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la que disponen ciertos grupos de personas para, por sí mismos, elegir su propio gobierno y destino.233 (Forno, 2003, pág. 91). Posterior a la conquista, se da un giro total en las vivencias indí- genas, observándose la marginación y la represión por parte de la corona en contra de los llamados indios; situación que no está muy lejos de la actualidad, pues el reconocimiento a los derechos a los pueblos indígenas es reciente, no sobrepasa las últimas tres décadas. Sin embargo, los indígenas han luchado constantemente, día tras día para mantener firme sus creencias, costumbres, tradi- ciones y principios ancestrales que vienen desarrollándose en la historia. El principio antiguo que hoy en día es llamado “derecho a la libre determinación”, pues antes de la conquista los territorios ameri- canos ya estaban habitados y pertenecían a los pueblos indígenas existentes en aquel tiempo. Esto significa que eran libres de dispo- ner sobre su territorio y su pueblo. Los pueblos indígenas por inherencia de ser humano, tienen dere- chos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y otros instrumentos, este es el caso de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, misma que en su artículo 1 establece lo siguiente: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos”234 (Asamblea General, 2007, pág. 4). 233 Hernández, M. (2011). Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones. 234 Asamblea General. (2007). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pue- blos indígenas. Obtenido de https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf 151

Evidentemente los pueblos, nacionalidades y cada una de sus miembros tienen derechos humanos individuales o colectivos; extendiéndose la idea que se pueden efectivizar tanto los indi- viduales como los colectivos. Entre los derechos de los pueblos se encuentra el derecho a la libre determinación, declarada en el cuerpo normativo manifestado con anterioridad, en su artículo 3: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”235 (Asamblea General, 2007, pág. 5). Está libre determinación promueve otros derechos complemen- tarios alineados hacia una misma meta; tal como lo establece el artículo 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Los pueblos indígenas, en ejerci- cio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones au- tónomas.”236 (Asamblea General, 2007, pág. 5). En razón de estos derechos los pueblos indígenas tienen la facul- tad de actuar dentro de su comunidad con la gobernabilidad que ellos estimen conveniente, siempre apegados a la normativa cons- titucional en el marco de los derechos humanos; es decir, tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida políti- ca, económica, social y cultural del Estado.237 (Asamblea General, 2007, pág. 5). 235 Asamblea General. (2007). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pue- blos indígenas. Obtenido de https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf 236 Asamblea General. (2007). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pue- blos indígenas. Obtenido de https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf 237 Asamblea General. (2007). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pue- blos indígenas. Obtenido de https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf 152

Lo mencionado en concordancia con lo establecido en el inciso segundo del numeral 22 del artículo 57 de la Constitución de la República del Ecuador, mismo que menciona lo siguiente: “Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión an- cestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley”238 (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). De la misma forma tienen derecho a mantener y florecer la convi- vencia y organización social conforme sus principios ancestrales en sus territorios y tierras comunitarias reconocidas legalmente como posesión ancestral; esto promovería y desarrollaría el dere- cho a la libre determinación y en su conjunto los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas. También el término “libre determinación” es conocido como el derecho a la autodeterminación, es decir el derecho para decidir libremente las condiciones de vida de su pueblo, condición polí- tica, social, económica, cultural y propias formas de gobierno, lo mencionado sin injerencia externa, en el marco de los derechos humanos de cada uno de los seres humanos. Los derechos declarados en favor de los pueblos y nacionalidades indígenas, ha resultado el mayor desafío de la declaración de los derechos, ya que la libre determinación se ha adoptado desde una visión que cuestiona la amplia estabilidad del sistema occidental. 238 Asamblea General. (2007). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pue- blos indígenas. Obtenido de https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf 153

Los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas son tam- bién principios, la libre determinación es un derecho y es un prin- cipio, mismo que abarca otros derechos constitucionales, entre ellos la autonomía y el autogobierno; que refieren a la potestad de “decidir sobre su propia condición política, económica y social”239 (Rodríguez, Los Derechos Humanos y Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, 2019, pág. 84), consecuentemente a este principio se ge- neran nuevos derechos, entre ellos los educativos y lingüísticos. Por tanto, el (Equipo de relatoría Seminario Internacional; Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas -IWGIA, 2019) manifiesta que los derechos de autonomía y a la libre determina- ción de los pueblos indígenas, sus miembros y comunidades, im- plica a su vez el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho al autogobierno, a la integridad cultural, a la integridad de sus territorios, a la protección de su hábitat, a establecer sus priorida- des en materia de desarrollo, el derecho al consentimiento previo, libre e informado, entre otros.240 (pág. 7) El derecho a la autonomía supone que los pueblos indígenas histó- ricamente han gobernado sus territorios y comunidades en base a sus creencias y saberes ancestrales; por tanto, identifica al derecho de autonomía como: “(…) la expresión de la libre determinación de los pueblos y las comunidades indígenas como partes integrantes del Estado, de conformidad con el orden jurídico vigente, para adoptar por sí mismos decisiones e instituir prácticas propias relacionadas con su manera de ver e interpretar las cosas, con relación a su territorio, recursos natura- les, organización sociopolítica, económica, de administración de justicia, 239 Rodríguez, A. (2019). Los Derechos Humanos y Lingüísticos de los Pueblos Indígenas. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones 240 Equipo de relatoría Seminario Internacional; Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas -IWGIA. (2019). Derechos de los Pueblos Indígenas a la Autonomía y al Autogobierno como manifestación del Derecho a la Libre Determinación. Obtenido de https://www.iwgia.org/ images/documentos/Statements-support/Informe_autonoma_ESP.pdf 154

educación, lenguaje, salud y cultura, que no contravengan la unidad na- cional”241 (Soriano, 2012, pág. 164). El punto de partida de los demás derechos es el derecho a la libre determinación, lo cual implica la facultad de negociar y establecer relaciones con los demás pueblos en base a la igualdad; siendo de esta manera la autonomía el camino hacia la formación de otro Estado; mismo que hace referencia a la reproducción de las socie- dades indias se rijan económica, social y culturalmente con el ejer- cicio pleno de sus derechos históricos.242 (Soriano, 2012, pág. 165). Lo que se traduce en que los pueblos y nacionalidades indígenas tienen una visión diferente a la occidental, pues siempre estarán a favor con los recursos naturales y su territorio ancestral, ya que son fuente de vida y deben ser conservados y preservados a gran escala; siendo los derechos colectivos mencionados de gran im- portancia para el desarrollo de los derechos individuales. El derecho a la autonomía no busca satisfacer los intereses neta- mente de la comunidad sino que intenta asegurar la integración de la sociedad nacional basándose en la coordinación, en vez de la subordinación, de las colectividades que integran el Estado.243 (Illaquiche, 2001, pág. s/p). Para entenderlo de mejor manera, el término autonomía de los pueblos indígenas es el derecho del “autogobierno” para grupos 241 Soriano, J. (2012). El Derecho a la Autonomía de los Pueblos Indígenas de México: Una apro- ximación desde los Derechos Humanos. Obtenido de file:///C:/Users/USUARIO/AppData/Local/ Temp/Dialnet-ElDerechoALaAutonomiaDeLosPueblosIndigenasDeMexico-4216895.pdf 242 Soriano, J. (2012). El Derecho a la Autonomía de los Pueblos Indígenas de México: Una apro- ximación desde los Derechos Humanos. Obtenido de file:///C:/Users/USUARIO/AppData/Local/ Temp/Dialnet-ElDerechoALaAutonomiaDeLosPueblosIndigenasDeMexico-4216895.pdf 243 Illaquiche, R. (2001). Autonomía y Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Obtenido de http:// icci.nativeweb.org/boletin/28/illaquiche.html 155

indígenas, mismo que se realizará únicamente en sus territorios, en virtud de ello los sujetos de tales derechos están inmersos en la posibilidad de ejercer la justicia indígena y gobernar conforme sus creencias, costumbres y saberes ancestrales, buscando únicamente la unanimidad entre pueblos alineados con el ejercicio del Sumak Kawsay. La autonomía lleva al reconocimiento de los sistemas de autori- dad y gobierno de esos pueblos y de los procesos mediante los cuales toman decisiones; así lo plantea el Convenio 169 al consa- grar que deben reconocerse las aspiraciones de los pueblos indí- genas y tribales,244 (Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, s/f, pág. 1) con ello tomar el control de su vida y fortalecer su identidad cultural y étnica, su lengua y religión. En el ejercicio del autogobierno se encuentra la justicia indígena, misma que es aplicada por las autoridades de la jurisdicción indí- gena; la cual presta ciertas circunstancias y características; pues no es igual a la justicia ordinaria, pero sigue ciertas connotaciones si- milares; es así que en la justicia indígena no existe la encarcelación por ningún delito, su forma de justicia es diferente y enmarcada a la recuperación del orden social, la paz y armonía en la comu- nidad. Evidentemente para la emisión de una sentencia indígena, también se pasa por un proceso de investigación; posterior a dicha etapa las autoridades toman su decisión y sentencian al infractor, a fin de recuperar la estabilidad y armonía en la comunidad en la cual se cometió el delito; puesto que se sanciona por el daño pro- ducido a la comunidad y cómo afecta a la misma. 244 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. (s/f). Dere- cho a la autonomía y autodeterminación. Obtenido de https://www.urosario.edu.co/jurispruden- cia/catedra-viva-intercultural/Documentos/Derecho-a-la-autonomia-y-autodeterminacion.pdf 156

Es decir, las autoridades indígenas sancionan los delitos en favor del rompimiento de la armonía en la comunidad, más no en cuan- to a la vulneración del bien protegido como es el caso en la justicia ordinaria; en la cual se sanciona por el daño al bien protegido. Las sanciones dentro de la justicia indígena, están fundamentadas en los principios de “no robar”, “no mentir”, “no ser ocioso”, en conjunto con los principios de reciprocidad, complementariedad e interrelacionalidad; en virtud de la paz y armonía de los “ayllus” y “jatun ayllu.” (Pérez, 2010) manifiesta que la libre determina- ción se entiende como “el derecho que tienen nuestros pueblos a poseer, controlar, administrar y desarrollar un territorio-actual o ancestral jurídicamente reconocido y respetado, dentro del cual un pueblo sin injerencia (…) desarrolla, recrea y proyecta todos los aspectos de su cultura”245 (págs. 202-203), por tanto tienen sus propios modelos de desarrollo, concepciones filosóficas y visión del cosmos en virtud de la naturaleza. El mismo autor nos mani- fiesta que la libre determinación tiene tres elementos esenciales, descrito también en la Convención de Viena; como primer punto tenemos el “derecho a poseer, controlar, administrar y desarro- llar un territorio actual o ancestral”246 (Pérez, 2010, pág. 203), este elemento hace referencia a la Pachamama, a los recursos que ella posee, lo cual implica vigilar, usufructuar, utilizar, administrar y supervisar el desarrollo amigable para con la naturaleza o madre tierra. El apego de los pueblos y nacionalidades indígenas con la Pachamama se debe a sus inmemoriales asentamientos de grupos humanos y colectivos; esto quiere decir que su existencia no es re- ciente, sus asentamientos son muy antiguos debido a la migración histórica, dentro del mismo país y fuera de él, llevando consigo 245 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 246 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 157

su idioma, cultura, identidad y costumbres hacia las metrópolis europeas y norteamericanas.247 (Pérez, 2010, pág. 203). En un segundo elemento se encuentra el reconocimiento de los pueblos y nacionalidades, pero sin injerencia externa; ya que el reconocimiento de los pueblos indígenas es un imperativo cate- górico de desarrollo y proyección social a nivel individual y co- lectivo.248 (Pérez, 2010, pág. 204), lo dicho va de la mano con el respeto a los derechos humanos y de la naturaleza establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. Este reconocimiento se traduce en una posible injerencia del Estado en asuntos internos de la comunidad, pueblo o nacionali- dad indígena; en consecuencia se menciona que el reconocimiento debería implicar el respeto a las decisiones tomadas por la comu- nidad en cuanto a sus gobernantes, su control, administración de justicia, acceso a la tierra y recursos del subsuelo como legítimos y originarios dueños.249 (Pérez, 2010, pág. 204). El tercer elemento a desarrollarse en torno a lo que implica el de- recho a desarrollarse como pueblos con sus formas originarias y específicas de organización social, cultural, espiritual, política, económica, y diversos componentes de su identidad250 (Pérez, 2010, pág. 204), lo cual faculta el desarrollo con ideas y opiniones diversas de la misma cultura, privilegiando la cosmovisión andina por un profundo respeto a la Pachamama. En resumen los elementos esenciales de los pueblos y nacionalida- des indígenas son: el territorio, autonomía y libre determinación, 247 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum. 248 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 249 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 250 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 158

elementos por los cuales han luchado constantemente en favor del reconocimiento de sus derechos, para garantizar tal reconocimien- to es necesario un Estado fuerte y consolidado, que visualice las problemáticas y establezca soluciones, que trabaje fuera de los in- tereses personales, políticos y económicos.251 (Pérez, 2010). 4.10. Consulta Previa, Libre e Informada como derecho funda- mental de los colectivos El reconocimiento de sus derechos en la Constitución de la República del 2008, en la cual principalmente se reconoce en el inciso primero del artículo 1 que: “El Ecuador es un Estado constitu- cional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independien- te, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.”252 (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008). En tal virtud, se reco- noce y se garantiza los derechos de los colectivos, pueblos y nacio- nalidades indígenas, manifestando en el numeral 7 del artículo 57 del mismo cuerpo normativo, lo siguiente: “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambien- tales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades com- petentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.”253 (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008). 251 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 252 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 253 Asamblea Constituyente. (20 de octubre de 2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi, Manabí, Ecuador 159

Este derecho es el que faculta a los pueblos indígenas a decidir acerca de proyectos del Estado en los cuales se vean involucrados sus territorios, permitiendo o negando el proyecto planeado, debi- do a afecciones ambientales, territoriales o culturales. Este tipo de derechos es reconocido a nivel internacional; el dere- cho a ser consultados previamente a la explotación de los recursos naturales que se hallen ubicados dentro de su territorio ancestral, pues la consulta previa libre e informada tiene la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos y a su vez el consentimiento libre, previo e informado acerca de las medidas propuestas por el Estado.254 (Carrión, 2012). El Ecuador desde la Constitución de 1998 ya reconocía el dere- cho a la consulta, a raíz de haber ratificado el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante Convenio 169 de la OIT), derecho que se mantiene de forma ampliada den- tro de la Constitución que rige la vida social, política y jurídica del Estado ecuatoriano desde el 2008. Los derechos de las comu- nas, comunidades, pueblos y nacionalidades a la consulta previa, deben ser realizados de manera obligatoria y oportuna, a fin de obtener su consentimiento para permitir la gestión estatal sobre los recursos no renovables; así, la forma de obtener el ante dicho consentimiento debe estar plasmada en un proceso transparente, claro, oportuno y de buena fe, en cumplimiento de las disposicio- nes prescritas en el Convenio 169 de la OIT255 (Herrera, 2016). La consulta se caracteriza por ser libre, previa e informada, es decir que, cuando nos referimos a su carácter de libre afirmamos el de- 254 Carrión, P. (2012). Análisis de la consulta previa, libre e informada en el Ecuador. Quito. Ob- tenido de https://biblio.flacsoandes.edu.ec/libros/digital/54028.pdf 255 Organización Internacional del Trabajo (2014). Convenio Nro. 169. sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 2014. ISBN 978-92-2-322581-0 (web pdf) 160

recho que tienen los pueblos a decidir sobre los asuntos que son de su incumbencia, sin interferencia de los intereses de terceros; al afirmar que su carácter es de previa, nos referimos a que esta ha de ser realizada antes de que se inicien los trabajos de exploración y explotación de los recursos que se desean obtener; es más, debe realizarse antes de la suscripción del contrato entre el Estado y la empresa. Es previa para que el pueblo a quien se consulta, cuente con el tiempo para recopilar información y pueda debatirse interna- mente. En materia de consulta pre legislativo la característica de ser previa se ve manifestada en su ejecución de forma anterior a la presentación del proyecto legislativo y en casos de proyectos de desarrollo antes del inicio del proyecto. La Consulta debe ser permanente porque no basta que se haga de forma previa, sino que la consulta debe efectuarse de forma continua, permitiendo la participación en todos los niveles como la formulación, imple- mentación y evaluación de medidas y programas que les concier- nen sobre los beneficios y perjuicios que conlleva el proyecto.256 (López, 2016, p. 25). Cuando decimos que es informada, afirmamos que el pueblo in- teresado debe pronunciarse sobre su deseo o rechazo a la activi- dad extractiva, luego de ser informado de forma detallada de los beneficios, perjuicios, procedimientos extractivos, entre otros, que implique dicha extracción y a su vez a ser consultados acerca de la legislación, misma que afecte o se encuentre envuelta su cultura.257 (Rocha, 2016). 256 López Abad Joaquín (2016). La consulta libre, previa e informada en el Ecuador- Quito: Centro de Derechos Económicos y Sociales – CDES. ISBN 978-9978-335-08-2 257 Rocha Pullopaxi Milton Enrique (2016) Interés nacional en el constitucionalismo del Buen Vivir. Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. 161

Al decir, informado supone contar con información necesaria que abarque el alcance y las implicaciones de la medida normativa que se trate, que en el caso de ser necesario se proporcione infor- mación adicional. Los pueblos y nacionalidades, si lo requieren deben contar con asesoría técnica, en cuanto a proyectos de inver- sión o desarrollo, exploración y explotación de recursos natura- les.258 (Fernández, 2011). El reconocimiento del derecho constitucional a la consulta previa, constituye una garantía de vida para los miembros de las comu- nidades, pueblos y nacionalidades indígenas, en tal sentido, su respeto y observación conlleva intrínseco la obligación del Estado en hacerlos partícipes de los beneficios y decisiones que por su consentimiento beneficien a una nación, especialmente de los re- cursos renovables de conformidad con lo determinado en el nu- meral 6 del artículo 57 de la Constitución de la República, mismo que manifiesta: “(…) participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.”259 (Constitución de la República del Ecuador, 2008). 4.11. Finalidad de la Consulta previa, libre e informada Tiene la finalidad fundamental de obtener el consentimiento pre- vio, libre e informado de los miembros de una comunidad, pueblo o nacionalidad, cuando aquellos formen parte de las decisiones que el Estado deba emprender, a fin de realizar la gestión de los recursos naturales no renovables en cada uno de sus territorios. 258 Fernández Liesa Carlos (2020) Tiempo de paz – explotación de los recursos naturales. Revista trimestral. ISSN: 0212-8926. 259 Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obteni- do de https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 162

La consulta previa está fundamentada a partir del artículo 14 de la carta magna del año 2008, cuando establece que los ecuatoria- nos tenemos derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamen- te equilibrado a través del cual se garantice la sostenibilidad y el buen vivir. Sin embargo, este derecho irradia mayor trascendencia cuando influye en los derechos colectivos de los grupos humanos y grupos étnicos, por cuanto al realizar el ejercicio del invocado derecho, el Estado se obliga a participar en forma conjunta, con el objeto de cumplir el deber social y conducir a una toma equi- librada y responsable de decisiones y medidas legislativas o ad- ministrativas que afecten o limiten el derecho de estos pueblos o comunidades.260 (Herrera, 2016). Evidentemente la consulta previa debe hacerse en el idioma oficial señalado en la Constitución, como también en el idioma originario de los pueblos objetos de consulta, circunstancia que se afianza en la disposición del artículo 12 del Convenio 169 de la OIT, que esta- blece la obligación estatal de adoptar medidas necesarias para ga- rantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles si fuere necesario, intérpretes u otro medios eficaces, para dar vali- dez al debido proceso de la consulta a pueblos y nacionalidades. 260 Herrera Aman Walter Marcelo (2016). La consulta previa, libre e informada y el derecho constitucional a la información de los pueblos que habitan zonas de aprovechamiento de recursos naturales no renovables. Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” 163

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CAPÍTULO 5 NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS Y NACIONALIDAD INDÍGENAS 5.1. Normativa Nacional de los pueblos y nacionalidades indíge- nas, en el Ecuador Los pueblos y nacionalidades, tanto indígenas como afro ecua- torianos y montubios son parte de la población ecuatoriana, la Constitución de la República del Ecuador ha reconocido derechos colectivos propios de su cultura y garantías, tanto a los pueblos y nacionalidades, como a la naturaleza que les rodea. Es importante decir que los pueblos y nacionalidades tienen la po- testad de mantener sus tierras ancestrales, participar en el uso y usufructo de los recursos naturales renovables que se encuentren dentro de sus territorios, por ello es indispensable ser consultados acerca de los planes y programas que el gobierno ha planificado para hacer uso de los recursos no renovables dentro de sus territo- rios, que puedan afectar al medio ambiente o culturalmente. Existen ciertos pueblos en aislamiento voluntario, a quienes tam- bién se les garantiza los derechos colectivos y sus tierras ancestra- les. Al hablar de tierras ancestrales estamos refiriéndonos al de- recho de velar y proteger la naturaleza, con los mismos derechos 165

establecidos, relacionados con sus vidas y a los derechos de la na- turaleza y medio ambiente. 5.2. Normativa Internacional de los pueblos y nacionalidades indígenas El derecho a la consulta previa en un cuadro jurídico que reúne lo que manda el Convenio 169 de la OIT, la Constitución de la República del Ecuador y la jurisprudencia de la CIDH, se encuen- tra determinado en el literal a) del numeral 1 del artículo 6 del cuerpo normativo mencionado, mismo que establece: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: consul- tar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”261 (Organización Internacional del Trabajo, 1989) Es decir, el derecho a la consulta previa en realidad aplica a cualquier tipo de actividades que el Estado vaya a realizar y que afecte, be- neficie, o de cualquier otra forma involucre a los pueblos, comuni- dades y nacionalidades. En el Convenio 169 de la OIT se puede apreciar cómo crear políti- cas públicas, buscar la defensa de los derechos; por tanto, se debe consultar a dichos pueblos no solo para obtener su consentimiento y rechazo, sino también para que expresen los mecanismos que consideran apropiados para efectivizar sus derechos como ciuda- danos. En efecto, el numeral 2 del artículo 15 manifiesta lo siguien- te: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los 261 Organización Internacional del Trabajo. (27 de junio de 1989). Convenio 169 de la Organiza- ción Internacional del Trabajo. Obtenido de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ameri- cas/---ro-lima/documents/publication/wcms_345065.pdf 166

intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”262 (Organización Internacional del Trabajo, 1989). Esto implica que toda actividad encaminada a explorar y explotar los recursos naturales, sean renovables o no, que se encuentren en el territorio ancestral de los pueblos, comunidades y nacionali- dades, requieren del pronunciamiento de sus habitantes, además, en caso de que su respuesta se decante por la aprobación para la explotación, se debe prever las indemnizaciones y reparaciones para los cuales no sea posible evitar su vulneración conjuntamente con los beneficios que se hayan convenido para ellos. De esto po- demos concluir que la consulta informada está fundamentada en el diálogo racional de las diferentes posturas. El numeral 7 del artículo 57 de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que: “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explota- ción y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna.”263 (Constitución de la República del Ecuador, 2008). 262 Organización Internacional del Trabajo. (27 de junio de 1989). Convenio 169 de la Organiza- ción Internacional del Trabajo. Obtenido de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ameri- cas/---ro-lima/documents/publication/wcms_345065.pdf 263 Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obteni- do de https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 167

De lo anteriormente mencionado se recoge lo que hemos expre- sado en relación al Convenio 169 de la OIT dándole, además, el carácter de obligatoria y oportuna, es decir, que ha de realizarse antes de la ejecución de los trabajos, antes de llamar a concurso a las empresas que pudiesen estar interesadas en dicha actividad. La CIDH en su jurisprudencia, se ha pronunciado en varias oca- siones sobre el derecho a la consulta previa. Uno de los criterios jurisprudenciales determinados consiste en que: “Se debe consul- tar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.”264 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011, pág. 134). La existencia de la relación con el medioambiente, según el Convenio 169 se establece en el artículo 7.4 como obligación ge- neral de los gobiernos de tomar medidas en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.265 (Organización Internacional del Trabajo, 1989). En el caso de que el proyecto legislativo no haya sido consultado con las comunidades, pueblos y nacionalidades, se puede recurrir al amparo legal en el marco de la Constitución, con el fin de preve- nir o cesar la vulneración de derechos pertenecientes a las comu- 264 Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2011). Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 265 Organización Internacional del Trabajo. (27 de junio de 1989). Convenio 169 de la Organiza- ción Internacional del Trabajo. Obtenido de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ameri- cas/---ro-lima/documents/publication/wcms_345065.pdf 168

nidades, pueblos y nacionalidades indígenas. Con la finalidad de defender los derechos de sus territorios ancestrales otorgados en la Constitución de la República y evitar la afección a la vida de la comunidad; quienes están facultados de recurrir a instancias judi- ciales a efectivizar el garantismo constitucional. Esto se encuentra consagrado en el numeral 4, 5 y 6 del artículo 57, que refiere lo siguiente: “Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisi- bles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y ob- tener su adjudicación gratuita. Participar en el uso, usufructo, ad- ministración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras”266 (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008). 5.3. Casos donde a pesar del reconocimiento constitucional y legal de los derechos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, se ha omitido la realización de dicha consulta “Previa, Libre e Informada” 5.3.1. Caso Sarayaku vs Ecuador El pueblo Kichwa de Pastaza que no fue consultado previo a la aprobación del proyecto de exploración y explotación del bloque 23, conformado por varias asociaciones, pueblos y nacionalidades indígenas, entre ellos el pueblo Sarayaku, pueblo en el cual por numerosas ocasiones la petrolera CGS intentó ingresar a Sarayaku con el objetivo de conseguir el consentimiento del pueblo, obte- niendo respuesta negativa. 266 Asamblea Constituyente. (20 de octubre de 2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi, Manabí, Ecuador 169

El pueblo Sarayaku envió oficio al Ministerio de Energía y Minas manifestando su negativa en cuanto al ingreso de la petrolera a fin de que exploren y exploten material en sus territorios, esto en virtud de los efectos ambientales y la afección a la vida de las co- munidades del bloque 10, en el cual ya se realizada explotación petrolera. Sin embargo, la exploración sísmica en el 2002 e ingreso de la empresa CGC, por lo que los pueblos intentaron resguardar sus territorios; pese a ello, la empresa CGC abrió trochas sísmicas afectando gravemente al territorio Sarayaku, por lo que se denun- cia tras el ingreso de la empresa CGC. Con ayuda de la fuerza pública del Estado, se realizó el ingreso no autorizado, violando derechos pertenecientes al pueblo Sarayaku. La petrolera implantó tonelada y media de explosivos en los bos- ques sagrados destruyendo su cultura, tradición y costumbre, lo que provocó enfrentamientos entre las partes; por lo cual la Comisión Interamericana ordenó medidas cautelares a favor del pueblo en el 2003, deteniendo la vulneración de derechos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012) No se emitió fallo alguno hasta el 2012, en el cual se declara la vulneración a una serie de derechos constitucionales, entre ellos la consulta previa, libre e informada, establecida en el numeral 7 del artículo 57 de la Constitución de la República; derecho a la propiedad comu- nal indígena y a la identidad cultural, determinados en la misma Constitución en los numerales 1, 4,5 y 6 del artículo 57. El Estado resultó responsable por el grave riesgo en contra de la vida e integridad personal del pueblo Sarayaku; por esta razón se ordenó el retiro inmediato de la pentolita del territorio Sarayaku y se recordó al Estado ecuatoriano que antes de iniciar proyectos de extracción se debe realizar la consulta previa, libre e informa- da a los pueblos sujetos a dicho proyecto, condenando al Estado ecuatoriano al pago de $90.000 por daños materiales y $1.250.000 170

por daños no materiales.267 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012). Con esta resolución se recuerda los derechos que a las comuni- dades, pueblos y nacionalidades indígenas se les ha otorgado tras años de opresión, marginados, lucha y reclamos, en virtud de su reconocimiento personal, cultural y tradicional; mismos que deben ser respetados y acogidos en primer orden por el Estado. Posterior a esta resolución el ex presidente Rafael Correa emitió el decreto ejecutivo N.º 1247, el cual regula y evidencia el alcan- ce de la consulta previa, libre e informada, con su objetivo claro, detallado en el artículo 1 que prescribe: “El presente instrumento tiene por objeto reglamentar el proceso de consulta previa que llevará a cabo la Secretaría de Hidrocarburos mediante la determinación de meca- nismos de participación; identificación de los actores que intervendrán: de los procedimientos administrativos, de los beneficios sociales que po- drán recibir las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a ser consultadas y las demás condiciones que permitan brindar legitimidad, seguridad y certeza jurídica a los procesos tendientes al aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos del país.”268 (Correa, Decreto ejecuti- vo Nº1247, 2012). Este decreto considera los criterios, posiciones y perspectivas de los pueblos y nacionalidades indígenas con el objeto de evitar vul- nerar el derecho constitucional de los pueblos y nacionalidades indígenas amparados en el marco constitucional e internacional de los derechos; lo que contribuiría a la ejecución de las políticas públicas sectoriales; por cuanto el sujeto a consulta son todas las 267 Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2012). Corte Interamericana de Derechos Huma- nos. Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=206 268 Correa, R. (2012). Decreto ejecutivo Nº 1247. Obtenido de https://www.ilo.org/dyn/natlex/ docs/ELECTRONIC/98181/116733/F1965072964/ECU98181.pdf 171

comunidades, pueblos y nacionales indígenas que se encuentren en territorio mencionado para proyecto público. 5.3.2. Caso Awas, Tingni vs Nicaragua La comunidad mayagna de awas, tingni, es una comunidad que tiene aproximadamente 142 familias, estas pertenecen al munici- pio de Waspan, su idioma oficial es el mayagna, aunque mucha de su población se comunica en español. La comunidad está basada en la ley reconocida en la Constitución Nicaragüense, la cual afir- ma su estructura de liderazgo en base a la costumbre y tradición. Su liderazgo tiene origen en la directiva comunal, cuyos miembros son elegidos por la comunidad. Subsiste de la agricultura familiar y comunal, la recolección de frutos y plantas medicinales, la caza y la pesca, tales actividades la comunidad lo realizan dentro de su espacio territorial. El día 28 de junio de 1995 la junta directiva del Consejo Regional de la RAAN emite una disposición administrativa por medio del cual reconoce un convenio firmado entre el gobierno regional au- tónomo y la empresa Solcarsa S.A para dar inicio a acciones fores- tales en la zona de Wakambay. El 11 de julio del mismo año el representante de la comunidad rea- liza una carta para enviar al Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales (MARENA), mediante la cual la comunidad protestaba en contra de una posible concesión de sus tierras, ya que no ha existido previamente consulta a dicha comunidad. Dos meses más tarde la comunidad interpuso el primer recurso de amparo ante el tribunal de apelaciones de Matagalpa en contra de MARENA, con la finalidad de detener la concesión. Este recurso fue declarado 172

improcedente por no cumplir con el plazo de tiempo otorgado. Luego presentaron el mismo amparo ante la Corte Suprema de Justicia, la cual fue contestada un año y medio más tarde, negán- dose por extemporáneo. El 20 de marzo de 1996 los abogados de MARENA comunican a la comunidad que no tienen personalidad o existencia legal indepen- diente, sino que estaban representados por el Consejo Regional, el cual había aprobado la concesión de 62.000 hectáreas, lo que le hacía válida e impugnable. El Estado somete a votación al Consejo Regional acerca de la con- cesión, obteniendo la mayoría de votos a favor de la concesión, es ahí que la comunidad pone el segundo recurso de amparo contra la junta directiva por haber aprobado la concesión sin tener en cuenta a las comunidades y sus derechos. El recurso fue admiti- do para que los demandados, es decir los miembros del Consejo Regional, presenten informe a la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, también se negó la solicitud de la comunidad para dete- ner inmediatamente las actuaciones de SOLCARSA S. A. El 27 de febrero de 1997 la Corte Suprema de Justicia resuelve la inconstitucionalidad de determinada concesión otorgada por MARENA a pesar de tal sentencia, pues el Estado nicaragüense y Solcarsa seguía actuando en concesión como si la misma fuese válida. El Estado solicitó a la Corte Suprema que cierren el caso, pues el Consejo Regional había aceptado la concesión y, que la comunidad había interpuesto recurso de amparo al Tribunal de Apelación de Matagalpa, dejando así vigente la concesión en las tierras ances- 173

trales de los indígenas, lo cual se puso en vigencia violando el de- recho a la consulta previa, libre e informada. La Corte Suprema de Justicia, respecto de la resolución dada a favor de la comunidad indígena, manifestó que el Estado ha vio- lado los derechos de las comunidades indígenas al momento de firmar contratos de concesión a Solcarsa S. A., es ese sentido la Corte desestima la excepción puesta por el Estado y declaró que el Estado violó la protección judicial, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el derecho a la propiedad consagrada en el artículo 1 de la misma convención. 5.4. Procedimiento de la justicia indígena por infracciones come- tidas en territorio indígena Normalmente las personas están convencidas que la justicia indí- gena emite resolución sin haber utilizado el debido proceso, pero en realidad es totalmente diferente; el juzgamiento inicia con la denuncia y pasa por un proceso investigativo, posteriormente se pasa a la resolución y el correctivo, seguido del respectivo segui- miento al infractor a fin de evidenciar la rearmonización. El pro- ceso es muy parecido al de la justicia ordinaria, concluyendo con la estabilización social, regenerando energías y volviendo a tener la estabilidad del cosmos; como dice (Pérez C. , 2010) “(…) es un proceso en forma de churucu, caracol o espiral (…).”269 Esta información obtenida de (Pérez C. , 2010) menciona y afirma el proceso que se lleva a cabo para corregir a los infractores que alteran el orden social, causando una enfermedad social; proceso detallado a continuación.270 269 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum 270 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum. 174

El juzgamiento siempre inicia con la denuncia (willachina) del afectado u ofendido en compañía de quienes abogan por él, estas personas pueden ser sus progenitores, vecinos, padrinos, compa- dres, la denuncia lo hace ante la autoridad del cabildo, pasando los hechos denunciados a conocimiento de los integrantes del cabildo o consejero directivo. Continúa con la investigación por ser im- posible imponer correctivos sin mérito y con una mera denuncia. Los mayores son quienes realizan las averiguaciones del presunto infractor tomando contacto con la vida del mismo, constando su filiación, sus amigos su trabajo, básicamente los antecedentes y forma de vida del presunto infractor. Esta investigación se basa en hechos que llevan a la presunción o duda respecto al infractor, se le convoca al sospechoso para que el ofendido sea quien formule los reclamos pertinentes, en caso de existir la aceptación del presunto infractor, la fase investigativa termina y pasa a la decisión y correctivo; de lo contrario se toman otros métodos, tales como el careo, diligencia que será realizada con presencia de la asamblea, donde se aportará pruebas de cargo y descargo a fin de esclarecer la verdad de los hechos denuncia- dos. El proceso es inmediato, luego del cometimiento del presunto delito denunciado por tanto las pruebas y vestigios no han sido eliminados ni borrados. Se procede a la toma de testimonio e ins- pecciones de lugares sospechosos, como la vivienda del presunto infractor, de su filiación u otro que se considere importante según sea el caso. Las autoridades de la jurisdicción indígena no toman su decisión para el correctivo, sin antes proporcionar el derecho a la defensa y el debido proceso. La defensa en ciertos casos es personal, en otros ac- túan sus familiares, esposas, hijos, inclusive dirigentes comuneros. 175

Para ejemplificar un poco, el delito de robo en una comunidad indígena, se lleva de la siguiente manera: el acusado en virtud de su derecho a la defensa manifiesta y justifica de donde provienen dichos bienes en su poder o cómo los adquirió, la fuente de sus in- gresos, lugar de trabajo y filiación; este último punto en la justicia indígena tiene mucho valor, ya que se toma en cuenta la proceden- cia familiar sus valores y principios con los que son conocidos en la comunidad. Cabe recalcar que jamás son juzgados por el simple hecho de la existencia de la denuncia, por cuanto es obligación el cumplir con todas las etapas preprocesales y procesales, tal como lo hace la justicia ordinaria. El correctivo, o imposición de la pena llamado “killpichirina”, se aplica de diversas formas, que va desde el uso de la ortiga hasta los azotes, dependiendo el alcance de rompimiento del orden so- cial y grado de participación de los infractores, en determinados casos hasta la expulsión de la comunidad al infractor. En la justicia indígena no existe pena de cárcel para los infractores, en razón de evitar el sufrimiento que provoca la privación de la libertad, pues lo que se busca es recuperar el orden y armonía social en la comu- nidad. En la historia de la humanidad, se conoce que los seres hu- manos han sido privados de su libertad, esclavizados y sometidos al dominio de otros, por cuanto la cosmovisión indígena se centra en la estabilización de paz, armonía y orden en las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. • Caso La Cocha Vamos a tratar este caso por ser de enorme relevancia en lo que respecta a la justicia indígena. 176

Las autoridades de la comunidad la Cocha de la parroquia de Zumbahua, provincia de Cotopaxi, en el año 2010, detuvieron a cinco jóvenes, en calidad de sospechosos por la muerte de un comunero. Los jóvenes que fueron investigados y sentenciados por las autoridades indígenas conforme sus costumbres, por ser culpables de la muerte de Marco Antonio Olivo Pallo; fueron de- tenidos y sometidos a la justicia indígena por voluntad propia. Sin embargo, la familia del fallecido en razón de la inconformidad con la sentencia de la jurisdicción indígena, interponen recurso extraordinario de protección en contra de decisiones de la justicia indígena. El mencionado recurso es admitido a trámite y se sen- tencia en contra de los involucrados, por esta razón existía la pre- sunción de la existencia del doble juzgamiento, en virtud de que los infractores ya fueron acusados, investigados y aplicados penas correctivas en su contra por el delito de homicidio. El recurso mencionado es interpuesto ya que los presuntos sospe- chosos ya fueron juzgados en razón de la misma materia, e iguales hechos, perseguidos por la justicia ordinaria; por lo que existió la presunción de vulneración al literal i) del numeral 7 del artículo 76, que manifiesta: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indíge- na deberán ser considerados para este efecto.”271 (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008) Se determinó que las autori- dades de la justicia ordinaria actuaron en favor del bien jurídico protegido vulnerado, es decir el derecho a la vida. La justicia or- dinaria emitió sentencia en contra de los implicados en el delito de homicidio; utilizando los sentenciados alegatos a su favor, la presunta vulneración de derechos constitucionales determinados en el literal i) del numeral 7 del artículo 76, descrito con anteriori- 271 Asamblea Constituyente. (20 de octubre de 2008). Constitución de la República del Ecuador. Montecristi, Manabí, Ecuador. 177

dad, por cuanto han sido sentenciados mediante la aplicación de los dos ordenamientos jurídicos reconocidos en el Ecuador; siendo estos la justicia indígena y justicia ordinaria. Respecto del principio constitucionalmente declarado, la Corte Constitucional del Ecuador emite sentencia en contra de los in- volucrados, aclarando que no existió doble juzgamiento y que no existe vulneración de derechos; en virtud de que la jurisdicción indígena sentenció considerando los efectos sociales y culturales que dicho delito provocó a la convivencia pacífica y armónica de la comunidad; más no por la vulneración al bien jurídico protegido (la vida). Por lo tanto, en la sentencia N.º 113-14-SEP-CC, se conclu- ye que: “La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios. Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el proce- samiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indí- genas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.”272 (Corte Constitucional del Ecuador, 2014). La justicia indígena tiene el ámbito de sus competencias en cual- quier conflicto que no afecte la vida e integridad de otra persona, pese a que el infractor y víctima pertenezcan al territorio o comu- nidad indígena, quienes están sujetos a su jurisdicción. Contrario a esto, cualquier otro conflicto está bajo jurisdicción ordinaria, a su vez el infractor tiene la posibilidad de someterse tanto a la justicia indígena como a la ordinaria. (Hernández, 2011) señala que, los hechos ocurrieron en el año 2010 y provocaron gran estremecimiento y desprecio a la vida humana, consecuencia de las decisiones de la justicia indígena en el cono- cido caso. Según la prensa el implicado Orlando Quishpe había 272 Corte Constitucional del Ecuador. (2014). Sentencia Nº 113-14-SEP-CC. Quito 178

sido sentenciado a pena de muerte en la comunidad la Cocha; sin embargo, la pena de muerte no fue ejecutada, por interposición de la Fiscalía, Presidente Constitucional y Defensoría Pública.273 Por esta razón, los sentenciados se entregaron a la justicia ordinaria, a fin de ser juzgados por la vía estatal, esto posterior al castigo público, frente a cuatro mil indígenas. De la misma manera, fue- ron aprendidos varios dirigentes indígenas, con cargos de tortura, maltrato, secuestro y extorsión, quienes fueron puestos en libertad por haber interpuesto el llamado “amparo de libertad”, el cual fue declarado a su favor y fueron puestos en libertad.274 (Hernández M. , 2011). Dando respuesta a las publicaciones del diario el Universo, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, men- cionó que las sanciones emitidas por la comuna La Cocha, fueron leves a comparación de otras comunidades que poner ají en los ojos, para de esta forma restablecer las energías positivas a los in- fractores y restaurar la estabilidad social.275 (Hernández M. , 2011). Los dirigentes indígenas decidieron no entregar a los acusados a las autoridades indígenas, ya que estaban enmarcados dentro de la ley y lo manifestado por la Constitución de la República del Ecuador. Tras esta decisión el ex mandatario Rafael Correa advir- tió que aplicaría sanciones, en caso de existir castigos físicos a los acusados, el presidente comunal Ricardo Chaluisa, ante estas afir- maciones, respondió que el presidente de la República tiene abso- luto conocimiento de la parroquia Zumbahua y la cosmovisión in- dígena, y exclamó: “aunque diga lo que diga, sin o con la Constitución, 273 Hernandez, M. (2011). Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones 274 Hernandez, M. (2011). Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones 275 Hernandez, M. (2011). Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones 179

mantendremos la justicia indígena y jamás vamos a dejar eso, porque eso ha sido un proceso de cientos de años”276 citado en (Hernandez, 2011). La ejecución de la justicia indígena en el caso de Orlando Quishpe, según redacta Miguel Hernández, fue una situación degradante para la dignidad humana; ya que se sometió a castigos físicos al acusado. Orlando Quishpe se encontraba desnudo y sentado en filosas piedras y ortiga que provocan laceraciones en su cuerpo; le botan agua helada y el acusado grita, caen azotes de ortiga y latigazos. La brutalidad del castigo provocó que las mujeres de las comunidades presentes lloraran, algunas manifiestan que nadie sabe cuándo estaremos en la misma situación, que la vida da vuel- tas; otras por el contrario le gritaban: “no te dio pena matar”, otros gritaban: “ya basta”, sin embargo, los castigos continúan hasta ter- minar; posteriormente el acusado se entrega a la justicia ordinaria para ser juzgado. En el tiempo que duró el castigo de Orlando Quishpe, las autori- dades indígenas reproducen un video en el cual estaban los tes- timonios de los acusados, entre ellos el testimonio del acusado, quien manifestó: “Yo acepto la justicia indígena, creo que es justo, pero yo no nunca maté a nadie (…)”, sin embargo también aceptó que colocó el cinturón en el cuello de la víctima, que apareció colgada de un poste en la plaza de Zumbahua.277 (Hernández M. , 2011, pág. 99) Consecuentemente, Orlando Quishpe cumple la pena de la justicia indígena. Posteriormente cumple con la justicia ordina- ria, en la cual fue juzgado por el bien jurídico protegido, sin que se configure la vulneración al principio de prohibición de doble juzgamiento. 276 Hernández, M. (2011). Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones. 277 Hernández, M. (2011). Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones 180

5.5. Perspectiva de juzgamiento en la justicia ordinaria Es de conocimiento general que la justicia ordinaria es estableci- da en favor del bien jurídico protegido, en caso de existir alguna vulneración de derechos humanos; esto refiere al bien o la vida de una persona, mismo que se encuentra protegido por la ley, en el marco de la intangibilidad de un tercero. La normativa está establecida como la forma de regular y garanti- zar los derechos y los bienes protegidos de una persona, mismos que se encuentran reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador, para favorecer a los ciudadanos. Al existir un derecho vulnerado a una persona por un tercero, la justicia ordinaria se encuentra en la obligación de velar por la in- justicia cometida en virtud de las garantías al bien jurídico prote- gido. Hurtado, 1995) manifiesta que: “(…) todo sistema normativo (moral, jurídico, social) se orienta a controlar el comportamiento de las perso- nas evitando o solucionando conflictos de intereses. Todos esos sistemas recurren a diferentes medios de reacción que restringen gravemente las libertades y bienes de las personas.”278 (pág. 1). Esto quiere decir que, la justicia ordinaria sanciona en virtud de la vulneración al bien protegido, más resulta contrario al funda- mento de la justicia indígena, misma que sanciona en virtud del rompimiento del cosmos, estabilidad social y armonía. Por tanto, las leyes nacionales están estipuladas con el único fin de proteger al ciudadano, su vida, su integridad, sus derechos. 278 Hurtado, J. (1995). Derechos humanos, bien jurídico y Constitución. Obtenido de http://per- so.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1995_05.pdf 181

En materia de control penal, se orientan a que el sistema punitivo no sólo garantice los bienes de las personas mediante la restricción de bienes fundamentales a título de sanción, sino que sea también promotor de la libertad de todas las personas.279 (Hurtado, 1995, pág. 1). La ley ecuatoriana ha tipificado con mayor rigor las penas, por cuestión de garantizar en mayor medida los derechos ciudadanos mayormente a partir de la Revolución Francesa y Estado liberal. Siendo las primeras declaraciones de derechos humanos funda- mentadas en la concepción del contrato social de las personas y en su estado natural las mismas gozaban de derechos naturales y que permitían que sean restringidos con el fin de convivir en comuni- dad. El Estado, que es la sociedad políticamente organizada, sólo debía reconocer esos derechos naturales y no limitarlos de manera abusiva.280 (Hurtado, 1995, pág. 1). Según la dogmática, el bien jurídico: “(…) está llamado a cumplir distintas funciones. Además de una función clasificadora, pues agrupa los distintos tipos delictivos en función del bien que protegen, el bien jurídico tiene la importante función de permitir conocer la naturaleza del delito, interpretar los elementos del tipo y proporcionar a este sentido y fundamento.”281 (Bustos, 2012, pág. 159). Los derechos naturales han sido positivizados de una forma civili- zada en favor de los ciudadanos, este tipo de derechos resultan ser 279 Hurtado, J. (1995). Derechos humanos, bien jurídico y Constitución. Obtenido de http://per- so.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1995_05.pd 280 Hurtado, J. (1995). Derechos humanos, bien jurídico y Constitución. Obtenido de http://per- so.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1995_05.pdf 281 Bustos, M. (2012). Bien Jurídico y Sanción Penal en el Delito de Omisión del deber de Socorro. 15(2), 157-183. Obtenido de file:///C:/Users/USUARIO/AppData/Local/Temp/41490-Texto%20 del%20art%C3%ADculo-57112-2-10-20140116.pdf 182

los existentes hasta el momento y son los que regulan la vida jurí- dica de cada ciudadano respecto de las imposiciones del Estado. El derecho positivo busca dejar atrás las sanciones bárbaras im- puestas en el pasado para corregir las infracciones cometidas por los miembros de la sociedad. En la actualidad el derecho escrito es considerado civilizado y basado en el garantismo de los derechos humanos. Es importante mencionar que el derecho se positivizo en base de la costumbre, tradición y saber ancestral; anteriormente el derecho no se encontraba escrito, sin embargo, fue positivizado con el tiempo ya que se consideró la importancia de un derecho escrito, con la finalidad de mantener el orden y la paz en la socie- dad. Orden impuesto por el ser humano y la naturaleza; por tanto (Vega) nos manifiesta lo siguiente: “La ordenación está impuesta, por un lado, por la naturaleza de las cosas y por otro, por el propio hombre. De la naturaleza de las cosas surge lo que se denomina Derecho natural, por el cual se conoce que unos padres están obligados a cuidar de su hijo recién nacido. Del propio hombre surge el Derecho positivo, compuesto por el conjunto de disposiciones legales vigentes en un Estado”282 (2014, pág. 6). El derecho actualmente positivizado nace del propio hombre y la naturaleza de sus relaciones y conflictos, por dichas relaciones hu- manas que mantiene a lo largo de su vida. Entre las propiedades que descubre y asigna al derecho natural, está aquella según la cual el derecho natural es común a todos los hombres, y es común porque una es la naturaleza humana: “Consta, en efecto, que los hombres tienen una naturaleza determinada”. 282 Vega, R. (2014). Evolución del Derecho y Cambios Sociales en los siglos XIX y XX. Obtenido de https://repositorio.comillas.edu/rest/bitstreams/1825/retrieve 183

“La naturaleza que es causa de este derecho, es la misma en todas partes para todos los hombres.”283 (Ruiz, 2016, pág. s/p). Santo Tomas, hace referencia a lo ya manifestado, el derecho posi- tivo nace del derecho natural, mismo que nace del hombre por las relaciones e interconexiones en la sociedad, con el objetivo de es- tablecer orden social entre individuos, sancionar las infracciones cometidas y llevar a cabo la justicia; justicia que según Justiniano, es dar a cada quien lo que le corresponde, entendiendo a la justicia como un bien jurídico innato del ser humano; (Perez C. ) manifies- ta que, para hablar de lo perteneciente a cada uno “necesariamente deben haber bienes y no precisamente objetos, cosas, sino además de los objetos materiales o tangibles, también encontramos bienes jurídicos pro- tegidos por el derecho como son los bienes materiales y que escapan a la esfera patrimonial.”284 (2010, pág. 31). El iuspositivismo es únicamente lo suyo o lo propio, refiriéndose a la norma positiva escrita y recogida en un código, independien- temente de ser justa. Varios autores comparten la idea de que: “no toda ley es justa y no todo lo justo es legal.”285 (Perez C. , 2010). Pese a los procedimientos estrictos para la publicación de una nor- mativa, no siempre esta va hacer justa, sin embargo, es legal; por lo tanto, se la debe aplicar, sin embargo lo justo no siempre es legal, ya que no está recogido en un cuerpo normativo, revisado y aprobado por un legislador. 283 Ruiz, V. (2016). Santo Tomás de Aquino en la filosofía del derecho. Scielo, 10(19). Obtenido de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-879X2016000100013 284 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum. 285 Pérez, C. (2010). Justicia Indígena. Cuenca: Grafisum. 184

CAPÍTULO 6 JUSTICIA INDÍGENA Y DERECHOS HUMANOS 6.1. Generalidades (Santos & Grijalva, 2013) manifiestan que la cultura política, so- cial, cultural y jurídica dominante mantiene en la actualidad cierta desconfianza en lo que se refiere al sistema de justicia indígena y su visión particular de los derechos humanos, pues desde esta óptica predominante en el mundo, se concibe a la justicia indíge- na según una hermenéutica de sospecha, debido a que la misma se constituye en universo simbólico totalmente distinto, de modo que esa cultura es eurocéntrica y mono cultural, ve a la justicia in- dígena con desconfianza y extrañeza ya que tiene dificultad para entender las premisas de las que parte.286 Por esta razón, debe señalarse que la justicia indígena siempre ha existido de manera paralela a la justicia occidental, pues ya desde la época de la colonia los dos sistemas permanecieron vigentes; aunque la justicia indígena al ser de carácter consuetudinaria y no escrita, existió solo a nivel local dentro de las comunidades, sin que la misma pudiera intervenir con la jurisdicción ordinaria, de allí que pudiera subsistir hasta los presentes días. En este sistema 286 Boaventura De Sousa Santos y Agustín Grijalva, Justicia indígena, plurinacionalidad (Quito: Ediciones Abya-Yala, 2012), 41. 185

existieron un conjunto de derechos de carácter colectivo e indi- vidual que se les atribuyen a todas las personas, de modo que el concepto de derechos colectivos para los pueblos indígenas no es novedoso. Pérez afirma que no es posible que se busque limitar la cosmovi- sión del derecho indígena sobre: “(…) concepciones reduccionistas como derecho consuetudinario, o el acceso a la jurisdicción del Estado; racistas y discriminatorias, como la que pretende “graciosamente” el de- recho dominante conceder derechos humanos individuales a los pueblos indígenas, ignorando ex profesamente la existencia y vigencia de los de- rechos colectivos que mantienen históricamente los pueblos originarios. De todos modos, abstrayendo de la concepción del mundo occidental y su derecho liberal positivista en particular procuramos acercarnos a un con- cepto de derecho indígena en función de algunos esfuerzos individuales y colectivos (…).”287 (Pérez, 2015, pág. 230). Para el derecho indígena, los derechos humanos colectivos siem- pre han existido y se han otorgado de manera paralelamente con los derechos subjetivos que le pertenecen a cada uno de los inte- grantes de la comunidad, sin que exista una diferencia jerárquica entre estos dos tipos de conocimiento, sino que al contrario, los dos son complementarios, pues esta visión caracterizada por la cosmovisión del biocentrismo y del comunitarismo no puede con- cebir la existencia de un ser humano sin el medio ambiente que lo rodea y que le brinda protección. Contrariamente, según advierte el mismo autor, la lógica occi- dental de los derechos humanos concebida en primer lugar desde el liberalismo, consagró la idea de dos generaciones de derechos humanos subjetivos e individuales; previo al reconocimiento de derechos colectivos, lo cual desde la cosmovisión indígena resul- 287 Carlos Pérez, Justicia Indígena (Quito: CONAIE & ECUARUNARI, 2015), 230. 186

ta erróneo, pues son precisamente los derechos colectivos los que permiten el ejercicio de los primeros, y en este sentido, el mismo autor (Pérez) explica: “Con la poderosa influencia ideológica liberal la persona es reconocida como sujeto de derecho, es decir, al individuo, ais- lado de su entorno social y cultural, que no corresponde a sus sociedades reales, pero que siguen la idea del Estado-nación hegemónico, centralista.” Sin embargo, es en la propia Carta de las Naciones Unidas donde se reconoce el derecho de los pueblos a la autodeterminación, reco- nociendo con esto que el derecho de los pueblos es un derecho hu- mano. Por lo que, en las sociedades reales los individuos no pue- den abstraerse de la característica colectiva, ya que no son personas sin atributos, porque incluyen la conciencia de la propia identidad como miembros de una colectividad, es por ello que los derechos colectivos permiten el ejercicio de los derechos individuales.288 (2015, pág. 364). Los derechos colectivos, que se reconocen en el mundo occiden- tal a partir de la tercera generación de derechos, siendo su mo- tivación la existencia de amenazas que no encajan dentro de la división clásica de los derechos de primera y segunda generación (Arias, 1999, pág. 107), se diferencian de los primeros en razón de que su titularidad es colectiva, siendo su objetivo la protección frente a amenazas globales como la proliferación de armas y de los conflictos bélicos alrededor del mundo, la liberación nacional de ciertos Estados, la persistencia de pobreza y principalmente el deterioro ambiental producido por el cambio climático. A estos derechos se los puede definir como, aquellos comunes a todos los seres humanos en cuanto tales, de ejercicio común en sociedad (derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano, a la autodeterminación de los pueblos, etc.), los reconocidos 288 Carlos Pérez, Justicia Indígena (Quito: CONAIE & ECUARUNARI, 2015), 364. 187

a grupos específicos (mujeres, niños(as), jóvenes, personas de la tercera edad, con discapacidad, portadores de VIH, personas con opción sexual diferente, migrantes, etc.), y los específicos de pue- blos indígenas. Estos últimos se entenderán como aquellos que les garantiza la posibilidad de tomar decisiones colectivas acordes a su cosmovisión o manera de ver el mundo, responden a su crite- rio de conjunto y a su sentido de comunidad aplicada al grupo.289 (Baptista, 2012, págs. 21-22). Tiene una diferencia sustancial en cuanto a los primeros, porque les pertenecen a colectivos que tienen algún rasgo o interés común que las distingue de las demás290 (Baptista, 2012, pág. 22), y los mismos, fueron reconocidos ya desde épocas milenarias por las cosmovisiones indígenas, biocéntricas y naturalistas, que com- prenden que para garantizar un ambiente sano es indispensable que se proteja a la naturaleza, así como no es posible lograr una protección de los derechos individuales a cada persona como la libertad, la seguridad, el trabajo e inclusive la vida digna, sin que primero se satisfagan los derechos colectivos, que además de pro- teger al ser humano a nivel individual, incluyen una protección sobre su entorno social y cultural. 6.2. Aportes de la justicia indígena en el marco de los derechos humanos Autores como Enrique Uribe Arzate, consideran que la construc- ción epistemológica de los derechos humanos debe realizarse sobre una base vivencial pragmática y no únicamente sobre la 289 Rosario Baptista, “Derechos Humanos: ¿Individuales o colectivos? Propuestas para la nueva constitución desde diferentes miradas”, Derechos humanos individuales y colectivos, enero 2012, 21, 22. 290 Rosario Baptista, “Derechos Humanos: ¿Individuales o colectivos? Propuestas para la nueva constitución desde diferentes miradas”, Derechos humanos individuales y colectivos, enero 2012, 22. 188

base cronológica como se ha dado en la actualidad, de modo que el perfeccionamiento del sistema de los derechos humanos se rea- lice de acuerdo con las necesidades sociales que vayan surgiendo. La clasificación que establece al menos tres generaciones de dere- chos humanos es típica, la primera que corresponde al desarrollo de los derechos civiles y políticos, la segunda que se vincula a los atisbos de los derechos sociales, y la tercera que tiene que ver con el despunte de los derechos de solidaridad. Esta clasificación basa- da meramente en el criterio cronológico, es ahora insuficiente para contener a los nuevos derechos humanos que paulatinamente han ido apareciendo en los diversos contextos.291 (Uribe, 2011). En la cosmovisión de los pueblos indígenas y en su sistema de jus- ticia se comprende cómo los mismos tienen un componente ecoló- gico de gran importancia, que no pude desligar derechos humanos de los derechos de protección sobre el medio ambiente o derechos de la naturaleza, una dimensión que fue reconocida por el sistema occidental de los derechos humanos apenas en su tercera genera- ción, en la cual se incorporan los denominados derechos colectivos, mismos que de alguna manera tienen un componente ecológico pero siempre ligado a la percepción antropocéntrica, ya que pro- tegen a la naturaleza siempre y cuando exista una relación con un derecho humano (por ejemplo derecho al medio ambiente sano). En la actualidad se considera que los derechos humanos están en plena trasmisión hacia la creación de una nueva generación de de- rechos entre la que se considera que se debe proteger a la natura- leza de manera integral, en una dimensión similar a la que se ha 291 Enrique Uribe, “Una aproximación epistemológica a los derechos humanos desde la dimen- sión vivencial pragmática”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, septiembre-diciembre 2011, 1238. 189

planteado en el marco constitucional ecuatoriano por ejemplo, de modo que los derechos humanos tengan un contenido colectivo y ecológico independiente de la dimensión antropológica. Se puede observar como el aporte colectivo y ecológico de los de- rechos es solo una muestra de cómo el análisis del conocimiento y de la justicia indígena alejado de su propio contexto resultará siempre infructífera, sesgada, parcializada, errónea y mal interpre- tada, pues solamente comprendiendo la cosmovisión de cada uno de los pueblos indígenas se podrá comprender el gran aporte que tendrían los mismos para el sistema actual de derechos humanos que en ciertos casos dista mucho del ideal que se pretende cons- truir con los mismos. Pérez tomando en cuenta esta visión, explica que: “Hay “especialistas” que opinan sueltos de lengua y como juristas, investigadores, autoridades y pontífices del conocimiento afirmando que la justicia practicada por los indígenas es violatoria a los derechos hu- manos, sin entender y comprender elementos básicos de la cosmogonía, cosmovisión y cosmovivencia indígena como la visión integral, holística, sistémica y dialéctica que cuenta la filosofía indígena que se apoya en otros saberes de la cultura y la espiritualidad (antropología, sociología, psicología) y más sentires, saberes y conoceres milenarios, además no se puede juzgar únicamente desde la reducida lectura del monismos jurídi- co y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que nació en un contexto histórico de la posguerra donde se privilegia la protección del individuo en una visión antropocéntrica y no pacha o cosmocéntrica como lo cosmovisiona la filosofía indígena, ahora comprendida y rati- ficada desde el 2008 con la Declaración de las Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas, que prioriza lo colectivo, lo comunitario, la comuni- dad viva.”292 (Pérez, 2015, pág. 39). El análisis de la lógica de los derechos humanos y su dimensión colectiva indígena, realizada con base al criterio antropocéntrico y el monismo jurídico, aporta una visión distorsionada de los prin- 292 Carlos Pérez, Justicia Indígena (Quito: CONAIE & ECUARUNARI, 2015), 39. 190

cipios que conforman a este sistema, que parten de una cosmovi- sión, filosofía y antropología propia, que no puede ser reducida a un análisis de compatibilidad con otros sistemas, pues desde esta perspectiva podría resultar claramente atentatoria contra los dere- chos humanos tradicionales. Los derechos humanos milenarios no pueden encasillarse desde corrientes como el iuspositivismo ni el iusnaturalismo en senti- do estricto, debido a que los derechos en el sistema indígena no se desprenden del reconocimiento del Estado o de atributos su- periores al ser humano para existir y tener vigencia, sino que los mismos dependen de la protección de la comunidad en conjunto y de su relación con la naturaleza o medio ambiente, pues este es el lugar donde se origina y desarrolla la vida, que permite la sub- sistencia del ser humano. Se requiere por esta razón que exista una visión más amplia, prag- mática y colectiva de los derechos humanos, a fin de construir un sistema que logre una protección más efectiva frente a las amena- zas que aún persisten y que pueden perjudicar los derechos colec- tivos y subjetivos. Carlos Pérez manifiesta que: “no se puede afirmar sin más que la jus- ticia indígena debe someterse a la visión occidental de los derechos huma- nos, pues aquello supone un prejuicio que la subordina y excluye de toda posibilidad de existencia”293, con lo cual también se estarían limitan- do los aportes que este sistema tiene, siempre y cuando se analice a este sistema desde la misma óptica del conocimiento indígena y no desde un sistema occidental que resulta prácticamente incom- patible. 293 Carlos Pérez, Justicia Indígena (Quito: CONAIE & ECUARUNARI, 2015), 39. 191

6.3. Derechos Humanos y su Epistemología Los derechos humanos fueron construidos desde la lógica del co- nocimiento occidental, aunque tampoco puede señalarse que la base de los mismos sea unívoca, pues en criterio de autores como (Orozco & González, 2009) existen diversas corrientes epistemo- lógico-jurídicas que explican la construcción de estos derechos desde su propio paradigma, siendo muy distintos entre ellos. Los derechos humanos pueden abordarse desde distintas ópticas como el iusnaturalismo, el iuspositivismo, el racionalismo, o ius- realismo.294 Existen diversos criterios en cuanto a la naturaleza epistemológi- ca, misma de los derechos humanos, ya que hay quienes los anali- zan y los conceptualizan desde la óptica del derecho positivo que imperó en Europa durante un periodo histórico prolongado y se consolidó con las ideas de Kelsen en la teoría pura del derecho, en la cual pretendió implementar el rigor científico a un derecho que recién abandonaba la esfera de la filosofía, la moral y la dogmáti- ca, de allí que buscó sentar las bases de la ciencia jurídica. (Recasens, 1963) señala que: “El positivismo jurídico sostiene que no hay más derecho, que el derecho positivo, entendiendo que este término se aplica al orden vigente en determinada sociedad, al conjunto de precep- tos creados de acuerdo con reglas preestablecidas, que son comúnmente cumplidos por los particulares o aplicados por los órganos jurisdicciona- les.”295 294 Orozco, I., & González, J. (2009). Los Derechos Humanos desde una perspectiva tridimensio- nal. Universidad Interamericana para el Desarrollo. 295 Recasens, L. (1963). Panorama del Pensamiento Jurídico en el siglo XX. Porrúa(8247). 192

Desde esta perspectiva, los derechos humanos sólo existen en la medida en la cual se produzca el reconocimiento por parte del Estado hacia los mismos, ya que se niega la existencia de un dere- cho superior o divino, sino que los mismos son inexistentes hasta su positivización por parte del Estado. Existen posturas que intentan explicar epistemológicamente a los derechos humanos desde las corrientes positivistas o iuspositivis- tas, en la cual se concibe al derecho como un fenómeno histórico cuyo contenido depende de las circunstancias concretas de tiempo y lugar donde se desarrolle296 (Martínez & Fernández, 2005), y se niega la existencia del derecho natural y afirman como único dere- cho es el derecho positivo.297 (Martínez & Fernández, 2005). La Declaración Universal de los Derechos Humanos se constru- ye sobre la idea de que la dignidad humana constituye un valor intrínseco y universal, mediante el cual se hace la búsqueda de la paz, la justicia y la libertad com8o valores superiores al derecho, ya que esta Declaración fue consecuencia de la ineficiencias del posi- tivismo para garantizar la protección de los seres humanos frente a las guerras mundiales; y en este sentido, los autores Montaña y Pazmiño, concluyen que: “Si el positivismo, particularmente la her- menéutica formalista y de la filosofía positivista de la justicia, no hubiera dado sustento a los excesos de los totalitarismos europeos de los años 20 a 40, el positivismo hubiera permanecido como el modelo más adecua- do para el análisis del fenómeno jurídico, y el iusnaturalismo hubiera seguido siendo considerado como metafísico y no científico, y como tal, destinado a su paulatina desaparición. Sin embargo, la indiferencia del derecho positivista y su cooperación en la justificación formal de los crí- menes contra la humanidad ocurridos en Europa a partir de 1933 y hasta 296 Martínez, L., & Fernández, J. (2005). Curso de Teoría del Derecho. Ariel, 63. 297 Martínez, L., & Fernández, J. (2005). Curso de Teoría del Derecho. Ariel, 63. 193

1945 explica perfectamente la llamada “rebelión contra el formalismo” y esa búsqueda de un sustento moral y material al derecho vigente.”298 (Montaña & Pazmiño, 2011). Mauricio Beuchot, considera que los derechos humanos tienen va- lidez intrínseca; en sí y por sí, de modo que se constituyen en una proyección del derecho sobre el mundo, al ser la esencia misma de lo humano, razón por la cual se constituyen en valores supremos que contienen un carácter ético, necesario y universal, y menciona: “Los derechos humanos son principios o máximas de estimativa jurídica, que se expresan como criterios supremos que deben ser obedecidos y desenvueltos prácticamente en la elaboración del derecho positivo, tanto por el legislador como por los órganos ju- risdiccionales.”299 (Beuchot, 1999). El autor comprende que, desde la doctrina del naturalismo, en la cual se construyen los derechos humanos, se los concibe a los mis- mos como supremos, absolutos, universales; de allí que cualquier corriente que afirme lo contrario, carece de cualquier validez. Existe una tercera postura epistemológica de los derechos huma- nos, esta es una visión Ius realista de los derechos humanos, que permite que los derechos humanos sean analizados desde una óp- tica del hecho social, es decir, incorporan la realidad de los fenó- menos socio-jurídicos a los derechos humanos, dejando abierta la posibilidad a una evolución de los mismos. 298 Montaña, J., & Pazmiño, P. (2011). Algunas Consideraciones acerca del nuevo modelo consti- tucional ecuatoriano, “en Apuntes de derecho procesal constitucional” Aspectos generales. Centro de Difusión del Derecho Constitucional, Tomo I, coor, 26,27. 299 Beuchot, M. (1999). Derechos Humanos. Historia y filosofía. Fontamara, 112. Cámara de Diputados. (2003). La definición de indígena en el ámbito internacional. Obtenido de http://www.diputados.gob.mx/bibliot/publica/inveyana/polisoc/derindi/3ladefin.htm 194

Uribe, (2011) explica que: “Los derechos humanos necesitan una vi- sión más fresca, holística, integral. Lejos de las discusiones meramente conceptuales, nos parece que la perspectiva epistemológica tiene que ser conducida desde la manera en que los derechos inmanentes a los seres hu- manos son vividos cotidianamente.”300 (pág. s/p) Esta postura com- prende que los derechos humanos requieren ser analizados desde una dimensión más pragmática y no rígida, por lo cual éstos no deberían encasillarse en una solo postura conceptual, sino que los mismos deberían permitir la incorporación de otras formas de conocimiento alternativos a la occidental sobre las cuales fueron formuladas, siendo precisamente una de las más importantes la epistemología del sur, es decir, aquellas que se originaron en las culturas indígenas sudamericanas precolombinas, que conciben la realidad de los derechos humanos y la justicia de una manera distinta. 6.4. La naturaleza y sus derechos constitucionales La naturaleza pasa de ser objeto a ser sujeto de derechos; previo a la emisión de la Constitución de la República del Ecuador del año 2008, se ha considerado a la naturaleza como un objeto, objeto de extracción, explotación y manipulación ilimitada. (Llasag, Derechos de la naturaleza: una mirada desde la filoso- fía indígena y la Constitución, 2011) manifiesta que: “(…) desde esta concepción la Naturaleza es un objeto de explotación ilimitada y de manipulación tecnológica, genética e informática; todo es cuantificable y monetarizable, sobre todo en la ideología neoliberal. La tierra, el subsue- lo, el aire, y el agua, pero también las plantas y los animales mediante 300 Uribe, E. (2011). “Una aproximación epistemológica a los derechos humanos desde la dimen- sión vivencial pragmática”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado. 1237. 195

la patentización tienen su precio económico y son declarados ‘propiedad privada.”301 El término naturaleza se encuentra conformado por todo lo que nos rodea y tiene vida, se entiende que la misma tiene vida y da vida al resto de seres bióticos existentes en el planeta. Por esta razón, en la naturaleza como objeto, el hombre o ser humano no pertenece a ella, no es parte de la misma, por cuanto hablamos de un antropocentrismo, es decir que el hombre es el centro de todas las cosas; que todo lo que nos rodea es inferior al hombre; es por ello que el hombre es considerado el sujeto de derecho, derecho a explotar, explorar y apropiarse de los recursos naturales no reno- vables presentes en la naturaleza. En la antigua Constitución del año 1998, la naturaleza era propie- dad del Estado, esto en virtud de lo manifestado en el artículo 247 de la Constitución Política del Ecuador; donde manifestaba: “Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial.”302 (Asamblea Nacional Constituyente, 1998) Del mismo modo, en el mismo artículo se señala que, los recursos serán explotados de acuerdo con los intereses del Estado, de igual forma las áreas importantes de exploración y explotación podrán ser concesionadas a diferentes empresas, sea esta pública, privadas o mixtas; sin considerar que los recursos no renovables no se pueden recuperar y afectan gravemente a los espacios terri- toriales donde se encuentran las áreas estratégicas. 301 Llasag, R. (2011). Derechos de la naturaleza: una mirada desde la filosofía indígena y la Constitución. Quito, Ecuador: V&M. Obtenido de https://biblio.flacsoandes.edu.ec/libros/digi- tal/57151.pdf 302 Asamblea Nacional Constituyente. (Agosto de 1998). Constitución Política de la República del Ecuador. Riobamba, Ecuador. 196

La naturaleza era vista como fuente de extracción de recursos económicos para el Estado y su “desarrollo”, menoscabando la vida de la propia naturaleza y las especies que habitan en ella. Por otro, lado tenemos la concepción de la naturaleza como sujeto de derechos, en la cual la naturaleza ya no es vista como un objeto que produce recursos; sino como sujeto que tiene derechos y se encuentra enmarcado con la cosmovisión indígena, promoviendo que cualquier persona natural, jurídica o colectivo pueda reclamar los derechos pertenecientes a ella en caso de presumir una vulne- ración a lo reconocido en el artículo 71. Este reconocimiento es el rompimiento con el antropocentrismo, lo que explica muchas de las resistencias y críticas que recibe y redobla la importancia del paso dado en la Constitución de Montecristi.303 (Gudynas, 2011, pág. 100). La postura biocéntrica reconoce que los seres vivos y su soporte am- biental tienen valores propios, más allá de la posible utilidad para los seres humanos, y, por tanto, se generan obligaciones y derechos con la naturaleza. Esto fundamenta que la nueva Constitución de Ecuador sea la expresión de un giro biocéntrico en la ecología polí- tica de América Latina.304 (Gudynas, 2011, pág. 100). Esta concepción se contrapone a la visión occidental, por cuanto la defensa de la naturaleza se encuentra basada en el biocentrismo, mismo que hace referencia a la importancia de todo necesita de todo; por cuanto todo lo natural, que tiene vida merece respeto al igual que el ser humano. Por consiguiente, el ser humano ya no se 303 Gudynas, E. (2011). Los derechos de la naturaleza y la construcción de una justicia ambiental y ecológica en Ecuador. Quito, Ecuador : V&M Gráficas . Obtenido de https://biblio.flacsoandes. edu.ec/libros/digital/57152.pdf 304 Gudynas, E. (2011). Los derechos de la naturaleza y la construcción de una justicia ambiental y ecológica en Ecuador. Quito, Ecuador: V&M Gráficas. Obtenido de https://biblio.flacsoandes. edu.ec/libros/digital/57152.pdf 197

encuentra como eje fundamental frente a todo; sino que se encuen- tran interrelacionado y necesita de las demás especies para vivir. (Llasag, Derechos de la naturaleza: una mirada desde la filosofía indígena y la Constitución, 2011) refiere que: “En oposición a la con- cepción de la filosofía Occidental, desde la filosofía andina, el ser humano o runa andino, antes de ser un ser racional y productor, es un ente natu- ral que forma parte de la Naturaleza, un elemento que está relacionado por medio de un sinnúmero de nexos vitales con el conjunto de fenóme- nos naturales, sean éstos de tipo astronómico, meteorológico, geológico, zoológico y botánico.”305 (pág. 78) Por tal motivo el ser humano per- tenece a la naturaleza en igual jerarquía que las demás especies bióticas, interrelacionada y dependientes unas con otras, siendo los colectivos indígenas los principales protectores del medio na- tural que nos rodea y en favor de los derechos declarados a nivel Constitucional. Los derechos de la naturaleza se encuentran reconocidos en el ar- tículo 71 de la Constitución de la República del Ecuador, consi- derando que la naturaleza es fuente de vida y de desarrollo en la cual existe vida humana, animal y vegetal. Es importante respetar integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.306 (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Con la finalidad de garantizar los derechos de la naturaleza, la Constitución prevé al legitimario para reclamar los derechos per- tenecientes a la Constitución, mismos que tienen facultades para 305 Llasag, R. (2011). Derechos de la naturaleza: una mirada desde la filosofía indígena y la Constitución. Quito, Ecuador: V&M. Obtenido de https://biblio.flacsoandes.edu.ec/libros/digi- tal/57151.pdf 306 Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obteni- do de https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 198

exigir a autoridades públicas el cumplimiento y garantías de los derechos. La Constitución manifiesta que: “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”307 (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) para ello se considerará los principios detallados en la Constitución y el Estado incentivará a las personas naturales y ju- rídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y pro- moverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosiste- ma.308 (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Al ser la naturaleza la fuente de vida humana y la subsistencia alimenticia de la misma, es importante que todas las personas a nivel general denuncien arbitrariedades y vulneración de dere- chos que se presenten en contra de la naturaleza, con el fin de pro- teger y restaurar sus ciclos vitales; esencial para la regeneración de la misma y alargamiento de la vida. Sin embargo, los pueblos y nacionalidades indígenas son los principales actores y protectores de la naturaleza, mismos que la cuidan como así mismo; tienen grandes conocimientos sobre ella, sus plantas, sus tiempos de cul- tivo, tiempos de reserva y regeneración de sus ciclos vitales. La naturaleza tiene derecho a la restauración, dicha restaura- ción será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados309 (Asamblea Nacional Constituyente, 2008); es decir, los sectores y 307 Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obteni- do de https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 308 Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obteni- do de https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 309 Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Obteni- do de https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf 199

territorio ancestral afectado el Estado o a quien se demuestre res- ponsabilidad deberá indemnizar a las personas o colectivos que vivan en dicho territorio, calculando el daño afectado en su siste- ma natural. Los casos que se han presentado con anterioridad, respecto a los daños e indemnización que el Estado ha realizado a los colecti- vos, debido a la omisión del reconocimiento de los derechos; entre ellos el derecho a la consulta previa sobre la extracción de recursos no renovables, en el cual se encuentra el caso Sarayaku vs Ecuador y otros casos con gran influencia en la sociedad y los pueblos co- lectivos en mayor proporción. Con la finalidad de crear un mejor entendimiento de la naturaleza como sujeto de derechos y la fi- losofía andina, resulta importante mencionar al Sumak Kawsay, mismo que será tratado más adelante. Es imprescindible acotar que los principios rigen la filosofía andi- na en protección a la naturaleza; principalmente tenemos el prin- cipio holístico, mismo que afirma que todo está relacionado y vin- culado entre sí. La relacionalidad se manifiesta a todos los niveles y en todos los campos de la existencia, inclusive el ser humano y Dios están en íntima relación con todo, por ello, para la filosofía andina el individuo como tal no es nada, si no se halla dentro de una red de múltiples relaciones. Si por ejemplo una persona es expulsada de su comunidad equivale a un ente muerto.310 (Llasag, Derechos de la naturaleza: una mirada desde la filosofía indígena y la Constitución, 2011, pág. 79). Cada ser biótico cumple con una función especial y única, es por ello que todo está interrelacionado y todo necesita de todo; por 310 Llasag, R. (2011). Derecos de la naturaleza: una mirada desde la filosofía indígena y la Constitu- ción. Quito, Ecuador: V&M. Obtenido de https://biblio.flacsoandes.edu.ec/libros/digital/57151.pdf 200