Dra Lopez libro

LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN RAIZ Dra. Grace Elizabeth López Matuhura



EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN RAIZ Autor : Dra. Grace Elizabeth López Matuhura Edición : Ab. Viviana Peñaherrera Ab. Verónica Moreno Ab. Michelle Cevallos Ab. Carlos Serrano Ab. Cynthia Pineda Ab. Katherine Arboleda Director : David F. Moreno Subdirectora : Angélica Sanmartín T Dpto. de encuadernación y creación Artesanal: Edison Mosquera #1 Diseño y Maquetación : Jaime Maldonado R. Primera Edición: Abril 2023 Formato: Electrónico e Impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunica- ción pública y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infracción de los derechos mencionados puede ser cons- titutiva del delito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador



PERFIL DE LA AUTORA Dra. Grace Elizabeth López Matuhura Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Central del Ecuador; Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República por la Universidad Central del Ecuador; Magíster en Asesoría Jurídica de Empresas por la Universidad Internacional de La Rioja, España. Se ha desempeñado como Abogada en libre ejer- cicio profesional; ha tenido varios cargos en la Función Judicial; Secretaria Relatora de la Comisión Especializada de Contratación Pública y Transparencia de la Asamblea Constituyente; Prosecretaria de la Comisión Especializada Permanente de la Biodiversidad y Recursos Naturales de la Asamblea Nacional; Asesora de la Administración General de la Asamblea Nacional; actualmente en funciones como Notaria Vigésima del Cantón Quito.



DEDICATORIA A mis hijos Isaac y Sofía, la razón de mi vida...



Índice PRÓLOGO.................................................................. 15 INTRODUCCIÓN..................................................... 17 CAPÍTULO 1............................................................... 19 DERECHO PATRIMONIAL................................... 19 1.1. Definición.............................................................. 19 1.2. Derechos reales..................................................... 24 1.3. Clasificación de los Derechos reales.................. 25 1.4. Diferencia entre los Derechos reales y per- sonales......................................................................... 26 1.5. Clasificación de los bienes sobre los que se pue- de ejercer el derecho real............................................ 28 CAPÍTULO 2............................................................... 35 CONTRATOS............................................................. 35 2.1. Definición.............................................................. 35 2.2. Función de los contratos..................................... 37

2.3. Elementos del contrato........................................ 37 2.4. Fases del contrato................................................. 45 2.4.1. Tipo de contratos............................................... 47 2.4.2. Interpretación del contrato.............................. 49 2.4.3. Efectos del contrato........................................... 52 2.4.4. Ineficacia del contrato....................................... 52 2.5. Clases de ineficacia.............................................. 53 CAPÍTULO 3............................................................... 55 BIENES RAICES O INMUEBLES........................... 55 3.1. Bienes por naturaleza.......................................... 57 CAPÍTULO 4............................................................... 63 CONTRATO DE PROMESA DE COMPRA- VENTA........................................................................ 63 4.1. Concepto................................................................ 63 4.2. Naturaleza del contrato de promesa de compra- venta.............................................................................. 67 4.3. Características del contrato de promesa de com- praventa........................................................................ 69 4.4. Promesa de compraventa de un inmueble que no existe........................................................................ 75 4.5. Cláusulas del contrato de promesa de compra- venta.............................................................................. 77 CAPÍTULO 5............................................................... 81 EFECTOS JURÍDICOS DEL CONTRATO DE PRO- MESA DE COMPRAVENTA DE BIEN RAÍZ....... 81

CAPÍTULO 6............................................................... 87 EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE.................. 87 6.1. Por la convención de las partes interesadas .... 88 6.2. Por solución o pago efectivo............................... 89 6.3. Novación............................................................... 90 6.4. Transacción........................................................... 91 6.5. Remisión................................................................ 92 6.6. Compensación...................................................... 93 6.7. Confusión.............................................................. 93 6.8. Pérdida de la cosa que se debe........................... 94 6.9. Incumplimiento de contrato de promesa de com- praventa........................................................................ 94 6.10. Estructura de minuta de requerimiento notarial por incumplimiento de promesa de compraventa..... 106 CONCLUSIONES.................................................... 111 BIBLIOGRAFIA....................................................... 115

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PRÓLOGO Éste libro nace con la idea de hacer un análisis teó- rico-práctico del contrato de promesa de compra- venta y de esta manera identificar los efectos que causa frente a la compraventa, el interés de esta obra es identificar los actos o contratos utilizados en la práctica inmobiliaria para garantizar el cum- plimiento de una negociación. En el presente libro se analiza el contrato de prome- sa de compraventa y sus efectos jurídicos; y final- mente establecer las acciones para incentivar al ciu- dadano a realizar el documento idóneo que cause los efectos jurídicos deseados en una negociación de inmueble o bien raíz, no obstante, no todas las promesas son otorgadas o celebradas conforme lo establece la ley; y no siempre estas promesas sea 15

cual sea el documento celebrado no se hacen efecti- vas por varias razones, entre estas razones tenemos aquella en que el vendedor transfiere el inmueble a una tercera persona que no ha sido con quien lo com- prometió para la venta o el comprador no cumplió con las obligaciones económicas hacia el vendedor, lo que con lleva al incumplimiento de un contrato que en muchos casos carece de efectos jurídicos. Todos estos aspectos serán lo que el lector encontra- ra a lo largo del desarrollo de esta obra.

INTRODUCCIÓN El contrato de promesa de compraventa, no era una práctica normal en la antigüedad, en aquella época la importancia radicaba directamente en el contra- to de compraventa, más aún cuando se trataba de bienes inmuebles, como se explicará más adelante, en el Imperio Romano, el estatus de las personas se determinaba de acuerdo al número de tierras que poseían. El contrato de promesa de compraventa de inmue- bles, es un contrato previo a la celebración del con- trato de compraventa, en el cual se deben especifi- car con gran detalle todas las características del bien inmueble comprometido, de tal forma que como lo expresa el numeral 4 del artículo 1570 del Código Civil, solo falten, para que sea perfecto, la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. 17

Por lo que los dos contratos (el de promesa y el de compraventa) no pueden coexistir porque el prime- ro es un antecedente del segundo. No obstante, al ser un contrato donde intervienen dos o más voluntades, se deben cumplir con todos los requisitos que el artículo 1461 del Código Civil exige para este tipo de instrumentos: capacidad, consentimiento, causa y objeto lícitos. Pero aun así, el contrato de promesa no puede ser considerado como un título traslaticio de dominio, como se ha manifestado es un contrato previo al contrato defi- nitivo, el cual sí se constituye en traslaticio de domi- nio. Es decir, el contrato de promesa de compraven- ta no autoriza al promitente comprador a ocupar el bien inmueble que se ha prometido, únicamente se generan derechos personales que originan una obli- gación de hacer, en caso de incumplimiento, faculta a la parte afectada la posibilidad de exigir su cum- plimiento o de pedir la resolución junto con el pago de una indemnización, la que deberá estar expresa- mente señalada en la cláusula penal. Esto quiere decir que el contrato de promesa de compraventa se convierte en un título ejecutivo que podrá ser exigido su cumplimiento por vía judicial o por vía notarial. 18

CAPÍTULO 1 DERECHO PATRIMONIAL 1.1. Definición El contrato es una de las fuentes más importantes de las obligaciones. Para Fayos Gardó, el concepto de contrato es una de las ideas centrales del sistema económico y junto a la idea de propiedad, constituye no solo una manifestación del derecho de libertad individual de la persona, sino asimismo uno de los pilares básicos del orden económico, pues a través de él se realiza la función de intercambio de bienes y servicio. (Fayos Gardó, 2018, pág. 67). Es en este sentido que es importante revisar lo rela- cionado a la propiedad, ya que es un derecho que se transmite a través de un contrato. 19

El artículo 66, numeral 26 de la Constitución de la República, señala que se reconoce y garantiza a las personas, entre otros derechos, el de la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad so- cial y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públi- cas, entre otras medidas. (Publicaciones, 2008). Complementariamente, el artículo 321 de la Carta Magna señala que el Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, pri- vada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y am- biental. (Publicaciones, 2008). La propiedad privada es entonces el derecho que tie- nen las personas, o las instituciones a la posesión, control y disposición libre de un bien sea este mue- ble o inmueble. En este orden de ideas, el Código Civil ecuatoria- no señala que el dominio o propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y res- petando el derecho ajeno, sea individual o social. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Es decir, la propiedad es el derecho que las perso- nas tienen sobre bienes ya sean muebles o inmuebles 20

para gozar o disponer de ellos según sea su decisión y el Estado tiene la obligación de garantizar y pro- teger este derecho, sin más limitaciones que las que impone la ley y el bien común. En este sentido se puede determinar que existen dos tipos de límites a la propiedad: El límite de carácter privado, es decir, el que se establece para mantener una convivencia armó- nica en la vecindad. El límite de carácter público, que lo constituyen las regulaciones que nacen de las autoridades administrativas públicas y cuyo objetivo es pre- cautelar el bienestar común. Si el propietario respeta estos límites, podrá dis- poner libremente de su bien, ya sea para trans- ferir su dominio o simplemente arrendarlo. Tamayo Carmona y otros, señala que es en este con- texto en el que nace el Derecho Patrimonial que es el conjunto de normas, principios e instituciones que ordenan las actividades económicas de las personas. (Tamayo Carmona, y otros, 2021, pág. 19). De esta definición se pueden determinar dos pers- pectivas, la primera: la estática, es decir, a quien se 21

atribuyen los recursos y como lo usan y se denomina el Derecho de las Cosas; y la segunda es la dinámica, que consiste en como circula, se transmiten o inter- cambian estos recursos, que es el Derecho de las obli- gaciones y contratos. Estas dos perspectivas están íntimamente relacionadas porque para que existan los recursos que se disfrutan en primera instancia debe existir un intercambio, circulación de estos. En conclusión, el Derecho de las Cosas y el de las obligaciones y contratos se encuentran interconec- tadas con una unidad superior que es el Derecho Patrimonial. Dentro de lo que es el Derecho Patrimonial, existen dos principios básicos; el primero en el que es el par- ticular quien toma la decisión a través de los meca- nismos de mercado (demanda y oferta) la forma en que se circulan y se atribuyen los recursos económi- cos y bienes, y en el segundo caso es el Estado el que toma estas decisiones. La mayoría de los países manejan en este aspecto una combinación de ambos principios. El Ecuador no es la excepción porque encontramos en la Constitución, normas que regulan la propiedad privada, libertad de desarrollar actividades econó- micas, en forma individual o colectiva. Pero también 22

la Carta Magna establece la intervención del Estado con relación a la protección y garantía de los dere- chos de las personas respecto a la propiedad y al de- sarrollo de sus actividades económicas, así como el uso racional de los recursos naturales, estableciendo como prioritario el interés general sobre el interés particular. De estas caracterizaciones, nace la relación jurídica patrimonial, que no es sino la relación de las per- sonas sometidas por un ordenamiento jurídico res- pecto de los bienes e intereses que tienen naturaleza económica, es decir, de aquellos bienes e intereses que tienen una valoración objetiva entendida como aquella de la que se prescinde el valor sentimental o afectivo que para las personas puede tener un bien. En la relación jurídica patrimonial existen dos suje- tos, uno que ocupa una posición activa o de poder y el otro que tiene la posición pasiva, no obstante, existe también la relación bilateral o recíproca en la que los dos ocupan una posición activa. Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen princi- palmente como objeto los bienes y servicios econó- micos que pueden ser valorados, estas cosas pueden tener la más variada naturaleza: cosas materiales, o inmateriales, comportamientos o conductas de las personas, entre otras. 23

1.2. Derechos reales El Código Civil define en su artículo 595 a los dere- chos reales como el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el dominio, el de herencia, los usufructos, uso o ha- bitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Según Mario Clemente Meoro, los derechos reales son aquellos que confieren a su titular un poder di- recto e inmediato sobre la cosa, que puede hacer- se valer frente a todos. (Tamayo Carmona, y otros, 2021, pág. 22). Por otro lado, para Llamas Pombo los derechos reales son derechos subjetivos de carácter patrimo- nial que recaen sobre las cosas y que se caracteri- zan por las notas de inmediatividad y absolutivi- dad. (Llamas Pombo, Diaz de Lezcano Sevillano, & Godoy Domínguez, 2021, pág. 39). Es decir, que el derecho real da la facultad a la perso- na tomar una decisión directa e inmediata sobre un bien sin que medie la intervención de otro sujeto. Es un derecho unitario, es decir, no deben existir copro- 24

pietarios. Se trata de un poder inmediato y directo, ya que no es necesaria la convergencia de otras personas, es un derecho que es inherente al dominio de los obje- tos. Este derecho se lo ejerce a través de la posesión, entendiéndose esto como una cuestión de hecho y no de derecho, ya que el propietario es tal porque posee las cosas. (Llamas Pombo, Diaz de Lezcano Sevillano, & Godoy Domínguez, 2021, pág. 39). 1.3. Clasificación de los Derechos reales Los derechos reales pueden ser: de goce, es decir, aquellos que otorgan la facultad de disfrutar total o parcialmente de una cosa ajena, están relaciona- dos con la posesión del bien; de garantía, aquellos que se constituyen con el propósito de garantizar el cumplimiento de una obligación, se vinculan los bie- nes al cumplimiento de un crédito; y, de adquisición preferente, aquellos que le dan la prioridad al titular para adquirir la cosa. Derechos personales Por otro lado, los derechos personales, según el Código Civil, son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el 25

padre por alimentos. De estos derechos nacen ac- ciones personales. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Para Mario Clemente Meoro los derechos persona- les son los que confieren a su titular un poder para exigir una determinada conducta de otra persona, y solo pueden hacerse valer contra ella. (Tamayo Carmona, y otros, 2021, pág. 22). En contraposición a los derechos reales, estos dere- chos se ejercen sobre personas determinadas, a las que se les puede exigir el cumplimiento de la presta- ción debida, esta relación el sujeto activo de la rela- ción es el acreedor el que ejerce su derecho contra el sujeto pasivo que es el deudor. 1.4. Diferencia entre los Derechos reales y per- sonales Es importante señalar la diferencia que existe entre estos dos tipos de derechos ya que esto afecta la ma- nera en que se los adquiere: Según los sujetos; ya se ha dicho que los derechos reales se centran únicamente en el sujeto activo que es el titular de la propiedad mientras que, en los de- rechos personales, el sujeto pasivo cobra importan- cia ya que se constituye en el deudor. 26

Según el objeto; mientras que los derechos reales re- caen sobre las cosas, los derechos personales recaen sobre la persona que se constituye en el deudor. Según la forma de adquirirlos; en los derechos rea- les no solamente se necesita el título, sino que tam- bién que se entregue la cosa, mientras que en los de- rechos personales únicamente se perfecciona con la entrega del título. Según su eficacia; el derecho real es eficaz frente a cualquiera mientras que en los derechos personales solamente es eficaz frente al deudor. Según la forma en que se satisface; nos encontra- mos en que en el caso de los derechos reales no se extingue, sino que más bien se consolida, mientras que en cuanto a los derechos personales una vez que se ha satisfecho se extingue. Según la violación del derecho; al establecer que los derechos reales son eficaces frente a cualquiera, tam- bién puede ser violentado su derecho por cualquier, no así en el derecho personal que lo puede hacer únicamente el deudor. Según si se inscribe; el derecho real, principalmente en lo que se refiere a bienes inmuebles, requiere del 27

registro ante el Registrador de la Propiedad, de igual manera ciertos bienes muebles como los vehículos, en tanto que los derechos personales no requieren inscripción ante autoridad alguna. Según si requiere el cumplimiento de ciertas for- malidades; en lo que hace relación a los derechos reales, la ley exige el cumplimiento de ciertas for- malidades para su validez, mientras que cuando se trata de derechos personales no es necesario este tipo de formalidades. Según la adquisición por el paso del tiempo; en lo que hace relación a los derechos reales se pueden adquirir la titularidad por el transcurso del tiempo porque la posesión constituye una apariencia de ti- tularidad; en relación con los derechos personales no es posible adquirir los derechos por el paso del tiempo. 1.5. Clasificación de los bienes sobre los que se puede ejercer el derecho real Como se ha señalado, los derechos reales son aque- llos que se pueden ejercer sobre una cosa o bien, por lo que es necesario determinar cómo se clasifican: Para Rocío Serrano Gómez, el bien hace referencia a hacienda, riqueza, caudal, desde el punto de vista 28

jurídico un bien sería aquel que podemos reflejar en nuestro patrimonio por tener carga económica y que, por lo tanto, es un elemento enajenable, que está dentro del comercio, susceptible de negociacio- nes jurídicas, para lo cual se requiere que sea deter- minado, sin interesar su naturaleza de corporal o in- corporal. (Serrano Gomez, 2018, pág. 6). En sentido más amplio, el bien es una cosa que puede ser tangible o intangible, que es útil para el hombre y le satisface directa o indirectamente un deseo o una necesidad, ya sea particular o colectiva, o que contri- buye con el bienestar de las personas. Los bienes pueden ser corporales e incorporales, de acuerdo con lo señalado por el Código Civil. Los bienes corporales son aquellos que tienen una existencia física y pueden ser percibidos por los sen- tidos. Los bienes corporales se clasifican en bienes mue- bles, que son aquellos que pueden moverse de un lugar a otro, ya sea por sí mismo como los animales, o por una fuerza externa, como las cosas inanima- das. Los bienes muebles pueden ser por naturaleza, que lo constituyen aquellos que pueden moverse por sí 29

mismo o por la ayuda de una fuerza exterior, por ejemplo los libros, animales. Los bienes muebles por anticipación, por ejemplo, los árboles que se encuentran en un predio, a pesar de que se consideran bienes inmuebles por adheren- cia, el Código Civil señala que el producto que pro- cede de estos árboles se entenderá como muebles.1 Los bienes muebles además pueden ser fungibles o consumibles, que quiere decir que pueden agotarse con su uso y, por tanto, cuando existe una obligación de entregar un bien mueble fungible, se extinguirá la obligación con la entrega de un bien de las mismas características. Esta es la diferencia con los bienes no fungibles porque se consideran especie o cuerpo cierto, es decir, la obligación se extingue solamente entregando el bien mueble específico.2 Por su parte, los bienes inmuebles son los que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las minas, los terrenos, y los por adherencia, como son las casas, árboles. Se denominan también las fincas, bienes raíces. 1 LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN RAÍZ 2 Nuestro Código Civil únicamente señala que las cosas muebles fungibles son las que no pueden hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan y señala 30

Los bienes corporales inmuebles se clasifican en in- mueble por naturaleza, entre los que tenemos a la tierra, suelo subsuelo, el lecho de los ríos y lagos, las minas. Bienes inmuebles por adherencia o accesión que son aquellos que se fijan de manera permanente al suelo, tenemos entre estos a los edificios y casas. Están también los inmuebles por destinación son aquellos que están destinados de forma permanente al cultivo, o explotación del inmueble, y con los que el propietario negocia cuando vende el bien inmue- ble.3 Luego tenemos los inmuebles por radicación o des- tinación suntuaria, esta clasificación se diferencia de los bienes inmuebles por destinación, ya que estos últimos son utilizados en una finca o fábrica, mien- tras que las por radicación se ubican en el hogar do- méstico, un ejemplo de esto es una biblioteca que se encuentra empotrada en la pared. Esta clasificación en muebles e inmuebles, a decir de Rocío Serrano Gómez, proviene del Derecho también que el dinero debe ser considerado fungible en cuanto perecen para el que los emplea. 3 Esto es ratificado por el Código Civil al señalar en su artículo 588 que se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan sepa- rarse sin detrimento. 31

Romano, pero actualmente, no tienen la real trascen- dencia que antes tenían, ya que los inmuebles que antes se decía no pueden moverse hoy sí como los edificios que son trasladados a través de un sistema de rodillo, hidráulico o medio mecánicos como son las casas rodantes. (Serrano Gomez, 2018). Por su parte, los bienes incorporales son los dere- chos y acciones, pero también se ha extendido a las creaciones, inteligencia o a los derechos de autor, siempre y cuando estos estén debidamente determi- nados y tengan un titular. Pero también existen otro tipo de bienes, y tenemos los bienes privados, que son aquellos en los que el titular es un particular y, por tanto, se regulan por las normas del Derecho Privado, pueden ser nego- ciados libremente, puede gravarse o limitarse su uso y goce de acuerdo a la sola voluntad del propietario, de la misma manera pueden ser prescriptibles. En contraposición a estos tenemos los bienes del Estado y se regulan por las normas del Derecho Público, se dividen en bienes de uso público y en bienes fiscales, estos dos bienes constituyen el patri- monio público. De aquí nace los conceptos de dominio público que es el que se ejerce sobre los bienes de uso público, dominio privado del Estado que son los bienes fisca- 32

les que, aunque se someten a las normas del Derecho Administrativo, pueden tener un régimen de nego- ciación similar al de la propiedad privada y dominio eminente, este se entiende como una potestad que tiene el Estado sobre los bienes que se encuentran en él ya sean de carácter privado o público.4 En cuanto se señala que tiene potestad sobre la propiedad pri- vada, se está hablando de posibilidad de expropia- ción. Los bienes de uso público son los que pueden ser utilizados por la colectividad, pero que la titularidad la ejerce el Estado, entre estos tenemos los caminos, las vías.5 Por otra parte, los bienes fiscales son los que el Estado requiere para desarrollar sus actividades, por lo que su uso es restringido, es decir, su uso no es general para todos los habitantes. Sus titulares son perso- nas de derecho público como entidades territoriales (municipios, prefecturas, entre otros), entre estos están los edificios de gobernación, las universidades públicas, colegios públicos, cuarteles, etc. Es así que 4 Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Central del Ecuador; Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República por la Universidad Central del Ecuador; Magíster en Asesoría Jurídica de Empresas por la Universidad Internacional de La Rioja, España. 5 El Código civil señala en el artículo 604 que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación como calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playad, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Asimismo, los nevados per- 33

puede tratarse tanto de bienes muebles como inmue- bles, pero que el titular es el Estado. Además, los bienes baldíos son los denominados bienes fiscales adjudicables,6 estos predios pasan a ser de propiedad del Estado el que puede adjudicar a los privados previos el cumplimiento de los requi- sitos señalados. petuos y las zonas de territorio situadas a más de 4500 metros de altura sobre el nivel del mar. 6 Art. 605.- Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño 34

CAPÍTULO 2 CONTRATOS 2.1. Definición El contrato es un acuerdo entre dos personas que acuerdan ciertas condiciones entre ellos en un tiem- po determinado. Las personas pueden ser naturales o jurídicas, y pueden ser una o varias personas. Desde el punto etimológico la palabra contrato pro- viene del latín cum y traho, que significa venir en uno o ligarse, por tanto, un contrato es un acuerdo. En la antigua Roma, se hacía una distinción entre convención y contrato, el primero era un acuerdo de partes sin generar ningún vínculo obligatorio, mien- tras que en el contrato se establecía un vínculo obli- 35

gatorio, ya que cumplía con ciertas condiciones que el Derecho señalaba. El contrato hoy por hoy tiene dos perspectivas im- portantes: a. Una característica abstracta que aglutina una serie de categorías particulares. b. Se basa en el acuerdo o convención de volun- tades. El Código Civil ecuatoriano no hace distinción entre contrato y convención al señalar que: el contrato o convención es un acto por el cual se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.(Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Este concepto se encuentra del Libro IV de las obli- gaciones. El jurista Arnau, citando a Diez Picazo y Guillón, se- ñala que el contrato supone un acuerdo voluntades jurídicamente vinculante entre personas con intere- ses distintos dirigidos a crear, transferir, modificar o extinguir derechos patrimoniales. Desde esta pers- pectiva patrimonial habrá que negar el carácter con- tractual del matrimonio, que además constituirá un convenio o convención al no existir intereses contra- puestos. (Arnau Moya, 2016, pág. 133). 36

El contrato es entonces un acuerdo de las partes, mediante el cual se obligan a dar, hacer o no hacer una cosa, que tiene como propósito crear, transferir o modificar derechos patrimoniales. 2.2. Función de los contratos El contrato puede crear una serie de situaciones ju- rídicas: 1. Crear, modificar, transmitir o extinguir obli- gaciones también de tipo crediticio. 2. Generar además de la obligación un derecho real cuando se da la entrega de la cosa. 3. Vincular a las partes para la celebración de un futuro contrato, que para ese momento no pueden estipular, en este caso se habla por ejemplo del contrato de promesa de compra- venta. 2.3. Elementos del contrato Los elementos de un contrato son los siguientes: Esenciales Sin los cuales el contrato no puede existir, y su falta provoca la nulidad del contrato. De acuerdo al artí- culo 1461 del Código Civil, para que una persona se obligue es necesario que concurra lo siguiente: 37

• Que sea legalmente capaz. • Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio. • Que recaiga sobre un objeto lícito. • Que tenga una causa lícita. • Además, que la formalidad que la ley esta- blezca. No obstante, se es importante revisar y analizar los elementos esenciales del contrato: Consentimiento La enciclopedia jurídica señala que el consentimien- to es un requisito básico para el perfeccionamiento del contrato que consiste en la manifestación de vo- luntad de celebrarlo y de conformidad con su objeto y causa. (Jurídica, s.f.). El contrato como todo negocio jurídico está integra- do por las declaraciones de voluntad para llegar al acuerdo que se terminan en la celebración del con- trato, esto quiere decir que las partes están de acuer- do con la celebración del contrato y las condiciones que en él se han estipulado. Este elemento considera dos aspectos importantes: la capacidad de consentir y el otorgamiento del con- sentimiento. 38

El Código Civil, señala que el consentimiento puede estar viciado por el error, fuerza y dolo. El error consiste en la falta de correspondencia entre la realidad del contrato o de alguno de sus elemen- tos esenciales, y lo que piensa o sabe el contratante sobre ello. (Jurídica, s.f.). El Código civil señala las circunstancias que pueden viciar el consentimiento y, por tanto, determinar que el contrato es nulo y estos son: Art. 1468.- El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1469.- El error de hecho vicia el consentimien- to cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito, y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador en- tendiese comprar otra. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1470.- El error de hecho vicia asimismo el con- sentimiento cuando la sustancia o calidad esencial 39

del objeto sobre que versa el acto o contrato es diver- sa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y real- mente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conoci- do de la otra parte. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1471.- El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consenti- miento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la nulidad del contrato. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). La fuerza se presenta cuando con intimidación o violencia se obliga a una de las partes para la cele- bración del contrato, lo que hace que este se convier- ta en nulo. El Código Civil con relación a la fuerza señala que no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de 40

sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y con- dición. Se mira como fuerza de este género todo acto que in- funde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o des- cendientes, a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.(Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). El dolo, por su parte, es la conducta antijurídica, cul- pable y punible de llevar a cabo una acción u omi- tirla sabiendo y con plena voluntad de realizarlo, aunque se esté consciente de que al hacerlo se está infringiendo la norma. El Código Civil sobre el dolo manifiesta que no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras, por el valor total de los perjuicios, y contra las se- gundas, hasta el valor del provecho que han reporta- do del dolo. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). 41

Capacidad para contratar Consiste en la facultad que tienen las personas para ser titular de derechos y deberes, es un requisito para la validez del contrato, a pesar de que puede existir el consentimiento, la persona puede no tener la capacidad para obligarse. El Código Civil señala que se entiende que todos son capaces de obligarse a excepción de los que sean declarados incapaces. Objeto contractual El objeto contractual consiste en la razón por la que se llega a la celebración del contrato, de aquí nacen las obligaciones que serán exigidas y pueden ser: de dar, hacer o no hacer. El objeto contractual tiene que ser real, posible, lícito, determinado o susceptible de ser determinadas sin que sea necesario un nuevo acuerdo entre las partes. El Código Civil señala que toda declaración de vo- luntad debe tener por objeto dar, hacer o no hacer algo. Sin embargo, no solo las cosas que existen pue- den ser objeto de una declaración de voluntad, sino de las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras sean comerciales y que sean determinadas, a lo menos en cuanto a su género. Si el objeto es un hecho deberá ser física y moral- mente posible. Es físicamente imposible el contrario 42

a la naturaleza y moralmente imposible el prohibi- do por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. De la misma manera manifies- ta que hay objeto ilícito en todo lo que contravie- ne al Derecho Público Ecuatoriano. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). El Código Civil explica claramente cuando se trata de un objeto lícito y posible y esclarece las circuns- tancias que lo convertirían en un objeto ilícito o im- posible. Causa contractual La causa del contrato es el propósito objetivo o inme- diato de la relación contractual, es decir, es la razón de que se celebre el contrato, que se considera como un fundamento u origen de algo, es decir, es el moti- vo o razón para obrar. El Código Civil, en el artículo 1483, señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la prome- sa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recom- 43

pensa de un delito o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Se puede concluir entonces que, la causa debe ser verdadera y además lícita. Finalmente, para la validez de un contrato es nece- sario que se cumpla una serie de formalidades que la norma señala de forma expresa, como por ejemplo cuando se trata de un contrato de compraventa de inmuebles es necesario que este se celebre a través de escritura pública ante Notario, en caso de que no se cumpla con estas formalidades el contrato no tiene validez, es decir pierde los efectos jurídicos. Naturales Son aquellos que se entienden incluidos en el con- trato sin que sea necesario manifestar el interés por parte de los contratantes, por ejemplo, la gratuidad del mandato o el saneamiento por vicios ocultos cuando se celebra un contrato de compraventa, entre otros. Esto quiere decir que son condiciones que la normativa legal los señala como obligatorios. Accidentales Estas condiciones son las que se pueden insertar en el contrato por mutuo acuerdo de las partes, estas 44

deben ser incluidas de manera expresa en los con- tratos a diferencia de los elementos naturales que se entienden incluidos de forma tácita. Estos elementos son considerados en las cláusulas contractuales que más adelante son explicadas. 2.4. Fases del contrato Las etapas que debe cumplir el contrato son la gene- ración, la perfección, ejecución y consumación. Generación Son todos los actos preliminares que preceden a la celebración del contrato, esta etapa consiste en las propuestas de las partes y que después de una ne- gociación se llega a un acuerdo respecto del uno dar, hacer o no hacer y la otra parte de pagar la contra- prestación correspondiente y que fue acordada. Es necesario señalar que esta etapa no genera ninguna obligación, ya que es solamente la manifestación de interés de ambas partes sin comprometerse. Esta fase se desarrolla sobre la base de la buena fe de las partes. Perfección Esta fase es lo que corresponde al contrato consen- sual, ya que es necesaria la entrega de la cosa para 45

que perfeccione. En el momento en el que se per- fecciona el contrato nacen las obligaciones para las partes. La perfección puede ser simultánea cuando se re- quiere la presencia de las partes contratantes o de sus representantes en un mismo acto, en el que se prestará el consentimiento correspondiente. Es sucesiva cuando la aceptación no se da de forma inmediata, ya que puede ser que los contratantes se encuentren en diferentes lugares. Generalmente, el lugar en que se perfecciona el con- trato nace del acuerdo de las partes, es necesario que se determine el lugar de perfección del contrato para efectos de definir la competencia territorial del juez, cuando exista una controversia en la ejecución con- tractual. Consumación Es el paso final del contrato que se configura con el cumplimiento de las obligaciones nacidas del con- trato, ya sea que se trate de la tradición del bien o prestación del servicio. 46

2.4.1. Tipo de contratos Los contratos se clasifican de acuerdo a los siguien- tes criterios: Según las partes intervinientes Los contratos pueden ser: unilateral cuando una de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligación alguna; y, bilateral, cuando las partes ad- quieren obligaciones recíprocas. Según el beneficio Los contratos pueden ser gratuitos cuando solamen- te una parte obtiene utilidad del acuerdo, la cual sufre el gravamen, mientras que es oneroso cuan- do la utilidad la obtienen las dos partes gravándose cada uno a beneficio del otro. El contrato oneroso puede ser conmutativo que con- siste en que cada una de las partes se obligan a dar, hacer o no hacer una cosa, que es equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y es alea- torio si lo que se considera equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Según la composición Puede ser contrato principal cuando subsiste por sí mismo sin que sea necesaria ninguna otra conven- 47

ción; y es accesoria cuando tiene como propósito de asegurar el cumplimiento de una obligación princi- pal de manera que no pueda subsistir sin ella. Según la fecha El contrato es real, cuando para la perfección es ne- cesaria la tradición de la cosa a que se refiere; y es solemne cuando está sujeto al cumplimiento de una serie de formalidades especiales, de tal forma que si no se cumplen no surten efecto civil alguno y es consensual cuando para su perfeccionamiento úni- camente requiere del consentimiento. Según la regulación legal Los contratos pueden ser típicos que son los que se encuentran regulados por la norma y los atípicos cuando carecen de regulación legal, por lo que existe la dificultad de la normativa que le puede ser apli- cada. Según la forma en que se establece su contenido Los contratos pueden ser por negociación, en este caso es posible establecer las condiciones contrac- tuales con el acuerdo de las partes y son de adhesión en la que una parte establece los términos del contra- to y la otra se adhiere. 48

Según la forma en que se ejecutarán Pueden ser contratos de tracto único que son los que se ejecutan de forma inmediata, es decir, los que una vez cumplidas todas las condiciones contractuales, se extinguen, es de los contratos que se satisfacen en un solo acto y de forma inmediata, por ejemplo el contrato de compraventa. Por su parte, los contra- tos de tracto sucesivo con aquellos cuya ejecución es prolongada y se realiza de modo continuado, la satisfacción sobreviene con el cumplimiento perió- dico. Un ejemplo claro de este tipo de contrato es el arrendamiento 2.4.2. Interpretación del contrato Consiste en la determinación del sentido de las con- diciones contractuales, de sus efectos y las conse- cuencias en el orden jurídico, se debe hacer de acuer- do con las reglas que la norma establece. El Código Civil señala las reglas de interpretación de los contratos: Art. 1576.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo lite- ral de las palabras. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). 49

Art. 1577.- Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1578.- El sentido en que una cláusula puede surtir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de surtir efecto alguno. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1579.- En los casos en que no apareciere volun- tad contraria, deberá estarse a la interpretación que más bien cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen, aunque no se expresen. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1580.- Las cláusulas de un contrato se interpre- tarán unas por otras, dándose a cada una el senti- do que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contra- to entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra. (Publicaciones, Codificación de Código Civil y sus reformas, 2005). Art. 1581.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá 50