หนังสือ-เพศวิถีในคำพิพากษา - อ.สมชาย

เพศวิถีในค�ำ พิพากษา สมชาย ปรีชาศิลปกลุ



ชือ่ เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา ผ้แู ตง่ สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ ข้อมูลทางบรรณานกุ รมของหอสมุดแห่งชาติ สมชาย ปรีชาศิลปกุล. เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา. -- พิมพ์ครง้ั ท่ี 2. -- เชียงใหม่ : คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่, 2558. 190 หนา้ . 1. อาชญากรรมทางเพศ. 2. ค�ำ พพิ ากษาศาล. 3. สตรี--แงก่ ฎหมาย. I. ช่ือเรือ่ ง. 345.0253 ISBN 978-974-672-963-5 แบบปก วราลักษณ์ นาคเสน รปู เลม่ เกวลพี ร้ินติง้ พมิ พท์ ี่ เกวลพี รน้ิ ติ้ง ปที ีพ่ มิ พ์ 2558 สนับสนนุ การจดั พมิ พ์โดย คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่



สารบญั หน้า 9 คำ�น�ำ พมิ พค์ รงั้ ที่ 2 11 คำ�น�ำ พมิ พ์ครั้งท่ี 1 15 บทท่ี 1 บทน�ำ 19 บทที่ 2 ความเป็นกลาง/ ไมเ่ ปน็ กลางของคำ�พิพากษา 19 2.1 นติ ิศาสตรเ์ ชิงกลไก 23 2.2 คำ�พพิ ากษาคอื กฎหมาย 32 2.3 มองกฎหมายแบบสตรีนิยม 51 2.4 “อ่าน” ค�ำ พพิ ากษาด้วยสายตาของสตรีนยิ ม 55 บทท่ี 3 การประกอบสร้างความหมายของการข่มขืน 56 3.1 ขม่ ขืนตามกฎหมายและขม่ ขืนตามคำ�พพิ ากษา 64 3.2 ความยนิ ยอมและการขดั ขนื 95 3.3 ความผดิ อันควรปราน ี 3.4 วิถีแห่งความผดิ และการรบั โทษ 107 บทท่ี 4 ชวี ิตและรา่ งกายในฐานะของความเป็น “ผัวเมยี ” 115 4.1 คดที ส่ี ามเี ป็นผลู้ งมอื กระท�ำ 116 4.2 คดที ่ีภรรยาเป็นผ้ลู งมือกระท�ำ 124 4.3 หญงิ กับชายในเง้อื มมือของกนั และกัน 132

8 เพศวถิ ใี นค�ำ พิพากษา 137 147 บทท่ี 5 อคติ 5 ในคำ�พิพากษา 153 บรรณานุกรม ภาคผนวก

ค�ำ น�ำ พมิ พค์ รง้ั ที่ 2 ในการจัดพิมพ์คร้ังที่ 2 ผู้เขียนได้ปรับแก้เน้ือหาบางส่วนให้มีความ สมบรู ณเ์ พม่ิ มากขนึ้ โดยหวงั วา่ จะเปน็ แนวทางในการท�ำวจิ ยั ในอกี รปู แบบหนง่ึ ที่ยังไม่ค่อยมีปรากฏให้เห็นมากในแวดวงด้านกฎหมายของวงวิชาการไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการให้ความสนใจกับแนวคิดสตรีนิยมและการศึกษาถึง “ค�ำพิพากษา” ในฐานะปฏิบัติการของวาทกรรมที่มีอ�ำนาจรัฐและกฎหมาย รองรับ ขอบคุณ น้องดรมี ท่ชี ว่ ยตรวจสอบขอ้ มูลและถอ้ ยค�ำต่างๆ ใหม้ คี วาม ถูกต้องเพิ่มมากข้ึนส�ำหรับการพิมพ์ครั้งนี้ และขอขอบคุณคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ท่สี นบั สนนุ การจดั พิมพร์ ายงานการวจิ ัยในครัง้ นี้ ณ บ้านนำ้� จ�ำ หนองควาย เชยี งใหม่ พฤศจิกายน 2557



ค�ำ น�ำ พมิ พค์ รั้งที่ 1 งานวิจัยฉบับน้ีเป็นผลมาจากการอ่านคำ�พิพากษาในคดีท่ีเกี่ยวกับ ความผดิ ฐานลว่ งละเมดิ ทางเพศจ�ำ นวนหนง่ึ และท�ำ ใหเ้ กดิ ค�ำ ถามหลายค�ำ ถาม ต่อแนวทางการวินิจฉัยของศาลโดยเฉพาะอย่างยิ่งในระดับของศาลฎีกา เนอ่ื งจากในการตดั สนิ ในหลายคดจี ะเปน็ การปรบั ใชข้ อ้ กฎหมายทม่ี ลี กั ษณะเปน็ นามธรรมใหเ้ ขา้ กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ ใหค้ ดี ดงั เชน่ การวนิ จิ ฉยั ถงึ เรอ่ื งความยนิ ยอมของ หญิงในคดีเก่ียวกับการล่วงละเมิดทางเพศ ซึ่งเป็นสิ่งท่ีต้องใช้ความเชื่อ ประสบการณ์ หรอื ความเขา้ ใจของผ้ทู ำ�การตดั สนิ เขา้ มาเป็นปัจจัยประกอบ การให้เหตุผลประกอบคำ�วินิจฉัยในหลายคดีได้แสดงให้เห็นถึงแง่มุม ความเขา้ ใจสว่ นตวั บางอยา่ งของผตู้ ดั สนิ ทม่ี ตี อ่ บรรทดั ฐานในความประพฤตทิ าง เพศของหญิงและชาย เมื่อได้อ่านคำ�พิพากษาจำ�นวนท่ีกว้างขวางข้ึนก็ได้พบ ลกั ษณะรว่ มกนั ของบรรทดั ฐานความคดิ ดงั กลา่ ว จนสามารถเรยี กไดว้ า่ เปน็ ฐาน คตทิ างเพศทีป่ รากฏขึน้ ในค�ำ พพิ ากษาของศาล จนเกดิ ความสนใจทจ่ี ะคน้ คว้า และอธิบายว่าฐานคติทางเพศของศาลน้ันมีลักษณะอย่างไร และมีผลต่อการ ตดั สนิ ชี้ขาดขอ้ พพิ าทในคดอี ยา่ งไร งานวิจัยเร่ือง “เพศวิถีในคำ�พิพากษา” อาจมีความแตกต่างไปจาก งานอ่ืนๆ ท่ีได้เคยมีการศึกษาในแวดวงวิชาการนิติศาสตร์ของไทย เน่ืองจาก

12 เพศวิถใี นค�ำ พพิ ากษา เป็นการศึกษาที่มุ่งสืบค้นถึงฐานความคิด ความเช่ือบางอย่างที่ดำ�รงอยู่ในหมู่ ผพู้ พิ ากษาและเปน็ ความคดิ ทม่ี ผี ลตอ่ การปรบั ใชก้ ฎหมายโดยมงุ่ เนน้ ไปทคี่ วาม รู้ความเข้าใจทางด้านเพศว่าผู้ตัดสินมีฐานความคิดอย่างไร และเป็นสิ่งท่ีตั้งอยู่ บนความเช่ือแบบท่ีมีอคติส่วนตัวบางประการแอบแฝงอยู่ ซ่ึงคำ�อธิบายใน ลักษณะนี้อาจฟังดูแปลกประหลาดมิใช่น้อยในแวดวงผู้พิพากษาที่มีความเช่ือ ม่ันและได้รับการยืนยันมาอย่างสืบเนื่องว่าผู้พิพากษาต้องเป็นกลาง ในการ ตัดสินคดีกไ็ ม่อาจน�ำ เอาความเช่ือส่วนตวั มาปะปน ผวู้ จิ ยั ตอ้ งขอขอบคณุ คณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชนแหง่ ชาติ โดยเฉพาะ คณุ นยั นา สภุ าพงึ่ ทเี่ ปดิ โอกาสใหผ้ วู้ จิ ยั ไดน้ �ำ เสนอแนวความคดิ ในเบอ้ื งตน้ กอ่ น ที่งานวิจัยชิ้นนี้จะเป็นรูปเป็นร่างขึ้น โดยการสนับสนุนจากกองทุนการพัฒนา เพ่ือสตรีแห่งสหประชาชาติ (UNIFEM) และ Canadian International Development Agency (CIDA) ตามโครงการ CEDAW เอเชียตะวนั ออกเฉียง ใต้ ซง่ึ มคี ณุ สุพัตรา ภ่ธู นานุสรณ์ เป็นผู้ประสานงาน อาจารย์ชลิดาภรณ์ ส่งสัมพันธุ์ อาจารย์วิระดา สมสวัสด์ิ อาจารย์ กฤตยา อาชวนิจกลุ และอาจารยม์ าลี พฤกษพ์ งศาวลี เป็นผทู้ ใ่ี หค้ �ำ แนะนำ�และ คำ�วิจารณ์ท่ีเป็นประโยชน์อย่างมากแก่งานชิ้นนี้ ทำ�ให้เห็นข้อจำ�กัดรวมถึง ทศิ ทางของการพฒั นางานวจิ ยั ดา้ นสตรนี ยิ มในระบบกฎหมายทส่ี ามารถเปดิ มติ ิ และพืน้ ท่ีในการศกึ ษาต่อไปไดอ้ กี อยา่ งกว้างขวาง และท่ีขาดไม่ได้ก็คือนักศึกษา “หญิง” ปริญญาโทนิติศาสตร์ ของ มหาวทิ ยาลยั เชยี งใหม่ 3 คน คอื ปอ แมวและผง้ึ ทช่ี ว่ ยกนั คน้ อา่ น ตง้ั ขอ้ สงั เกต และรว่ มกนั ถกเถียงถงึ ประเด็นต่างๆ ซงึ่ ปรากฏในค�ำ พิพากษา โดยเฉพาะจาก มมุ มองของผหู้ ญงิ ทชี่ ว่ ยใหม้ องเหน็ ทรรศนะ ความเหน็ หรอื ความรสู้ กึ ทสี่ ะทอ้ น จากสายตาของผู้หญิงไดเ้ ปน็ อย่างดี ผู้วิจัยตระหนักดีว่ายังมีข้อบกพร่องและความไม่ชัดเจนปรากฏขึ้นใน งานวจิ ยั ชิ้นน้ี ในฐานะผูว้ จิ ยั ยอมรับถงึ ข้อจ�ำ กัดบางอยา่ งทมี่ ีในการทำ�งานช้ินนี้

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 13 ทั้งในด้านความรู้ความเข้าใจที่มีต่อแนวความคิดด้านสตรีนิยม รวมถึงสถานะ ของการเป็น “ชาย” ท่ีอาจทำ�ให้มองข้ามหรือมองไม่เห็นประเด็นอีกหลาย ประเด็น ผู้วิจัยน้อมรับคำ�วิจารณ์ท่ีมีต่องานวิจัยเรื่องเพศวิถีในคำ�พิพากษา โดยหวังว่าจะเป็นงานเล็กๆ ช้ินหน่ึงท่ีทำ�ให้เกิดการศึกษาถึงฐานความคิดใน ระบบกฎหมายไดเ้ กิดเพิม่ มากขน้ึ มากกว่าการศกึ ษากฎหมายตามแบบจารตี ที่ มงุ่ เนน้ อธบิ ายตวั บทกฎหมายเปน็ หลกั โดยไมใ่ หค้ วามส�ำ คญั กบั วถิ คี ดิ และความ เชอ่ื ของผูค้ นท่ีได้เข้ามาเกี่ยวขอ้ งแต่อย่างใด เม่อื สายลมหนาวมาเยอื น, เชยี งใหม่ ตุลาคม 2550



บทที่ 1 บทนำ� กระแสความคิดแบบสตรีนิยมได้มีอิทธิพลอย่างส�ำคัญต่อการผลักดัน ให้เกิดความเปล่ียนแปลงขึ้นกับกฎหมาย โดยแนวความคิดน้ีได้เรียกร้องให้มี การคุ้มครองสถานะของหญิงเพ่ิมมากขึ้น ซึ่งได้เป็นผลให้มีการแก้ไขปรับปรุง กฎหมายเพอ่ื ตอบสนองกบั ความตอ้ งการดงั กลา่ วเกดิ ขน้ึ อยา่ งกวา้ งขวางไมน่ อ้ ย ดงั เชน่ การรบั รองความเสมอภาคระหวา่ งชายกบั หญงิ หรอื การหา้ มเลอื กปฏบิ ตั ิ ต่อหญิงในลักษณะที่แตกต่างออกไป ก็เป็นส่วนหนึ่งที่สะท้อนถึงความ เปล่ียนแปลงน้ี บทบัญญัติของกฎหมายในลักษณะท่ีเป็นการกีดกันหรือเลือก ปฏบิ ตั กิ บั หญงิ อยา่ งไมเ่ ปน็ ธรรมหรอื ไมม่ เี หตผุ ลรองรบั เพยี งพอเปน็ สงิ่ ทยี่ ากจะ ด�ำรงอยูไ่ ด้ ซ่ึงแนวความคิดแบบสตรีนิยมก็ได้ความเปล่ียนแปลงมาสู่ระบบ กฎหมายของไทย ดังเห็นได้จากบทบัญญัติของกฎหมายในหลายเร่ืองที่ต้อง เผชิญกับการต้ังค�ำถามและข้อเรียกร้องเพ่ือให้เกิดการปรับเปล่ียนความเข้าใจ ที่มีต่อหญิง รวมไปถึงการเปล่ียนแปลงบทบัญญัติของกฎหมายติดตามมา อย่างไรก็ตาม เป็นที่น่าสังเกตว่าท่ามกลางการผลักดันภายใต้แนวคิดสตรีนิยม นั้น เป้าหมายส�ำคัญดูจะมุ่งเน้นไปที่การปรับเปลี่ยนถ้อยค�ำในบทบัญญัติของ กฎหมาย โดยละเลยต่อการพจิ ารณาถึงการปรับใชก้ ฎหมายทเี่ กิดขน้ึ จริงในข้อ พิพาทแต่ละคดีว่ามีลักษณะเช่นไร บทบัญญัติของกฎหมายท่ีไม่มีการเลือก

16 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา ปฏบิ ตั ไิ ดถ้ กู น�ำไปใชอ้ ยา่ งเทา่ เทยี มและมผี ลตอ่ การคมุ้ ครองสถานะของหญงิ จรงิ หรือไม่ ท่าทีการเรียกร้องต่อระบบกฎหมายในลักษณะเช่นนี้ชวนให้เข้าใจว่า ถา้ มีการแก้ไขบทบัญญตั ขิ องกฎหมายให้เปน็ ไปตามขอ้ เรยี กร้องแล้ว กจ็ ะมีผล โดยตรงต่อการยกระดับสถานภาพของหญิงขึ้นมา ทั้งที่อาจเกิดการต้ังค�ำถาม ไดว้ า่ ในกระบวนการการปรบั ใชก้ ฎหมายนน้ั เปน็ สงิ่ ทเ่ี กดิ ขนึ้ และด�ำเนนิ ไปอยา่ ง ภววสิ ยั (objective) โดยผู้ตัดสินไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องแมแ้ ตน่ อ้ ยเลยจริงหรอื ทั้งนี้ มักเป็นท่ีเข้าใจกันและเป็นท่ียอมรับโดยท่ัวไปในแวดวงวิชาการ ทางดา้ นกฎหมายวา่ ในการน�ำบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายมาปรบั ใชก้ บั ขอ้ พพิ าทที่ เกดิ ขึน้ น้ัน ศาลจะเป็นผ้ทู ถี่ กู คาดหมายวา่ มคี วามรคู้ วามเช่ียวชาญในกฎหมาย และสามารถน�ำเอากฎหมายมาปรับใช้เข้ากับเหตุการณ์ต่างๆ โดยใน กระบวนการน้ีจะเป็นการกระท�ำท่ีตรงไปตรงมา มีเหตุผลหรือตรรกะทาง กฎหมายรองรับอย่างหนักแน่น และด�ำเนินไปโดยปราศจากการน�ำเอาความ รสู้ กึ ความเชอื่ หรอื ทรรศนะสว่ นตวั เขา้ มาปะปน กระบวนการเหลา่ นดี้ �ำเนนิ ไป บนพ้ืนฐานของ “หลกั วชิ า” เปน็ ส�ำคญั ซง่ึ แนวความคดิ นไ้ี ด้ถูกเรยี กว่าแนวคิด แบบนิติศาสตรเ์ ชงิ กลไก (Mechanical Jurisprudence) ภายใตอ้ ทิ ธพิ ลทางความคดิ ของนติ ศิ าสตรเ์ ชงิ กลไก ค�ำวนิ จิ ฉยั ของศาล ทเ่ี กดิ ขน้ึ จงึ เปน็ การกระท�ำทเี่ ปน็ กลาง ถกู ตอ้ ง ไมล่ �ำเอยี งเขา้ หาฝา่ ยใดฝา่ ยหนงึ่ เมอ่ื สถานะของค�ำพพิ ากษาเปน็ ดงั ทกี่ ลา่ วมา ท�ำใหแ้ วดวงวชิ าการดา้ นนติ ศิ าสตร์ ของไทยไม่สนใจต่อการศึกษาวิเคราะห์ถึงค�ำพิพากษา หากแต่พิจารณาค�ำ พิพากษาในฐานะของการเป็นตัวอย่างในการปรับใช้กฎหมายในแต่ละเร่ืองท่ี ควรตอ้ งยดึ ถอื เปน็ แนวทางในการปรบั ใชก้ ฎหมาย โดยปราศจากค�ำถามหรอื ขอ้ สงสยั ทมี่ ตี ่อค�ำตัดสนิ นัน้ ๆ อย่างไรก็ตาม ส�ำหรับงานวิจัยช้ินนี้จะท�ำการโต้แย้งต่อแนวความคิด แบบนิตศิ าสตร์เชิงกลไก และใหค้ วามส�ำคญั กับแนวความคดิ ทใ่ี หค้ �ำอธิบายว่า

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 17 ในการปรบั ใช้กฎหมายของศาลมใิ ชเ่ รอ่ื งของเหตผุ ลทางกฎหมายแตเ่ พยี งอยา่ ง เดยี ว หากมคี วามเชอื่ ความเหน็ หรอื อาจกลา่ วโดยรวมกค็ อื ทา่ ทสี ว่ นบคุ คลของ ผู้ท�ำการตัดสินเข้ามาเกี่ยวข้อง ท�ำให้ค�ำพิพากษามิใช่เร่ืองที่เป็นตรรกะในทาง กฎหมายเท่านนั้ หากมปี จั จยั อนื่ เข้ามามสี ว่ นดว้ ย ซึ่งการศึกษานี้ต้ังอยู่ความเช่ือว่าทัศนคติเหล่าน้ันเป็นสิ่งที่เป็นผลมา จากความรู้ ประสบการณ์ ความเช่ือ วัฒนธรรม ระบบการศกึ ษา และปัจจยั อื่นๆ ซ่ึงมีผลต่อการก�ำหนดทิศทางในการตัดสินของศาล แต่ก็มักเป็นส่ิงที่ ยอมรับกันว่าเป็นความจริงหรือธรรมชาติของเร่ืองน้ัน โดยมิได้ตระหนักกันว่า เอาเข้าจริงเป็นผลมาจากการรับรู้และก่อตัวข้ึนเป็นฐานความคิดที่อยู่ในความ คิดของบุคคลภายในบริบทของสังคมท่ีห้อมล้อม และส่งผลต่อทัศนะคติของ คนๆ น้นั ในการมองโลกและรวมไปถงึ ปฏิบตั ิการตา่ งๆ และในการ “อา่ น “ ความหมายในค�ำพพิ ากษาของศาลในงานชนิ้ นจี้ ะ ให้ความส�ำคัญกับแนวคิดทางด้านสตรีนิยม อันมีความหมายถึงการให้ความ หมาย ค�ำอธิบายต่อปรากฏการณ์ต่างๆ โดยมีปจั จัยส�ำคัญมาจากการพิจารณา ถึงความเป็นเพศ การประพฤติ ข้อห้าม การโต้ตอบ ท่ีเก่ียวข้องกับความเป็น เพศน้ัน อนั สง่ ผลอย่างส�ำคญั ต่อแนวทางการวินจิ ฉยั ของศาลในขอ้ พพิ าทตา่ งๆ รวมถงึ การสรา้ งบรรทดั ฐานในการวนิ จิ ฉยั ข้อพพิ าทในคดีแตล่ ะประเภทใหเ้ กิด ขึ้น ซึ่งได้กลายเป็นสิ่งท่ีถูกยอมรับโดยปราศจากการต้ังค�ำถามหรือการโต้แย้ง ในงานวิจัยน้ีมีสมมติฐานว่าฐานคติทางเพศที่ปรากฏขึ้นอยู่บนพ้ืนฐานของ ลกั ษณะสงั คมทชี่ ายเปน็ ใหญ่ (Patriarchy) ด้วยการใช้กรอบความคดิ แบบเพศ ชายมาเป็นเงื่อนไขในการปรับใช้กฎหมายให้มีผลเกิดข้ึน การก�ำหนดความถูก ผดิ หรอื ในการชงั่ นำ�้ หนกั ความนา่ เชอื่ ถอื ของพยานหลกั ฐานตา่ งๆ โดยละเลยตอ่ ประสบการณ์ ความรู้สึกและความเข้าใจจากเพศหญงิ โดยจะท�ำการส�ำรวจถึงค�ำพิพากษาฎีกาเป็นช่วงระยะเวลาประมาณ 50 ปี นบั แต่ พ.ศ.2495 มาจนกระทง่ั ถึง พ.ศ. 2545 ซ่ึงงานนจี้ ะมงุ่ ศึกษาไปท่ี

18 เพศวถิ ใี นค�ำ พิพากษา คดีซ่ึงสามารถสะท้อนให้เห็นถึงฐานคติทางเพศที่เข้ามามีส่วนต่อการวินิจฉัย ชขี้ าดในข้อพพิ าทแต่ละคดี โดยคดที ่จี ะท�ำการส�ำรวจแบง่ เปน็ 2 กลมุ่ ดว้ ยกนั คอื กลมุ่ แรก เปน็ คดที เ่ี ปน็ ความผดิ ฐานลว่ งละเมดิ ทางเพศ และกลมุ่ ทส่ี อง เปน็ คดีท่ีเป็นความผิดต่อชีวิตและเสรีภาพ ซึ่งในการศึกษาวิจัยจะท�ำการวิเคราะห์ ถึงลักษณะของฐานคติทางเพศที่มีบทบาทต่อค�ำตัดสินของศาลในการวินิจฉัย และมีผลต่อการปรับใช้กฎหมายเข้ากับข้อพิพาทต่างๆ โดยจะแยกแยะให้เห็น ถงึ เหตผุ ลและค�ำอธบิ ายทถี่ กู สรา้ งขนึ้ และน�ำมาใชใ้ นการวนิ จิ ฉยั ขอ้ พพิ าททเ่ี กดิ ขน้ึ วา่ มาจากแนวความคิดอย่างไร ในคดีแตล่ ะประเภททไี่ ด้ท�ำการศกึ ษา โดยงานศึกษานีจ้ ะประกอบไปดว้ ย 5 บท ดงั ตอ่ ไปน้ี บทท่ี 1 บทน�ำเป็นการแสดงให้เห็นถึงความส�ำคัญของการศึกษา ค�ำพพิ ากษาและการใชม้ มุ มองแบบสตรนี ิยมมาท�ำความเข้าใจปรากฏการณ์นี้ บทท่ี 2 จะเป็นการอธิบายถึงแนวคิดที่ให้ค�ำอธิบายว่าในการวินิจฉัย ข้อพิพาทต่างๆ นั้น ผู้พิพากษาไม่ได้ท�ำหน้าท่ีเสมือนเครื่องจักรที่ไร้อารมณ์ ความรู้สึกหากมีทัศนะคติ ความเช่ือ ความเข้าใจ เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของการ ท�ำหน้าที่ โดยเฉพาะอย่างย่ิงหากพิจารณาจากแง่มุมแบบสตรีนิยมก็จะพบว่า ประเด็นเรือ่ งเพศสภาพนั้นเปน็ ปจั จยั ส�ำคัญตอ่ การตัดสิน ส�ำหรบั บทที่ 3 และบทที่ 4 จะเปน็ การศึกษาถงึ ค�ำพิพากษาในคดที ่ี เก่ียวกับการล่วงละเมิดทางเพศและคดีท่ีเป็นการละเมิดในชีวิตและร่างกาย เพ่ือแสดงให้เห็นว่าค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกานั้นได้สัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับความ เข้าใจในประเด็นเพศสภาพอยา่ งมากโดยท่ไี มไ่ ดม้ ีการตระหนกั รแู้ ต่อย่างใด บทท่ี 5 บทสรปุ

บทที่ 2 ความเป็นกลาง/ ไมเ่ ป็นกลางของคำ�พพิ ากษา 2.1 นติ ศิ าสตรเ์ ชิงกลไก มักเป็นท่ีเข้าใจและเป็นที่ยอมรับกันโดยท่ัวไปในแวดวงวิชาการทาง ดา้ นกฎหมายวา่ ในการน�ำบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายมาปรับใช้กบั ขอ้ พิพาท ศาล หรอื ผพู้ พิ ากษาจะเปน็ ผทู้ มี่ คี วามรคู้ วามเชย่ี วชาญในกฎหมาย ซงึ่ สามารถน�ำเอา กฎหมายมาปรับใช้เข้ากับเหตุการณ์ต่างๆ โดยในกระบวนการน้ีจะเป็นการ กระท�ำทต่ี รงไปตรงมา มเี หตผุ ลหรอื ตรรกะทางกฎหมายรองรบั อยา่ งหนกั แนน่ และด�ำเนนิ ไปโดยปราศจากการน�ำเอาความรูส้ กึ ความเชือ่ หรอื ทรรศนะส่วน ตัวเขา้ มาปะปน ความเข้าใจท่ีมีต่อระบบกฎหมายในลักษณะเช่นนี้ บทบาทของผู้ พิพากษาจึงไม่ได้เป็นอะไรมากไปกว่าผู้ท่ีท�ำหน้าที่ค้นหาว่าในข้อพิพาทนั้นๆ มีกฎหมายอะไรท่ีเกี่ยวข้อง และเม่ือน�ำมาปรับใช้กับคดีจะให้ผลอย่างไร การท�ำงานของศาลจงึ เปรยี บเสมอื นเครอ่ื งจกั รกลประเภทหนงึ่ ดงั เมอื่ ประชาชน ย่ืนค�ำฟ้องต่อศาลก็คือการป้อนข้อมูลค�ำสั่งให้กับกระบวนการยุติธรรม ซึ่งสุดท้ายก็จะมีผลผลิตปรากฏออกมาในรูปของค�ำตัดสินหรือค�ำพิพากษา การปอ้ นขอ้ มลู ในลกั ษณะใดลกั ษณะหนงึ่ กจ็ ะน�ำไปสกู่ ารใหค้ �ำตอบแบบใดแบบ หนงึ่ กระบวนการยตุ ธิ รรมโดยเฉพาะศาลเปน็ เสมอื นระบบกลไกทจ่ี ะท�ำงานไป

20 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ตามข้ันตอน กฎเกณฑ์ ระบบที่ได้ถูกวางไว้ ผู้พิพากษาคือบุคคลที่ได้ถูกฝึก และอบรมที่จะตัดสินข้อพิพาทและค้นพบค�ำตอบทางกฎหมายท่ีถูกต้อง การ มองบทบาทของศาลกรอบความคิดเช่นนี้สามารถเรียกได้ว่าเป็นแนวความคิด แบบนติ ิศาสตรเ์ ชงิ กลไก (Mechanical Jurisprudence)1 ภายใตอ้ ทิ ธพิ ลของแนวความคดิ นติ ศิ าสตรเ์ ชงิ กลไก การจะน�ำกฎหมาย มาปรับใชก้ ับข้อเทจ็ จริงในแต่ละคดสี ามารถกระท�ำไดโ้ ดยนักกฎหมาย ซ่งึ เปน็ บคุ คลทผ่ี า่ นการศกึ ษาและอบรมใหม้ คี วามรู้ ความเขา้ ใจในศาสตรท์ างกฎหมาย ทจี่ ะรวู้ า่ กฎหมายใดจะถกู น�ำมาปรบั ใชใ้ นลกั ษณะเชน่ ไร ดงั จะพบเหน็ ไดใ้ นการ ศกึ ษากฎหมายทจี่ ะมกี ารตงั้ โจทยเ์ พอ่ื ใหน้ กั เรยี นคน้ หาหลกั กฎหมายมาปรบั ใช้ กบั ขอ้ เทจ็ จรงิ ดว้ ยความเชอ่ื ทวี่ า่ จะมขี อ้ สรปุ หรอื ผลทางกฎหมายทถ่ี กู ตอ้ งเพยี ง หนง่ึ เดยี วทา่ มกลางค�ำตอบทห่ี ลากหลาย โดยผสู้ อนกฎหมายทไ่ี ดผ้ า่ นการศกึ ษา และท�ำความเขา้ ใจมาเปน็ อยา่ งดจี ะสามารถชใ้ี หเ้ หน็ ค�ำตอบทถี่ กู ตอ้ งเหนอื กวา่ ค�ำตอบอื่นที่เป็นค�ำตอบท่ีผิด แนวความคิดแบบน้ีจึงพิจารณาว่ากฎหมายเป็น ระบบปดิ (Closed) ด�ำรงอยตู่ า่ งหาก (Isolated) และมตี รรกะภายในตนเอง (Logical) เมอ่ื เกดิ ขอ้ พพิ าทในทางกฎหมายขน้ึ และมกี ารน�ำเอาขอ้ พพิ าทดงั กลา่ ว ไปสกู่ ารพจิ ารณาของศาล บทบาทของศาลซงึ่ เปน็ ทเี่ ขา้ ใจกนั โดยทวั่ ไปกค็ อื การ น�ำกฎหมายที่มีอยู่มาปรับใช้กับคดีแต่ละคดีและจะเป็นฐานของการวินิจฉัย ช้ีขาดข้อพิพาทน้ีว่าตามกฎหมายแล้วระหว่างคู่พิพาทฝ่ายใดจะเป็นผู้ที่มีสิทธิ และความรับผดิ ชอบทางกฎหมายที่ดกี ว่ากนั 1 Lawrence M. Freidman, Law and Society: An Introduction (New Jersey: Prentice- Hall, Inc., Englewood Cliffs., 1977) p. 94. นติ ศิ าสตรเ์ ชงิ กลไกเปน็ แนวทางของการอธบิ ายกฎหมาย ดว้ ยการเปรยี บเทยี บกบั เครอ่ื งจกั รซงึ่ จะมกี ระบวนการท�ำ งานภายใน (Internal Operation) ทส่ี ามารถ คาดหมายถึงผลลัพธ์ที่จะเกิดขึ้นได้ นิติศาสตร์เชิงกลไกเป็นสิ่งท่ีสามารถคาดหมายถึงคำ�ตัดสินได้บน พน้ื ฐานกฎเกณฑ์ทเ่ี ปน็ ทางการ เมอ่ื ใดกต็ ามท่ผี ู้พพิ ากษายืนยนั ว่าค�ำ ตัดสนิ ของตนไม่ใช่การใช้อำ�นาจ ตามอ�ำ เภอใจหรอื เปน็ การตดั สนิ ดว้ ยความเหน็ สว่ นตวั ค�ำ อธบิ ายในรปู แบบนก้ี ค็ อื การยนื ยนั ถงึ บทบาท ในฐานะของกลไกอนั เปน็ สว่ นหนงึ่ ของระบบทป่ี ราศจากความรสู้ กึ สว่ นตัวหรอื อคตใิ ดๆ

สมชาย ปรชี าศิลปกลุ 21 แนวความคิดแบบนิติศาสตร์เชิงกลไกมีความคิดว่าความสมบูรณ์ของ ระบบกฎหมายสามารถอธบิ ายไดภ้ ายในกรอบของมันเอง โดยมีข้อสันนษิ ฐาน ว่าแนวความคิดทางกฎหมายจะมีความจริงด�ำรงอยู่โดยท่ีไม่จ�ำเป็นต้องข้ึนอยู่ กบั บรบิ ททางสงั คม แนวความคดิ ตอ่ กฎหมายเชน่ นท้ี �ำใหก้ ฎหมายมสี ถานะเปน็ ศาสตรท์ างกฎหมาย (Legal Science) เชน่ เดยี วกบั ความรทู้ างดา้ นวทิ ยาศาสตร์ ทสี่ ามารถแสวงหาความรอู้ นั เปน็ ภววสิ ยั (Objective) ซงึ่ ไมผ่ นั แปรไปตามความ รสู้ กึ นกึ คดิ ของแตล่ ะบคุ คล ไดม้ กี ารพฒั นาทฤษฎที างกฎหมายซงึ่ สามารถใหค้ �ำ อธิบายต่อกฎหมายได้อย่างสมบูรณ์โดยไม่จ�ำเป็นจะต้องไปใช้แนวความคิดอ่ืน ในการให้ค�ำอธิบายตอ่ ความรใู้ นระบบกฎหมาย การสร้างศาสตรท์ างกฎหมาย ในลักษณะเช่นน้ีมีอิทธิพลอย่างส�ำคัญต่อความคิดทางด้านกฎหมายในยุโรปใน ห้วงคริสตศ์ ตวรรษที่ 192 และกย็ ังมอี ทิ ธพิ ลสืบเนอ่ื งตอ่ มาในภายหลงั การปรับใช้กฎหมายโดยศาลก็เป็นการตอกย้�ำแนวความคิดในเชิงกล ไกของกฎหมาย เช่น เมอ่ื มีการขบั รถยนตเ์ กินความเร็วกวา่ ทีก่ ฎหมายก�ำหนด เมอื่ มกี ารด�ำเนนิ คดตี อ่ ศาลเพอื่ ใหม้ กี ารลงโทษกบั ผกู้ ระท�ำความผดิ ศาลกจ็ ะน�ำ กฎหมายท่ีเกี่ยวข้องมาพิจารณา หากพิสูจน์ได้ว่าจ�ำเลยขับรถยนต์เร็วกว่าท่ี กฎหมายอนญุ าตไว้ ศาลกจ็ ะตดั สนิ วา่ เปน็ ความผดิ และตดั สนิ ลงโทษกบั ผกู้ ระท�ำ ดังนั้น ในกระบวนการปรับใช้กฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริง ศาลก็จะมีบทบาท เสมอื นเครอ่ื งจักรทางกฎหมาย (Legal machine) ค�ำอธบิ ายในลกั ษณะดงั กลา่ วจงึ เปน็ การยนื ยนั ถงึ ความเปน็ ศาสตรข์ อง กฎหมาย ซึง่ วางอยูบ่ นความเป็นเหตุผล ระบบตรรกะท่ีมอี ยู่ในระบบกฎหมาย วา่ เปน็ สงิ่ ทเี่ ปน็ ภววสิ ยั ซงึ่ การจะเขา้ ถงึ ไดต้ อ้ งอาศยั หลกั วชิ าและความรจู้ ากการ ศึกษา แม้กระท่ังในการปรับใช้ข้อกฎหมายให้เข้ากับข้อพิพาทต่างๆ ท่ีเกิดขึ้น หรือซ่ึงถกู เรียกกันว่า “การตีความกฎหมาย” ซง่ึ ถูกให้ความหมายว่าหมายถึง 2 Lawrence M. Freidman, Law and Society: An Introduction (New Jersey: Prentice- Hall, Inc., Englewood Cliffs., 1977) p. 93.

22 เพศวิถีในคำ�พพิ ากษา “การขบคิดค้นหาจากบทบัญญัติของกฎหมายโดยวิธีใช้เหตุผลตามหลัก ตรรกวทิ ยาและสามญั ส�ำนึก เพ่อื ให้ได้มาซงึ่ ขอ้ ความของกฎหมายทีจ่ ะน�ำไปใช้ วินจิ ฉัยคดีขอ้ พพิ าทได้อยา่ งถกู ตอ้ งคอื เหมาะเจาะ เหมาะสมและเป็นธรรม”3 การตคี วามกฎหมายจงึ เปน็ เรอ่ื งทม่ี หี ลกั ของเหตผุ ลก�ำกบั อยู่ ดงั ในการ พิจารณาถ้อยค�ำต่างๆ จะพบว่าค�ำแต่ละค�ำจะมีความหมายท่ีเป็นแก่นของค�ำ นน้ั อยู่ เชน่ อาวธุ กย็ อ่ มหมายถงึ หอก ดาบ ทวน งา้ ว แตส่ �ำหรบั มดี โต้ มดี ปงั ตอ มีดโกน แม้ไม่ใช่อาวุธโดยสภาพแต่หากใช้เป็นเคร่ืองมือก็ย่อมถือเป็นอาวุธได้ ถอื เปน็ ความหมายตามเน้อื ความ หากเปน็ จอบ เสียม ซ่งึ โดยปกติไม่มลี ักษณะ เป็นอาวุธแต่ถ้าน�ำมาใช้เป็นเครื่องมือในการประทุษร้าย ก็สามารถนับรวมอยู่ ในความหมายของอาวธุ ไดเ้ ชน่ กนั ถอื เปน็ ความหมายทร่ี วมไปถงึ ในขณะทค่ี วาม หมายอย่างกว้าง ไมพ้ ลองลูกเสือหรอื ไม้เรียว ตามปกตไิ ม่อาจนบั เปน็ อาวธุ แต่ อาจอนุโลมให้เป็นอาวุธได้เหมือนกันในบางกรณียังจะต้องมีการพิจารณาจาก พฤติการณ์พิเศษ แต่ส�ำหรับยาพิษหรือรถสิบล้อ หาได้มีลักษณะรุนแรงตาม ความเห็นของสามัญชนจึงไม่มีทางเรียกว่าอาวุธได้เลย แม้ยาพิษจะถูกใช้เป็น เคร่ืองมือในการประทุษร้ายก็ตาม ต้องนับว่าอยู่นอกกรอบของอาวุธโดยแท้4 การพเิ คราะหข์ อบเขตความหมายของค�ำจงึ มหี ลกั ในการพจิ ารณาซง่ึ อาจแสดง ได้เป็นภาพ ดงั น้ี ความหมายทเี่ ป็นแก่น ความหมายตามเน้อื ความ ความหมายอยา่ งกว้าง ความหมายกวา้ งอย่างย่ิง อยูน่ อกกรอบของความหมาย 3 สมยศ เช้อื ไทย, ค�ำ อธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลกั ทัว่ ไป, พมิ พ์ครง้ั ท่ี 3 (กรงุ เทพฯ : โครงการ ต�ำ ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2538) หน้า 120 4 สมยศ เชอ้ื ไทย, อา้ งแล้ว, หน้า 126-127

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 23 ดงั นน้ั ในมมุ มองแบบนติ ศิ าสตรเ์ ชงิ กลไก การตคี วามกฎหมายจงึ ไมใ่ ช่ การ “ทายหรอื เดาอยา่ งสมุ่ สสี่ มุ่ หา้ ” 5 หากเปน็ กระบวนการในการคน้ หาถอ้ ยค�ำ ทม่ี หี ลักวิชาเป็นเครอ่ื งมือและมเี หตผุ ลตา่ งๆ รองรับอยู่ 2.2 ค�ำพพิ ากษาคอื กฎหมาย อย่างไรก็ตาม แนวความคิดนิติศาสตร์เชิงกลไกก็ได้ถูกตั้งค�ำถามถึง ความเปน็ ศาสตร์ โดยการทา้ ทายต่อค�ำอธิบายในเรื่องการใชอ้ �ำนาจของศาลใน การวินิจฉัยคดีน้ันปรากฏอย่างชัดเจนในแนวความคิดสกุลหน่ึงคือ แนวคิด สจั นิยมทางกฎหมายแบบอเมริกา (American Legal Realism : ALR) ซึง่ มี บทบาทอย่างมากต่อการกระตุ้นให้เกิดความสนใจในการศึกษาท�ำความเข้าใจ และวเิ คราะหถ์ งึ การปรบั ใช้กฎหมายทีเ่ กดิ ข้ึนจริงในค�ำพิพากษาของศาล ALR เป็นแนวความคิดท่ีเป็นปฏิกิริยาต่อแนวทางการท�ำความเข้าใจ กฎหมายท่ีมุ่งเน้นท�ำความเข้าใจกฎหมายลายลักษณ์อักษร (black letter approach) มาสู่การวิเคราะห์กฎหมายซึ่งถูกบังคับใช้ในความเป็นจริง แนวความคดิ นไี้ ดเ้ สนอมมุ มองในการวเิ คราะหก์ ฎหมายดว้ ยการศกึ ษากฎหมาย ทเ่ี กิดขน้ึ ในทางปฏิบัติ โดยถือว่ากฎหมายคอื ส่งิ ท่กี ฎหมายกระท�ำ (Law is as law does) กฎหมายในทรรศนะของ ALR ถือว่าส่ิงที่เจ้าหน้าท่ีของรัฐ (ซึ่งมี อ�ำนาจในการปรบั ใชก้ ฎหมาย) ได้กระท�ำ โดยให้ค�ำอธิบายวา่ กฎหมายไม่อาจ ถกู ค้นพบหรอื อนมุ านได้จากกฎเกณฑ์ทบี่ ญั ญัตไิ วเ้ ป็นลายลักษณ์อกั ษรเท่านนั้ ทั้งน้ีเป้าหมายส�ำคัญก็เพ่ือต้องการชี้ให้เห็นถึงการวินิจฉัยช้ีขาดของ ศาลท่ีปรากฏขึน้ ในทางปฏบิ ัติ โดยชใ้ี หเ้ ห็นถงึ เง่อื นไขต่างๆ ทมี่ อี ทิ ธิพลตอ่ การ ใช้อ�ำนาจในการพิพากษาเพ่ือให้กฎหมายเกิดผลในทางปฏิบัติ ขณะเดียวกันก็ รวมถึงการชี้ให้เห็นบทบาทท่ีมีอยู่อย่างจ�ำกัดของกฎเกณฑ์ท่ีเป็นลายลักษณ์ 5 สมยศ เช้อื ไทย, คำ�อธิบายวชิ ากฎหมายแพง่ : หลกั ทัว่ ไป, พิมพ์คร้ังที่ 3 (กรุงเทพฯ : โครงการ ตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั ธรรมศาสตร,์ 2538) หนา้ 120

24 เพศวถิ ใี นคำ�พพิ ากษา อกั ษร ALR จึงต้องการคน้ หาถงึ ปจั จยั ทงั้ ที่เป็นปัจจยั ทางกฎหมายและท่ไี มใ่ ช่ ปัจจัยทางกฎหมายอันมีผลไปสกู่ ารตัดสนิ ในข้อพิพาทตา่ งๆ ทงั้ นีน้ ักคดิ ในกลุ่ม ของ ALR เหน็ วา่ ถา้ กฎหมายในทางปฏิบัติ (law in action) ถูกวเิ คราะห์อยา่ ง เป็นระบบก็จะสามารถสร้างค�ำท�ำนายของค�ำพิพากษาซึ่งจะเกิดขึ้นในอนาคต ได้ นอกจากนแี้ นวคดิ นยี้ งั เหน็ วา่ การวนิ จิ ฉยั ของศาลสามารถเปลยี่ นแปลงไปได้ ตามความจ�ำเปน็ ของสงั คมในแตล่ ะชว่ งเวลา โดยไมจ่ �ำเปน็ ตอ้ งผกู มดั ตนเองเขา้ กบั แนวค�ำพพิ ากษาบรรทดั ฐานซง่ึ ถกู ยดึ ถอื กนั ตอ่ ๆ มา แตส่ งิ่ เหลา่ นจี้ ะสามารถ เกดิ ขน้ึ ไดก้ ต็ อ่ เมอื่ ผพู้ พิ ากษาไดย้ อมรบั และเปดิ รบั ตอ่ ค�ำอธบิ ายวา่ มเี งอ่ื นไขอนื่ ซ่ึงมีผลต่อค�ำตัดสินของศาลแม้ว่าจะไม่ได้เง่ือนไขทางกฎหมายก็ตาม มากกว่า การปฏิเสธถึงการมีอยู่จริงของเงื่อนไขเหล่านี้และหลบซ่อนอยู่ข้างหลังของค�ำ อธิบายทถี่ ูกอา้ งวา่ เปน็ ตรรกะและเหตผุ ลในทางกฎหมาย แนวความคิด ALR โดยเฉพาะกลุ่มที่เรียกว่าพวกสงสัยต่อกฎเกณฑ์ (Rule Skeptics) ให้ความส�ำคญั กับการท�ำหนา้ ท่ขี องศาลซง่ึ เป็นสว่ นที่ส�ำคญั ของความเคลื่อนไหวน้ีเพื่อค้นหากฎเกณฑ์ท่ีได้ถูกบังคับใช้ได้ในความเป็นจริง อย่างไรกต็ าม มีบางกลุ่มของ ALR คือพวกทต่ี ้ังข้อสงสยั ตอ่ ขอ้ เท็จจรงิ (Fact Skeptics) ไมเ่ พียงตงั้ ข้อสงสยั ต่อการบังคับใชก้ ฎหมายในกระดาษ หากยังต้งั ค�ำถามถึงความเป็นไปได้ของศาลในฐานะของสถาบันท่ีต้องท�ำหน้าท่ีในการ ค้นหาความจรงิ ท่เี กิดข้นึ ในแต่ละคดี ทง้ั กลมุ่ ทตี่ ง้ั ขอ้ สงสยั ตอ่ กฎเกณฑแ์ ละขอ้ เทจ็ จรงิ ตา่ งพยายามไปใหพ้ น้ จากการสร้างเหตุผลหลัก ซึ่งมีแนวโน้มจะครอบง�ำความคิดในทางกฎหมาย และเป็นการสนับสนุนให้ผู้พิพากษายึดเป็นบรรทัดฐานในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อ พพิ าท ส�ำหรับ ALR แลว้ วิธกี ารศกึ ษากฎหมายทเี่ นน้ ในเชงิ รูปแบบ (formal approach) ที่มุ่งท�ำความเข้าใจกฎหมายโดยแยกออกจากเง่ือนไขอ่ืนๆ เช่น เศรษฐกจิ สังคม การเมอื งหรอื วัฒนธรรม จะท�ำให้กฎหมายน้ันถูกตดั สินออก มาเลวรา้ ยและสง่ ผลกระทบดา้ นลบใหเ้ กดิ ขนึ้ กบั สงั คม แมว้ า่ จะเปน็ ค�ำตดั สนิ ท่ี

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 25 สอดคล้องกับระบบกฎหมายที่ด�ำรงอยู่ ALR เห็นว่ากฎหมายไม่ควรแยกขาด ออกจากสังคมซ่ึงสร้างกฎหมายข้ึนมาและเพ่ือประโยชน์ของสังคมจากการ บงั คบั ใช้กฎหมาย โอลเิ วอร์ เวนเดนโฮลม์ (Oliver Wenden Holmes 1841-1935) เปน็ บุคคลส�ำคัญท่ีเป็นแรงบันดาลใจให้กับแนวคิด ALR โดยในการท�ำความเข้าใจ เกี่ยวกับกฎหมาย “เราควรคิดถึงสรรพสิ่งไม่ใช่จากถ้อยค�ำ อย่างน้อยที่สุดเรา ตอ้ งแปลความหมายของถ้อยค�ำสขู่ ้อเท็จจริงซึ่งไดป้ รากฏขนึ้ ถ้าต้องการค้นหา ความจริงและความถูกตอ้ ง (We must think things, not words, at least we must consistently translate our words into the facts for which they stand if we are to keep the real and the true)6 โฮลม์ ตงั้ ขอ้ สงสยั ตอ่ กฎเกณฑท์ ว่ั ไปวา่ สามารถจะปรบั ใชก้ บั กรณเี ฉพาะ แต่ละกรณีได้จริงหรือไม่ เขาเห็นว่ากฎเกณฑ์ท่ัวไปไม่อาจก�ำหนดผลของข้อ พพิ าทท่เี กิดขนึ้ จริง ไมม่ ีขอ้ พพิ าทใดสามารถถกู ตดั สินด้วยบทบัญญตั ิทีเ่ ป็นกฎ เกณฑ์ท่ัวไป โฮล์มเป็นบุคคลหนึ่งที่ยอมรับต่อบทบาทของปัจจัยที่มิได้อยู่ใน กฎหมายว่ามี บทบาทส�ำคัญต่อการก�ำหนดทิศทางของค�ำวินิจฉัยของศาล ทั้งน้ี กฎหมายไมไ่ ดเ้ ปน็ เรอื่ ง ของตรรกะเทา่ นน้ั แตเ่ ปน็ ผลของการวนิ จิ ฉยั ชข้ี าดในคดี ซ่ึงหลักศีลธรรม ทฤษฎีทางการเมือง นโยบายสาธารณะ แม้กระท่ังอคติบาง อยา่ งของผพู้ พิ ากษากเ็ ปน็ สงิ่ ทเี่ ขา้ มามบี ทบาทตอ่ การตดั สนิ ใจและมคี วามส�ำคญั ไม่น้อยไปกวา่ ตรรกะของกฎหมาย ส�ำหรับโฮล์ม วัตถุประสงค์ในการศึกษาท�ำความเข้าใจกฎหมายจึง ไม่ได้เป็นอะไรมากไปกวา่ การท�ำนายถึงผลทีไ่ ดร้ บั ผ่านกระบวนการการท�ำงาน ของศาล กฎหมายในทนี่ จี้ งึ หมายถงึ สง่ิ ทศี่ าลจะตดั สนิ ในทางปฏบิ ตั ิ เพราะฉะนนั้ กฎหมายคือชุดของผลลัพธ์ (net of consequence) ที่ปรากฏขึ้นจากการ ปฏบิ ตั ิงานของศาล ซ่ึงไม่ได้เปน็ เฉพาะเร่ืองของเหตุผลทางกฎหมาย หากเป็น 6 L. B. Curzon. Jurisprudence (London: Cavendish Publishing, 1995) p. 180.

26 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา ผลมาจากการน�ำกฎหมายมาใช้บงั คับในทางปฏบิ ัติ ถ้าตอ้ งการรู้กฎหมายท่แี ท้ จรงิ กจ็ ะตอ้ งพจิ ารณาจากแงม่ มุ ของคนชว่ั หรอื อาจเรยี กวา่ เปน็ การทดสอบของ คนช่ัว (The bad man’s test)7 ซ่ึงหมายถึงผู้ที่สนใจเฉพาะผลลัพธ์จาก ค�ำตดั สนิ ของศาลวา่ จะด�ำเนนิ ไปในทศิ ทางเชน่ ใดเมอ่ื มกี ารกระท�ำอนั ใดอนั หนงึ่ เกดิ ขน้ึ โดยไมส่ นใจหรอื ใหค้ วามส�ำคญั กบั บทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย การทดสอบ ของคนชว่ั กค็ อื การคาดการณต์ อ่ การกระท�ำวา่ จะถกู ลงโทษหรอื ไมห่ ากไดก้ ระท�ำ ไป เชน่ หากมกี ารกลา่ วหาวา่ ฝา่ ยชายขม่ ขนื กระท�ำช�ำเราโดยทฝี่ า่ ยหญงิ ไมไ่ ดย้ นิ ยอม จะมีปัจจัยอะไรท่ีศาลนับมาเป็นเหตุผลในการวินิจฉัยว่าหญิงนั้นยินยอม หรอื ไมย่ นิ ยอม หรอื เปน็ กรณขี องการท�ำรา้ ยรา่ งกายกนั ศาลจะใชเ้ หตผุ ลใดบา้ ง ในการลดโทษหรือยกเวน้ โทษใหแ้ ก่บุคคลผู้กระท�ำความผิด เป็นตน้ เชน่ เดียวกบั นกั คดิ ในกลมุ่ ALR คนอน่ื ๆ ค�ำอธบิ ายถงึ สทิ ธแิ ละหน้าที่ ทางกฎหมายไม่ใช่ค�ำตอบที่เป็นประโยชน์ในการค้นหาถึงผลลัพธ์ที่จะเกิดขึ้น หากต้องการทราบเพียงว่าศาลจะมีท่าทีอย่างไรต่อการกระท�ำของตน ซ่ึงโฮล์ มกย็ ำ้� วา่ ถา้ เพยี งแตร่ วู้ า่ ศาลจะตดั สนิ ไปในทศิ ทางใดแมว้ า่ ศาสตราจารย์ 20 คน จะบอกวา่ ค�ำพิพากษาไม่ใชก่ ฎหมาย เขาก็ไมส่ นใจ8 โฮล์มให้ความส�ำคัญกับการตีความนโยบายสาธารณะโดยผู้พิพากษา ท่ีมีผลต่อการปรับใช้กฎหมาย โดยยืนยันว่ากระบวนการนิติบัญญัติเป็นภาระ หนา้ ทขี่ ององคก์ รนติ บิ ญั ญตั ิ ประชาชนมสี ทิ ธใิ นการบญั ญตั กิ ฎหมายทเ่ี หน็ วา่ มี ความจ�ำเปน็ โดยใชอ้ �ำนาจดงั กลา่ วผา่ นผแู้ ทนของตน ดงั นนั้ อ�ำนาจในการสรา้ ง กฎหมายโดยศาลจึงควรถูกจ�ำกัดและผู้พิพากษาต้องตระหนักถึงภาระหน้าที่ ของตนในการชงั่ นำ้� หนกั ถงึ ผลประโยชนข์ องสงั คมเมอ่ื ตอ้ งมกี ารปรบั ใชก้ ฎหมาย แนวความคิดของโฮล์ม ได้เป็นรากฐานส�ำคัญของแนวความคิดแบบ 8 Ibid., p. 190. 7 Hilaire McCoubry and Nigel D. White. Jurisprudence (London: Blackstone Press Limited, 1993) p. 190.

สมชาย ปรีชาศิลปกลุ 27 ALR ซง่ึ ไดม้ กี ารพฒั นาตอ่ มาในภายหลงั ทงั้ นอ้ี าจจดั แบง่ ประเดน็ ความคดิ หลกั ของ ALR ได้ดังนี้ 1) การตั้งข้อสงสยั ต่อกฎเกณฑ์ (Rule Skepticism) การตั้งข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์จะเป็นการต้ังค�ำถามต่อกฎเกณฑ์ท่ีเป็น ทางการในฐานะเป็นปัจจัยหลักในการวินิจฉัยช้ีขาดข้อพิพาททางกฎหมาย ซึง่ โดยทั่วไปจะอธบิ ายวา่ การน�ำกฎหมายมาปรับใช้กบั ข้อพิพาทเป็นผลมาจาก กฎเกณฑซ์ งึ่ บัญญตั ิขน้ึ หรอื เป็นบรรทัดฐานทีถ่ ูกวางไว้โดยปราศจากดลุ ยพินิจ ของผูพ้ ิพากษาเขา้ มาเก่ียวขอ้ ง ผ้พู ิพากษาได้ถกู วาดภาพให้เป็นเสมอื นกลไกท่ี มีความเป็นกลาง พวกท่ีตั้งข้อสงสัยต่อกฎเกณฑ์จะวิพากษ์ต่อความเชื่อนี้ และชี้ให้เห็นถึงความผดิ พลาดของแนวคิดดงั กลา่ ว ALR ชใ้ี หเ้ หน็ ถงึ บรรทดั ฐานทใ่ี ชใ้ นการตดั สนิ ในระบบ Common Law ซ่ึงพบว่ามีบรรทัดฐานเป็นจ�ำนวนมากท่ีมีความขัดแย้งกันในเชิงตรรกะ และ ท�ำให้ไมไ่ ดม้ ีค�ำตอบเพียงค�ำตอบเดียวส�ำหรับการวินจิ ฉยั ขอ้ พิพาท ซ่งึ บคุ คลที่ ท�ำหน้าที่เป็นผู้พิพากษาก็จะเลือกเอาบรรทัดฐานอันใดอันหน่ึงเป็นค�ำตัดสิน ชข้ี าดส�ำหรบั ตนเอง ในวชิ า Moot Court (การตอ่ สคู้ ดดี ว้ ยการแถลงเปน็ วาจา) นักเรียนกฎหมายท่ีต้องเตรียมตัวหาเหตุผลเพ่ือต่อสู้และโต้แย้งกับอีกฝ่ายหน่ึง ไม่ว่าจะในฐานะของโจทก์หรือจ�ำเลย จะพบบรรทัดฐานที่น�ำมาใช้เป็นเหตุผล สนบั สนนุ ไดท้ งั้ สองฝา่ ย อยา่ งไรกต็ าม เมอ่ื ตอ้ งเผชญิ กบั อาจารยผ์ สู้ อนกฎหมาย ที่บอกว่าค�ำตอบท่ีถูกต้องมีเพียงค�ำตอบเดียว ในแง่น้ีก็อาจเป็นเพราะอาจารย์ ได้รูถ้ ึงบรรทัดฐานทางกฎหมายที่มากกวา่ จึงสามารถรูถ้ ึงค�ำตอบได้ ค�ำอธิบาย เช่นน้ีจึงเท่ากับเป็นการตอกย้�ำความเช่ือว่าในตัวกฎหมายเป็นส่ิงท่ีมีเหตุผล สอดคล้องและเป็นตรรกะท่ีสามารถด�ำเนนิ ไปด้วยกนั นอกจากการชใ้ี หเ้ หน็ ถงึ บรรทดั ฐานจ�ำนวนมากแลว้ กย็ งั จะพบวา่ มวี ธิ ี การอันหลากหลายในการตีความบรรทัดฐานเหล่านี้ คาร์ล เลวีลีน (Karl Llewellyn) ได้อ้างถึงการใช้อ�ำนาจของศาลในการหลีกเลี่ยงบรรทัดฐานที่ขัด

28 เพศวิถีในค�ำ พพิ ากษา แย้งกับทรรศนะของตน ผู้พิพากษาอาจเลือกให้ความส�ำคัญต่อบรรทัดฐานที่ สอดคล้องกับทรรศนะของตนและลดทอนความส�ำคัญของบรรทัดฐานที่ไม่ สอดคล้องกับตนเอง9 เลวีลีนแสดงถึง 64 วิธีการท่ีเป็นไปได้ในการปรับใช้ กฎหมายและบรรทดั ฐานโดยผพู้ พิ ากษา ขอ้ เทจ็ จรงิ ของการตคี วามทมี่ อี ยอู่ ยา่ ง กว้างขวางเพิ่มความไม่แน่นอนของกฎหมายขึ้นอีกหลายเท่า ส�ำหรับเขาแล้ว เหตผุ ลในการตดั สินคดีใดคดีหน่ึงสามารถแยกออกจากคดีอนื่ ๆ และเหตุผลน้ัน ก็จะสามารถใช้ได้ในกรณีดังกล่าวเท่าน้ัน ไม่สามารถจะน�ำไปบังคับใช้ในฐานะ ของกฎเกณฑ์ท่ัวไปในคดีอ่ืนๆ ที่จะเกิดขึ้นในอนาคตเพราะแต่ละคดีต่างมีข้อ เท็จจริงและรายละเอียดทีแ่ ตกตา่ งกนั ไป เปา้ หมายของกลุม่ ความคดิ ที่ตงั้ ข้อสงสัยกบั กฎเกณฑก์ ็คอื ต้องการช้ี ใหเ้ ห็นว่าความเชือ่ ม่ันในกฎเกณฑ์ท่ีเป็นกฎหมายวา่ จะถูกใชบ้ งั คบั อย่างตรงไป ตรงมาเปน็ ความเข้าใจท่ีหลงผิด รวมถงึ บทบาทของผู้พิพากษาในฐานะของผทู้ ี่ ท�ำหน้าที่ปรับใช้กฎหมายไปตามหลักวิชาก็อยู่ในลักษณะเดียวกัน และผู้ พพิ ากษากจ็ ะยงั คงบทบาทดงั กลา่ วนตี้ อ่ ไปไมว่ า่ จะดว้ ยความตระหนกั รหู้ รอื ไม่ ก็ตาม เน่ืองจากผู้พิพากษาและนักกฎหมายจะได้รับการศึกษาอบรมมาตาม แนวทางแบบรูปแบบนิยม (Formalism) ซ่ึงภายใต้รูปแบบการศึกษาแบบน้ี ผู้เรียนจะไม่ได้ถูกฝึกฝนให้ขบคิดเพ่ือค้นหาเหตุผลอันแท้จริงของค�ำตัดสิน เพราะอาจกระทบตอ่ รากฐานทางความคดิ ทเ่ี ชอื่ มนั่ ในเรอื่ งความเปน็ กลางและ ความเป็นภววิสัยของกฎหมายอย่างรุนแรง ส�ำหรับ ALR เป็นท่ีชัดเจนว่าระบบท่ีเป็นตรรกะและสอดคล้องกัน ในระบบกฎหมายเป็นส่ิงที่เป็นไปไม่ได้ และในความเป็นจริงผู้พิพากษาก็ไม่ได้ ถกู ผกู พนั ไวโ้ ดยค�ำพพิ ากษาทเี่ ปน็ บรรทดั ฐาน ผพู้ พิ ากษาจงึ ไมค่ วรหลบซอ่ นอยู่ ภายใต้ของการอ้างค�ำพิพากษาบรรทัดฐาน เพราะการเลือกหรือไม่เลือกค�ำ 9 Karl Llewellyn, The Common Law Tradition (Boston; Massachusetts : Little, Brown & Co., 1960) pp.75-92

สมชาย ปรีชาศิลปกุล 29 พิพากษาบรรทัดฐานอันใดอันหน่ึงก็เป็นเรื่องท่ีมีความสัมพันธ์กับปัจจัยอื่นๆ เชน่ การเมอื ง นโยบายรัฐ ดงั น้นั แทนท่ีจะมองย้อนหลังกลับไปดว้ ยการยดึ ค�ำ พิพากษาบรรทัดฐาน ผู้พิพากษาควรตัดสินข้อพิพาทต่างๆ บนผลประโยชน์ ของสงั คม 2) การตัง้ ขอ้ สงสัยต่อข้อเทจ็ จรงิ (Fact Skepticism) ท่ามกลางความเชอื่ วา่ การวนิ จิ ฉัยคดโี ดยศาลเป็นกระบวนการปรบั ใช้ กฎหมายกบั ขอ้ เทจ็ จริงทเี่ กดิ ขนึ้ เจโรมี แฟรงค์ (Jerome Frank) หน่ึงในกล่มุ ของแนวคดิ ทตี่ งั้ ขอ้ สงสยั ตอ่ ขอ้ เทจ็ จรงิ ไดค้ ดั คา้ นความเชอื่ ดงั กลา่ ววา่ เปน็ สงิ่ ท่ี เปน็ ไปไมไ่ ด้ แมก้ ระทงั่ ในคดที ก่ี ฎหมายมคี วามชดั เจน เชน่ หา้ มจอดรถในทหี่ า้ ม จอด การใชค้ วามเรว็ ของรถเกนิ ท่ีกฎหมายอนญุ าต กย็ ังอาจมขี ้อเท็จจรงิ ทเ่ี ล็ด รอดไปจากการพจิ ารณาอนั ท�ำใหไ้ มอ่ าจคาดเดาถงึ ค�ำตดั สนิ ของศาลได้ มขี อ้ เทจ็ จริง 2 ประเภทที่สามารถหลุดพน้ ไปจากการพจิ ารณาของศาลได้ 10 ประการแรก ในการพิจารณาคดีไม่ว่าระบบลูกขุนหรือไม่มีลูกขุน จ�ำเปน็ ตอ้ งมกี ารรบั ฟงั ขอ้ เทจ็ จรงิ จากพยานซงึ่ พยานอาจมคี วามผดิ พลาดในการ สงั เกตถงึ สง่ิ ทเ่ี หน็ หรอื ไดย้ นิ อนั เปน็ เรอ่ื งปกตทิ สี่ ามารถเกดิ ขน้ึ ไดก้ บั มนษุ ยท์ วั่ ไป ประการท่สี อง ผูพ้ พิ ากษาหรอื คณะลกู ขุนอาจมีอคตโิ ดยไม่ตระหนกั รู้ ในการเอนเอียงต่อการรับฟังพยานบางปากหรือบางฝ่ายในคดี แม้กระท่ังกับ ทนายดว้ ยการให้ความส�ำคัญกบั ลกั ษณะของพยานบางประเภท ขณะทก่ี ลมุ่ ทตี่ ง้ั ขอ้ สงสยั ตอ่ กฎเกณฑเ์ ชอื่ วา่ มขี อ้ เทจ็ จรงิ ทแี่ นน่ อนด�ำรง อยู่ เพียงแต่ไม่อาจคาดหวังถึงผลลัพธ์ในการตัดสินของศาลด้วยการมองไปท่ี กฎหมาย แต่ส�ำหรับแฟรงค์ ได้ปฏิเสธว่าไม่มีความแน่นอนด�ำรงอยู่ใน กระบวนการยุติธรรม ตามแนวความคิดของเขาการคาดเดาถึงผลจากการ วินิจฉัยเป็นสิ่งที่ไม่อาจกระท�ำได้เลย และก็ยังปฏิเสธถึงความพยายามในการ 10 Jerome Frank, Law and Modern Mind (Gloueester, Massachusetts: Peter Smith, 1970) pp. xii-xiii.

30 เพศวิถีในคำ�พิพากษา ท�ำความเข้าใจของอคติในค�ำพิพากษา แม้อคติบางอย่างจะมีลักษณะที่เห็นได้ ชัดเจน เช่น ผู้พิพากษาท่ีมักมีภูมิหลังบางอย่างอาจไม่ชอบคนผิวด�ำหรือ ชาวอเมรกิ นั เชอื้ สายอติ าลี แตก่ เ็ ปน็ ไปไมไ่ ดท้ จี่ ะระบอุ คตทิ กุ ประเภทซง่ึ บางครงั้ อาจเป็นส่ิงที่มีโดยไม่ตระหนักรู้ ท�ำไม่อาจท่ีจะน�ำมาวิเคราะห์ถึงรูปแบบของ อคติในการกระท�ำได้ ในความเหน็ ของแฟรงค์ การพจิ ารณาข้อเทจ็ จรงิ และกฎหมายไมอ่ าจ แยกจากกันได้ในการพิจารณาคดีของศาล ไม่มีการปรับใช้กฎหมายไปยังข้อ เท็จจริงอย่างตรงไปตรงมา เม่ือคณะลูกขุน (หรือผู้พิพากษา) ท�ำการตัดสิน พวกเขาจะไมแ่ บง่ แยกระหวา่ งกฎหมายกบั ขอ้ เทจ็ จรงิ แตจ่ ะเปน็ การตอบสนอง ต่อความรู้สึกที่มีต่อทนาย พยานและจ�ำเลยที่พวกเขาชอบหรือไม่ชอบ ซ่ึงเขา พบว่าคณะลูกขุนมีแนวโน้มจะเห็นใจแม่หม้ายยากจนผิวสีคล้�ำท่ีมีดวงตา เศร้าโศก ขณะท่ีไม่ชอบบริษัทขนาดใหญ่ชาวอิตาลีท่ีพูดภาษาอังกฤษส�ำเนียง ต่างประเทศ11 3) การคาดหมายถงึ ค�ำตดั สนิ (The Prediction of Decisions) สัจนิยมทางกฎหมายไม่เช่ือว่ากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย (Legal rules) จะเป็นสง่ิ ทม่ี บี รรทดั ฐาน ในฐานะของการใหค้ �ำตอบต่อข้อพพิ าท แนวคิดของ กลุ่มน้ีต้องการค้นหารูปแบบการตัดสินใจของศาลเพ่ือคาดหมายถึงการตัดสิน ทจ่ี ะเกดิ ในอนาคต แมว้ ่าพวกรปู แบบนิยม (formalist) อธบิ ายวา่ รปู แบบการ ตัดสินของศาลวางอยู่บนพ้ืนฐานของกฎเกณฑ์ท่ีมีอยู่ การบังคับใช้กฎหมาย ท่ีเหมือนกันต่อข้อเท็จจริงที่เหมือนกันแม้จะโดยผู้พิพากษาต่างคนกันเป็นรูป แบบหลักในการตัดสินของศาล ถึงบางคร้ังอาจมีการบังคับใช้กฎหมายท่ีแตก ต่างกัน แต่ก็เป็นผลมาจากความบกพร่องของกฎหมายเพราะกฎหมายไม่ใช่ เครอื่ งมอื ทสี่ มบรู ณ์ อาจมบี างเรอื่ งคลมุ เครอื ขดั แยง้ กนั เองแตก่ ส็ ามารถแกไ้ ขได้ 11 Jerome Frank, Court on Trail (Princeton, New Jerry: Princeton University Press, 1949) p.130.

สมชาย ปรชี าศิลปกลุ 31 ดว้ ยการปรับปรงุ กฎเกณฑ์ต่างๆ นใี้ หม้ ีความสอดคลอ้ งและชัดเจน สัจนิยมทางกฎหมายโต้แย้งว่ารูปแบบการตัดสินของศาลไม่สามารถ อธิบายอย่างง่ายๆโดยการอธิบายถึงเน้ือหาของกฎหมาย แต่ต้องกระท�ำด้วย การวิเคราะห์ถึงกฎเกณฑ์ท่ีแท้จริง อันรวมถงึ เงื่อนไขท้ังทางกฎหมายและไม่ใช่ กฎหมาย กลุ่มท่ีต้ังข้อสงสัยในกฎเกณฑ์เห็นว่ารูปแบบการวินิจฉัยของศาล สามารถพบได้ในกฎเกณฑ์ที่แท้จริง การแก้ไขภายในระบบกฎหมายเพียงตัว อกั ษรจะเปน็ เพียงการปรับปรุงเล็กน้อย เปา้ หมายทีส่ �ำคญั ของสัจนิยมทางกฎหมาย ก็คอื การพยายามในการ สร้างแบบจ�ำลองในการตัดสินของผู้พิพากษาเพื่อแยกแยะให้เห็นถึงปัจจัยที่ อทิ ธพิ ลในกระบวนการวนิ จิ ฉยั ดว้ ยการสรา้ งแบบจ�ำลองค�ำตดั สนิ ของศาลดว้ ย การวิเคราะหถ์ งึ ทรรศนะสว่ นบคุ คล บุคลิกลกั ษณะ (characteristics) อารมณ์ (temperament) ภมู ิหลงั และทรรศนะทางการเมอื งของผู้พิพากษา เพอ่ื ทจี่ ะ พสิ จู นใ์ หเ้ ห็นถึงประโยชนข์ องวธิ กี ารแบบสัจนยิ มทางกฎหมาย หรืออาจกล่าว ไดว้ า่ เปน็ ความพยายามวเิ คราะหอ์ ยา่ งเปน็ วทิ ยาศาสตรใ์ นกฎหมาย (scientific work on law) อยา่ งไรกต็ าม การพยายามสรา้ งแบบจ�ำลองการวเิ คราะหแ์ นววนิ จิ ฉยั ของศาลก็ไม่ใช่เรื่องท่ีกระท�ำได้โดยง่าย เพราะยังมีปัจจัยอ่ืนๆ ท่ีควรถูกน�ำมา พิจารณาด้วย เช่น ความเห็นของสาธารณะ (public opinion) อคติของผู้ พพิ ากษา นโยบายสาธารณะ แรงกดดนั ของรฐั บาล เงอ่ื นไขทางเศรษฐกจิ สงั คม เปน็ ตน้ ความยงุ่ ยากเชน่ นที้ �ำใหบ้ างกลมุ่ ในกลมุ่ สจั นยิ มทางกฎหมายจงึ มงุ่ ความ สนใจไปทพี่ ฤตกิ รรมของผพู้ พิ ากษา โดยหลกี เลยี่ งทจ่ี ะอธบิ ายปจั จยั ทมี่ อี ทิ ธพิ ล เหนือพฤติกรรมน้ัน เฮอร์มาน โอลิฟันท์ (Herman Oliphant) สนับสนุนการส�ำรวจ พฤติกรรมของผู้พิพากษาเพื่อเป็นแนวทางในการคาดหมายค�ำพิพากษา ด้วย เหตุผลว่าไม่อาจให้ความสนใจต่อค�ำพิพากษาก็เป็นส่ิงท่ีกฎหมายในกระดาษ

32 เพศวถิ ใี นคำ�พิพากษา เขยี นเอาไว้ แตค่ วรใหค้ วามสนใจตอ่ พฤตกิ รรมทไี่ มป่ รากฏชดั เจน (Non-vocal behavior) วา่ ผพู้ พิ ากษากระท�ำอยา่ งไรภายใตข้ อ้ เทจ็ จรงิ ทอ่ี ยเู่ บอื้ งหนา้ ซงึ่ หาก มีการวิเคราะห์ข้อมูลในช่วงเวลาท่ีกว้างพอก็จะสามารถพบรูปแบบการตัดสิน ของศาลได้ท่ีเปิดเผยให้เห็นถึงแนวทางท่ีแตกต่างกันของผู้พิพากษาแต่ละคน เช่น อาจพบว่าระหว่างคดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจกับคดีขโมยรถโดยไม่ เจตนา (joyriding) ศาลมแี นวโนม้ จะรับฟงั พยานหลักฐานเพือ่ ลงโทษบคุ คลท่ี กระท�ำความผดิ ประเภทหลงั มากกวา่ และในกรณที คี่ ดที งั้ สองประเภทถกู ตดั สนิ วา่ มคี วามผดิ กม็ แี นวโนม้ ทศี่ าลจะก�ำหนดโทษแกบ่ คุ คลทก่ี ระท�ำความผดิ ในคดี ประเภทหลังสูงกว่า แมว้ ่าโทษขั้นสูงของความผดิ ทัง้ สองจะเหมอื นกัน12 ส�ำหรบั แนวความคดิ แบบ ALR ชใี้ หเ้ หน็ ถงึ ผลของการบงั คบั ใชก้ ฎหมาย ท่ีเกิดขึ้นในทางปฏิบัติจริงว่ามีส่วนสัมพันธ์อย่างย่ิงกับบุคคลผู้ท�ำหน้าท่ีตัดสิน อนั เปน็ ค�ำอธบิ ายทโี่ ตแ้ ยง้ ตอ่ แนวความคดิ ซงึ่ ใหค้ �ำอธบิ ายในการปรบั ใชก้ ฎหมาย กบั ขอ้ พพิ าทตา่ งๆ ศาลเปน็ เพยี งกลไกหนงึ่ ทท่ี �ำหนา้ ทไี่ ปตามหลกั วชิ าทมี่ คี วาม ชัดเจนแน่นอนเฉกเช่นการท�ำงานของเครื่องจักร ผู้พิพากษาไม่ได้น�ำเอาอคติ หรอื ความเชอ่ื สว่ นบคุ คลเขา้ ไปปะปนอยใู่ นกระบวนการของการวนิ จิ ฉยั แต่ ALR ได้ศึกษาถึงผลท่ีเกิดข้ึนจากการบังคับใช้กฎหมายและแสดงให้เห็นว่าในการ ตดั สนิ คดตี ่างๆ ประสบการณ์ ความรู้ หรือทรรศนะของผพู้ ิพากษามสี ว่ นอยา่ ง ส�ำคญั ตอ่ ผลของค�ำตดั สนิ ค�ำอธบิ ายเรอื่ งบทบาทของผพู้ พิ ากษาในลกั ษณะของ เครอ่ื งยนต์กลไกจงึ มิใช่ส่งิ ทเี่ กดิ ขน้ึ ในความจริงในมมุ มองของแนวคิด ALR 2.3 มองกฎหมายแบบสตรนี ิยม แนวความคิดนิติศาสตร์แนวสตรีนิยม (Feminist Legal Theory) เปน็ การท�ำความเขา้ ใจตอ่ กฎหมายซง่ึ วางอยบู่ นพน้ื ฐานของการปฏเิ สธการแยก ขาดระหวา่ งปจั จยั ทางสงั คมกบั กฎหมาย สง่ิ ทแี่ นวความคดิ นใี้ หค้ วามส�ำคญั คอื 12 อ้างใน Hilaire McCoubrey and Nigel D. White, Op cit., p. 200.

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 33 การวิเคราะห์และท�ำความเข้าใจผ่านสายตาของเพศสภาพ (gender) โดย เป็นการโต้ตอบกับกระแสความคิดทางกฎหมายที่เป็นผลผลิตจากอุดมการณ์ แบบชายเป็นใหญ่ และได้สถาปนาความเหนือกว่าของชายขึ้นท้ังในรูปแบบที่ เป็นทางการและไม่เป็นทางการ ซึ่งท�ำให้เกิดความเคล่ือนไหวอย่างกว้างขวาง ท้ังในด้านของงานวิชาการ การเคลื่อนไหวจนกลายเป็นกระแสความคิดทาง กฎหมายกลุ่มหนึง่ ท่มี ีความส�ำคัญต่อการท�ำความเขา้ ใจระบบกฎหมาย นิติศาสตร์แนวสตรีนิยมเป็นผลมาจากอิทธิพลของแนวความคิดสตรี นิยม (feminism) แม้ว่าค�ำจ�ำกัดความของสตรีนิยมจะมีอยู่อย่างหลากหลาย แต่สามารถพบความหมายท่ีร่วมกันได้คือ เป็นแนวคิดหรือกรอบการมองท่ี พจิ ารณาความสมั พนั ธ์ระหว่างบุคคล สถาบนั และสังคม ผา่ นมุมมองของเพศ สภาพ โดยแนวความคดิ นเี้ หน็ วา่ ทา่ มกลางความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งบคุ คลนนั้ หญงิ จะตกอยู่ในฐานะถูกเอารัดเอาเปรียบ ถูกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมและเลวร้าย ท้ังในทางสังคมและชวี ิตสว่ นตวั นอกจากการวเิ คราะหถ์ งึ สถานะความเปน็ รองของหญงิ สตรนี ยิ มกย็ งั เป็นการเสนอระบบคุณค่า วิถีชีวิต และค�ำอธิบายท่ีมีพื้นฐานทางปรัชญาแตก ต่างไปจากความคิดท่ีด�ำรงอยู่ในสังคม13 ส�ำหรับนิติศาสตร์แนวสตรีนิยม ความก้าวหน้าของสังคมจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อมีการต่อสู้เพ่ือเปลี่ยนแปลง อดุ มการณท์ างกฎหมายและการปฏบิ ตั ทิ อ่ี ยภู่ ายใตก้ ารครอบง�ำของสงั คมแบบ ชายเปน็ ใหญ่หรอื ปิตาธปิ ไตย (patriarchal form of society) ภายใต้สังคม แบบปติ าธปิ ไตย โครงสรา้ งและสถาบนั ทางสงั คมจะถกู สรา้ งขน้ึ มาในรปู แบบที่ หลากหลายแต่มีจุดมุ่งหมายท่ีเหมือนกันคือการกดขี่และเอารัดเอาเปรียบ เพศหญิง แนวความคิดของนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมจะท�ำการวิเคราะห์และ 13 ดรู ายละเอยี ดของนยิ ามความหมายทแ่ี ตกตา่ งกบั ของแนวคดิ สตรนี ยิ มไดใ้ น วารณุ ี ภรู สิ นิ สทิ ธ,์ิ สตรี นยิ ม : ขบวนการและแนวคดิ ทางสงั คมแหง่ ศตวรรษท2ี่ 0 (กรงุ เทพฯ: โครงการจดั พมิ พค์ บไฟ , 2545) หนา้ 2-5

34 เพศวิถีในคำ�พพิ ากษา ต่อต้านกับแนวความคิดทางกฎหมายซึ่งมุ่งตอบสนองเฉพาะผลประโยชน์ ของเพศชาย แต่มักเป็นท่ีเข้าใจและถูกตอกย�้ำอย่างสม่�ำเสมอท้ังโดยนัก กฎหมายและบุคคลทั่วไปว่าลักษณะความเป็นใหญ่ของเพศชายที่ด�ำรงอยู่เป็น ปรากฏการณท์ เี่ ปน็ ธรรมชาติ ซงึ่ ส�ำหรบั นติ ศิ าสตรแ์ นวสตรนี ยิ มแลว้ การครอบง�ำ ทางกฎหมายเป็นผลมาจากเพศที่มีอ�ำนาจมากกว่าในทางสังคมอันเกิดจาก การสรา้ งขึน้ มิใชส่ ภาวการณ์ทีเ่ ป็นธรรมชาติแตอ่ ย่างใด เพราะฉะนน้ั ในมมุ มองของนติ ศิ าสตรแ์ นวสตรนี ยิ มแลว้ กฎหมายหรอื ระเบียบต่างๆ จึงไม่ได้มีความเป็นกลางดังท่ีมักจะถูกเข้าใจกัน หากท�ำการ วิเคราะห์เข้าไปในระบบกฎหมายก็จะพบอคติทางเพศที่ด�ำรงอยู่ แนวคิดนี้จึง เป็นการต้ังค�ำถามต่อรากฐานความคิดและความเช่ือท่ีถูกครอบง�ำไว้ด้วยความ คิดแบบชายเปน็ ใหญ่ ไมว่ า่ จะโดยตระหนกั รู้หรอื ไม่ก็ตาม การเคล่อื นไหวทาง ความคิดของนิติศาสตร์แนวสตรีนิยมจึงต้องการสร้างทฤษฎีทางกฎหมายที่ไม่ ได้กีดกนั ประสบการณ์ ความคดิ และสภาพการณ์ของเพศหญิงออกไป แม้ว่าจะมีแนวความคิดพื้นฐานที่ร่วมกัน แต่ก็มิได้หมายความว่าภาย ใตก้ รอบความคดิ ของนติ ศิ าสตรแ์ นวสตรนี ยิ มจะมกี ระแสความคดิ ทเ่ี ปน็ อนั หนงึ่ อนั เดยี วกนั เฉกเชน่ เดยี วกบั ความรใู้ นดา้ นตา่ งๆ ทอ่ี าจมกี ารพฒั นาสรา้ งค�ำอธบิ าย ท่ี เสริมหรือขัดแย้ง จนท�ำให้เกิดเป็นกระแสความคิดหลากหลาย นิติศาสตร์ แนวสตรนี ยิ มกม็ กี ารพฒั นากระแสความคดิ ไปในแงม่ มุ ตา่ งๆ ซง่ึ มคี �ำอธบิ าย ความ เชอ่ื พ้ืนฐาน และขอ้ เรยี กร้องทแ่ี ตกตา่ งกัน ซ่ึงอาจจัดกลุ่มความคิดท่สี �ำคญั ได้ 3 กลุ่มด้วยกัน 1) แนวความคิดที่สนับสนุนความเสมอภาค (Equality) การสนบั สนนุ ความเสมอภาคระหวา่ งชายกบั หญงิ เปน็ แนวความคดิ ซงึ่ เป็นที่คุ้นเคยและยอมรับกันอย่างกว้างขวางในปัจจุบัน ดังจะเห็นได้จากมี กฎหมายท้ังภายในและระหว่างประเทศเป็นจ�ำนวนมากที่ยืนยันถึงความเสมอ ภาคระหว่างชายและหญงิ ดงั เชน่ อนุสัญญาวา่ ดว้ ยการขจดั การเลอื กปฏิบตั ิตอ่

สมชาย ปรชี าศลิ ปกุล 35 สตรใี นทุกรปู แบบ (Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women หรือย่อว่า CEDAW) นักสิทธสิ ตรใี นกลมุ่ ท่สี นับสนุนประเด็นเรอื่ งความเสมอภาค ต้องการ ท่ีจะรือ้ ระบบกฎหมายทกี่ �ำหนดบทบญั ญัติใหม้ ีความแตกต่างระหวา่ งเพศ โดย ทฤษฎคี วามเสมอภาคให้เหตผุ ลว่า สทิ ธิทแี่ ตกตา่ งซึง่ หญิงไดร้ บั จะเป็นกลไกใน การจ�ำกดั การใชช้ วี ติ ของหญงิ ใหอ้ ยแู่ ตท่ บ่ี า้ นและครอบครวั ค�ำอธบิ ายของแนว ความคดิ น้คี ือ ระหว่างหญงิ ชายไม่มคี วามแตกต่างกนั หญงิ จึงสมควรมสี ิทธใิ น การเขา้ ถงึ สถาบนั สาธารณะ ผลประโยชน์ และโอกาสในลกั ษณะเดยี วกบั ทชี่ าย ได้รับ ประเด็นหลกั ท่ถี กเถยี งกันก็คอื สทิ ธิของปัจเจกบคุ คลโดยเฉพาะสิทธิของ ผู้หญิงรุ่นใหม่ในการเข้าถึงกิจกรรมท่ีครอบครองอยู่โดยชาย มีการกระจายผล ประโยชน์และภาระหน้าท่ีที่ก�ำหนดไว้โดยกฎหมายไม่ควรยึดที่ความแตกต่าง ของเพศ รวมท้งั บุคคลควรได้รบั การปฏิบตั ิในลักษณะของปจั เจกบุคคล ประเดน็ ส�ำคญั ของแนวความคดิ ทสี่ นบั สนนุ เรอื่ งความเสมอภาคมกั ให้ ความส�ำคัญก็คือ14 ความเสมอภาคในการเข้าถึงอาชีพ การศึกษา ความเสมอ ภาคในครอบครัว เช่น ก่อนทศวรรษ 1970 ผู้หญิงท่ีต้องการเข้าศึกษาใน มหาวทิ ยาลยั ในสหรฐั อเมรกิ าตอ้ งเผชญิ กบั การกดี กนั อยา่ งมาก ทมี่ หาวทิ ยาลยั Harvard จะรบั นกั ศึกษาชาย 4 คน ต่อนกั ศกึ ษาหญิง 1 คน เขา้ ศึกษาต่อใน สถาบนั Radcliffe (อนั เปน็ สถาบนั หนง่ึ ของมหาวทิ ยาลยั Harvard) การก�ำหนด จ�ำนวนรับด้วยสัดส่วนในลักษณะน้ีจึงท�ำให้ผู้หญิงที่สอบเข้าได้ต้องมีความ สามารถสงู กวา่ ปกติ ตวั อยา่ งดงั กลา่ วเปน็ สว่ นหนง่ึ ของระบบอดุ มศกึ ษาในขณะ น้ัน จวบจนกระทงั่ เกิดความเปลี่ยนแปลงขน้ึ ในทศวรรษ 1970 ท่มี กี ารยอมรบั ระบบสหศึกษาซึ่งไม่กีดกันเพศ ท�ำให้ในทศวรรษดังกล่าวจ�ำนวนของผู้หญิง ในการเรียนด้านต่างๆ เพ่ิมขึ้นอย่างมาก ในสาขาด้านการแพทย์เพิ่มจาก 14 Martha Chamallas, Introduction to Feminist Legal Theory (New York: Aspen Law & Business, 1998), p. 31.

36 เพศวถิ ใี นค�ำ พพิ ากษา 11 เปอร์เซ็นต์ เปน็ 26 เปอรเ์ ซน็ ต์ สาขานติ ศิ าสตรเ์ พิม่ จาก 10 เปอรเ์ ซน็ ต์เปน็ 34 เปอร์เซ็นต์ จ�ำนวนผู้หญิงท่ีจบปริญญาเอกเพิ่มจาก 16 เปอร์เซ็นต์เป็น 30 เปอรเ์ ซน็ ต์ ความเปล่ียนแปลงจากการเรียกร้องเรื่องความเสมอภาคท�ำให้ผู้หญิง สามารถเข้าถึงพ้ืนที่ซึ่งเดิมตกอยู่ในการครอบครองของชาย ข้อก�ำหนดที่สร้าง ความยากล�ำบากแกห่ ญงิ ไดถ้ กู แกไ้ ขเปลยี่ นแปลงหรอื ยกเลกิ ซงึ่ ในประเดน็ ดา้ น การศึกษาและการจ้างงานส่ิงท่ีเป็นประเด็นหลักเหมือนกันคือ สิทธิในการ เข้าถงึ อยา่ งเท่าเทยี ม การเรียกร้องประเด็นความเสมอภาคระหว่างชายหญิง มีผลกระทบ อยา่ งส�ำคญั ตอ่ การจดั ประเภทบนพน้ื ฐานของเพศสภาพ ซง่ึ เปน็ การจดั แบง่ หรอื การก�ำหนดสิทธิหน้าท่ีของบุคคลบนพื้นฐานของความเป็นชายหรือหญิง ดว้ ยความเชอื่ วา่ ตาม “ธรรมชาต”ิ แลว้ ชายและหญงิ มลี กั ษณะบางอยา่ งทแี่ ตก ตา่ งกนั จงึ ควรไดร้ บั การปฏบิ ตั ทิ แ่ี ตกตา่ ง โดยในพนื้ ทสี่ าธารณะ (public) จะอยู่ ภายใต้การครอบครองของชาย ส่วนหญิงจะอยู่ในพื้นที่ส่วนตัว (private) กฎหมายจ�ำนวนมากสะท้อนถึงกรอบความคิดในลักษณะดังกล่าวในแง่ของ บทบาท ความสามารถและผลประโยชน์ของเพศ เช่น ภายใต้กฎหมายของ รฐั บาลกลางในสหรัฐ ผ้หู ญงิ จะบรรลุนติ ิภาวะเม่ืออายุครบ 18 ปี ขณะทผ่ี ู้ชาย จะยงั ไมบ่ รรลุนติ ิภาวะจนกว่าจะมอี ายคุ รบ 21 ป1ี 5 วธิ คี ดิ ท่ีก�ำหนดความแตก ต่างตามเพศหรืออายุดงั กล่าว สะท้อนถึงกรอบความเชอ่ื เดิมว่าเด็กหญิงโตเป็น ผใู้ หญ่เร็วกว่าเดก็ ชาย และเด็กหญงิ ใชเ้ วลานอ้ ยกว่าในการเตรียมตัวเปน็ ผูใ้ หญ่ เพือ่ รับบทบาทเป็นภรรยาและแม่ แม้วา่ โดยผวิ เผนิ การจดั ประเภทบนพ้นื ฐาน ของความเปน็ ชายหรอื หญงิ อาจดเู หมอื นวา่ ไมไ่ ดเ้ ปน็ ผลเสยี หายแกห่ ญงิ แตใ่ น แงร่ ะบบกฎหมายแลว้ ท�ำใหห้ ญงิ ตอ้ งตกอยใู่ นฐานะทเ่ี สยี เปรยี บทง้ั ในทางปฏบิ ตั ิ และแนวคิด โดยเด็กหญิงจะเสียเปรียบในการขาดโอกาสได้รับการศึกษาใน 15 Ibid., p. 33-34.

สมชาย ปรชี าศิลปกุล 37 ระดับสูงขึ้น เนื่องจากในทางกฎหมายถือว่าเมื่อเด็กหญิงบรรลุนิติภาวะแล้วก็ ไม่มีสิทธิได้รับการช่วยเหลือจากพ่อแม่ระหว่างที่ศึกษาในระดับอุดมศึกษา ขณะเดียวกันเม่ืออยู่ในวัยที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ ความเช่ือท่ีได้รับการยอมรับ และปฏิบัติกันคือเด็กหญิงต้องใช้ชีวิตภายในครอบครัวและได้รับการส่งเสริม นอ้ ยกว่าในด้านพฒั นาการทางสังคม การค้นหาการจัดแบ่งที่ยึดเพศสภาพเป็นหลัก (gender-based generalization) เปน็ สงิ่ ทม่ี คี วามซบั ซอ้ นมากกวา่ การพจิ ารณาจากบทบญั ญตั ิ ในประมวลกฎหมายแพ่งของมลรัฐหลุยส์เซียนา (Lousiana Civil Code) ได้บัญญัติว่าในกรณีที่เกิดเหตุอัคคีภัยแล้วมีผู้เสียชีวิต กฎหมายสันนิษฐานว่า ฝ่ายชายจะเสียชีวิตหลังฝ่ายหญิง ซ่ึงมาจากความเชื่อว่าผู้หญิงอ่อนแอกว่า และในสถานการณท์ วี่ กิ ฤติ ผหู้ ญงิ ทอ้ ถอยเรว็ กวา่ ผชู้ าย บทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย จึงมาจากความคิดที่จัดแบ่งจากลักษณะของเพศสภาพเป็นหลักโดยไม่ได้ ค�ำนึงถึงความสามารถทางร่างกายในการเอาชีวิตรอดของบุคคลแล้ว ผลทาง กฎหมายที่ติดตามมาส่งผลให้ทรัพย์สินของคู่สามีภรรยาท่ีเสียชีวิตท้ังคู่ในเหตุ อคั คีภัยจะเป็นมรดกตกทอดแก่ครอบครัวของฝ่ายชาย นอกจากการเรียกร้องสิทธิของหญิงบนฐานของความคิดเรื่องความ เสมอภาคแล้ว สิทธทิ ่ไี ด้มกี ารพฒั นาข้ึนแมจ้ ะไม่ไดอ้ าศยั หลักแหง่ เสมอภาคแต่ เปน็ ความพยายามอา้ งถงึ สทิ ธเิ สรภี าพของหญงิ ในเชงิ ปจั เจกบคุ คลกค็ อื การเรยี ก รอ้ งสทิ ธคิ วามเปน็ สว่ นตวั และสทิ ธทิ เ่ี กย่ี วกบั พฤตกิ รรมทางเพศ การท�ำแทง้ เปน็ ประเด็นท่ีนักสิทธิสตรีในกลุ่มน้ีก�ำหนดเป็นวาระส�ำคัญเพ่ือผลักดันให้เกิดการ เปล่ียนแปลงทางสังคมขึ้น การให้ผู้หญิงมีสิทธิเลือกที่จะท�ำแท้งเป็นการเปิด โอกาสใหห้ ญงิ สามารถท�ำตามความตอ้ งการของตนเองไดโ้ ดยไมผ่ ดิ กฎหมายใน กรณีท่ีไม่ต้องการมีบุตร หรือด้วยเหตุผลที่ต้องการจ�ำกัดจ�ำนวนสมาชิกใน ครอบครวั การใหส้ ทิ ธใิ นการท�ำแทง้ แกห่ ญงิ อาจเปน็ การทา้ ทายคตคิ วามเชอื่ ใน การแบ่งโลกระหว่างชายหญิงมากกว่ากระบวนการเปลี่ยนแปลงใดใด

38 เพศวิถใี นค�ำ พิพากษา เพราะเปน็ การเปลย่ี นแปลงทเี่ ปดิ โอกาสใหผ้ หู้ ญงิ สามารถก�ำหนดการใหก้ �ำเนดิ ได้ดว้ ยตนเอง และก็ยงั เปน็ การเรยี กรอ้ งสิทธใิ นการเขา้ ถงึ โลกภายนอก การเคลื่อนไหวเพ่ือให้ยกเลิกกฎหมายที่ควบคุมพฤติกรรมทางเพศ ท่ถี ูกจัดว่าเป็นสิง่ ตอ้ งห้ามดังการมเี พศสมั พันธ์นอกการสมรส การร่วมเพศทาง ทวารหนัก การร่วมเพศกับสัตว์ เป็นส่ิงที่สอดคล้องและสร้างความเข้มแข็งให้ กบั การเคลอื่ นไหวของกลมุ่ สทิ ธสิ ตรที เี่ รยี กรอ้ งความเสมอภาค ประเดน็ ทส่ี �ำคญั อันหนงึ่ ของนกั สทิ ธสิ ตรีในกลุ่มนี้กค็ ือ การแตง่ งานและความเปน็ แมไ่ ม่ควรถกู ก�ำหนดเป็นข้อบังคับส�ำหรับหญิง แนวคิดเสรีนิยมในเร่ืองสิทธิส่วนตัวช่วย สนับสนุนให้มีการคุ้มครองพฤติกรรมรักร่วมเพศ และเป็นการแสดงความคิด เหน็ ใหค้ วรยอมรบั พฤตกิ รรมทางเพศทไ่ี มไ่ ดส้ รา้ งความเสยี หายแกบ่ คุ คลทส่ี าม ซง่ึ กเ็ ปน็ การสนบั สนนุ การเปลยี่ นแปลงครง้ั ส�ำคญั ทชี่ ว่ ยใหห้ ญงิ บางคนสามารถ ฝ่าฝืนและต่อสู้กบั กฎหมายหรือจารีตประเพณีแบบเดิมไดส้ ะดวกขึน้ โดยทวั่ ไปผทู้ สี่ นบั สนนุ ความเสมอภาคระหวา่ งชายหญงิ จะมแี นวคดิ ที่ เรียกว่า สตรนี ิยมแนวเสรีนยิ ม (Liberal Feminism) นกั สิทธิสตรแี นวเสรีนิยม สนับสนุนเรื่องของเสรีภาพและทางเลือกของปัจเจกบุคคล ท้ังยืนยันว่าต้องมี การให้เสรีภาพกับหญิงเช่นเดียวกบั ทช่ี ายได้รับ นักสิทธสิ ตรีแนวเสรีนิยมจงึ ถกู เรียกว่า assimilationists16 เนื่องจากนักสิทธิสตรีกลุ่มน้ีมักจะไม่ถกเถียง ถงึ ปัญหาในเรอื่ งมาตรฐาน กฎหรือโครงสร้างตา่ งๆ แต่กลบั ใหค้ วามส�ำคัญกับ ความเท่าเทียมกันในการเข้าถึงระบบของสถาบัน ตามแนวความคิดของสตรี นยิ มแนวเสรนี ยิ มสามารถน�ำไปสกู่ ารเปลยี่ นแปลงกฎหมายไดม้ ากกวา่ แนวความ คดิ อนื่ เพราะวา่ จะเปน็ การขยายโครงสรา้ งทม่ี อี ยเู่ ดมิ เพอ่ื ใหห้ ญงิ สามารถมพี น้ื ท่ี ท่ีเข้าถึงได้เพ่ิมมากขึ้นโดยไม่มีการเปล่ียนแปลงรากฐานความคิดในระบบ กฎหมายแตอ่ ยา่ งใด 16 ผทู้ ่ีเชอื่ ในการปรบั ตัวเขา้ หากนั ของกลมุ่ ตา่ งๆ ทีม่ ลี ักษณะแตกต่างกนั ในสังคม

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 39 2) แนวความคิดทสี่ นบั สนนุ ความแตกตา่ ง (Difference) แมจ้ ะมีความพยายามในการปฏริ ปู กฎหมายตามหลกั ความเสมอภาค แตก่ ย็ งั ไมส่ ามารถแกไ้ ขปญั หาของความไมเ่ สมอภาคซงึ่ ยงั คงมอี ยแู่ ละรมุ เรา้ ชวี ติ ของผหู้ ญงิ สว่ นมาก การถกเถยี งในประเดน็ ชอ่ งวา่ งระหวา่ งเพศในทางการเมอื ง ก�ำแพงกดี กน้ั ทม่ี อี ยจู่ รงิ (glass ceiling) และอกี หลายปรากฏการณ์ ท�ำใหม้ กี าร ใหค้ วามส�ำคญั กบั ประเดน็ ความแตกต่างระหวา่ งชายและหญงิ ในรูปแบบตา่ งๆ แตก่ ารยอมรบั ไมไ่ ดห้ มายความวา่ ความแตกตา่ งนเี้ ปน็ สงิ่ ทม่ี อี ยอู่ ยา่ งถาวรหรอื ไมส่ ามารถเปลย่ี นแปลงได้ นกั สทิ ธสิ ตรกี ลมุ่ นที้ �ำหนา้ ทค่ี น้ หาทม่ี าของความแตก ตา่ งระหวา่ งเพศจากทศั นคตทิ างวฒั นธรรม อดุ มการณ์ กระบวนการหลอ่ หลอม ทางสังคม หรือจากโครงสร้างต่างๆ ในระดับสถาบัน ผลงานที่ส�ำคัญประการ หนง่ึ กค็ อื การปรบั เปลยี่ นแนวความคดิ เรอ่ื ง “ความเสมอภาค” ใหห้ มายถงึ สง่ิ ท่ี เป็นมากกว่าการปฏิบัติในแบบเดียวกันทั้งชายและหญิง นักสิทธิสตรีได้ต้ัง ค�ำถามวา่ ถา้ ชายและหญงิ ไม่ไดต้ งั้ ตน้ จากจุดเดยี วกนั การปฏิบัตกิ ับแต่ละกลุ่ม ในลักษณะเดียวกันก็อาจไม่ก่อให้เกิดความเสมอภาคอย่างมีนัยส�ำคัญ ซึ่ง หมายความว่าหากต้องการความเสมอภาคก็จ�ำเป็นที่ผู้หญิงซ่ึงมีชีวิตต่างจาก ผู้ชายต้องได้รบั การปฏบิ ตั ใิ นลักษณะทตี่ า่ งกนั เพราะฉะนัน้ แทนทีจ่ ะให้ผูห้ ญิง ต้องปฏิบัติตัวให้เหมือนกับผู้ชายเพื่อให้ได้มาซ่ึงความเสมอภาคก็ควรมีการ เปลย่ี นแปลงบรรทดั ฐานตา่ งๆ มากกวา่ การตง้ั ค�ำถามถงึ บรรทดั ฐานของชายท่ี มีอยู่ในกฎหมายและสังคมท�ำให้มีการเปล่ียนแปลงกฎหมายบนพื้นฐานความ ต้องการของผหู้ ญิงซ่งึ มแี ตกตา่ งออกไป หลักความเสมอภาคอาจใช้ส�ำหรับจัดการกับความขัดแย้งกรณีที่ชาย และหญิงต่างมีคุณสมบัติร่วมกัน แต่ในประเด็นท่ีมีเร่ืองของความแตกต่าง ในรา่ งกายเขา้ มาเกย่ี วขอ้ ง เชน่ การตง้ั ครรภ์ หลกั ความเสมอภาคแบบเดมิ (การ ปฏบิ ตั ติ อ่ ชายและหญงิ ในแบบเดยี วกนั ) กถ็ กู สนั่ คลอน จงึ จ�ำเปน็ ตอ้ งมกี ารเสนอ แนวความคิดเพ่ือต่อต้านการเลือกปฏิบัติกับลูกจ้างหญิงต้ังครรภ์ และได้เป็น

40 เพศวถิ ีในค�ำ พิพากษา ประเด็นส�ำคัญที่ท�ำให้เกิดการพิจารณาทางทฤษฎีในแง่มุมท่ีกว้างขึ้น การให้ ความส�ำคญั กับความแตกตา่ งได้ท�ำให้มกี ารเปดิ ประเดน็ อ่ืนๆ เชน่ การตงั้ ครรภ์ กบั ความรุนแรงทางเพศ การคกุ คามทางเพศ ความรนุ แรงในครอบครัวและส่อื ลามก เปน็ ต้น หวั ข้อเหล่านีไ้ ม่ได้รบั ความสนใจและการศึกษาวิเคราะห์จากนัก สิทธิสตรีแนวเสรีนิยมผู้ซ่ึงให้ความส�ำคัญกับความเท่าเทียมในการเข้าถึงพ้ืนที่ สาธารณะมากกวา่ ถงึ แมว้ า่ ความแตกตา่ งระหวา่ งชายกบั หญงิ จะเปน็ ประเดน็ หลกั ในการ พิจารณา แต่ก็มีการให้ความส�ำคัญกับความแตกต่างในหลายด้าน บางคนให้ ความส�ำคัญกับอ�ำนาจที่มีความแตกต่างระหว่างชายกับหญิง รวมถึงการ วเิ คราะหถ์ งึ สาเหตทุ ท่ี �ำใหช้ ายสามารถมอี ทิ ธพิ ลครอบง�ำหญงิ ได้ นกั ทฤษฎเี รอ่ื ง การครอบง�ำ (dominance) ได้วิพากษ์วิจารณ์สตรีนิยมแนวเสรีนิยมด้วยการ ชี้ให้เห็นว่าแนวความคิดที่ได้รับการยอมรับกัน เช่น สิทธิของปัจเจกบุคคล ความเปน็ สว่ นตวั ความเปน็ กลาง ซงึ่ ควรจะชว่ ยเพมิ่ อ�ำนาจใหก้ บั ผหู้ ญงิ มากขนึ้ แตก่ ลับท�ำให้สถานภาพที่ด้อยกวา่ ของหญิงมีความชอบธรรม แนวคดิ สตรนี ยิ มแนววฒั นธรรม (Cultural Feminism) ใหก้ ารยอมรบั และสนบั สนุนประเดน็ ความแตกตา่ งระหวา่ งชายกับหญิงอย่างชัดเจน โดยเร่มิ ต้นจากการอธิบายวิธีที่ผู้หญิงมักใช้ในการแก้ไขปัญหา การให้ค�ำอธิบาย ท่าที ในการมองโลกและการสร้างตัวตนของตนเอง นักสิทธิสตรีได้พยายามท�ำให้ “เสียง” ที่แตกต่างของผู้หญิง ซ่ึงเป็นเสียงที่แสดงออกมาจากความห่วงใยใน ความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งมนษุ ย์ รวมทงั้ การใหค้ ณุ คา่ ในเรอื่ งของการดแู ล การเลยี้ ง ดู ความเอาใจใส่ ความเห็นใจ จะสามารถสื่อออกมาเป็นกฎหมายให้มากกว่า เดมิ ไดอ้ ย่างไร สตรนี ิยมแนววัฒนธรรมพยายามท่จี ะหาแนวทางตา่ งๆ มาสนบั สนนุ กจิ กรรมและบทบาทของการเปน็ แม่ ขณะทส่ี ตรนี ยิ มแนวเสรนี ยิ มไมไ่ ดเ้ นน้ บทบาทดังกลา่ ว งานของแคโรล กัลลแิ กน (Carole Galligan) เปน็ ตัวอยา่ งหนง่ึ ในงาน

สมชาย ปรชี าศลิ ปกลุ 41 ของสตรีนยิ มแนววัฒนธรรม กลั ลิแกนได้ศกึ ษาถงึ ปฏิกิริยาเพือ่ แสดงใหเ้ ห็นถึง ความแตกตา่ งในการใชเ้ หตผุ ลของเดก็ ชายและเดก็ หญงิ 2 คน ดว้ ยการตง้ั ค�ำถาม ว่าหากชายผู้หน่ึงต้องการยาเพื่อน�ำมารักษาภรรยาของตนแต่เขาไม่มีเงินเพียง พอท่ีจะซ้ือ ชายคนน้ีควรจะขโมยยาหรือไม่ เด็กชายเห็นว่าชีวิตมีค่ามากกว่า ทรัพย์สิน ดังนั้นจึงควรขโมยยาโดยไม่ต้องเกรงว่าจะเป็นความผิดทางอาญา และหากถูกจับได้ศาลก็ควรลดโทษให้ ส�ำหรับเด็กหญิงให้ค�ำตอบว่าควรดูว่ามี ทางเลอื กอนื่ อกี หรอื ไม่ เชน่ หายมื เงนิ มาซอื้ ยา และหลงั จากนน้ั จงึ พจิ ารณาผลก ระทบระหว่างชายผู้น้ีกับภรรยา ถ้าเขาไม่ขโมยยา ภรรยาของเขาอาจจะตาย แต่ถ้าเขาขโมยยาและถกู จบั ภรรยาของเขาก็อาจป่วยรุนแรงข้ึน ถ้าชายกบั คน ขายยาได้คุยกันก็อาจพบทางออกบางอย่างนอกเหนือจากการขโมย17 กัลป์ลิ แกน อธิบายวา่ ค�ำตอบของท้ังสองคนคือสองเสยี งทีม่ ีความแตกต่างกนั ส�ำหรบั เด็กชายได้แยกปัญหาทางจริยธรรมออกจากความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล จาก นนั้ จงึ พจิ ารณาปญั หาตามล�ำดบั ของความสมั พนั ธ์ (ชวี ติ มคี า่ มากกวา่ ทรพั ยส์ นิ ) สว่ นค�ำตอบของเดก็ หญงิ ใหค้ วามส�ำคญั กบั ความสมั พนั ธร์ ะหวา่ งบคุ คลมากกวา่ และพยายามหาทางออกใหท้ ุกฝา่ ยไดร้ ับความเสยี หายน้อยท่ีสุด งานวจิ ยั ของกลั ลแิ กน ตอ้ งการแสดงใหเ้ หน็ วา่ ความคดิ เหน็ ของผหู้ ญงิ มีลักษณะของค�ำอธิบายและการให้เหตุผลท่ีแตกต่างไปจากชาย การให้ความ ส�ำคัญกับความคดิ ท่ีแตกต่าง (ซึ่งเปน็ รูปแบบความคดิ ทถี่ ูกเชือ่ มโยงให้สัมพันธ์ กับความเป็นผู้หญิงอย่างแนบแน่น) ท�ำให้งานวิจัยน้ีเป็นตัวอย่างหน่ึงของสตรี นยิ มแนววฒั นธรรม แนวความคดิ นยี้ กยอ่ งลกั ษณะทโ่ี ดดเดน่ ของผหู้ ญงิ ในเรอื่ ง ตา่ งๆ ความสามารถในการดแู ล ความเขา้ ใจผอู้ นื่ การรกั ษาความสมั พนั ธร์ ะหวา่ ง บคุ คล ดว้ ยทศั นคตทิ มี่ องความเปน็ หญงิ ในดา้ นบวกจงึ มใิ ชเ่ พยี งเรอื่ งความแตก ต่างระหว่างชายกับหญิงเท่านั้น หากควรจะต้องมีการเปล่ียนแปลงเกณฑ์แห่ง 17 Galligan, Carole, In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development (Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1982)

42 เพศวถิ ีในคำ�พิพากษา จรยิ ธรรมด้วยการน�ำเอาวิธคี ิดในแบบของชายและหญิงมารวมกนั แม้จะมีความแตกต่างกันระหว่างชายกับหญิง แต่ความเชื่อว่า พฤตกิ รรมทางเพศเปน็ เรอื่ งของเหตผุ ลทางชวี วทิ ยากถ็ กู โตแ้ ยง้ อยา่ งกวา้ งขวาง แคทธารนี แมคคนิ นอน (Catharine Mackinnon) อธิบายว่าพฤตกิ รรมทาง เพศเปน็ ส่งิ ทถ่ี ูกสร้างขน้ึ โดยกระบวนการทางสงั คม จากการปฏบิ ตั แิ ละยดึ เป็น ธรรมเนยี ม ดงั ค�ำกลา่ วอนั โดง่ ดงั ของ ซโี มน เดอ โบววั ร์ (Simone de Beauvoir) ท่กี ล่าววา่ เราไมไ่ ดเ้ กดิ มาเป็นหญิงแต่ถูกท�ำใหเ้ ปน็ (one is not born, one rather become a woman) พฤตกิ รรมทางเพศของผู้หญิงท่ปี รากฏขึ้นไม่ใช่ การแสดงออกตามความตอ้ งการทางเพศของหญงิ หากเปน็ สง่ิ ทถ่ี กู สรา้ งขน้ึ ภาย ใต้อิทธิพลครอบง�ำของเพศชาย ความแตกต่างระหว่างเพศก็ถูกมองว่าเป็น ตัวอย่างหนึง่ ของการครอบง�ำ แมคคินนอน ไดใ้ ชท้ ฤษฎีวา่ ดว้ ยการครอบง�ำ (Dominance Theory) ในการวิเคราะห์การคุกคามทางเพศในสถานท่ีท�ำงาน18 ก่อนกลางทศวรรษ 1970 ยังไม่มีค�ำอธิบายปรากฏการณ์เกย่ี วกบั การคุกคามทางเพศ ในชว่ งระยะ เวลาดงั กลา่ ว พฤตกิ รรมการคุกคามทางเพศจะถูกมองวา่ เป็นการกระท�ำทีไ่ มม่ ี ความเสยี หาย และเปน็ สงิ่ ทห่ี ลกี เลย่ี งไมไ่ ดจ้ ากการทมี่ ชี ายและหญงิ ท�ำงานรว่ ม กนั ในสถานทเ่ี ดยี วกนั แมคคนิ นอนชวี้ า่ ลกู จา้ งโดยเฉพาะลกู จา้ งทที่ �ำงานในสาย งานผหู้ ญงิ (pink-collar) ตกอยใู่ นสภาพทม่ี โี อกาสสงู ตอ่ การถกู คกุ คามทางเพศ เพราะสว่ นมากแลว้ งานในหนา้ ทข่ี องผหู้ ญงิ เปน็ งานทมี่ ลี กั ษณะของการเอาใจผู้ บังคับบัญชาซ่ึงเป็นชาย เป็นงานท่ีต้องท�ำตัวให้เป็นที่น่าสนใจและเสนอภาพ ลักษณ์ที่ส่อไปในทางเพศ จึงไม่เป็นที่น่าแปลกใจว่าหัวหน้างานหรือเพ่ือนร่วม งานชายทท่ี �ำงานในสภาพแวดลอ้ มเชน่ นี้ จะแสดงพฤตกิ รรมการคกุ คามทางเพศ ในรูปแบบตา่ งๆ ไม่วา่ การพดู จาแทะโลม การขอมเี พศสัมพันธ์ การแสดงออก 18 Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination 250 n 13 (1979)

สมชาย ปรีชาศลิ ปกุล 43 ทางร่างกายท่คี ุกคามตอ่ หญงิ พฤติกรรมการคุกคามทางเพศเปน็ กลไกส�ำคัญที่ ท�ำใหส้ ถานภาพตำ�่ ตอ้ ยของผู้หญงิ ยังด�ำเนินอยตู่ อ่ ไป เมื่อน�ำเอาแนวความคิดว่าดว้ ยพฤติกรรมทางเพศและการครอบง�ำไป ประยุกต์ใช้กับกฎหมายเรื่องการข่มขืน แนวความคิดเร่ืองการยินยอม (con- sent) ไดถ้ กู วเิ คราะหว์ า่ เปน็ วธิ ที ก่ี ฎหมายใชเ้ พอื่ ท�ำใหก้ ารครอบง�ำโดยเพศชาย กลายเปน็ สถาบัน ค�ำวา่ ยินยอมเป็นค�ำท่มี ีหน้าทสี่ �ำคญั มาก เพราะจะถกู ใช้เพือ่ แยกแยะการมเี พศสมั พนั ธอ์ ยา่ งถูกกฎหมาย (ดว้ ยความสมัครใจ) กับการมเี พศ สมั พนั ธท์ ผี่ ิดกฎหมาย (การขม่ ขืน) ความหมายด้งั เดมิ ของการยินยอมหมายถงึ การมเี พศสมั พนั ธด์ ว้ ยการสมยอมซง่ึ จะพจิ ารณาจากการทห่ี ญงิ ไมไ่ ดแ้ สดงออก ทางร่างกายให้เหน็ ถงึ การขดั ขืนอยา่ งชัดเจน ดังน้ัน การยินยอมจงึ อาจรวมไป ถึงกรณีที่ผู้หญิงตกอยู่ในความหวาดกลัวเกินกว่าจะต่อสู้ขัดขืนได้ หรือด้วย เหตผุ ลอนื่ ใดกต็ ามทที่ �ำใหฝ้ า่ ยหญงิ ไมส่ ามารถแสดงอาการตอ่ สขู้ ดั ขนื ค�ำอธบิ าย เรอ่ื งความยนิ ยอมจงึ เปน็ การคมุ้ ครองผชู้ ายจากพฤตกิ รรมทจ่ี ดั วา่ เปน็ การขม่ ขนื การยดึ หลกั วา่ “การไมแ่ สดงอาการตอ่ สขู้ ดั ขนื ” เทา่ กบั “ความยนิ ยอม” ท�ำให้ ผหู้ ญงิ ตกอยใู่ นสภาพทต่ี อ้ งรบั ภาระและตอ้ งยอมรบั ตอ่ การขม่ ขนื ในความหมาย ท่ีอาจไม่ครอบคลุมถึงเหตุการณ์ท่ีเกิดข้ึนกับตนเอง ดังน้ัน แทนท่ีกฎหมายจะ มุ่งก�ำหนดความผิดกับการใช้ก�ำลังบังคับในการมีเพศสัมพันธ์ กฎหมายควร ก�ำหนด “การใช้ก�ำลังในระดับท่ียอมรับได้” ซึ่งเป็นการก�ำหนดขอบเขตที่ พจิ ารณาไดว้ า่ อยใู่ นระดบั ทร่ี นุ แรงกวา่ พฤตกิ รรมทางเพศของชายตามปกตริ วม ถึงเกนิ ระดับของการใช้ก�ำลงั ตามปกติ เพ่อื มาทดแทนหลักการยินยอมซง่ึ ไดร้ ับ การยอมรบั กนั อันเป็นหลกั การที่มลี ักษณะเอนเอียงเข้าขา้ งเพศชาย 3) แนวคิดทีส่ นับสนนุ ความหลากหลาย (Diversity) จากแนวความคิดที่ให้ความสนใจการเปรียบเทียบระหว่างผู้ชายกับผู้ หญิง และการวิพากษ์วิจารณ์ต่อมาตรฐานแบบชายท่ีปรากฏอยู่ในระบบ กฎหมาย รวมทงั้ ในสถาบนั ทางสังคมตา่ ง ๆ ส่วนใหญแ่ ล้วจะเป็นการวิเคราะห์

44 เพศวิถีในคำ�พิพากษา เปรียบเทียบเพื่อแสดงให้เห็นว่าผู้หญิงมีชีวิตและความต้องการท่ีแตกต่างจาก ผชู้ ายอยา่ งไร และความพยายามทจี่ ะสรา้ งมาตรฐานอน่ื ๆ ทสี่ ามารถครอบคลมุ ประเด็นหรือความปรารถนาของหญิงได้มากกว่า การให้ความส�ำคัญระหว่าง ผู้ชายกับผู้หญิงเป็นผลให้ไม่มีการท�ำความเข้าใจในประเด็นความแตกต่าง ระหว่างผู้หญิงด้วยกันเอง ในทศวรรษ 1990 นักสิทธิสตรีหลายคนได้ศึกษา ค้นคว้า โดยให้ความส�ำคัญกับความแตกต่างระหว่างผู้หญิงอันเป็นการแก้ไข แนวคดิ แบบทเ่ี หมารวมผหู้ ญงิ เปน็ แบบเดยี วกนั หมด ซงึ่ มคี วามส�ำคญั ทงั้ ในทาง ทฤษฎแี ละสงั คม แรงผลกั ดนั ของแนวความคดิ สตรนี ยิ มวา่ ดว้ ยความหลากหลายเปน็ ผล มาจากการเคลอ่ื นไหวและวพิ ากษว์ จิ ารณเ์ พอื่ สทิ ธสิ ตรี ทม่ี แี นวความคดิ ตา่ งกนั โดยเฉพาะอย่างยิ่งการวิจารณ์การเคล่ือนไหวเพ่ือเรียกร้องสิทธิที่เกิดข้ึนไม่ว่า จะเป็นการประชุม การจัดต้ังศูนย์หรือโครงการต่างๆ ล้วนแต่อยู่ภายใต้การ ควบคมุ ของผหู้ ญงิ ผวิ ขาว โดยผหู้ ญงิ ผวิ ขาวเหลา่ นจ้ี ะยกประเดน็ ทมี่ คี วามส�ำคญั กบั หญงิ ผวิ ขาวขน้ึ มาเปน็ วาระส�ำคญั กอ่ น ดงั การหยบิ ยกเรอ่ื งสทิ ธใิ นการท�ำแทง้ ขนึ้ มาเปน็ ประเดน็ และองคก์ รตา่ งๆ ดา้ นสทิ ธสิ ตรกี ม็ กั ถกู ยดึ พนื้ ทไี่ วโ้ ดยผหู้ ญงิ ผวิ ขาว รวมทงั้ การสรา้ งเครอื ขา่ ยระหวา่ งผหู้ ญงิ ผวิ ขาวดว้ ยกนั เอง การตงั้ ค�ำถาม ไมเ่ พยี งเฉพาะอ�ำนาจของผชู้ ายผวิ ขาว แต่ยังรวมถึงแนวทางการเรยี กรอ้ งสทิ ธิ สตรี ทก่ี �ำหนดโดยเหลา่ ผหู้ ญงิ ผวิ ขาว เปดิ ทางใหก้ บั ผหู้ ญงิ กลมุ่ ตา่ งๆ ไดม้ โี อกาส พูดถึงปัญหาของตนเองและต้ังค�ำถามว่าเหตุใดแนวคิดสตรีนิยมจึงไม่สามารถ ตอบสนองต่อความต้องการของตนได้ โดยมีเป้าหมายเพื่อให้เกิดแนวคิดท่ี สามารถครอบคลมุ ถงึ ทกุ ชวี ติ ทเ่ี ปน็ ผหู้ ญงิ เฉพาะอยา่ งยงิ่ กลมุ่ สตรนี ยิ มแบบรกั ร่วมเพศ (Lesbian feminists) ซ่ึงให้ความส�ำคัญกับประเด็นสถานะตาม กฎหมายของผหู้ ญงิ ทใี่ ชช้ วี ติ เปน็ คคู่ รองกนั เรอ่ื งของการผสมเทยี มของผทู้ ไี่ มไ่ ด้ ท�ำการสมรสกนั และปญั หาอน่ื ในท�ำนองนี้ ขณะทอี่ งคก์ รสตรมี กั จะมองวา่ เปน็ ปญั หาของพวกเลสเบย้ี นมากกวา่ เปน็ ปัญหาของหญิงที่มรี ักต่างเพศ

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 45 แนวความคิดของสตรีนิยมที่ให้ความสนใจกับความหลากหลายนั้น มกั มผี ลกระทบอยา่ งส�ำคญั กบั แนวคดิ ทถี่ กู เรยี กวา่ สารตั ถะนยิ มทางเพศ (Gen- der essentialism) อนั มคี วามหมายถึงแนวคดิ ทีม่ ีสมมตุ ฐิ านวา่ ผูห้ ญิงทุกคนมี ลกั ษณะและประสบการณพ์ น้ื ฐานบางอยา่ งรว่ มกนั อนั เปน็ ลกั ษณะทขี่ น้ึ อยกู่ บั ความเป็นเพศหญิงและส่ิงท่ีไม่ได้สัมพันธ์กับชนช้ันเช้ือชาติหรือลักษณะเฉพาะ ของบุคคล การมองผู้หญิงในลักษณะของภาพเหมารวมเช่นนี้ ได้ถูกโต้แย้งว่า อาจท�ำให้การวเิ คราะหค์ วามเปน็ รองของหญิงผดิ พลาดไป เพราะอาจเป็นการ น�ำเอาสถานการณ์ของผู้หญิงเพียงบางกลุ่มมาพิจารณาเท่านั้น ตัวอย่างหน่ึงที่ แสดงใหเ้ หน็ วา่ การวเิ คราะหต์ ามกรอบแนวคดิ แบบสารตั ถะนยิ มทางเพศอาจมี ความผดิ พลาดได้ คมิ เบอรล์ ยี ์ เครนชอว์ (Kimberle Crenshaw) ไดต้ งั้ ขอ้ สงั เกต ว่านักสิทธิสตรีมักไม่ตระหนักรู้ว่าภาพลักษณ์ของผู้หญิงไม่ว่าจะเป็นเรื่องของ การเป็นเพศที่ถูกกระท�ำหรือต้องพ่ึงพาผู้อื่น การเป็นเพศที่มีความเปราะบาง ลกั ษณะเหลา่ นโ้ี ดยทวั่ ไปเปน็ ลกั ษณะของหญงิ ผวิ ขาว19 เมอ่ื เปน็ เชน่ นน้ั เมอื่ นกั สทิ ธสิ ตรแี นวเสรนี ยิ มระบวุ า่ โลกทแี่ ตกตา่ งกนั เปน็ ลกั ษณะพน้ื ฐานทที่ �ำใหผ้ หู้ ญงิ เสยี เปรยี บ เหน็ ไดช้ ดั วา่ ผหู้ ญงิ ในนยิ ามของนกั สทิ ธสิ ตรเี หลา่ นไี้ มไ่ ดร้ วมถงึ หญงิ ผวิ ด�ำไวด้ ว้ ย การวพิ ากษว์ จิ ารณส์ ทิ ธสิ ตรไี ดเ้ รยี กรอ้ งใหม้ กี ารทบทวนสมมตฐิ าน ตา่ งๆ ในเรอ่ื งทเี่ กยี่ วกบั พฤตกิ รรม ประสบการณ์ ความสนใจและความตอ้ งการ ของหญงิ เมอื่ พจิ ารณาวา่ ความเชอื่ เหลา่ นนั้ มคี วามล�ำเอยี งหรอื เอนเอยี งไปทาง ผูห้ ญิงบางกลุ่มเท่านัน้ หรือไม่ นักวิชาการสิทธิสตรีผิวด�ำได้วิเคราะห์งานเขียนในแบบฉบับของสตรี นิยมหลายส�ำนักที่มุ่งให้ความส�ำคัญกับผู้หญิงผิวขาวโดยละเลยถึงปัจจัยด้าน อ่ืนๆ ดังการวิจารณ์แนวคิดของแมคคินนอน ท่ีท�ำการศึกษาเร่ืองข่มขืนว่า ประเมนิ ความส�ำคญั ของการเหยยี ดผวิ ตำ�่ เกนิ ไป ท�ำใหต้ ง้ั สมมตฐิ านผดิ พลาดวา่ ปัญหาการถูกข่มขืนของผู้หญิงผิวด�ำมีลักษณะท่ีคล้ายคลึงกับที่เกิดกับผู้หญิง 19 Martha Chamallas, Op. cit., p. 99.

46 เพศวถิ ีในคำ�พพิ ากษา ผิวขาว ทั้งที่บุคคลท่ีมีพฤติกรรมเป็นต้นแบบของผู้ที่ข่มขืน ผู้หญิงมักจะเป็น บุคคลท่ีเป็นเจ้านายหรือนายจ้างผู้ซ่ึงสามารถที่จะใช้อิทธิพลท่ีเหนือกว่าเอา เปรยี บผทู้ เ่ี ปน็ ทาสหรอื คนรบั ใชใ้ นบา้ นทมี่ ฐี านะทางเศรษฐกจิ ดอ้ ยกวา่ นอกจาก นกี้ ารทผี่ ชู้ ายผวิ ด�ำมกั ถกู กลา่ วหาใหต้ อ้ งตกเปน็ เหยอ่ื ในคดขี ม่ ขนื ผหู้ ญงิ ผวิ ขาว กฎหมายเรื่องข่มขืนจึงเป็นกลไกหนึ่งท่ีผู้ชายผิวขาวใช้เป็นเครื่องมือเพื่อรักษา อ�ำนาจในการควบคมุ เหนอื รา่ งกายของคนผวิ ด�ำทง้ั หมด การวเิ คราะหเ์ รอ่ื งการ ข่มขืนที่ไม่ให้ความสนใจกับปัจจัยด้านเช้ือชาติหรือผิวสีจึงอาจท�ำให้การ วเิ คราะหป์ ญั หาเรอ่ื งการขม่ ขนื บดิ เบอื นไปจากความเปน็ จรงิ ท�ำใหป้ ระสบการณ์ ของหญิงผิวขาวคอื ความจริงสากลทีค่ รอบคลุมไปถึงคนทุกกลุ่ม นอกจากการวจิ ารณแ์ นวคดิ สทิ ธสิ ตรที ไี่ มไ่ ดใ้ หค้ วามสนใจตอ่ เสยี งและ มุมมองของกลุ่มผู้หญิงท่ีด้อยโอกาสแล้ว การต่อต้านแนวคิดสารัตถะนิยมทาง เพศไดพ้ ยายามสรา้ งแนวคดิ เกยี่ วกบั การกดขเ่ี ชงิ ซอ้ น (Multiple Oppressions) ซ่งึ ม่งุ ท�ำความเข้าใจกบั สถานภาพของผู้หญิงท่ไี ม่ไดจ้ �ำกดั เฉพาะปจั จยั ดา้ นเพศ สภาพหรอื ปจั จยั ใดเพยี งปจั จยั หนงึ่ เทา่ นนั้ หากตอ้ งตระหนกั ถงึ ความซบั ซอ้ นของ ปญั หาทเี่ กดิ ขนึ้ กบั ผหู้ ญงิ ทม่ี ลี กั ษณะเฉพาะและแตกตา่ งกนั ออกไป ในแงน่ จี้ งึ เปน็ การโตแ้ ยง้ ในความคิดเร่ืองความเป็นภววสิ ยั (Objectivity) ซงึ่ เชอ่ื ในความจริง หนงึ่ เดยี วทเี่ ปน็ สากล แต่เป็นการเปดิ ให้เห็นมุมมองทมี่ ีลักษณะเฉพาะมากขึ้น การยอมรบั มมุ มองของผหู้ ญงิ เปน็ สงิ่ สอดคลอ้ งกบั แนวคดิ ทอี่ ธบิ ายวา่ ผู้ชายและผู้หญิงมักจะใช้มาตรฐานท่ีแตกต่างกันในการตัดสินพฤติกรรมต่างๆ ดังในกรณีเร่ืองของการคุกคามทางเพศท่ีโดยท่ัวไปผู้หญิงจะให้ค�ำนิยามกว้าง กว่าผชู้ าย เหตทุ ่ผี ชู้ ายและผ้หู ญงิ มีปฏกิ ิรยิ าต่อการคกุ คามทางเพศแตกต่างกนั เปน็ การสะทอ้ นใหเ้ หน็ ถงึ ผลประโยชนส์ ว่ นตวั ของแตล่ ะกลมุ่ ส�ำหรบั ผชู้ ายแลว้ การคกุ คามทางเพศเปน็ ปญั หาทเ่ี ลก็ กวา่ ทผี่ หู้ ญงิ มอง เพราะผทู้ �ำการละเมดิ สว่ น มากเปน็ ผชู้ าย หากมองทางดา้ นผหู้ ญงิ การคกุ คามทางเพศเปน็ เรอ่ื งทใี่ หญ่ เพราะ ผหู้ ญงิ คอื ฝา่ ยทตี่ กเปน็ เหยอ่ื ซง่ึ ตอ้ งเผชญิ กบั การคกุ คามทางเพศ ดงั นน้ั “ความจรงิ ”

สมชาย ปรชี าศิลปกลุ 47 ของสถานการณ์อาจมีความแตกต่างกัน ข้นึ อยกู่ ับเพศสภาพของผ้ทู ีม่ ีส่วนรว่ ม ในปญั หา ปรากฏการณเ์ ชน่ นชี้ ว่ ยอธบิ ายใหเ้ หน็ ถงึ เหตกุ ารณท์ ผี่ ชู้ ายถกู กลา่ วหา วา่ ถกู คกุ คามทางเพศ เขา้ กม็ กั จะยนื ยนั วา่ สงิ่ ทตี่ นเองท�ำไปนนั้ ไมม่ อี นั ตราย และ ไมเ่ ข้าใจวา่ ท�ำไมผูห้ ญิงถึงต้องไมพ่ อใจกับการกระท�ำนน้ั อย่างรนุ แรง อยา่ งไรก็ตาม แมจ้ ะเปดิ รับตอ่ มมุ มองของผหู้ ญงิ แตก่ ารใชเ้ หตุผลใน แบบของผู้หญิงก็อาจต้องตกอยู่ภายใต้กรอบคิดของสารัตถะนิยมทางเพศได้ เช่นกัน หากผู้พิพากษาหรือลูกขุนยึดเอามุมมองของผู้หญิงเป็นเนื้อหาท่ีมี ลักษณะตายตัว ซ่ึงกลายเป็นการสร้างกรอบความเช่ือเกี่ยวกับผู้หญิงในแบบ มาตรฐาน การพยายามคน้ หามมุ มองในเหตผุ ลแบบผหู้ ญงิ กจ็ ะกลายเปน็ สงิ่ ทไี่ ร้ ประโยชน์ไปได้ เพราะมุมมองนั้นอาจมาจากกลุ่มผู้หญิงท่ีมีอิทธิพลเหนือกว่า กล่มุ อ่ืน เช่น ผ้หู ญงิ ผิวขาว ผหู้ ญิงทีม่ ฐี านะดี เป็นตน้ แนวคดิ ทต่ี อ่ ตา้ นสารตั ถะนยิ มทางเพศและการพจิ ารณาประเดน็ ปญั หา ต่างๆ ดว้ ยปัจจยั ทหี่ ลากหลายเป็นส่วนหนง่ึ ของกระแสความคดิ ทางวิชาการที่ เรียกวา่ แนวคดิ หลงั สมยั ใหม่ (Postmodernism) ด้วยหลักการทีม่ คี วามหลาก หลาย การวเิ คราะหต์ ามแบบแนวคดิ นไ้ี มใ่ ชเ่ ปน็ เพยี งการตง้ั ค�ำถามของการมอี ยู่ ของความจรงิ ทเี่ ป็นสากลเทา่ นน้ั แต่ยงั ไดส้ รา้ งค�ำอธบิ ายในการท�ำความเข้าใจ เรอื่ ง Self/Subject ซง่ึ ตามแนวความคดิ แบบเสรนี ยิ มจะถกู น�ำมาใชเ้ พอ่ื อธบิ าย ถึงบุคคลทมี่ ีเหตผุ ล อิสระ มีเสรีภาพในการตดั สินใจและค�ำนงึ ถึงผลประโยชน์ ของตนเองเปน็ หลัก ในทางตรงกนั ขา้ ม แนวความคดิ หลงั สมยั ใหมเ่ ห็นวา่ Self ไม่อาจแยกออกจากกลุ่มสังคม กลุ่มวัฒนธรรม กลุ่มในอุดมคติ ปัจเจกบุคคล หรือองคป์ ระกอบของกฎหมาย (Legal subject) จึงเปน็ สิ่งท่ปี ระกอบขึน้ จาก ปจั จยั ต่างๆ ที่มีความหลากหลาย ทง้ั ความเชอื่ กลมุ่ สถาบันตา่ ง ๆ โดยผ่าน กระบวนการที่แตกตา่ งกันออกไป ทง้ั ในลักษณะของการทับซอ้ น ลกั ษณะรว่ ม และความขดั แย้ง20 20 Katharine T. Bartlett, Gender Law 1 Duke Journal of Gender Law & Policy 1, 14 (1994)

48 เพศวถิ ใี นค�ำ พพิ ากษา การท�ำความเข้าใจเกีย่ วกับ Self ตามแนวคิดหลังสมยั ใหม่จึงเปน็ สง่ิ ที่ มคี วามซบั ซอ้ นและไดเ้ ปน็ แนวทางไปสกู่ ารทบทวนประเดน็ การตกเปน็ รองของ ผหู้ ญงิ โดยเฉพาะแนวความคดิ ทว่ี าดภาพใหผ้ หู้ ญงิ ตกเปน็ เหยอื่ ภายใตโ้ ครงสรา้ ง ของอิทธิพลแบบชาย ตัวตนของความเป็นผู้หญิงจะมีแต่ความหวาดกลัว และ ไมส่ ามารถกระท�ำการใดใดเมอื่ ตอ้ งเผชญิ กบั อ�ำนาจของผชู้ าย ดงั นน้ั ตวั ตนของ ผหู้ ญงิ ท่ถี ูกวาดภาพออกมาในลักษณะเช่นนั้น จงึ ขาดส่งิ ทีเ่ รยี กว่าผกู้ ระท�ำการ (Agency)21 ภาพของผู้หญิงท่ีท�ำให้กลายเป็นเหยื่อเป็นวิธีคิดแบบข้ัวตรงข้าม (Dichotomous thinking) ระหว่างผู้กระท�ำกับเหย่ือ ด้วยการก�ำหนดว่าผู้ กระท�ำการคือผมู้ อี �ำนาจเต็มท่ี ในขณะทเี่ หยอื่ ไมม่ ีพลงั หรอื ไม่กส็ ูญเสยี ไปอย่าง ส้ินเชิง การก�ำหนดให้ผู้หญิงเป็นเหย่ือที่ถูกกระท�ำมีผลติดตามมาอย่างน้อย 2 ประการ 22 ประการแรก คอื การสร้างภาพใหผ้ ้หู ญงิ เป็นเหยือ่ ทน่ี ่าสงสารไมไ่ ด้ ช่วยสะท้อนให้เห็นถึงประสบการณ์ของผู้หญิงส่วนมาก เพราะเม่ือผู้หญิงต้อง เผชิญกับการท�ำร้าย การคุกคามหรือความรุนแรง ก็ไม่ได้ปล่อยให้ตัวเองถูก กระท�ำอยูต่ ลอดเวลา แต่มวี ิธใี นการต่อต้าน หลกี เล่ยี ง หรอื ท�ำใหต้ นเองได้รบั ความเสยี หายนอ้ ยลง ประการทส่ี อง ภาพลกั ษณข์ องเหยอื่ ความรนุ แรงทางเพศ ในลกั ษณะทแี่ บนราบอาจท�ำใหผ้ หู้ ญงิ ทไ่ี มไ่ ดป้ ฏบิ ตั ติ วั ไปตามภาพลกั ษณเ์ ชน่ น้ี ถกู มองวา่ ไมไ่ ดเ้ ปน็ ผทู้ ไี่ ดร้ บั ความเสยี หายหรอื ไมไ่ ดเ้ ปน็ เหยอื่ ทแ่ี ทจ้ รงิ จงึ ท�ำให้ ทนายความตอ้ งเลอื กระหวา่ งภาพของเหยอื่ ทอ่ี าจบดิ เบอื นไปจากความเปน็ จรงิ เพ่ือหวังท่ีจะชนะคดีในศาล หรือยอมเสี่ยงท่ีจะแพ้คดีด้วยการเสนอภาพท่ี เป็นจริง ซึง่ ลกู ความไดก้ ระท�ำเพอื่ ตอบโต้กบั การถูกกระท�ำ 21 หมายความถึงบุคคลท่ีมีความสามารถในการกำ�หนดชีวิตของตนเองด้วยการเลือกและกระทำ� ในฐานะของปัจเจกบุคคล ผู้หญิงที่ตกเป็นเหยื่อของการข่มขืน การคุกคามทางเพศและความรุนแรง ในครอบครัว มักถูกวาดภาพตามกรอบที่สร้างขึ้นใหม่ให้มีสภาพของการตกเป็นเหย่ือซึ่งถูก ครอบงำ�โดยอิทธิพลของชายอย่างส้ินเชิง อันเป็นส่ิงที่ขัดแย้งกับความคิดเรื่องมนุษย์ท่ีมีอิสระและ เสรภี าพ 22 Martha Chamallas, Op. cit., p.103.

สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 49 ไดม้ คี วามพยายามทจี่ ะแกไ้ ขประเดน็ การแบง่ แยกระหวา่ งผกู้ ระท�ำการ กับเหย่ือ ด้วยการใช้วิธีคิดในรูปแบบท่ีไม่ใช่การแบ่งแยกแบบสองข้ัว แต่เรียก ร้องให้มีการยอมรับการเป็นผ้กู ระท�ำการบางส่วน (Partial Agency) ทีม่ อี ยูใ่ น ตัวตนของผหู้ ญงิ อันเปน็ การสร้างตวั ตนซึง่ ไม่ไดม้ ีความเป็นอิสระ ในแบบเดยี ว กับปัจเจกบุคคลตามแนวคิดเสรีนิยม แต่ก็ไม่เป็นบุคคลท่ีถูกตรึงไว้กับภาพ ลักษณข์ องเหยือ่ ทไ่ี มอ่ าจกระท�ำการใดๆ ได้ การไม่ยอมรบั วิธีการแบง่ ขวั้ แบบ ผกู้ ระท�ำ/เหยอื่ ท�ำใหต้ อ้ งท�ำการวเิ คราะหถ์ งึ วธิ ที ผ่ี หู้ ญงิ น�ำมาใชใ้ นการตดั สนิ ใจ เลือกอย่างมีข้อจ�ำกัดภายใต้สภาพท่ีถูกบีบคั้น โดยต้องเข้าใจว่าทางเลือกน้ันมี อยจู่ รงิ แตไ่ มไ่ ดม้ คี วามเปน็ อสิ ระและตอ้ งพรอ้ มเรยี นรทู้ จ่ี ะยอมรบั สงิ่ ทเี่ ปน็ ความ ขัดแย้ง ความไม่ชัดเจนและความลังเลในชีวิตของผู้หญิง ดังการต่อสู้ในคดีที่ผู้ หญิงตกเป็นผู้ต้องหาในคดีฆ่าผู้อื่นอันเน่ืองมาจากตนเองได้ถูกท�ำร้าย กลุ่มนัก เคล่ือนไหวท่ีเป็นตัวแทนได้พยามยามต่อสู้เพื่อให้ศาลและคณะลูกขุนเชื่อว่าผู้ หญิงได้รับอันตรายอย่างรุนแรง แต่ก็ปฏิเสธท่ีจะแสดงให้เห็นว่าหญิงน้ันเป็น บคุ คลทมี่ ลี กั ษณะวกิ ลจรติ ขาดเหตผุ ลหรอื ใชค้ วามสามารถ23 อยา่ งไรกต็ ามเปน็ สิ่งท่ีมีความยากล�ำบากเนื่องจากศาลและทนายมีแนวโน้มจะตีความข้อพิสูจน์ ถึงความหมายของผู้หญิงไปในแบบท่ีท�ำให้ผู้หญิงใช้ความสามารถและตกเป็น ฝา่ ยถกู ระท�ำเมอื่ ตอ้ งเผชญิ กบั ความรนุ แรงของผชู้ าย ซงึ่ ความเขา้ ใจในลกั ษณะ เชน่ นจ้ี ะไมเ่ ปน็ ผลดตี อ่ การเรยี กรอ้ งสทิ ธกิ ารปอ้ งกนั ตนเอง และสง่ ผลในทางลบ ตอ่ กรณที ผ่ี หู้ ญงิ ตอ้ งตอ่ สคู้ ดเี พอ่ื ขอสทิ ธใิ นการดแู ลบตุ รหากเปน็ ความรนุ แรงท่ี เกิดข้นึ เป็นข้อพพิ าทระหวา่ งสามี ภรรยา เนื่องจากภาพลกั ษณ์ของเหยอ่ื ทีถ่ ูก มองวา่ ออ่ นแอเปน็ อุปสรรคตอ่ การท�ำหนา้ ทีเ่ ป็นมารดา หรือในคดีการคุกคามทางเพศก็เป็นตัวอย่างหน่ึงท่ีสะท้อนถึงปัญหา ของการแบง่ สองขวั้ แบบเปน็ ผกู้ ระท�ำการ/การตกเปน็ เหยอ่ื เนอื่ งจากผหู้ ญงิ ตอ้ ง พิสูจนใ์ ห้เห็นวา่ เหตกุ ารณ์ทีเ่ กิดขนึ้ มีลกั ษณะคกุ คาม แตจ่ �ำเลยซึง่ เปน็ นายจา้ ง 23 Ibid., pp. 105-106.

50 เพศวถิ ใี นค�ำ พพิ ากษา มักโต้แย้งว่าการคุกคามน้ันยังไม่มีความรุนแรงเฉพาะอย่างย่ิงในกรณีที่หญิงยัง คงท�ำงานอยู่โดยไม่ได้ลาออก ซึ่งท�ำให้การกระท�ำในลักษณะน้ีจะไม่ได้อยู่ใน ลักษณะของการตกเป็นเหยื่อและมีโอกาสสูงท่ีจะแพ้คดี เน่ืองจากผู้หญิงไม่ได้ มีภาพลักษณ์ของผู้หญิงที่ตกเป็นเหย่ือ ทนายความหรือนักสิทธิสตรีในคดีการ คุกคามทางเพศต้องเผชิญกับความยากล�ำบากเช่นเดียวกับคดีที่เกี่ยวกับความ รุนแรงภายในครอบครวั ทตี่ ้องต่อสกู้ บั วธิ ีแบง่ แยกขน้ั ตรงขา้ ม เพอื่ ช้ีให้เห็นว่า พฤตกิ รรมในการรบั มอื กบั ปญั หาการคกุ คามทางเพศของหญงิ อาจแสดงออกได้ ในหลายรูปแบบท่ีไม่ได้ตกอยู่ในลักษณะของเหย่ืออย่างส้ินเชิง เช่น การหลีก เลยี่ งผคู้ กุ คาม การลดความรนุ แรงดว้ ยการท�ำใหเ้ ปน็ เรอื่ งตลก การรอ้ งเรยี น ซง่ึ หากเราท�ำให้เป็นท่ียอมรับกันในกระบวนการยุติธรรมก็จะท�ำให้ผู้หญิงกลุ่ม ต่างๆ ซ่ึงมีความหลากหลายได้รับการคุ้มครองมากข้ึน ไม่ว่าจะเป็นผู้หญิงที่มี ความแตกตา่ งทางดา้ นภมู หิ ลงั วฒั นธรรม ลักษณะนสิ ยั นิติศาสตร์แนวสตรีนิยมได้เปิดมุมมองต่อการท�ำความเข้าใจกฎหมาย ผา่ นมมุ มองของหญงิ ดว้ ยการชใี้ หเ้ หน็ ถงึ ความเปน็ ใหญข่ องชายทปี่ รากฏอยใู่ น กฎหมาย โดยหญิงตกอยู่ในสถานะที่เป็นรอง ซ่ึงมุมมองในลักษณะน้ีมักถูก ละเลยไปในการท�ำความเขา้ ใจเก่ยี วกบั กฎหมาย ค�ำอธบิ ายของนิตศิ าสตรแ์ นว สตรีนิยมมีบทบาทอย่างส�ำคัญในการต้ังค�ำถามต่อ “ความจริง” ท่ีด�ำรงอยู่ใน ระบบกฎหมายบนพื้นฐานความเช่ือว่ากฎหมายมีความเป็นกลาง ไม่ได้มุ่งท่ี ประโยชน์ของเพศใดเพศหนึ่งเท่าน้ัน การชี้ให้เห็นความไม่เป็นกลางของ กฎหมายได้มีผลต่อการผลกั ดนั ให้เกิดความเปล่ียนแปลงในกฎหมายเพ่ือมุ่งยก ระดบั และปกป้องสถานะของหญงิ ดงั ทไ่ี ดก้ ลา่ วมาแลว้ วา่ ในแนวคดิ ของนติ ศิ าสตรแ์ นวสตรนี ยิ มไดป้ รากฏ ค�ำอธิบายในหลายลักษณะ ดังน้ันเมื่อพิจารณาถึงความเปล่ียนแปลงท่ีเกิดขึ้น ในระบบกฎหมาย ก็จะพบว่าความเปลี่ยนแปลงที่เกดิ ขึ้นก็ตอบสนองต่อแต่ละ แนวคิดในแง่มุมที่ต่างกันไป บางแนวคิดมีอิทธิพลอย่างมากต่อความ