วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปีที่ 4 ฉบับที่ 1

วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. NACC Journal ISSN 1906-2087 ปีที่ 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) เจา้ ของ กองการจัดการ ศริ ิรัตน์ วสวุ ตั อภินันท์ อศิ รางกรู ณ อยธุ ยา เลขาธิการ จินตนา พลอยภทั รภญิ โญ ผจู้ ดั การ สรรเสรญิ พลเจยี ก รองเลขาธกิ าร พชั รี มีนสขุ ผู้ชว่ ยผจู้ ดั การ ศูนยว์ จิ ัยเพอ่ื ต่อตา้ นการทุจรติ ปว๋ ย อึง๊ ภากรณ์ สมพจน์ แพ่งประสทิ ธ์ิ สำนกั งาน ป.ป.ช. เบญจวรรณ ยปู ระพัฒน์ เลขท่ี 361 ถนนนนทบรุ -ี สนามบินนำ้ สุนีย์ ธนสู ิทธิ์ อำเภอเมอื ง จังหวดั นนทบรุ ี 11000 วิชดุ า บรรเทาทุกข์ โทร. 0 2281 8421, 0 2281 7126 พชิ ิต คำมา โทรสาร. 0 2281 7126, 0 2282 7186 กนกวรรณ ธาระปราบ E-mail: research@nacc.go.th Website: http://www.nacc.go.th วัตถปุ ระสงค์ ทป่ี รกึ ษา n เพื่อเป็นแหล่งรวบรวมและเผยแพร่ผลงาน เมธี ครองแก้ว วิจัยและผลงานทางวิชาการอ่ืนๆ ด้านการ ภกั ดี โพธศิ ริ ิ ป้องกันและปราบปรามการทจุ ริต n เพ่ือสนับสนุนการใช้ประโยชน์จากผลงาน บรรณาธกิ าร วิจัย ผลงานวิชาการ และการสร้างความ ดารารัตน์ อานนั ทนะสวุ งศ์ ตระหนกั ร่วมกันในการต่อตา้ นการทุจรติ n เพ่ือส่งเสริมความร่วมมือและประสานงาน กองบรรณาธิการ ในการบริหารจัดการข้อมูลงานวิจัยด้านการ วนั เพ็ญ สุรฤกษ์ ป้องกันและปราบปรามการทุจริตระหว่าง โกวทิ ย์ กังสนันท์ หน่วยงานและสถาบันวิจัยต่างๆ จตุรนต์ ถริ ะวัฒน์ n เพื่อให้มีการแลกเปล่ียนข้อมูลข่าวสารและ สริ ลิ ักษณา คอมันตร์ เอกสารส่ิงพิมพ์ต่างๆ กับหน่วยงานและ นธิ นิ นั ท์ วิศเวศวร เครือขา่ ยที่เกีย่ วข้อง ผู้ขัดเกลาภาษาองั กฤษ กำหนดออก William Wyn ELLIS รายปี เนื้อหา/ข้อความในวารสารนี้เป็นความคิดเห็นของผู้เขียนมิใช่ของสำนักงานคณะกรรมการ ปอ้ งกันและปราบปรามการทุจรติ แห่งชาติ

NACC Journal ISSN 1906-2087 Vol 4 No. 1 (January, 2011) Publisher Managerial Board Apinan Isranggura Na-Ayuthaya Secretary-General Sirirat Vasuvat Manager Sansearn Poljieak Vice-Secretary-General Chintana Ploypatarapinyo Asst. Puey Ungphakorn Anti-Corruption Research Center Manager Office of the National Anti-Corruption Commission Patcharee Meensuk 361 Nonthaburi Road, Amphur Muang, Nonthaburi Province Somphot Pangprasit 11000 Thailand Tel: 66 (0) 2281 8421, 66 (0) 2281 7126 Benjavan Yuprapat Fax. 66 (0) 2281 7126, 66 (0) 2282 7186 E-mail: research@nacc.go.th Sunee Tanusit Website: http://www.nacc.go.th Wichuta Banthaothuk Advisory Board Medhi Krongkaew Pichit Khamma Pakdee Pothisiri Kanokwan Taraprab Chief Editor Objectives Dararatt Anantanasuwong n To serve as the center for compiling Editorial Board Vanpen Surarerks and disseminating research findings Kowit Kangsanan and other academic works on corruption Jaturon Thirawat prevention and suppression. Sirilaksana Khoman Nitinant Wisaweisuan n To encourage the use of the research English Language Editor findings and academic works and to William Wyn ELLIS enhance public awareness to collectively counter the corruption. n To promote collaboration and coordination in managing research information on countering corruption among the agencies and research- based institutions. n To promote the exchange of information and documents among the concerned agencies and networks. Publication Period Annual Views expressed in the published articles in this Journal exclusively belong to the authors and do not necessarily reflect the official position of the NACC

สารบญั บทบรรณาธกิ าร ตอนที่ 1 บทความทางวชิ าการ: การทุจรติ และการต่อต้านการทจุ รติ 1 พนั ธกรณเี รื่องการสง่ ผู้รา้ ยข้ามแดนตามอนสุ ัญญา 2 สหประชาชาติวา่ ด้วยการตอ่ ต้านการทจุ ริต ค.ศ. 2003 (United Nations Convention Against Corruption 2003) กบั พระราชบัญญัติสง่ ผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ตอ่ ศกั ด์ิ บูรณะเรอื งโรจน์ ปัญหาในกระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาและการบังคับใช้ 24 กฎหมายของไทย ตามอนุสญั ญาสหประชาชาตวิ ่าดว้ ยการ ตอ่ ตา้ นการทุจริต ค.ศ. 2003 จนั ทมิ า ธนาสวา่ งกลุ การปอ้ งกันและปราบปรามการทจุ ริตในองคก์ รภาครฐั 49 ท่ีมงุ่ เนน้ การดำเนนิ การในเชิงธุรกิจ ณัฐนันทน์ อัศวเลศิ ศักด์ิ และคณะ แนวทางการประยกุ ตม์ าตรการสากลเพือ่ การตอ่ ต้าน 72 การทจุ ริตของประเทศไทย เอก ต้งั ทรัพยว์ ฒั นา และ อรอร ภ่เู จริญ เศรษฐศาสตร์ว่าด้วยการฮั้วประมลู : บทสำรวจสถานะความร้ ู 94 สุทธิ สนุ ทรานรุ กั ษ์ พฤตกิ รรมการคอรร์ ัปชนั ภายหลงั การกระทำความผิด: 118 ผลจากการทดลอง ลอยลม ประเสรฐิ ศรี

สารบญั 131 132 ตอนที่ 2 ป.ป.ช. ปรทิ ัศน์ 138 การตอ่ ตา้ นการทุจรติ : มุมมองภาคธุรกจิ เพอื่ สงั คม 146 มีชัย วีระไวทยะ การต่อตา้ นการทจุ รติ : มมุ มองภาคธรรมะ 151 พระมหาวุฒชิ ัย วชริ เมธี 152 การต่อตา้ นการทจุ รติ : มมุ มองภาคเอกชน 154 ดสุ ติ นนทะนาคร 157 ตอนที่ 3 ป.ป.ช. ปกณิ กะ 165 - การสนบั สนนุ ทุนวจิ ยั ของสำนักงาน ป.ป.ช. 167 ประจำปี 2553-2554 172 - สรุปผลงานของคณะอนุกรรมการฝ่ายวจิ ยั ประจำปี 2553 - บทคดั ยอ่ ของรายงานการวจิ ัยทีไ่ ด้รับทุนสนับสนุนการวิจยั ประเภทกำหนดเรื่อง ประจำปี 2551 - การประกวดพูดชนะเลิศรางวลั ท่ี 1 ประจำปี 2553 - หลักเกณฑ์การรับบทความลงพมิ พ ์ ในวารสารวิชาการ ป.ป.ช. ไทย-อังกฤษ - แบบบอกรับเปน็ สมาชกิ “วารสารวชิ าการ ป.ป.ช.” ไทย-อังกฤษ

Table of Contents Part I : Articles on Anti-Corruption 1 Extradition obligations under the United Nations 2 Convention Against Corruption (UNCAC 2003) and Thailand’s Extradition Act (2008) 24 Torsak Buranaruangroj 49 Problems in criminal justice and law enforcement in Thailand, following the UN Convention Against 72 Corruption 2003 Chantima Thanasawangkul 94 118 Prevention and Suppression of Corruption 131 in Business-Oriented Public Entities 132 Nattanun Asawalertsak and Staffs 138 146 International Counter Corruption Measures and Practices: Application for Thailand Ake Tangsupvattana and Ora-orn Poocharoen Economics of Bid Rigging: a Review of Literature Sutthi Sunthanurak Behavior of Ex-Post Corruption: Experimental Results Loylom Prasertsri Part II: Perspective on Anti-Corruption Against Corruption: Social Enterprise Mechai Viravaidya Against Corruption: Buddhism W.Vajiramedhi Against Corruption: Private Sector Dusit Nontanakorn

Table of Contents Part III: NACC Miscellaneous 151 - NACC’s research funded in budgetary 152 years 2009-2010 - Annual summary of NACC subcommittee work, 154 year 2010 - Abstract of research funded in budgetary 157 year 2008 - The integrity bouquet 165 - Call for papers to be published in 167 the NACC journal - NACC journal subscription form 172

บทบรรณาธกิ าร วารสารวิชาการ ป.ป.ช. เป็นส่ือที่สำคัญยิ่งในการนำเสนอผลงานวิชาการด้านการป้องกันและ ปราบปรามการทุจริตของคณะอนุกรรมการฝ่ายวิจัย ป.ป.ช. โดยมีการดำเนินการเป็นประจำอย่าง ต่อเนื่องอย่างน้อยปีละ 1 ฉบับ สำหรับวารสารวิชาการ ป.ป.ช. ประจำปี 2554 นับเป็นการจัดทำเพื่อ เผยแพร่ผลงานทางวิชาการเป็นปที ี่ 4 เนื้อหาของวารสารวิชาการฉบับน้ีได้จัดแบ่งออกเป็น 3 ตอน ตอนท่ี 1 ว่าด้วยบทความทาง วชิ าการ: การทจุ รติ และการตอ่ ตา้ นการทจุ รติ ประกอบดว้ ยบทความทีเ่ ป็นผลมาจากการศกึ ษาพันธกรณี ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 ในประเด็นท่ีเก่ียวข้องกับการส่ง ผู้ร้ายข้ามแดน และกระบวนการยุติธรรมทางอาญาและการบังคับใช้กฎหมายของไทย บทความจาก ผลงานวิจัยที่ได้รับทุนสนับสนุนการวิจัยจากสำนักงาน ป.ป.ช. ที่เกี่ยวข้องกับรูปแบบการทุจริตและ แนวทางการแก้ไขปัญหาการทุจริตท่ีเกิดขึ้นในองค์กรภาครัฐท่ีมุ่งเน้นดำเนินการในเชิงธุรกิจท่ีหมายถึง รัฐวิสาหกิจและองค์การมหาชน รวมถึงบทความที่เสนอแนะมาตรการสากลจากประสบการณ์ของ ประเทศท่ีประสบความสำเร็จในการต่อต้านการทุจริต เพื่อนำมาใช้ในการป้องกันและปราบปรามการ ทุจรติ ในประเทศไทย และบทความวิชาการ 2 เรอ่ื งสดุ ท้ายเป็นการศึกษาในแงม่ ุมของเศรษฐศาสตร์ทเ่ี ป็น แนวคิดทฤษฎีเก่ียวกับพฤติกรรมของการฮั้วประมูล และเป็นผลการทดลองในห้องทดลองเก่ียวกับ พฤติกรรมการคอร์รัปชนั ภายหลังการกระทำความผิด ในตอนท่ี 2 ป.ป.ช. ปริทัศน์ เป็นการแสดงทัศนะความคิดเห็นอย่างสร้างสรรค์ยิ่งเกี่ยวกับการ ตอ่ ต้านการทจุ รติ จากผทู้ รงคุณวุฒใิ น 3 ภาคส่วน ได้แก่ ความคิดเห็นจากประธานมลู นิธิ มีชยั วรี ะไวทยะ เก่ียวกับบทบาทภาคธุรกิจเพ่ือสังคม ในการต่อต้านการทุจริต ความคิดเห็นจากท่าน มหาวุฒิชัย หรือ ท่าน ว. วชริ เมธี ในการตอ่ ต้านการทุจริตในมมุ มองภาคธรรมะ และจากประธานกรรมการสภาหอการคา้ แห่งประเทศไทย ในมุมมองภาคธุรกิจเอกชน

บทบรรณาธิการ สำหรบั ในตอนท่ี 3 ป.ป.ช. ปกณิ กะ เปน็ การสรปุ ผลการดำเนนิ งานของคณะอนกุ รรมการฝา่ ยวจิ ยั ในรอบปีที่ผ่านมา ท้ังด้านการส่งเสริมและสนับสนุนการวิจัย การเผยแพร่ผลงานทางวิชาการ และการ จัดประชุมเชิงวิชาการเพ่ือการสร้างเครือข่ายการวิจัยด้านการป้องกันและปราบปรามการทุจริต รวมถึง การนำบทความที่ชนะเลิศการประกวดพูดซึ่งจัดขึ้นโดยสำนักงาน ป.ป.ช. ในการสนับสนุนให้เกิดพลัง ในการสรา้ งสงั คมท่ีปลอดการทุจรติ ร่วมกนั กองบรรณาธิการวารสารวิชาการ ป.ป.ช. ขอขอบคุณทุกท่านท่ีให้การสนับสนุนส่งบทความ ทางวิชาการเกี่ยวกับการสร้างองค์ความรู้และข้อเสนอแนะในทางนโยบายเกี่ยวกับการต่อต้าน การทุจริต และยินดีน้อมรับข้อเสนอแนะใดๆ เพื่อนำมาปรับปรุงวารสารวิชาการให้มีคุณภาพและ มาตรฐานทางวชิ าการที่ดีย่งิ ขนึ้ ตอ่ ไป ดารารตั น์ อานนั ทนะสุวงศ์ บรรณาธิการวารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ปีท่ี 4

ปีท่ี 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 1 1ตอนที่ บทความวชิ าการ: การทจุ ริตและ การต่อต้านการทุจรติ Articles on Anti-Corruption

2 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. พันธกรณเี รือ่ งการสง่ ผ้รู า้ ยข้ามแดนตามอนสุ ญั ญาสหประชาชาติ วา่ ดว้ ยการตอ่ ต้านการทุจรติ ค.ศ. 2003 (United Nations Convention Against Corruption UNCAC 2003) กับพระราชบัญญัตสิ ่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 Extradition obligations under the United Nations Convention Against Corruption (UNCAC-2003) and Thailand’s Extradition Act (2008) ตอ่ ศกั ดิ์ บรู ณะเรอื งโรจน์* บทความน้ี เป็นการวิเคราะห์พันธกรณี (UNCAC 2003) and Thailand’s Extradition บังคับเร่ืองการส่งผู้ร้ายข้ามแดนในอนุสัญญา Act 2008. The first relates to the scope of สหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. extraditable offences. Under the UNCAC, 2003 (United Nations Convention Against all criminal offences are extraditable, but Corruption-UNCAC-2003) กับพระราชบัญญัติ the Extraditable Act 2008 states that ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ในสองประเด็น only acts punishable under Thai laws are ได้แก่ ประเด็นท่ีเก่ียวข้องกับขอบเขตของความผิด extraditable. The second issue relates to ที่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ และประเด็นที่ the concept of prosecution, instead of เกี่ยวข้องกับหลัก “การฟ้องผู้กระทำผิดแทนการ extradition. ส่งผู้ร้ายข้ามแดน” เพ่ือให้ประเทศไทยสามารถ These inconsistencies should be ปฏบิ ตั ติ ามพนั ธกรณขี อง UNCAC ไดอ้ ยา่ งครบถว้ น addressed in order to ensure full compliance เม่อื เขา้ เป็นภาคีแล้ว with Thailand’s obligations under the UNCAC once the country becomes a Party This article analyzes about two to the Convention. issues relating to mandatory obligations for extraditable offences under the United Nations Convention Against Corruption * อัยการจังหวัดนครปฐม สำนกั งานอัยการคุ้มครองสทิ ธิประชาชนจงั หวดั นครปฐม สำนกั งานอยั การจงั หวดั นครปฐม E-mail: bltorsak@yahoo.com

ปที ่ี 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 3 คำสำคัญ: กฎหมายระหว่างประเทศ การส่งผู้ร้าย ประเด็นแรกจะเกี่ยวข้องกับขอบเขต ข้ามแดนตามกฎหมายไทย พันธกรณีเร่ืองการส่ง ของความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ตาม ผรู้ ้ายข้ามแดนตามอนุสัญญา UNCAC อนสุ ญั ญา UNCAC น้ัน “ความผิดตาม UNCAC” ทุกประเภท จะต้องสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ Keywords: International law, Thailand’ s แต่ตามพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. extradition regime, extradition obligations 2551 นนั้ การกระทำทจ่ี ะสามารถสง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน under the UNCAC ได้ จะต้องเป็นความผิดตามกฎหมายไทยด้วย โดย ท่ีในขณะน้ี “การให้สินบนกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ต่างประเทศ” ไม่เป็นความผิดตามกฎหมายไทย 2551 เป็นกฎหมายส่งผู้ร้ายข้ามแดนฉบับใหม่ อกี ทง้ั ความผดิ ฐาน “ขดั ขวางกระบวนการยตุ ธิ รรม” ท่ีออกมาแทนพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน ตาม UNCAC นั้น ครอบคลุมการกระทำที่ไม่อาจ พ.ศ. 2472 กฎหมายฉบับใหมน่ ้ไี ดน้ ำมาตรการใหม่ พจิ ารณาไดว้ า่ เปน็ ความผดิ ตามกฎหมายไทย ทำให้ หลายมาตรการเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ประเทศไทยไม่อาจส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิด มาใช้ เช่น การจัดต้ังผู้ประสานงานกลางซ่ึงจะ ท้งั สองได้ เป็นช่องทางในการส่งคำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน ประเด็นที่สองจะเกี่ยวข้องกับหลัก “การ ระหว่างประเทศที่มีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน ฟ้องผู้กระทำผิดแทนการส่งผู้ร้ายข้ามแดน” กับประเทศไทย การอนุญาตให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน หลักการนี้ตาม UNCAC เป็นมาตรการบังคับ ในความผิดท่ีไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ที่จะส่งผู้ร้าย ในทุกกรณี เมื่อใดก็ตามท่ีประเทศผู้รับคำร้องขอ ข้ามแดนได้แต่เก่ียวพันกับความผิดท่ีสามารถ ปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนด้วยเหตุผลเรื่อง ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ การส่งผู้ร้ายข้ามแดนแบบย่อ สัญชาติของผู้ถูกขอให้ส่งข้ามแดน ประเทศน้ัน การฟ้องผู้กระทำผิดแทนการส่งผู้ร้ายข้ามแดน จะต้องฟ้องบุคคลน้ัน ดังนั้น ถ้าประเทศผู้รับ เป็นต้น มาตรการเหล่านี้เป็นมาตรการท่ีกำหนดไว้ คำร้องขอไม่มีเขตอำนาจศาลเหนือการกระทำ ในข้อบทท่ี 44 เร่ืองการส่งผู้ร้ายข้ามแดนใน ความผิดท่ีเกิดขึ้นนอกประเทศในกรณีเช่นน้ัน อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการ ประเทศน้ันจะต้องดำเนินการเพ่ือให้มีเขตอำนาจ ทุจริต ค.ศ. 2003 (United Nations Convention ศาลเหนือการกระทำดังกล่าวด้วยเหตุผลว่า Against Corruption or “UNCAC” 2003) “การปฏิเสธการส่งคนต่างชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดน” อย่างไรก็ดี กรณียังคงมีบางประเด็นท่ีเก่ียวข้อง พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ได้มี กั บ ค ว า ม ส อ ด ค ล้ อ ง ข อ ง พ ร ะ ร า ช บั ญ ญั ติ ส่ ง บทบัญญัติให้ประเทศไทยพิจารณาดำเนินคดี ผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 กับข้อบทดังกล่าวของ กับบุคคลที่ประเทศไทยไม่ส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน อนุสญั ญานี้ แต่บทบัญญัติดังกล่าวมิได้กำหนดให้ประเทศ ไทยมีเขตอำนาจศาลเพราะเหตุท่ีมีการปฏิเสธ การส่งผู้ร้ายข้ามแดน ดังน้ัน การที่ประเทศไทย

4 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. จะดำเนินคดีได้จะต้องเป็นกรณีท่ีมีกฎหมายอ่ืน ว่าจะเข้าเป็นภาคีด้วยการให้สัตยาบันต่อไปและ ที่ให้อำนาจศาลเหนือการกระทำความผิดท่ีเกิดข้ึน อนั ทจ่ี รงิ ในขณะนสี้ ำนกั งานคณะกรรมการปอ้ งกนั นอกราชอาณาจักรที่ประเทศไทยได้ปฏิเสธการส่ง และปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (สำนักงาน ผู้ร้ายข้ามแดน เมื่อกฎหมายไทยมิได้มีบทบัญญัติ ป.ป.ช.) กำลังดำเนินการตรวจสอบเพื่อให้ประเทศ ให้อำนาจศาลไทยเหนือความผิดที่กระทำโดย ไทยสามารถใหส้ ตั ยาบนั ใน UNCAC ได้ ซง่ึ สว่ นหนงึ่ บุคคลสัญชาติไทยท่ีเกิดข้ึนนอกราชอาณาจักร ของการดำเนินการนี้ คือ การตรวจสอบกฎหมาย ในทุกกรณี จึงมีความเป็นไปได้ว่าการดำเนินคดี ไทยในเร่ืองที่เป็นพันธกรณีบังคับ (Mandatory กับบุคคลสัญชาติที่ไม่ถูกส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน Provision) ของ UNCAC ว่าสอดคล้องกันหรือไม่ อาจไม่สามารถกระทำได้บางกรณี ในกรณีเช่นน้ี เพยี งใด จะตอ้ งแกไ้ ขหรอื เพิ่มเติมกฎหมายอยา่ งใด หากการกระทำความผิดดังกล่าวเป็น “ความผิด หรือไม่ ตามท่ีกำหนดไว้ใน UNCAC” การท่ีประเทศไทย ในบทความน้ี จะได้วิเคราะห์พันธกรณี ไม่มีเขตอำนาจเหนือการกระทำเช่นน้ันอันเป็นผล บังคับเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตาม UNCAC ให้ประเทศไทยไม่สามารถดำเนินคดีกับบุคคลนั้น กับพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ได้ ย่อมถือได้ว่าประเทศไทยไม่สามารถปฏิบัติตาม เพ่ือประเมินว่า กฎหมายฉบับน้ีรองรับพันธกรณี พันธกรณีในข้อนี้ของ UNCAC ได้อย่างครบถ้วน ดังกล่าวหรือไม่ เพียงใด ผู้เขียนจะขอแบ่งการ เหตุนี้ ประเทศไทยจึงสมควรที่จะต้อง อธิบายเป็นสามส่วน ส่วนแรกว่าด้วย สาระสำคัญ พิจารณาแก้ไขข้อท่ียังเป็นปัญหาดังกล่าวเพ่ือที่ ของพันธกรณีบังคับเร่ืองการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ประเทศไทยจะสามารถปฏิบัติตามพันธกรณี ตาม UNCAC ส่วนท่ีสองว่าด้วย หลักเกณฑ์การ ในเร่ืองน้ีได้อย่างสมบูรณ์ เม่ือประเทศไทยเข้าเป็น ส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามพระราชบัญญัติส่งผู้ร้าย ภาคขี อง UNCAC แลว้ ข้ามแดน พ.ศ. 2551 และส่วนท่ีสาม จะนำเสนอ ความเป็นมาของพันธกรณีเรื่องการส่งผู้ร้าย ประเด็นที่อาจเป็นปัญหาเกี่ยวกับความสอดคล้อง ขา้ มแดน ของกฎหมายไทยว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการ กับ UNCAC ในส่วนที่เก่ียวข้องกับการส่งผู้ร้าย ตอ่ ตา้ นการทจุ รติ ค.ศ. 2003 ซงึ่ ตอ่ ไปในบทความนี้ ขา้ มแดน จะขอเรียกสั้นๆ ว่า UNCAC เป็นการแสดงเจตนา 1. สาระสำคญั ของ UNCAC ในเรอื่ งการสง่ ผรู้ า้ ย อันร่วมกันของสังคมระหว่างประเทศว่าการ ข้ามแดน คอร์รัปชันน้ันเป็นความช่ัวร้ายที่จะต้องร่วมมือกัน บทบัญญัติในข้อบทท่ี 44 ของ UNCAC เพ่อื ควบคุมและขจัดให้หมดส้ินไป สำหรบั ประเทศ เรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ซ่ึงใช้บังคับแต่เฉพาะ ไทยน้ัน แม้ในปัจจุบันจะยังมิได้ให้สัตยาบันเพี่อ “ความผิดตามที่กำหนดใน UNCAC” มีสาระ เขา้ เปน็ ภาคขี อง UNCAC แตป่ ระเทศไทยไดล้ งนาม สำคญั หลายประการดว้ ยกนั กล่าวคอื ใน UNCAC อันเป็นการแสดงความจำนงท่ีชัดเจน

ปที ่ี 4 ฉบบั ที่ 1 (มกราคม 2554) 5 (1) ฐานทางกฎหมาย (Legal Basis) ดังกล่าวในการที่จะเลือกว่าจะยอมรับ UNCAC ในการส่งผรู้ ้ายข้ามแดน เป็นฐานทางกฎหมายในการดำเนินการเพ่ือส่ง โดยหลักการแล้ว การเป็นภาคีในสนธิ ผู้ร้ายข้ามแดนในระหว่างกัน หรือไม่ โดยการใช้ สัญญา ไม่ว่าจะเป็นแบบสองฝ่าย (ทวิภาคี) หรือ สิทธิดังกล่าวนี้จะต้องกระทำในขณะท่ีมีการ แบบหลายฝ่าย (พหุภาคี) ย่อมทำให้ประเทศภาคี ให้สัตยาบัน การยอมรับหรือการภาคยานุวัตร1 แต่ละประเทศมีความผูกพันตามสนธิสัญญานั้น UNCAC ดังนี้ ต่อประเทศภาคีอื่น ถ้าเป็นสนธิสัญญาหลายฝ่าย ก. หากประเทศภาคีน้ันยอมรับ UNCAC (พหุภาคี) ประเทศภาคีหน่ึงจะปฏิเสธความผูกพัน เป็นฐานในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้กับประเทศ ตามสนธิสัญญานั้นต่อประเทศภาคีอ่ืน โดยอ้าง ที่ ต น ไ ม่ มี ส น ธิ สั ญ ญ า ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น แ บ บ เหตุว่า “ประเทศภาคีหนึ่งนั้นไม่มีสนธิสัญญา ทวิภาคีแล้ว ประเทศนั้นก็อาจดำเนินการส่งผู้ร้าย แบบสองฝ่าย (ทวิภาคี) กับประเทศภาคีอ่ืนนั้น” ข้ามแดนให้กับประเทศท่ีไม่มีสนธิสัญญานั้น ไม่น่าจะถูกต้อง อย่างไรก็ดี หลักการดังกล่าวมี โดยอาศัย UNCAC2 ได้ ข้อยกเว้น กล่าวคือถ้าหากสนธิสัญญาแบบ ข. หากประเทศภาคีนั้นไม่ยอมรับ หลายฝ่าย (พหุภาคี) อนุญาต การปฏิเสธความ UNCAC เป็นฐานในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้กับ ผกู พันในกรณีเช่นน้ันก็นา่ จะสามารถกระทำได้ ประเทศที่ตนไม่มีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน เนื่องจากข้อบทที่ 44 ของ UNCAC แบบทวภิ าคแี ลว้ ประเทศน้นั จะตอ้ งทำสนธสิ ญั ญา กำหนดความผูกพันระหว่างประเทศภาคีเก่ียวกับ ส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับประเทศภาคีอ่ืนๆ เพ่ือให้ การส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิดตาม UNCAC สามารถดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามพันธกรณี ไว้ ดังน้ัน โดยหลักการแล้ว ประเทศภาคีแต่ละ ในขอ้ 44 ของ UNCAC ได3้ ประเทศไม่น่าจะสามารถปฏิเสธการส่งผู้ร้าย ในกรณีท่ีมีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดน ข้ามแดนให้กับประเทศภาคีอ่ืน โดยอ้างว่า ระหว่างกันแล้ว ถ้า “ความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้าย ป ร ะ เ ท ศ ท้ั ง ส อ ง ไ ม่ มี ส น ธิ สั ญ ญ า ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ามแดนได้” ตามสนธิสัญญาดังกล่าวมิได้ ข้ า ม แ ด น ใ น ค ว า ม ผิ ด ดั ง ก ล่ า ว แ บ บ ท วิ ภ า คี ครอบคลุม “ความผิดตามท่ีกำหนดใน UNCAC” ในระหว่างกัน อย่างไรก็ดี สำหรับประเทศที่ต้อง หากประเทศคู่ภาคีในสนธิสัญญาดังกล่าวเข้าเป็น อ า ศั ย ส น ธิ สั ญ ญ า ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น เ ป็ น ฐ า น ภาคีใน UNCAC แล้ว จะเป็นผลให้ขอบเขตของ ทางกฎหมายในการดำเนินการเพ่ือส่งผู้ร้าย “ความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้” ตาม ข้ามแดนนั้น UNCAC ได้ให้สิทธิกับประเทศ สนธสิ ญั ญาดงั กลา่ วขยายออกไปรวมเอา “ความผดิ 1 ข้อบทท่ี 44 วรรค 6 (a) 2 ขอ้ บทท่ี 44 วรรค 5 3 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 6 (b)

6 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ตามท่ีกำหนดใน UNCAC” ด้วย4 อีกประการหน่ึง ข้ามแดนได้ (Extraditable) เท่าน้ัน ในส่วนของ หากประเทศภาคีของ UNCAC ประสงค์จะทำ UNCAC นั้น ความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดน สนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนในระหว่างกันแล้ว ได้จะต้องเป็น “ความผิดอาญาตามที่กำหนดใน ประเทศภาคีนั้นจะต้องดำเนินการให้ “ความผิด UNCAC” และจะต้องสามารถถูกลงโทษได้ตาม ตามที่กำหนดใน UNCAC” เปน็ ความผิดท่สี ามารถ กฎหมายของประเทศผู้ร้องขอและประเทศ ส่งผูร้ ้ายขา้ มแดนตามสนธสิ ญั ญาทจ่ี ะทำขน้ึ ดว้ ย5 ผู้รบั คำรอ้ งขอ8 หรอื จะกล่าวอกี นยั หนึ่ง คือจะต้อง สำหรับประเทศท่ีอาจดำเนินการส่งผู้ร้าย เป็นไปตามหลักความผิดสองรัฐ (Double or ข้ามแดนได้โดยไม่ต้องอาศัยสนธิสัญญาส่งผู้ร้าย Dual Criminality) ดว้ ย ข้ามแดนระหว่างกัน (Non-Treaty-Based โดยที่ UNCAC บังคับให้ประเทศภาคี Countries) เช่น การใช้หลักต่างตอบแทน กำหนดให้การกระทำดังต่อไปน้ีเป็นความผิด (Reciprocity) เป็นต้นนั้น UNCAC บังคับให้ อาญา (Mandatory Criminalization) ได้แก่ ประเทศภาคดี ำเนนิ การให้ “ความผดิ ตามทกี่ ำหนด การให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐ (ข้อบทท่ี 15) ใน UNCAC” เป็นความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้าย การให้สินบนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศ ข้ามแดนได้6 หรือขององค์การระหว่างประเทศ (ข้อบทท่ี 16) ในประการสุดท้าย UNCAC ยังเป็นฐาน ก า ร ยั ก ย อ ก ห รื อ ก า ร เ บี ย ด บั ง ท รั พ ย์ สิ น โ ด ย ในการที่ประเทศภาคีจะจัดทำสนธิสัญญาทวิภาคี เจ้าหน้าที่ของรัฐ (ข้อบทท่ี 17) การฟอกทรัพย์สิน หรือพหุภาคี หรือข้อตกลงเพื่อดำเนินการหรือ ท่ีได้มาจากการกระทำความผิด (ข้อบทที่ 23) เพ่ิมประสิทธิภาพในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนต่อไป และการขัดขวางกระบวนการยุติธรรม (ข้อบทท่ี อกี ดว้ ย7 25) ดังนั้น โดยหลักการแล้ว ความผิดเหล่านี้ (2) ความผดิ ทสี่ ามารถสง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน จึงเป็นความผิดที่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ได้ (Extraditable Offences) ตาม UNCAC9 กรณีไม่มีปัญหาเกี่ยวกับหลัก โดยหลักแล้ว การส่งผู้ร้ายข้ามแดนจะ “ความผิดสองรัฐ” กระทำได้ต่อเม่ือความผิดท่ีขอนั้นสามารถส่งผู้ร้าย 4 ขอ้ บทท่ี 44 วรรค 4 (ส่วนท่ี 1) 5 ข้อบทท่ี 44 วรรค 4 (ส่วนท่ี 2) 6 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 7 7 ข้อบทท่ี 44 วรรค 18 8 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 1 9 ที่กล่าวว่า “โดยหลักการ..” นั้น หมายความว่า กรณีอาจมีเงื่อนไขอย่างอ่ืนๆ ท่ีทำให้ความผิดเหล่าน้ันไม่อาจส่งผู้ร้าย ข้ามแดนได้ เชน่ เง่ือนไขเกี่ยวกับเร่อื งอตั ราโทษหรอื เหตุท่จี ะปฏิเสธไมส่ ง่ ผ้รู า้ ยข้ามแดน เป็นตน้ (ดู ข้อบทที่ 44 วรรค 8) แมค้ วามผิดทร่ี อ้ งขอเป็นความผิดทกี่ ำหนดใน UNCAC และเป็นความผิดตามกฎหมายของประเทศผู้ร้องขอและประเทศ ผู้รับคำร้องขอแต่ถ้าความผิดมีอัตราโทษไม่ถึงตามท่ีกฎหมายกำหนดหรือมีเหตุท่ีต้องปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดน กรณี เช่นนน้ั การสง่ ผรู้ า้ ยข้ามแดนย่อมไม่อาจกระทำได้

ปที ่ี 4 ฉบบั ที่ 1 (มกราคม 2554) 7 ควรสังเกตว่า นอกเหนือจากบทบังคับ ความผิดตามกฎหมายของประเทศผู้รับคำร้องขอ เรื่องความผิดอาญาดังกล่าวแล้ว UNCAC ได้ (หลักความผิดสองรัฐ) หรือไม่แล้ว เง่ือนไข กำหนดให้ประเทศภาคีพิจารณาว่าควรให้การ อีกประการหน่ึงคือเรื่องอัตราโทษ ท้ังนี้ เพ่ือ กระทำบางอย่างเป็นความผิดอาญา (Optional มิให้การร้องขอและดำเนินการเพื่อส่งผู้ร้าย Criminalization) หรือไม่ โดยมิได้บังคับว่า ข้ามแดนในคดีเล็กน้อย อันเป็นการไม่คุ้มกับ จะต้องกระทำอย่างน้ัน เช่น การซ้ือขายอิทธิพล เวลาและค่าใช้จ่ายที่จะต้องใช้ในการดำเนินการ (ขอ้ บทที่ 18) การใชอ้ ำนาจโดยมชิ อบ (ขอ้ บทที่ 19) โดยท่ัวไป จะกำหนดให้ความผิดที่สามารถส่ง การร่ำรวยโดยมิชอบ (ข้อบทที่ 20) การให้สินบน ผู้ร้ายข้ามแดนได้ต้องสามารถลงโทษได้ตั้งแต่ ในภาคเอกชน (ขอ้ บทท่ี 21) การยกั ยอกทรัพย์สนิ หรือเกินกว่า 1 ปี11 ดังนั้น แม้ในกรณีท่ีความผิด ในภาคเอกชน (ข้อบทที่ 22) และการปกปิด ที่ร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนจะเป็นไปตามหลัก หรือครอบครองทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระทำ ความผิดสองรัฐ แต่หากความผิดดังกล่าวไม่ ความผิด (ข้อบทท่ี 24) ดังน้ัน ประเทศภาคีแต่ละ สามารถลงโทษได้ตามข้อกำหนดหรือเง่ือนไข ประเทศจึงอาจแตกต่างกันในการกำหนดความ ดังกล่าว ความผดิ นน้ั กไ็ มส่ ามารถส่งผรู้ ้ายข้ามแดน ผิดสำหรับการกระทำดังกล่าว ซึ่งอาจจะทำให้ ได้ อย่างไรก็ตาม UNCAC ได้วางข้อยกเว้นของ เป็นประเด็นปัญหาเร่ือง “ความผิดสองรัฐ” ได้ หลักการนี้ไว้ด้วยเช่นกัน กล่าวคือในกรณีท่ีมี อย่างไรก็ดี UNCAC เปิดช่องไว้ว่า ในความผิด คำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิดหลาย เหล่าน้ี แม้จะไม่เป็นความผิดตามกฎหมายภายใน ฐานแยกต่างหากจากกัน (several separate ของประเทศผู้รับคำร้องขอ หากกฎหมายภายใน offences) โดยหนึ่งในความผิดนั้นเป็นความผิด ของประเทศนั้นอนุญาตให้มีการส่งข้ามแดน ที่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ตาม UNCAC แต่ ประเทศนั้นอาจส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิด ความผิดบางฐานไม่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดน ดังกลา่ วได้10 เพราะเหตุผลเรื่องระยะเวลาจำคุกหรือกักขัง โดยปกติ การสง่ ผูร้ า้ ยขา้ มแดน นอกเหนอื “หากความผิดดังกล่าวน้ี เก่ียวข้องกับความผิด จากการพิจารณาว่าความผิดที่ร้องขอน้ันเป็น ตามท่ีกำหนดใน UNCAC ท่ีสามารถส่งผู้ร้าย 10 ข้อบทที่ 44 วรรค 2 11 ตัวอย่างเชน่ พระราชบัญญตั สิ ง่ ผรู้ ้ายขา้ มแดน พ.ศ. 2551 มาตรา 7 ใชค้ ำวา่ “ตง้ั แตห่ นึ่งปขี น้ึ ไป...” ในขณะที่ สนธิ สญั ญาระหว่างไทย-อเมริกาวา่ ด้วยการส่งผูร้ า้ ยขา้ มแดน ขอ้ 2 ใช้คำวา่ “มากกวา่ หนึง่ ป.ี ..” เปน็ ต้น คำวา่ “ต้ังแต”่ และ “เกนิ กวา่ หรอื มากกวา่ ” นน้ั มคี วามหมายตา่ งกนั เพราะ คำวา่ “ตง้ั แตห่ นง่ึ ป”ี ยอ่ มรวม “หนง่ึ ป”ี ดว้ ย แต่ คำวา่ “เกนิ กวา่ หรือมากกว่าหน่ึงปี” ย่อมไม่รวม “หนึ่งปี” ในทางปฏิบัติแล้ว ไม่มีปัญหาในเร่ืองน้ี เนื่องจาก การพิจารณาอัตราโทษน้ี เป็นการพิจารณาว่า “ความผิดนั้นสามารถลงโทษได้เท่าไร” โดยพิจารณาจากอัตราขั้นสูงเป็นสำคัญ แม้ความผิด จะมีอัตราโทษขั้นต่ำไม่ถึงหน่ึงปี แต่หากสามารถลงโทษได้โดยมีโทษข้ันสูงหน่ึงปีข้ึนไปแล้ว ก็เป็นความผิดที่ สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ อีกท้ัง เท่าท่ีผ่านมาไม่เคยมีคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดนใดที่ความผิดท่ีร้องขอ (เมื่อพิจารณา เทียบว่าเป็นความผิดตามกฎหมายไทยแลว้ ) จะมีอตั ราโทษขน้ั สูง “ไมเ่ กนิ 1 ป”ี เลย

8 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ข้ามแดนได้นั้น” ประเทศผู้รับคำร้องขอก็อาจใช้ ก. จะต้องปฏิบัติอย่างเป็นธรรม (Fair ดุลพินิจอนุญาตให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิด Treatment) รวมถึงการใหส้ ิทธแิ ละความคมุ้ ครอง นนั้ ได1้ 2 อย่างครบถ้วนต่อบุคคลผู้ถูกขอให้ส่งข้ามแดน (3) กฎหมายของประเทศผรู้ บั คำรอ้ งขอ ในทกุ ขน้ั ตอน14 (Laws of the Requested State) ข. ปฏิเสธคำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน เน่ืองจากบุคคลท่ีถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดน หากมีเหตุน่าเชื่อว่าคำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน นนั้ อยใู่ นประเทศของผรู้ บั คำรอ้ งขอ การดำเนนิ การ ไ ด้ ก ร ะ ท ำ เ พื่ อ ฟ้ อ ง ห รื อ ล ง โ ท ษ ผู้ ถู ก ข อ ใ ห้ ส่ ง เพื่อส่งบุคคลนั้นข้ามแดน ย่อมจะต้องเป็นไปตาม ข้ามแดนเนื่องจากเหตุผลเกี่ยวกับผู้นั้นทางด้าน กฎหมายของประเทศน้ันและสนธิสัญญาส่ง เพศ เช้ือชาติ ศาสนา สัญชาติ เผ่าพันธ์ุ กำเนิด ผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างประเทศนั้นกับประเทศ หรือความคิดเห็นทางการเมืองของผู้นั้น หรือ ผู้ร้องขอ (หากมี) เหตุน้ี UNCAC จึงได้บัญญัติ การปฏิบัติตามคำร้องขอจะกระทบต่อสถานะ รองรับหลักการดังกล่าวนี้ไว้ชัดแจ้ง ทั้งเร่ือง ของผู้น้ันด้วยเหตุใดเหตุหนึ่งดังกล่าวข้างต้น15 เง่ือนไขเก่ียวกับอัตราโทษของความผิดที่ขอให้ แต่ไม่อาจปฏิเสธคำร้องขอเพราะเหตุผลเพียง ส่งข้ามแดน เหตุในการปฏิเสธคำร้องขอให้ส่ง อย่างเดียวว่าความผิดท่ีร้องขอให้ส่งข้ามแดนน้ัน ข้ามแดน13 อย่างไรก็ดี UNCAC ได้วางหลักการ เก่ียวข้องกับเร่ืองทางการคลัง (Fiscal Matters)16 รวมทั้งข้อจำกัดบางประการไว้เก่ียวกับสิทธิของ อีกท้ัง ก่อนท่ีจะปฏิเสธจะต้องให้โอกาสประเทศ ประเทศผู้รบั คำร้องขอกรณนี ้ี ดังนี ้ ผู้ร้องขอให้ความเห็นและข้อมูลเพ่ิมเติมเก่ียวกับ เรอ่ื งทร่ี อ้ งขอดว้ ย17 12 ดู ข้อบทท่ี 44 วรรค 3 ควรสงั เกตวา่ ขอ้ บทนใ้ี ชข้ อ้ ความวา่ “If the request for extradition includes several separate offences, at least one of which is extraditable under this article and some of which are not extraditable by reason of their period of imprisonment but are related to offences established in accordance with this Convention, the requested State Party may apply this article also in respect of those offences” อันหมายความว่า รัฐภาคีอาจอนุญาตให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิดท่ีเก่ียวข้องกับ ความผิดต่างๆ ตามที่กำหนดใน UNCAC แม้ความผิดดังกล่าวโดยหลักไม่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้เพราะเหตุผลเรื่องระยะเวลาจำคุกก็ตาม อย่างไร ก็ตาม แม้ข้อบทน้ีจะใช้คำว่า “ความผิดต่างๆ ตามท่ีกำหนดใน UNCAC” ก็ตาม แต่ผู้เขียนเห็นว่า คำดังกล่าว หมายความถึง “ความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนท่ีกล่าวมาในส่วนแรกของข้อบทนี้” น่ันเอง แต่ไม่อาจจะมี ความหมายรวมไปถึง “ความผิดตามท่ีกำหนดใน UNCAC อันอ่ืนๆ ท่ีไม่ได้ระบุมาในคำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนด้วย เพราะโดยสภาพแล้ว ประเทศผู้รับคำร้องขอย่อมไม่อาจมีข้อมูลเกี่ยวกับความผิดอย่างอ่ืนๆ นอกเหนือจากท่ีระบุใน คำรอ้ งขอเท่านัน้ 13 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 8 14 ข้อบทท่ี 44 วรรค 14 15 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 15 16 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 16 17 ข้อบทที่ 44 วรรค 17

ปีท่ี 4 ฉบับที่ 1 (มกราคม 2554) 9 ค. กรณีที่ประเทศภาคียอมรับ UNCAC ทใี่ ชร้ ะบบกฎหมายจารตี ประเพณี (Common Law เป็นฐานทางกฎหมายในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน Countries) และกลุ่มประเทศท่ีใช้ระบบกฎหมาย ประเทศน้ันไม่อาจปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ลายลกั ษณอ์ ักษร (Civil Law Countries) โดยอ้างว่า “ความผิดตามท่ีกำหนดใน UNCAC” ก. กลุ่มประเทศท่ีใช้ระบบกฎหมาย เปน็ ความผดิ ทางการเมอื ง (Political Offence)18 (Common Law) กฎหมายของประเทศผู้รับคำร้องขอที่ใช้ เนอ่ื งจากประเทศในกลมุ่ นถ้ี อื หลกั ดนิ แดน บังคับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนี้ไม่ได้จำกัดแต่เฉพาะ อย่างเคร่งครัดในการกำหนดเขตอำนาจศาล21 สว่ นทเ่ี ป็นสารบญั ญตั ิ กลา่ วคือ กฎหมายทก่ี ำหนด ความผิดที่กระทำนอกประเทศโดยคนสัญชาติ เงื่อนไขเก่ียวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนเท่านั้น ของตนจึงไม่อยู่ในอำนาจของศาลของตนที่จะ อันท่ีจริง แม้ในส่วนกระบวนการดำเนินคดีเพื่อ พิจารณาพิพากษาได้ อีกท้ัง การดำเนินคดีใน ส่งผู้ร้ายข้ามแดนก็จะต้องเป็นไปตามกฎหมายของ ประเทศที่ความผิดเกิดขึ้นจะมีประสิทธิภาพ ประเทศผู้รับคำร้องขอเชน่ กัน อยา่ งไรก็ดี ในสว่ นนี้ มากกว่าประเทศของตน เนื่องจากผู้เสียหาย เพ่ือให้การดำเนินคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดนเป็นไป พยานบุคคล และพยานหลักฐานต่างๆ ย่อมจะ อย่างมีประสิทธิภาพมากข้ึน UNCAC ได้กำหนด หาได้ง่ายในสถานท่ีความผิดเกิดข้ึน ประกอบกับ ให้ประเทศภาคีพิจารณาปรับปรุงกฎหมายของตน กฎหมายเร่ืองพยานหลักฐานของประเทศในกลุ่มน้ี เพื่อให้การดำเนินการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกระทำได้ มีกฎเกณฑ์ท่ีเป็นอุปสรรคต่อการสืบพยานหรือ โดยรวดเร็วและลดความยุ่งยากของมาตรฐาน รวบรวมพยานหลักฐานในต่างประเทศ ดังนั้น ในทางพยานหลักฐานในคดีเหล่านี้19 และการ ประเทศในกลุ่มนี้จึงไม่ห้ามการส่งคนสัญชาติของ ดำเนินการให้สามารถขอให้จับกุมช่ัวคราวบุคคล ตนเป็นผู้ร้ายข้ามแดนเพ่ือให้มีการดำเนินคดีกับ ผูถ้ ูกขอให้ส่งข้ามแดนในกรณีเร่งด่วนได้20 บุคคลน้ันในประเทศทีค่ วามผิดเกดิ ข้ึน22 (4) การดำเนินคดี ถ้าไม่ส่งบุคคล ข. กลุ่มประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย สัญชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดน (Prosecution or ลายลักษณ์อกั ษร (Civil Law Countries) Extradition) ประเทศในกลุ่มน้ีถือว่ามีหน้าท่ีในการ แนวปฏิบัติเก่ียวกับการส่งคนสัญชาติ ปกปอ้ งคนสญั ชาตขิ องตน การสง่ คนสญั ชาตขิ องตน เป็นผู้ร้ายข้ามแดนแตกต่างกันในกลุ่มประเทศ 18 ข้อบทท่ี 44 วรรค 4 (ส่วนท่ี 3) 19 ข้อบทที่ 44 วรรค 9 20 ข้อบทที่ 44 วรรค 10 21 มขี ้อยกเว้นบางประการ เช่น ความผดิ ร้ายแรง (serious offences) เปน็ ตน้ 22 ชยั เกษม นติ ิสริ ิ, ความรว่ มมือระหวา่ งประเทศในการสง่ ผรู้ า้ ยข้ามแดน, 193 ในบทบณั ฑิตย์ ฉบบั เดือนธนั วาคม 2539

10 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. เป็นผู้ร้ายข้ามแดนไปดำเนินคดีที่ต่างประเทศ การไม่ส่งคนสัญชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดน เปน็ การละเลยตอ่ หนา้ ทดี่ งั กลา่ ว เพราะผกู้ ระทำผดิ ทำใหก้ ารดำเนนิ การกบั ผกู้ ระทำความผดิ โดยเฉพาะ อ า จ จ ะ ต้ อ ง ป ร ะ ส บ ปั ญ ห า ใ น ก า ร ต่ อ สู้ ค ดี ใ น อย่างยิ่ง หากการกระทำความผิดดังกล่าวไม่อยู่ใน ต่างประเทศอันสืบเนื่องมาจากภาษาและระบบ เขตอำนาจศาลของประเทศผู้รับคำร้องขอเหตุนี้ กระบวนการยุติธรรมท่ีไม่คุ้นเคย ไม่มีครอบครัว UNCAC จึงบังคับว่า เมื่อประเทศภาคีที่ปฏิเสธ ญาติพี่น้อง เพ่ือนฝูง พยานท่ีสามารถให้การ ไม่ส่งคนสัญชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดนใน “ความผิด ลักษณะนิสัยของผู้กระทำ (character witness) ตามท่ีกำหนดใน UNCAC” ได้รับคำร้องขอจาก ไม่มีเงินหรือทรัพย์สินที่จะใช้ในการต่อสู้คดี ประเทศภาคีผู้ร้องขอ ประเทศนั้นจะต้องส่งคดีน้ัน (resources) ทำให้ผู้กระทำผิดเสียเปรียบ รวมถึง ไปให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจของตนเพื่อวัตถุประสงค์ ก า ร ที่ ผู้ ก ร ะ ท ำ ผิ ด อ า จ จ ะ ต้ อ ง ถู ก จ ำ คุ ก ใ น ในการฟอ้ งคดโี ดยถอื เสมอื นวา่ ความผดิ ดงั กลา่ วนน้ั ต่างประเทศโดยห่างไกลจากครอบครัว ญาติ เทียบได้เป็นความผิดร้ายแรงอ่ืนๆ ตามกฎหมาย พี่น้อง และเพื่อนฝูง ซึ่งทำให้ผู้กระทำผิดมีโอกาส ของประเทศภาคีผู้รับคำร้องขอ และให้ประเทศ ในการแก้ไขฟ้ืนฟูได้น้อยลง เหตุผลเหล่าน้ีมีสาเหตุ ทั้งสองร่วมมือกัน โดยเฉพาะเรื่องกระบวนการ สำคัญมาจากการไม่ไว้วางใจต่อระบบกระบวนการ และพยานหลักฐาน เพื่อให้การฟ้องคดีนั้นมี ยุติธรรมทางอาญาของต่างประเทศ23 โดยเฉพาะ ประสิทธภิ าพ25 อย่างย่ิง เมือ่ ผ้กู ระทำความผดิ เปน็ ชาวตา่ งประเทศ การไม่ส่งคนสัญชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดน อกี ประการหนึง่ ประเทศในกลมุ่ นีม้ ักจะมีกฎหมาย ที่ทำให้เกิดหน้าท่ีแก่ประเทศนั้นในการดำเนินคดี ให้อำนาจศาลในการพิจารณาพิพากษาการกระทำ กับบุคคลน้ัน ไม่หมายความรวมถึง “การส่งบุคคล ความผิดอาญาโดยบุคคลสัญชาตินอกประเทศ คือ สัญชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดนภายใต้เง่ือนไขว่า ใช้หลักบุคคล (Active Personality Principle) จ ะ ต้ อ ง ส่ ง บุ ค ค ล นั้ น ก ลั บ ม า เ พ่ื อ รั บ โ ท ษ ต า ม ด้วย24 ดังน้ัน ประเทศในกลุ่มนี้จึงสามารถที่จะ คำพิพากษาในคดีที่ตนถูกส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน” ดำเนินการกับคนสัญชาติที่กระทำความผิดใน ด้วย หมายความว่า ประเทศน้ันไม่ต้องดำเนินคดี ต่างประเทศได้ จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องส่ง กับบุคคลสญั ชาติอกี 26 คนสัญชาติของตนเป็นผู้ร้ายข้ามแดนไปดำเนินคดี ข้อกำหนดของ UNCAC น้ี ผู้เขียนเห็นวา่ ในต่างประเทศ เหตุนี้ ประเทศในกลุ่มนี้จึงห้าม เป็นข้อบทท่ีบังคับให้ประเทศภาคีท่ีปฏิเสธการส่ง การส่งคนสญั ชาติเปน็ ผู้ร้ายขา้ มแดน ผู้ร้ายข้ามแดนใน “ความผิดตามที่กำหนดใน UNCAC” เพราะเหตุผลเรื่องสัญชาติแต่เพียง 23 ชยั เกษม นิตสิ ิริ, เพิง่ อ้าง, น. 193 24 ตัวอย่างของหลกั นี้ ดู ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 8 เป็นต้น 25 ข้อบทที่ 44 วรรค 11 26 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 12

ปีท่ี 4 ฉบับที่ 1 (มกราคม 2554) 11 อย่างเดียวนั้น จำต้องกำหนดดำเนินคดีกับบุคคล 2. การส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามกฎหมายไทย นั้นเสมอ ประเทศภาคีนั้นจะปฏิเสธไม่ดำเนินคดี พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. โดยอ้างว่าไม่มีเขตอำนาจเหนือการกระทำนั้น 2551 เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับเก่ียวกับการ ตามกฎหมายของตนไม่ได้ ถ้าแม้ว่าตามกฎหมาย ดำเนินการเพ่ือส่งผู้ร้ายข้ามแดนในประเทศไทย ของประเทศนั้น การกระทำดังกล่าวไม่อยู่ในเขต กอ่ นทจ่ี ะกลา่ วถงึ หลกั เกณฑใ์ นการสง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน อำนาจของตน ประเทศน้ันก็จำต้องแก้ไขกฎหมาย ตามกฎหมายฉบบั นี้ มีขอ้ สงั เกต 2 ประการ เพอื่ ใหส้ ามารถดำเนนิ คดีไดด้ ้วย ประการแรก พระราชบัญญัติส่งผู้ร้าย (5) การบังคับโทษแทนการส่งผู้ร้าย ข้ามแดน พ.ศ. 2551 จะใช้บังคับเท่าท่ีไม่ขัดหรือ ข้ามแดน (Enforcement of Sentence in แย้งกับข้อความตามสนธิสัญญาเก่ียวกับการส่ง Lieu of Extradition) ผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาล การส่งผู้ร้ายข้ามแดนน้ันอาจเป็นการ ต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศเท่านั้น28 ส่งไปเพ่ือดำเนินคดีในศาลต่างประเทศ หรือส่งไป ดงั นน้ั หากขอ้ ความในสนธสิ ญั ญาสง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน เพ่ือรับโทษตามคำพิพากษาของศาลต่างประเทศ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศผู้ร้องขอบัญญัติ ในกรณีคำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนประเภทหลังน้ี ไว้เป็นอย่างอื่นเก่ียวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดน การ ถ้าประเทศผู้รับคำร้องขอปฏิเสธที่จะส่งผู้ร้าย ดำเนินการเพ่ือส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้กับประเทศ ข้ามแดน เพราะบุคคลผู้ถูกขอให้ส่งข้ามแดนน้ัน คู่สนธิสัญญาก็ต้องเป็นไปตามท่ีกำหนดในสนธิ เป็นบุคคลสัญชาติแล้ว ประเทศนั้นอาจต้อง สัญญานั้น จะนำหลักเกณฑ์ท่ีกำหนดในพระราช ดำเนินการบังคับโทษตามคำพิพากษาของศาล บัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 มาใช้บังคับ ต่างประเทศกับบุคคลนั้น ทั้งนี้ ประเทศผู้ร้องขอ มไิ ด้ จะต้องมีคำร้องขอให้ดำเนินการเช่นน้ันและ ประการที่สอง ประเทศที่จะร้องขอให้ ประเทศผู้รับคำร้องขอจะต้องมีกฎหมายอนุญาต ประเทศไทยส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้น้ันไม่จำเป็น ให้บังคับโทษในกรณีเช่นน้ันได้ด้วย มิฉะน้ันแล้ว ต้องมีสนธิสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับ ประเทศผู้รับคำร้องขอจะกระทำมิได้27 ดังนั้น ประเทศไทย ประเทศที่ไม่มีสนธิสัญญาดังกล่าว ประเทศผู้รับคำร้องขอจึงมิได้ถูกบังคับลักษณะ อาจร้องขอให้ประเทศไทยส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้กับ เด็ดขาด (absolute) เหมือนกับกรณีที่ประเทศ ประเทศตนได้ หากประเทศนั้นได้แสดงโดย ผู้รับคำร้องขอต้องฟ้องบุคคลสัญชาติ เมื่อปฏิเสธ ชัดแจ้งว่าจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้แก่ประเทศไทย ท่ีจะส่งบุคคลน้ันเป็นผู้ร้ายข้ามแดนดังที่กล่าวไว้ ในทำนองเดยี วกนั เมอ่ื ประเทศไทยรอ้ งขอ กลา่ วอกี ในข้อ (4) นัยหนึ่งประเทศไทยถือหลักต่างตอบแทนในการ ส่งผู้ร้ายข้ามแดน ทำให้ไม่จำเป็นที่ประเทศไทย 27 ขอ้ บทท่ี 44 วรรค 13 28 มาตรา 4

12 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. จะต้องใช้ UNCAC เป็นฐานทางกฎหมายในการ ประเทศไทยจะต้องกำหนดความผิดน้ันไว้ใน ดำเนินการเพื่อส่งผู้ร้ายข้ามแดน กล่าวอีกนัยหนึ่ง หมวดเดียวกันหรือเรียกช่ือความผิดอย่างเดียวกัน คือ ข้อบทของ UNCAC ในส่วนนี้ไม่อาจนำมาใช้ เช่น ประเทศผู้ร้องขออาจจะขอให้ส่งผู้ร้าย ในกรณีของประเทศไทยได ้ ข้ามแดนในความผิดฐาน “ลักทรัพย์” แต่เม่ือ (1) หลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขในการส่ง พิจารณาตามกฎหมายไทยแล้ว การกระทำตาม ผู้ร้ายข้ามแดน คำรอ้ งขอเป็นความผิดฐาน “ฉ้อโกง” อย่างน้ี กรณี ก. หลักความผิดสองรัฐ (Dual or ก็ถือว่าความผิดดังกล่าวสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดน Double Criminality) ได้เช่นเดียวกัน นอกจากน้ี การพิจารณานั้นไม่ได้ ความผิดที่จะขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ถือเอา “เวลาที่มีการกระทำความผิด (time จะต้องเป็นความผิดอาญาตามกฎหมายของ of criminal perpetration)” แต่จะพิจารณา ประเทศผรู้ อ้ งขอและกฎหมายไทย29 ถา้ การกระทำ “เวลาท่ีมีคำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน (time ที่ร้องขอนั้นไม่เป็นความผิดตามกฎหมายไทย of request)” เป็นสำคัญ หมายความว่า แม้ใน แม้การกระทำน้ันจะเป็นความผิดตามกฎหมาย ขณะท่ีมีการกระทำความผิดท่ีขอให้ส่งผู้ร้าย ของประเทศผู้ร้องขอและเป็นความผิดตามท่ี ข้ามแดน กฎหมายของประเทศไทยจะยังไม่ถือว่า กำหนดไว้ใน UNCAC การส่งผู้ร้ายข้ามแดน การกระทำเช่นนั้นเป็นความผิด แต่หากในขณะ ก็จะกระทำมิได้ เช่น ประเทศผู้ร้องขอได้ขอให้ ที่มีคำขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน ประเทศไทยมี ประเทศไทยส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิดฐาน กฎหมายที่กำหนดให้การกระทำเช่นน้ันเป็น “การร่ำรวยโดยมิชอบ” ในกรณีเช่นน้ี ความผิด ความผิดแล้ว ถือว่าความผิดตามคำร้องขอน้ัน ฐานดังกล่าวเป็นความผิดที่กำหนดไว้ใน UNCAC สามารถสง่ ผู้ร้ายข้ามแดนไดเ้ ช่นกนั แต่เน่ืองจากประเทศไทยมิได้กำหนดให้ “การ ข. หลักความผิดสามารถลงโทษได้ ร่ำรวยโดยมิชอบ” เป็นความผิดอาญา ดังนั้น ต้งั แตห่ นึ่งปขี ้นึ ไป (A One-Year Prison) ประเทศไทยจึงไม่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้ นอกจากหลักความผิดสองรัฐแล้ว จะต้อง ประเทศผู้ร้องขอได้ โดยนัยนี้ จึงอาจกล่าวได้ว่า ปรากฏด้วยว่ากฎหมายของทั้งสองประเทศได้ พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 กำหนดโทษสำหรับความผิดดังกล่าวไว้เป็นโทษ ไมไ่ ดย้ อมรับหลกั การของ UNCAC ในข้อบทที่ 44 ประหารชีวิต โทษจำคุกหรือโทษจำกัดเสรีภาพ วรรค 2 นน่ั เอง ในรปู แบบอนื่ “ตง้ั แตห่ นงึ่ ป”ี ขน้ึ ไป30 ควรสงั เกตวา่ ในการพิจารณาว่าหลักความผิดสองรัฐน้ี เร่ืองอัตราโทษนี้ มิใช่หมายถึง “โทษข้ันต่ำ” ควรสังเกตว่า ไม่จำเป็นท่ีประเทศผู้ร้องขอและ ในการพิจารณาให้ดูที่ “โทษขั้นสูง” ถ้าอัตราโทษ 29 มาตรา 7 30 มาตรา 7

ปที ่ี 4 ฉบบั ที่ 1 (มกราคม 2554) 13 ขน้ั สงู ตง้ั แตห่ นง่ึ ปขี น้ึ ไป แมอ้ ตั ราโทษขนั้ ตำ่ จะไมถ่ งึ - การฆ่า การประทุษร้ายต่อร่างกายหรือ หนึ่งปี ก็เป็นความผิดที่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดน เสรีภาพของประมุขแห่งรัฐ ผู้นำรัฐบาลหรือ ได้ เหตุน้ี ความผิดท่ีมีอัตราโทษไม่ถึงหน่ึงปีตาม สมาชกิ โดยตรงในครอบครัวของบคุ คลนัน้ กฎหมายของประเทศผู้ร้องขอหรือกฎหมายไทย - การกระทำความผิดท่ีไม่ถือว่าเป็น โดยหลักแล้ว จึงไม่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ความผิดทางการเมืองเพื่อวัตถุประสงค์ในการ อย่างไรก็ตาม หากความผิดดังกล่าวเกี่ยวพันกับ ส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามสนธิสัญญาซึ่งประเทศไทย ความผิดที่ให้มีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามคำร้องขอ เป็นภาคี แล้ว ความผิดนั้นก็สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้31 ความผิดทางทหารก็เป็นข้อยกเว้นอีก ท้ังนี้ การร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิด ประการหนึ่งของการขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน อย่างไร ท่ีเกี่ยวพันน้ีอาจร้องขอมาพร้อมกับคำร้องขอให้ ก็ดี ความผิดทางทหารนี้หมายความแต่เพียง ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิดท่ีสามารถส่งผู้ร้าย ค ว า ม ผิ ด อ า ญ า ท า ง ท ห า ร โ ด ย เ ฉ พ า ะ ซึ่ ง มิ ใ ช่ ข้ามแดนไดห้ รอื อาจรอ้ งขอมาในภายหลังก็ได้ ความผิดตามกฎหมายอาญาทั่วไป33 เช่น การ ค. หลักการไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนใน ไม่ปฏิบัติตามคำส่ังผู้บังคับบัญชาหรือการหนี ความผิดทางการเมืองหรือความผิดทางทหาร ทหารยอ่ มเป็นความผดิ ทางทหาร แตก่ ารลักทรพั ย์ (Non-Extradition in Political or Military หรือการทำร้ายร่างกายที่ทหารเป็นผู้กระทำ Offence) ยอ่ มไมเ่ ป็นความผิดทางทหาร เป็นต้น พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ง. หลักการไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนใน 2551 ห้ามมิให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิด การฝ่าฝืนต่อหลักห้ามลงโทษซ้ำในความผิด ที่มีลักษณะทางการเมือง32 แต่มิได้นิยามไว้ว่า กรรมเดียว “ความผิดที่มีลักษณะทางการเมือง” หมายความ พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. อย่างไร คงเป็นเรื่องที่รัฐบาลและ/หรือศาลจะเป็น 2551 ห้ามมิให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในกรณีท่ี ผู้พิจารณา อย่างไรก็ดีกฎหมายฉบับนี้ได้กำหนด ศ า ล ไ ท ย ห รื อ ศ า ล ข อ ง ป ร ะ เ ท ศ ผู้ ร้ อ ง ข อ เ ค ย ให้ความผิดอาญาดังต่อไปน้ีไม่ถือว่าเป็นความผิด พิจารณาพิพากษาบุคคลผู้ถูกขอให้ส่งข้ามแดน ท่มี ีลักษณะทางการเมอื ง กล่าวคอื นั้นและได้มีคำพิพากษาถึงที่สุดให้ปล่อยตัวหรือ - การปลงพระชนม์ ประทษุ รา้ ยตอ่ พระองค์ ให้ลงโทษและผู้น้ันได้พ้นโทษแล้ว หรือได้มีการ หรือเสรีภาพของพระมหากษัตริย์ พระราชินีหรือ อภัยโทษหรือนิรโทษกรรมบุคคลนั้น หรือมีเหตุ รัชทายาท ที่ ไ ม่ ส า ม า ร ถ ด ำ เ นิ น ค ดี กั บ บุ ค ค ล นั้ น ห รื อ ค ดี 31 มาตรา 7 วรรค 2 32 มาตรา 9 (1) 33 มาตรา 9 วรรค 3

14 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ขาดอายุความตามกฎหมายของประเทศผู้ร้องขอ34 ผู้ร้ายข้ามแดนให้ประเทศผู้ร้องขอ รวมท้ังการอ่ืน ดังน้ัน หากคดียังไม่ขาดอายุความตามกฎหมาย ท่เี กย่ี วข้อง36 ของประเทศผู้ย่ืนคำร้องขอ แม้ถ้าพิจารณาตาม ก. ชอ่ งทางการสง่ คำรอ้ งขอ กฎหมายไทย คดีจะขาดอายุความ กรณีนี้ก็ไม่เป็น ถ้าประเทศผู้ร้องขอมีสนธิสัญญาว่าด้วย เหตุห้ามการท่ีประเทศไทยจะส่งผู้ร้ายข้ามแดน การส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับประเทศไทย ประเทศน้ัน เพราะกรณีมิใช่เป็นเร่ืองท่ีศาลไทยพิจารณา อาจส่งคำร้องขอมายังผู้ประสานงานกลางได้ พิพากษาการกระทำความผิดตามกฎหมายของ โดยตรง แต่ถ้าประเทศนั้นไม่มีสนธิสัญญา ประเทศไทย หากแต่กรณีเป็นการกระทำความผิด ดังกล่าวน้ันกับประเทศไทย ประเทศนั้นจะต้อง ตามกฎหมายของประเทศผู้ร้องขอ สง่ คำร้องขอ โดยผา่ นวถิ ที างการทูต37 โดยที่ UNCAC กำหนดให้การส่งผู้ร้าย การท่ีต่างประเทศจะขอให้ประเทศไทย ข้ามแดนต้องเป็นไปตามกฎหมายของประเทศผู้รับ ส่งผู้ร้ายข้ามแดนน้ีอาจเป็นการย่ืนในกรณีปกติ คำร้องขอ ท้ังในส่วนหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไข และ หรือกรณีมีเหตุจำเป็นเร่งด่วนก็ได้ ในกรณีปกติ เหตุแห่งการปฏิเสธการส่งผู้ร้ายข้ามแดนด้วย35 ประเทศนั้นจะส่ง “คำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน บทบัญญัติของกฎหมายไทยในเรื่องนี้จึงไม่ขัดกับ (extradition request)” มายังประเทศไทย UNCAC แตอ่ ย่างใด ส่วนในกรณีมีเหตุจำเป็นเร่งด่วน ประเทศนั้น (2) แบบพิธใี นการขอส่งผรู้ ้ายข้ามแดน จะส่ง “คำร้องขอให้จับกุมช่ัวคราว (provisional ในเบ้ืองต้นควรทราบว่า พระราชบัญญัติ arrest request)” มายังประเทศไทย โดยจะส่ง ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ได้จัดตั้ง “คำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน” มาในภายหลัง “ผู้ประสานงานกลาง (Central Authority) ส่ ว น ช่ อ ง ท า ง ใ น ก า ร ส่ ง ค ำ ร้ อ ง ข อ ใ ห้ จั บ กุ ม ใ น เ รื่ อ ง ก า ร ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น โ ด ย ใ ห้ อั ย ก า ร ชั่วคราวน้ันจะเหมือนกันกับกรณีคำร้องขอให้ สู ง สุ ด ห รื อ ผู้ ซ่ึ ง อั ย ก า ร สู ง สุ ด ม อ บ ห ม า ย เ ป็ น ส่งผู้ร้ายข้ามแดน กล่าวคือ ถ้าประเทศนั้นมีสนธิ ผู้ประสานงานกลางมีหน้าที่ประสานงานการส่ง สั ญ ญ า ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น กั บ ป ร ะ เ ท ศ ไ ท ย 34 มาตรา 10 35 ข้อบทที่ 44 วรรค 8 36 มาตรา 5 คำว่า “ประเทศผู้ร้องขอ” หมายความว่า ประเทศ ดินแดน หรือองค์การระหว่างประเทศท่ีร้องขอให้ประเทศไทยส่ง ผูร้ า้ ยขา้ มแดน ดู มาตรา 5 จะเหน็ ไดว้ ่า ตามคำนิยามนี้ ประเทศผู้รอ้ งขอใหป้ ระเทศไทยส่งผรู้ า้ ยข้ามแดนไม่จำต้องเป็น “ประเทศหรอื รัฐ” ดนิ แดน เช่น เขตปกครองพเิ ศษฮ่องกง หรือ องค์การระหวา่ งประเทศ เชน่ ศาลอาญาระหว่างประเทศ เปน็ ตน้ กอ็ าจรอ้ งขอใหป้ ระเทศไทยสง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดนได้ แตท่ งั้ นี้ ประเทศไทยจะสง่ ไดห้ รอื ไมไ่ ด้ จะตอ้ งพจิ ารณาหลกั เกณฑ์ หรือเง่อื นไขประการอนื่ ๆ ดว้ ย ในที่น้ี มคี วามหมายเพียงวา่ “สามารถร้องขอได้” เท่านั้น 37 มาตรา 8 วรรค 2

ปที ่ี 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 15 ป ร ะ เ ท ศ นั้ น ส า ม า ร ถ ส่ ง ค ำ ร้ อ ง ข อ ใ ห้ จั บ กุ ม 2) ประเทศผูร้ อ้ งขอ (ซ่งึ มสี นธสิ ญั ญาสง่ ช่ัวคราวตรงมายังผู้ประสานงานกลางได้เลย ผรู้ า้ ยขา้ มแดนกบั ประเทศไทย) สง่ คำรอ้ งขอมายงั แ ต่ ถ้ า ป ร ะ เ ท ศ น้ั น ไ ม่ มี ส น ธิ สั ญ ญ า ดั ง ก ล่ า ว ผปู้ ระสานงานกลางโดยตรง40 ประเทศนั้นจะต้องส่งคำร้องขอจับกุมช่ัวคราวนั้น ผู้ประสานงานกลางแจ้งคำร้องขอดงั กลา่ ว โดยวิถีทางการทตู 38 ใ ห้ ก ร ะ ท ร ว ง ก า ร ต่ า ง ป ร ะ เ ท ศ ท ร า บ เ พื่ อ ใ ห้ ข. การดำเนนิ การกบั คำร้องขอ ความเห็นก่อนดำเนินการต่อไป ทั้งนี้ ให้นำความ 1. การพิจารณาคำร้องขอก่อนการจับ ในมาตรา 13 (2) มาใช้บังคับโดยอนุโลม41 เม่ือ บุคคลผ้ถู กู ขอใหส้ ่งขา้ มแดน กระทรวงการต่างประเทศได้แจ้งความเห็นมายัง 1) ประเทศผู้ร้องขอส่งคำร้องขอโดย ผู้ประสานงานกลางแล้ว ผู้ประสานงานกลางก็จะ วิถีทางการทูต กระทรวงการต่างประเทศ พจิ ารณาตามทกี่ ล่าวไวใ้ น ข้อ 3) ตอ่ ไป พจิ ารณา39 ดงั นี ้ (1) ถ้าคำร้องขอไม่กระทบกระเทือน 3) กระทรวงการต่างประเทศส่งคำ ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และไม่มีเหตุผล ร้องขอให้ผู้ประสานงานกลาง42 ซึ่งอาจเป็นกรณี อ่ืนใดที่จะไม่ดำเนินการ ให้ส่งคำร้องให้ ท่ีสืบเน่ืองมาจากข้อ 1) หรือ ข้อ 2) ข้างต้น ผู้ประสานงานกลางดำเนินการต่อไป ผู้ประสานงานกลางพิจารณา ดงั นี้ (2) ถ้ า ค ำ ร้ อ ง ข อ อ า จ ก ร ะ ท บ (1) ถ้าคำร้องขอนั้นอยู่ในหลักเกณฑ์ กระเทือนความสัมพันธ์ระหว่างประเทศหรือ ท่ีจะดำเนินการให้ได้ ผู้ประสานงานกลางแจ้ง เหตุผลอ่ืนที่ไม่อาจดำเนินการให้ได้ กระทรวง ให้พนักงานอัยการย่ืนคำร้องต่อศาลขอให้ออก การต่างประเทศจะเสนอความเห็นนั้นพร้อมด้วย หมายจับและส่งหมายจับให้ผู้บัญชาการตำรวจ ค ำ ร้ อ ง ข อ ใ ห้ ค ณ ะ รั ฐ ม น ต รี พิ จ า ร ณ า โ ด ย เ ร็ ว แห่งชาติหรือเจ้าหน้าท่ีอื่นท่ีเก่ียวข้องดำเนินการ ถ้ า ค ณ ะ รั ฐ ม น ต รี เ ห็ น ช อ บ ต่ อ ค ว า ม เ ห็ น ข อ ง ต่อไป กระทรวงการต่างประเทศให้พิจารณาสั่งการตามท่ี (2) ถ้าประเทศผู้ร้องขอมิได้ดำเนิน เหน็ สมควร ถา้ คณะรฐั มนตรเี หน็ ชอบใหด้ ำเนนิ การ การตามขั้นตอนหรือมีเอกสารหลักฐานไม่ถูกต้อง ส่งผู้ร้ายข้ามแดน ให้กระทรวงการต่างประเทศ หรืออาจดำเนินการให้ได้ภายใต้เงื่อนไขท่ีจำเป็น สง่ คำร้องให้ผ้ปู ระสานงานกลางดำเนินการต่อไป บางประการ ผู้ประสานงานกลางแจ้งเหตุขัดข้อง หรือเง่ือนไขที่จำเป็นให้ประเทศผู้ร้องขอทราบ 38 มาตรา 15 วรรค 3 39 มาตรา 13 40 มาตรา 14 41 มาตรา 14 (3) 42 มาตรา 14

16 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. แต่ถ้าการดำเนินการตามคำร้องขอให้ส่งผู้ร้าย เช่นเดียวกัน เช่น พนักงานสอบสวนคดีพิเศษ ข้ามแดนจะกระทบกระเทือนต่อการฟ้องคดีอ่ืนใด ซึ่งมีอำนาจหน้าที่สืบสวน สอบสวนและจับกุม หรือการดำเนินการอื่นใดเก่ียวกับคดีอาญาซึ่ง บุคคลผู้กระทำความผิดอาญาตามพระราชบัญญัติ บุคคลน้ันกำลังถูกดำเนินการอยู่ในประเทศไทย การสอบสวนคดีพเิ ศษ พ.ศ. 2542 เปน็ ต้น ผู้ประสานงานกลางจะเล่ือนการดำเนินการ 3. การดำเนนิ การภายหลงั การจบั บคุ คล ตามคำร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนน้ัน หรือจะ ผูถ้ กู ขอให้สง่ ขา้ มแดน ดำเนินการโดยกำหนดเง่ือนไขท่ีจำเป็นก็ได้ โดย 1) การจับตามคำร้องขอให้จับกุม แจง้ ให้ประเทศผ้รู ้องขอทราบ ชั่วคราว (3) ถ้าผู้ประสานงานกลางเห็นว่า คำร้องขอให้จับกุมชั่วคราวจะกระทำได้ คำร้องขออาจกระทบกระเทือนความสัมพันธ์ ในกรณีมี “เหตุจำเป็นเร่งด่วน”44 เมื่อไรมีเหตุ ระหว่างประเทศหรือมีเหตุผลอ่ืนใดซ่ึงไม่ควร จำเป็นเร่งด่วน คงจะต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป ดำเนินการ หรือเห็นว่าคำร้องขอดังกล่าวไม่อยู่ใน แต่น่าจะมีความหมายว่า “มีเหตุท่ีทำให้ต้องจับกุม หลกั เกณฑท์ จ่ี ะดำเนนิ การใหไ้ ด้ ผปู้ ระสานงานกลาง ตัวบุคคลนั้นไว้ก่อนโดยเร่งด่วนเพื่อมิให้หลบหนี” แจง้ ประเทศผรู้ อ้ งขอ หรอื กระทรวงการตา่ งประเทศ เช่น บุคคลผู้นั้นกำลังจะเดินทางออกนอกประเทศ เพือ่ ดำเนนิ การตอ่ ไป ไทยภายใน 2 วัน เปน็ ต้น 2. การดำเนินการเพื่อจับบุคคลผู้ถูกขอ เมื่อมีการจับกุมบุคคลตามคำร้องขอ ให้สง่ ขา้ มแดน ให้จับกุมชั่วคราวแล้ว จะต้องนำตัวบุคคลน้ัน เม่ือผู้ประสานงานกลางพิจารณาเห็นว่า ส่งพนักงานอัยการโดยมิชักช้า เพ่ือให้พนักงาน คำร้องขออยู่ในหลักเกณฑ์ที่สามารถดำเนินการ อัยการย่ืนคำร้องให้ศาลมีคำส่ังขังบุคคลนั้นไว้ ได้และไม่มีเหตุผลอ่ืนใดท่ีไม่ควรดำเนินการ43 ในระหว่างรอคำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนอย่าง ผู้ประสานงานกลางจะแจ้งให้พนักงานอัยการยื่น เป็นทางการและเอกสารหลักฐานจากประเทศ คำร้องขอต่อศาลให้ออกหมายจับและจัดส่ง ผู้ร้องขอ45 โดยท่ีศาลจะต้องได้รับคำฟ้องส่งผู้ร้าย หมายจับให้ผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติหรือ ข้ามแดนบุคคลนั้นภายใน 60 วัน หรือภายใน เจา้ หน้าที่อ่ืนทีเ่ ก่ยี วข้องดำเนนิ การตอ่ ไป เวลาท่ีศาลกำหนดแต่ต้องไม่เกิน 90 วัน นับแต่ คำว่า “เจ้าหน้าอื่นท่ีเก่ียวข้อง” ในที่น้ี วันท่ีบุคคลน้ันถูกจับ มิฉะน้ัน จะต้องปล่อยบุคคล จ ะ ต้ อ ง เ ป็ น เ จ้ า ห น้ า ท่ี ที่ มี อ ำ น า จ จั บ บุ ค ค ล น้นั ไป46 43 มาตรา 14 (1) และมาตรา 14 (4) 44 มาตรา 15 45 มาตรา 16 วรรค 1 46 มาตรา 16 วรรค 2

ปีที่ 4 ฉบับท่ี 1 (มกราคม 2554) 17 หากประเทศผู้ร้องขอมิได้จัดส่งคำร้องขอ ในการพิจารณานั้น ศาลจะต้องพิจารณา ให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนอย่างเป็นทางการและเอกสาร อย่างต่อเนื่อง เว้นแต่ศาลจะส่ังเลื่อนคดีตาม หลักฐานอันจำเป็นหรือมีเหตุผลอื่นใดและมีการ คำร้องขอของพนักงานอัยการหรือบุคคลซ่ึงถูก ปล่อยตัวบุคคลน้ันไป ถือว่า การจับกุมช่ัวคราว รอ้ งขอใหส้ ่งข้ามแดน นอกจากนี้ ศาลจะต้องสงั่ ขัง ยกเลิก จะขอให้จับกุมช่ัวคราวบุคคลน้ันโดยอาศัย บุคคลน้ันไว้ในระหว่างการพิจารณา51 อย่างไรก็ดี เหตุเดียวกนั อีกไม่ได้ แต่สามารถขอให้ส่งบคุ คลน้นั ถ้าบุคคลนั้นยื่นคำร้องขอให้ปล่อยช่ัวคราว ศาล เป็นผู้ร้ายขา้ มแดนไดอ้ ยา่ งกรณีปกต4ิ 7 จ ะ ต้ อ ง ถ า ม พ นั ก ง า น อั ย ก า ร ว่ า จ ะ คั ด ค้ า น บทบัญญัติที่ว่าด้วยการจับกุมช่ัวคราวน้ี ประการใดหรือไม่ หากพนักงานอัยการคัดค้าน เปน็ กฎหมายทรี่ องรบั UNCAC เรอื่ งการดำเนนิ การ ศาลต้องรับฟังเพื่อประกอบการวินิจฉัยคำร้องขอ ให้สามารถขอให้จับกุมช่ัวคราวบุคคลผู้ถูกขอ ปลอ่ ยชวั่ คราว52 ในการดำเนนิ กระบวนการพจิ ารณา ให้ส่งข้ามแดนในกรณีเร่งดว่ น48 นั้น ถ้าพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2) การจับตามคำร้องขอให้ส่งผู้ร้าย 2551 มิได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอ่ืน กฎหมายให้นำ ข้ามแดน บทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา เม่ือจับบุคคลที่ถูกขอให้ส่งข้ามแดน ความอาญามาใชบ้ งั คบั โดยอนโุ ลม53 ต า ม ค ำ ร้ อ ง ข อ ใ ห้ ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น ไ ด้ แ ล้ ว 4. การพิจารณาคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดน พนักงานอัยการจะต้องนำคดีขึ้นสู่ศาลโดยมิ ในคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น มิได้เป็นการ ชักช้า49 ในทางปฏิบัติ พนักงานอัยการจะยื่น พิจารณาว่าบุคคลท่ีถูกขอให้ส่งข้ามแดนน้ันได้ ค ำ ฟ้ อ ง ข อ ส่ ง บุ ค ค ล น้ั น เ ป็ น ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น กระทำความผิดในประเทศผู้รับคำร้องขอหรือไม่ ต่อศาล เม่ือศาลได้รับคำฟ้องแล้ว ศาลจะต้อง กรณีน้ีจึงไม่จำเป็นต้องพิสูจน์ว่าบุคคลน้ันเป็น กำหนดนัดพิจารณา เมื่อถึงกำหนดนัด ก่อนเริ่ม ผู้กระทำความผิดจนสิ้นสงสัยตามสมควรตามที่ พิจารณา ศาลต้องสอบถามบุคคลซ่ึงถูกร้องขอ บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความ ให้ส่งข้ามแดนว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีและ อาญามาตรา 227 ดงั เช่นคดอี าญาท่ัวไป ประเด็นท่ี ต้องการทนายความ ศาลต้องแต่งต้ังทนายความ จะต้องพิจารณาในคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดนมีเพียงว่า ให้ โดยให้นำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา กรณีเข้าหลักเกณฑ์ที่ประเทศไทยจะสามารถส่ง ความอาญามาใชบ้ ังคับโดยอนุโลม50 47 มาตรา 16 วรรค 3 48 ข้อบทที่ 44 วรรค 10 49 มาตรา 18 50 มาตรา 18 วรรค 4 51 มาตรา 18 วรรค 2 52 มาตรา 18 วรรค 3 53 มาตรา 18 วรรค 3

18 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. บุคคลนั้นเป็นผู้ร้ายข้ามแดนหรือไม่ โดยศาลจะ 3) ความผิดที่ร้องขอให้ส่งข้ามแดนน้ัน พิจารณาเฉพาะประเด็นดังตอ่ ไปน5ี้ 4 กลา่ วคือ สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้หรือเป็นความผิดท่ีมี 1) เรื่องตัวบุคคล กล่าวคือ บุคคลนั้น ลักษณะทางการเมืองหรือเป็นความผิดทางทหาร มิใช่ผู้มีสัญชาติไทยและเป็นบุคคลซึ่งถูกร้องขอ โดยเฉพาะหรือไม่ ให้ส่งข้ามแดนหรือไม่ หรือ ถ้าบุคคลน้ันมีสัญชาติ 5. การมคี ำสงั่ ของศาล ไทย กรณีต้องด้วยหลักเกณฑ์ท่ีให้ส่งข้ามแดนได้ ถ้าศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าบุคคลนั้น ตามมาตรา 12 กล่าวคือ มีสนธิสัญญาระหว่าง เป็นผู้ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดนหรือถ้าเป็นคนไทย ประเทศไทยและประเทศผู้ร้องขออนุญาต หรือ ก็อยู่ในหลักเกณฑ์ที่สามารถส่งข้ามแดนได้ คดี บคุ คลนน้ั ยนิ ยอมหรอื เปน็ ไปตามหลกั ตา่ งตอบแทน มีมูลและความผิดนั้นสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ หรอื ไม่ ศาลจะมีคำสั่งให้ขังบุคคลน้ันไว้เพ่ือส่งข้ามแดน 2) คดีมีมูลพอท่ีจะรับฟ้องไว้พิจารณา ต่อไป ในทางตรงกันข้าม ถ้าพยานหลักฐานฟัง หากความผิดน้ันได้กระทำในประเทศไทยหรือ ไม่ได้เช่นนั้น ศาลก็จะมีคำส่ังปล่อยบุคคลน้ัน ถอื ว่าได้กระทำในประเทศไทยหรอื ไม่ โดยจะปล่อยเม่ือระยะเวลา 72 ชั่วโมง ได้ผ่านพ้น โดยท่ีการพิจารณาว่า “คดีมีมูล” ในคดี ไปแล้ว นับแต่ได้อ่านคำส่ังปล่อยนั้น เว้นแต่ ส่งผู้ร้ายข้ามแดนหรือไม่ เป็นการพิจารณาโดย พนักงานอัยการจะได้แจ้งว่าประสงค์จะอุทธรณ์ สมมุติว่า “ความผิดที่ขอให้มีการส่งข้ามแดนน้ัน ศาลจะต้องมีคำส่ังขังบุคคลนั้นไว้ และจะต้อง ไดก้ ระทำในประเทศไทย” กรณนี จี้ งึ ไมต่ อ้ งคำนงึ วา่ ยื่นอุทธรณ์ภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ศาลอ่าน “ความผดิ นน้ั จะไดก้ ระทำในประเทศไทยหรอื ถอื วา่ คำสัง่ ปลอ่ ย56 ได้กระทำในประเทศไทย” หรือไม่ คำว่า “ถือว่า ควรสังเกตว่า เมื่อพยานหลักฐานฟังได้ว่า ได้กระทำในประเทศไทย” นั้น จึงเป็นความสับสน ก ร ณี ต้ อ ง ด้ ว ย ห ลั ก เ ก ณ ฑ์ ที่ ส า ม า ร ถ ส่ ง ผู้ ร้ า ย หรือความไม่เข้าใจของผู้ร่างกฎหมาย อันที่จริง ข้ามแดนได้ ศาลมิได้มี “คำสั่งให้ส่งบุคคลน้ัน ถา้ เปน็ กรณที ถี่ อื วา่ ความผดิ นน้ั ไดก้ ระทำในประเทศ ข้ามแดน” ศาลเพียงแต่มีคำสั่งให้ “ขังบุคคลนั้น ไทยแล้ว อาจจะต้องมีการดำเนินคดีกับบุคคลนั้น ไว้เพื่อส่งข้ามแดน” เท่าน้ัน รัฐบาลยังคงมีดุลพินิจ ในประเทศไทย ทำให้อาจตอ้ งเลือ่ นการดำเนนิ การ ในขั้นสุดท้ายอีกครั้งหนึ่งว่าจะส่งบุคคลน้ันเป็น เพ่ือส่งบุคคลนั้นเป็นผู้ร้ายข้ามแดนให้กับประเทศ ผู้ร้ายข้ามแดนหรือไม่ พระราชบัญญัติส่งผู้ร้าย ผรู้ ้องขอก็ได5้ 5 ข้ามแดน พ.ศ. 2551 ได้ยนื ยนั หลกั การนไ้ี วช้ ดั เจน ในมาตรา 22 โดยบัญญัตวิ ่า 54 มาตรา 19 55 มาตรา 14 (2) 56 มาตรา 19 วรรค 2

ปที ่ี 4 ฉบับท่ี 1 (มกราคม 2554) 19 “ภายหลังจากที่ศาลมีคำสั่งถึงที่สุด ควรสังเกตว่า การดำเนินการเพ่ือส่งผู้ร้าย ให้ขังบุคคลซ่ึงถูกร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน ข้ามแดนน้ัน ย่อมจะกระทำได้เม่ือศาลมีคำสั่ง และรัฐบาลไทยพิจารณาให้ส่งบุคคลนั้นเป็น ถึงท่ีสุดแล้ว ดังนั้น คำส่ังของศาลดังกล่าวจึงต้อง ผ้รู า้ ยขา้ มแดนแลว้ ..............” เป็นคำส่ังถึงท่ีสุด ซึ่งในระยะเวลา 30 วัน ที่ห้าม ดังน้ัน แม้ศาลจะมีคำสั่งถึงท่ีสุดให้ขัง การส่งตัวบุคคลเป็นผู้ร้ายข้ามแดนน้ันเป็นระยะ บุคคลไว้เพ่ือส่งข้ามแดน รัฐบาลอาจใช้ดุลพินิจ เวลาที่บุคคลนั้นอาจย่ืนอุทธรณ์คำสั่งของศาลได้59 ไม่ส่งบุคคลน้ันเป็นผู้ร้ายข้ามแดนก็ได้ ในทาง ทั้งนี้ บุคคลน้ันไม่ต้องแสดงความจำนงว่าจะ กลับกัน หากศาลมีคำส่ังถึงท่ีสุดว่ากรณีไม่ต้อง อทุ ธรณภ์ ายในกำหนดเวลา 72 ชว่ั โมง เชน่ เดยี วกบั ด้วยหลักเกณฑ์ท่ีจะสามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ พนักงานอัยการ โดยให้ปล่อยตัวบุคคลน้ันไป รัฐบาลจะส่งตัว ในการส่งบุคคลเป็นผู้ร้ายข้ามแดนน้ัน บคุ คลนัน้ เป็นผ้รู ้ายขา้ มแดนมไิ ด้ จะตอ้ งดำเนนิ การให้เสร็จสน้ิ ภายใน 90 วนั นับแต่ 6. การดำเนินการเพอื่ ส่งขา้ มแดน วันที่ศาลมีคำส่ังถึงที่สุดหรือภายในกำหนดเวลาที่ เมอ่ื ศาลมคี ำสง่ั ขงั บคุ คลนนั้ เพอ่ื สง่ ขา้ มแดน ศาลอนุญาตให้ขยายออกไปดังกล่าวข้างต้น ท้ังน้ี แล้ว จะส่งบุคคลนั้นก่อนครบกำหนด 30 วัน รายละเอียดเก่ียวกับวัน เวลา และสถานที่และ นับแต่วันที่ศาลมีคำสั่งขังเพ่ือส่งข้ามแดนมิได้57 วิธีการจะเป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง อยา่ งไรกด็ ี จะตอ้ งสง่ บคุ คลนน้ั ภายในเวลาเกา้ สบิ วนั หากไม่ได้มีการรับมอบตัวบุคคลท่ีถูกขอให้ส่ง นับแต่วันที่ศาลมีคำส่ังถึงท่ีสุด มิฉะน้ัน จะต้อง ข้ามแดนภายในกำหนดเวลาโดยไม่มีเหตุอันควร ปล่อยตัวบุคคลน้ันไป58 ในกรณีมีเหตุอันสมควร จะขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในความผิดเดียวกันน้ัน ที่จะเล่ือนกำหนดการส่งมอบบุคคลที่ศาลมีคำส่ัง อีกมไิ ด้60 ใหข้ งั เพอื่ สง่ ขา้ มแดน พนกั งานอยั การอาจยนื่ คำรอ้ ง 7. การส่งผ้รู า้ ยข้ามแดนแบบย่อ ตอ่ ศาลใหข้ งั บุคคลนั้นตอ่ ไปก็ได้ แตจ่ ะต้องยื่นกอ่ น การส่งผู้ร้ายข้ามแดนแบบย่อ หมายถึง ครบกำหนด 90 วนั นบั แต่วนั ทีศ่ าลมคี ำส่ังถงึ ท่ีสุด กระบวนการส่งผู้ร้ายข้ามแดนท่ีบุคคลผู้ถูกขอให้ ใหส้ ง่ ขา้ มแดน เมอ่ื ศาลอนุญาตแล้ว จะตอ้ งส่งมอบ ส่งข้ามแดนน้ันยินยอมต่อการที่จะถูกส่งเป็นผู้ร้าย บุคคลน้ันในกำหนดเวลาดังกล่าว มิฉะน้ันต้อง ขา้ มแดน โดยจะมกี ระบวนการทสี่ นั้ กวา่ กระบวนการ ปลอ่ ยตัวบคุ คลนน้ั ไป ส่งผรู้ ้ายขา้ มแดนในกรณปี กติ 57 มาตรา 20 58 มาตรา 20 วรรค 3 59 มาตรา 21 60 มาตรา 23

20 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. เม่ือมีการจับบุคคลท่ีถูกขอให้ส่งข้ามแดน ในทางตรงกันข้าม หากบุคคลซึ่งถูก ซึ่งอาจเป็นการจับตามคำร้องขอจับกุมชั่วคราว ร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นกลับคำให้ความ หรือคำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดน เจ้าหน้าท่ีผู้จับ ยินยอม ศาลจะมีคำสั่งขังบุคคลนั้นไว้เพื่อดำเนิน จะต้องสอบถามความยินยอมของบุคคลนั้นในการ กระบวนการพจิ ารณาคดสี ง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดนอยา่ งเชน่ ถูกส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน ถ้าบุคคลน้ันยินยอม จะ กรณีปกติ64 กล่าวคือ ทำการพิจารณาฟังพยาน ต้องจัดทำความยินยอมเป็นลายลักษณ์อักษร หลักฐานและวินิจฉยั ประเดน็ ต่างๆ ตามมาตรา 19 ตามแบบท่ีผู้ประสานงานกลางกำหนดและนำตัว ต่อไป ไปสู่ศาลให้ศาลตรวจสอบความยินยอม ถ้าบุคคล 8. การดำเนนิ คดเี มอื่ ไมส่ ง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน นั้นยินยอมโดยสมัครใจ ศาลต้องมีคำส่ังขังบุคคล ในกรณีท่ีประเทศไทยไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดน นั้นเพ่ือส่งข้ามแดนต่อไป61 นอกจากน้ี แม้บุคคล ให้กับประเทศผู้ร้องขอ พระราชบัญญัติส่งผู้ร้าย น้ั น จ ะ มิ ไ ด้ ใ ห้ ค ว า ม ยิ น ย อ ม ใ น ก า ร ถู ก ส่ ง เ ป็ น ขา้ มแดน พ.ศ. 2551 กำหนดใหผ้ ปู้ ระสานงานกลาง ผู้ร้ายข้ามแดนในขณะถูกจับ แต่ถ้าในระหว่าง พิจารณาแจ้งให้เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจทราบเพ่ือ พิจารณาคดี บุคคลน้ันได้แถลงต่อศาลว่ายินยอม ดำเนินคดีอาญาต่อผู้นั้นตามกฎหมายไทย65 โดย ให้ถูกส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน ศาลจะต้องงดการ ท่ีกฎหมายมิได้จำกัดว่าการที่ประเทศไทยไม่ส่ง พจิ ารณาและมคี ำสง่ั ใหข้ งั บคุ คลนน้ั เพอ่ื สง่ ขา้ มแดน ผู้ร้ายข้ามแดนให้กับประเทศผู้ร้องขอจะเป็น เช่นเดียวกัน62 ท้ังน้ี ความยินยอมท่ีได้กระทำ เพราะเหตุใด บทบัญญัติน้ีจึงสามารถนำมาใช้ได้ ต่อศาลแล้วนั้นไม่สามารถเพิกถอนได้63 กับการปฏิเสธไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในทุกกรณี ข้อสังเกต เม่ือบุคคลนั้นยินยอม ศาลจะ อย่างไรก็ดี การปฏิเสธไม่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนในบาง มีคำสั่งให้ขังเพื่อส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน โดยไม่ต้อง กรณี เช่น การกระทำท่ีร้องขอน้ันไม่เป็นความผิด พิจารณาฟงั พยานหลกั ฐานวา่ บคุ คลนั้นเปน็ บุคคล ตามกฎหมายไทยหรือความผิดตามท่ีร้องขอให้ คนเดียวกับท่ีถูกขอให้ส่งข้ามแดนหรือไม่ คดี ส่ ง ข้ า ม แ ด น นั้ น ไ ม่ มี มู ล เ พี ย ง พ อ ห รื อ ผู้ ที่ ถู ก มีมูลหรือไม่ และความผิดที่ขอให้ส่งข้ามแดน ดำเนินคดีมิใช่บุคคลที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดน สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้หรือไม่ หรือเป็น เป็นต้น โดยเน้ือหาแล้ว การดำเนินคดีในประเทศ ความผิดทางการเมืองหรือทางทหารโดยเฉพาะ ไทยไมส่ ามารถกระทำได้ กรณนี ผี้ ปู้ ระสานงานกลาง หรือไม่ อันเป็นประเด็นที่โดยปกติศาลจะต้อง ย่อมไม่อาจดำเนินการให้เจ้าหน้าท่ีผู้มีอำนาจ พิจารณาและวนิ จิ ฉยั ตามมาตรา 19 61 มาตรา 27 วรรค 1 และวรรค 2 62 มาตรา 28 63 มาตรา 27 วรรค 3 64 มาตรา 27 วรรค 3 65 มาตรา 25

ปีที่ 4 ฉบับท่ี 1 (มกราคม 2554) 21 ดำเนินคดีอาญาต่อบุคคลผู้ถูกขอให้ส่งข้ามแดนได้ 3. ปัญหาบางประการเกี่ยวกับความสอดคล้อง การท่ีผู้ประสานงานกลางจะใช้ดุลพินิจแจ้งให้มี ของกฎหมายไทยว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ก า ร ด ำ เ นิ น ค ดี อ า ญ า ต่ อ บุ ค ค ล ผู้ ถู ก ข อ ใ ห้ ส่ ง กับ UNCAC ข้ามแดนน่าจะเป็นกรณีท่ีคดีมีพยานหลักฐาน ดังท่ีได้กล่าวมาแล้ว UNCAC กำหนดให้ ฟังได้ว่าบุคคลน้ันได้กระทำความผิดตามท่ีระบุ การส่งผู้ร้ายข้ามแดนเป็นไปตามกฎหมายของ ในคำร้องขอ แต่มีเหตุอื่นที่ไม่เก่ียวข้องกับการ ประเทศผู้รับคำร้องขอ ทั้งในด้านของหลักเกณฑ์ ก ร ะ ท ำ ค ว า ม ผิ ด ดั ง ก ล่ า ว โ ด ย เ ห ตุ นั้ น ท ำ ใ ห้ หรือเง่ือนไขในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ตลอดจน ไม่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ เช่น บุคคลนั้น กระบวนการในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนด้วย ดังน้ัน เปน็ คนสญั ชาตไิ ทย และกรณไี มต่ อ้ งดว้ ยหลกั เกณฑ์ โดยหลักแล้ว กรณีไม่น่าจะมีปัญหาเรื่องความ ตามมาตรา 12 ที่จะส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดนได้ ส อ ด ค ล้ อ ง ข อ ง ห ลั ก เ ก ณ ฑ์ ห รื อ ก ร ะ บ ว น ก า ร เป็นต้น ซ่ึงในกรณีเช่นน้ีบทบัญญัติดังกล่าวได้ ในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามพระราชบัญญัติ รั บ ร อ ง ใ ห้ ป ร ะ เ ท ศ ไ ท ย ส า ม า ร ถ ป ฏิ บั ติ ต า ม ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 กับ ข้อบทในเร่ือง พันธกรณีในเรื่องนี้ของ UNCAC ได้66 อย่างไรก็ดี การสง่ ผรู้ า้ ยข้ามแดนตาม UNCAC มีข้อพึงสังเกตว่า การที่ประเทศไทยจะดำเนินคดี ท่ีจริงแล้ว พระราชบัญญัติส่งผู้ร้าย กับบุคคลนั้นได้จะต้องเป็นเรื่องที่การกระทำตาม ข้ามแดน พ.ศ. 2551 มีบทบัญญัติหลายเรื่อง คำร้องขอส่งผู้ร้ายข้ามแดนเป็นความผิดตาม ที่ UNCAC มิได้บังคับให้ประเทศภาคีต้อง กฎหมายไทยและอยู่ในอำนาจของศาลไทยด้วย ดำเนินการ เช่น การอนุญาตให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน หากการกระทำดังกล่าวไม่อยู่ในอำนาจของศาล ในความผิดที่เกี่ยวพันกับความผิดที่สามารถ ไทย การดำเนินคดีย่อมไม่สามารถกระทำได้ ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้67 การส่งผู้ร้ายข้ามแดนแบบ ดังท่ีจะได้กล่าวต่อไปในส่วนที่ 3 ปัญหา ย่อ68 การจับกุมบุคคลที่ต้องการตัวไว้ช่ัวคราว ในเร่ืองเขตอำนาจศาลในกรณีเช่นน้ี เป็นปัญหา ในกรณีเรง่ ด่วน69 นอกจากนี้ โดยทีพ่ ระราชบัญญัติ ประการหน่ึงที่อาจทำให้ประเทศไทยไม่อาจ ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 มิได้ถือหลักว่า ปฏิบัติตามพันธกรณีเร่ืองการส่งผู้ร้ายข้ามแดน จ ะ ส่ ง ผู้ ร้ า ย ข้ า ม แ ด น ไ ด้ ต่ อ เ มื่ อ มี ส น ธิ สั ญ ญ า ของ UNCAC ไดอ้ ยา่ งสมบูรณ์ ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างกันเท่าน้ัน หากแต่การส่งผู้ร้ายข้ามแดนสามารถกระทำ ได้ตามหลักต่างตอบแทน ทำให้กรณีไม่จำเป็น ท่ี จ ะ ต้ อ ง พิ จ า ร ณ า ว่ า ป ร ะ เ ท ศ ไ ท ย จ ะ ถื อ ว่ า 66 ขอ้ บทท่ี 44 วรรค 11 67 ขอ้ บทท่ี 44 วรรค 3 ของ UNCAC และ พระราชบญั ญตั สิ ่งผ้รู ้ายขา้ มแดน พ.ศ. 2551 มาตรา 7 วรรค 2 68 ข้อบทท่ี 44 วรรค 9 ของ UNCAC และ พระราชบญั ญตั สิ ง่ ผ้รู ้ายขา้ มแดน พ.ศ. 2551 มาตรา 27 69 ขอ้ บทที่ 44 วรรค 10 ของ UNCAC และ พระราชบญั ญตั สิ ่งผ้รู า้ ยข้ามแดน พ.ศ. 2551 มาตรา 15

22 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. UNCAC เป็นฐานทางกฎหมาย (Legal Basis) การกระทำความผิดตามข้อบทดังกล่าวท่ีอยู่ใน ในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน หรือไม่ อย่างไรก็ดี กรณี บังคับให้สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ตาม UNCAC มีประเด็นที่อาจพิจารณาได้ว่าพระราชบัญญัติ ไม่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ตามพระราช ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ไม่สอดคล้องหรือ บัญญัตสิ ง่ ผูร้ ้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 ได้ รองรับพันธกรณีเร่ืองการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตาม ในประเดน็ ทส่ี องนน้ั แมว้ า่ พระราชบญั ญตั ิ UNCAC ได้ กล่าวคือ ประเด็นเรื่อง “ความผิด ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 จะมิได้ห้ามการส่ง ที่สามารถส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้” และประเด็นเรื่อง คนสัญชาติไทยเป็นผู้ร้ายข้ามแดนโดยเด็ดขาด “การดำเนนิ คดกี บั คนสญั ชาตไิ ทย เมอ่ื ประเทศไทย แต่ได้กำหนดหลักเกณฑ์หรือเง่ือนไขในการท่ี ปฏิเสธไมส่ ง่ คนนน้ั ข้ามแดน” ซง่ึ จะไดน้ ำเสนอดงั นี้ ประเทศไทยจะสามารถส่งคนสัญชาติไทยเป็น ในประเด็นเร่ือง “ความผิดที่สามารถ ผู้ร้ายข้ามแดนได้71 ถ้ากรณีไม่เข้าหลักเกณฑ์หรือ ส่งผู้ร้ายขา้ มแดนได”้ นน้ั ประเดน็ นี้ ความจรงิ แล้ว เงื่อนไขดังกล่าวประเทศไทยก็ไม่สามารถส่ง มิได้เกี่ยวข้องกับพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน ผู้ร้ายข้ามแดนให้กับประเทศผู้ร้องขอได้ ในกรณี พ.ศ. 2551 โดยตรง หากแต่เกี่ยวข้องกับการที่ เช่นนี้ ถ้าประเทศไทยและประเทศผู้ร้องขอ ความผิดอาญาตามกฎหมายไทยไม่ครอบคลุม เป็นภาคีของ UNCAC และความผิดท่ีร้องขอ การกระทำท้ังหมดท่ี UNCAC บังคับว่า ประเทศ เป็น “ความผิดตามที่กำหนดใน UNCAC” แล้ว ภาคีจะต้องกำหนดเป็นความผิด ในประเด็นนี้ ประเทศไทยจะต้องดำเนินคดีกับผู้กระทำความผิด UNCAC กำหนดให้การกระทำตามท่ีระบุในข้อ ซึ่ ง เ ป็ น ค น สั ญ ช า ติ ไ ท ย ต า ม ก ฎ ห ม า ย ไ ท ย 7 2 บทที่ 15 (การใหส้ ินบนเจ้าพนักงาน), ขอ้ บทท่ี 16 แม้พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 (การให้สินบนกับเจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศ), จะมีบทบัญญัติให้ประเทศไทยดำเนินคดีอาญา ข้อบทท่ี 17 (การยักยอกทรัพย์สินโดยเจ้าหน้าท่ี ในกรณที ไ่ี มส่ ง่ ผรู้ า้ ยขา้ มแดน แตก่ ารทป่ี ระเทศไทย ของรฐั ), ขอ้ บทที่ 23 (การฟอกเงนิ ), และขอ้ บทที่ จ ะ ด ำ เ นิ น ค ดี กั บ บุ ค ค ล นั้ น ใ น ค ว า ม ผิ ด นั้ น ไ ด้ 25 (การขัดขวางกระบวนการยุติธรรม) เป็น ความผิดนั้นจะต้องอยู่ในเขตอำนาจของศาลไทย ความผิดอาญา แต่เม่ือพิจารณาตามกฎหมายไทย แต่เน่ืองจากการกระทำความผิดในท่ีนี้เกิดขึ้น แล้ว กฎหมายไทยยังไม่ครอบคลุมการกระทำ ในต่างประเทศ จึงต้องพิจารณาว่าศาลไทยจะมี ความผดิ ในขอ้ บทท่ี 16 และบางสว่ นขอ้ ขอ้ บทท่ี 25 เขตอำนาจเหนือการกระทำความผิดโดยบุคคล เม่ือพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 สัญชาติไทยที่เกิดข้ึนในต่างประเทศในทุกกรณี กำหนดว่า ความผิดที่จะขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน หรือไม่ จริงอยู่ แม้ว่าในบางกรณีศาลไทยอาจมี ต้องเป็นความผิดตามกฎหมายไทยด้วย70 ทำให้ เขตอำนาจเหนือการกระทำความผิดโดยบุคคล 70 มาตรา 7 71 มาตรา 12 72 ข้อบทท่ี 44 วรรค 11

ปีที่ 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 23 สัญชาติไทยท่ีเกิดขึ้นนอกราชอาณาจักร เช่น บรรณานุกรม บทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 8 เป็นต้น แต่กรณีก็เป็นไปได้เหมือนกันว่า การ กระทำความผิดท่ีขอให้ส่งข้ามแดนอาจจะไม่อยู่ สำนักงานกฎหมาย สำนักงานปลัดกระทรวงยุติธรรม. 2511 ในเขตอำนาจของศาลไทย ในกรณีเช่นน้ี การ คำแปลอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้าน ดำเนินคดีกับบุคคลน้ันในประเทศไทยย่อมกระทำ การทจุ รติ ค.ศ.2003,บรษิ ทั มสิ เตอรก์ อ๊ ปป ้ี (ประเทศไทย) ไม่ได้ ซ่ึงถ้าหากประเทศไทยและประเทศผู้ร้อง จำกัด ขอเป็นภาคีของ UNCAC และความผิดที่ร้องขอ พระราชบัญญัติการสง่ ผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 เป็น “ความผิดตามที่กำหนดใน UNCAC” การที่ ประเทศไทยไม่สามารถดำเนินคดีกับบุคคลน้ัน ได้ย่อมเป็นการไม่สามารถปฏิบัติตามพันธกรณี ในขอ้ น้ขี อง UNCAC นัน่ เอง โดยสรุป แม้พระราชบัญญัติส่งผู้ร้าย ข้ามแดน พ.ศ. 2551 เป็นกฎหมายที่มีบทบัญญัติ ท่ีรองรับข้อบทในเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตาม UNCAC หลายประการ แตก่ ฎหมายดงั กลา่ วอาจจะ ยังมิได้รองรับข้อบทเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนของ UNCAC ได้ท้ังหมด จึงสมควรที่จะต้องพิจารณา แก้ไขข้อที่ยังเป็นปัญหาดังกล่าวเพื่อท่ีประเทศ ไทยจะสามารถปฏิบัติตามพันธกรณีในเร่ืองน้ีได้ อย่างสมบูรณ์ เมื่อประเทศไทยเข้าเป็นภาคีของ UNCAC แลว้

24 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ปัญหาในกระบวนการยตุ ธิ รรมทางอาญาและการบังคบั ใช้ กฎหมายของไทย ตามอนสุ ัญญาสหประชาชาติว่าดว้ ยการ ต่อต้านการทจุ ริต ค.ศ. 2003* Problems in criminal justice and law enforcement in Thailand, following the UN Convention Against Corruption 2003 จันทิมา ธนาสวา่ งกลุ ** บทความนเี้ ปน็ การอธบิ ายถงึ ปญั หาในทาง ดำเนินคดีอาญาในชั้นฟ้องร้องคดีมีความอิสระ ปฏิบัติในการบังคับใช้กฎหมายของประเทศไทย เทย่ี งธรรม มปี ระสิทธภิ าพในการฟอ้ งคดมี ากข้ึน ตามอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้าน This article describes the problems การทุจรติ ค.ศ. 2003 โดยเฉพาะในส่วนหมวดที่ 3 เรอื่ ง การกำหนดใหเ้ ปน็ ความผดิ ทางอาญาและการ of legal application and enforcement of บงั คบั ใชก้ ฎหมาย ซงึ่ เปน็ ประเดน็ ปญั หาทเ่ี กยี่ วขอ้ ง Thai laws in accordance with the United กบั ระเบยี บขอ้ บังคับในกรณีการทุจรติ ในการจดั ซือ้ Nations Convention Against Corruption จดั จา้ งภาครฐั กระบวนการทางอาญาของการดำเนนิ (UNCAC), 2003. It focuses on the problems คดีอาญากับผู้กระทำผิดทุจริตในโครงการจัดซื้อ in Chapter 3 (Criminalization and Law จัดจ้างของหน่วยงานรัฐวิสาหกิจ และการขัดกัน Enforcement) as follows: problems with ของผลประโยชน์ในการปฏิบัติหน้าท่ีหรือการเกิด public procurement regulations in ผลประโยชนท์ บั ซอ้ นในองคก์ รอยั การ จงึ มขี อ้ เสนอ corruption cases, criminal proceedings ให้แก้ไขกฎหมายและระเบียบท่ีเกี่ยวข้องเพื่อมิให้ against an accused person in State เกดิ ชอ่ งวา่ งในการทำทจุ รติ และการเกดิ ผลประโยชน์ Enterprise procurement projects and ทบั ซอ้ นในองคก์ รอยั การ และเพอ่ื ทำใหก้ ระบวนการ conflicts of interest among public prosecutors. * บทความน้ีเปน็ ส่วนหน่ึงของรายงานวจิ ยั เรอ่ื ง “การศึกษาพันธกรณแี ละความพรอ้ มของประเทศไทยในการปฏบิ ัตติ ามอนสุ ญั ญา สหประชาชาติว่าดว้ ยการตอ่ ตา้ นการทจุ ริต ค.ศ. 2003” โดย แสวง บุญเฉลมิ วิภาส และคณะ ซงึ่ ไดร้ ับการสนับสนนุ ทนุ การวจิ ัย ประเภทกำหนดเรือ่ ง ประจำปี 2551 โดย สำนักงานคณะกรรมการป้องกนั และปราบปรามการทุจริตแหง่ ชาติ (สำนักงาน ป.ป.ช.) ** อยั การผเู้ ชยี่ วชาญ สำนกั งานอยั การสูงสุด E-mail: chantima_legal@yahoo.com

ปีท่ี 4 ฉบับท่ี 1 (มกราคม 2554) 25 This paper recommends actions “In accordance with Paragraph 3 of Article to address these issues through amendment 66 of the convention, Thailand does not of legislation and regulations. Their consider itself bound by Paragraph 2 of implementation will contribute to curbing the same Article” และให้มีการยกร่างแก้ไข corruption efficiently combating conflict ร่างพระราชบญั ญตั ิ รวม 3 ฉบบั คือ of interest among public prosecutors and 1. ร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติม improving litigation proceedings in criminal ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับท่ี ....) พ.ศ. .... cases to guarantee a timely, independent, (เพ่ิมบทนิยามคำว่า “เจ้าพนักงานของรัฐบาล fair, efficient and effective prosecution ต่างประเทศ” และ “เจ้าพนักงานขององค์การ system. ระหว่างประเทศ” เพ่ิมความผิดต่อเจ้าพนักงาน และความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการ ในส่วนที่ คำสำคัญ: กฎหมายระหว่างประเทศ การทุจริต เกี่ยวข้องกับเจ้าพนักงานของรัฐบาลต่างประเทศ คอร์รัปชัน การจัดซ้ือจัดจ้างภาครัฐ ผลประโยชน์ หรือเจ้าพนักงานขององค์การระหว่างประเทศ ทบั ซอ้ น อยั การสูงสดุ เพิ่มหลักการเรื่องอายุความสะดุดหยุดอยู่ และ เพิม่ ความผดิ เกย่ี วกับการปกครอง) Keywords: International law, corruption, 2. ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยทรัพย์สิน public procurements, conflict of interest, ที่ได้มาจากการกระทำความผิด พ.ศ. .... (กำหนด public prosecutor หลกั การและวธิ กี ารตดิ ตามทรพั ย์สนิ คืน) 3. ร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติม ประเทศไทยได้ลงนามในอนุสัญญา พระราชบัญญัติความร่วมมือระหว่างประเทศ สหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. ในเร่ืองทางอาญา พ.ศ. 2535 (ฉบับที่ ....) พ.ศ. .... 2003 United Nations Convention Against (แก้ไขเพิ่มเติมหลักการให้ความร่วมมือระหว่าง Corruption (UNCAC 2003) เมื่อวนั ท่ี 9 ธนั วาคม ประเทศเกยี่ วกับการยดึ อายดั หรอื ริบทรพั ยส์ นิ ) 2546 ณ เมือง Merida ประเทศเม็กซิโก โดยยัง ต่อมาท่ีประชุมสภานิติบัญญัติแห่งชาติ มิได้มีการให้สัตยาบัน ซ่ึงต่อมาคณะรัฐมนตรี (สนช.) ได้ให้ความเห็นชอบในการจะให้สัตยาบัน มีมติเมื่อวันท่ี 4 ธันวาคม 2550 เห็นชอบตามท่ี การเขา้ เป็นภาคีอนสุ ญั ญาฯ เม่อื วนั ท่ี 19 ธันวาคม กระทรวงการตา่ งประเทศไดเ้ สนอวา่ ใหน้ ำอนสุ ญั ญา 2550 ตามท่ีคณะรัฐมนตรีเสนอ โดยที่ประชุม ดังกล่าวเสนอขอรับความเห็นชอบต่อสภานิติ ได้อภิปรายเร่ืองการเสนอร่างพระราชบัญญัติ บัญญัติแห่งชาติ (สนช.) โดยส่งอนุสัญญาฯ ฉบับ ทั้ง 3 ฉบับ ต่อรัฐสภาต่อไปในอนาคตเพื่ออนุวัติ ภาษาไทยเพ่ือให้ความเห็นชอบ และส่งฉบับภาษา การให้เป็นไปตามอนุสัญญาดังกล่าวก่อนเข้าเป็น อังกฤษเป็นเอกสารประกอบการพิจารณา โดย ภาคีในอนสุ ัญญาฯ ระบุข้อสงวน (reservation) ไว้ในสัตยาบันสารว่า

26 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. อย่างไรก็ดี สำนักงานคณะกรรมการ ในส่วนหมวดที่ 3 (Chapter 3 Criminalization ป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ and Law enforcement) ในทางปฏิบัติพบว่า (ป.ป.ช.) ได้เสนอคณะรัฐมนตรี เพ่ือให้ทบทวน ยังมีปัญหาการบังคับใช้ในเรื่องการจัดซื้อจัดจ้าง มติคณะรัฐมนตรี เม่ือวันท่ี 4 ธันวาคม 2550 ภาครัฐที่ระเบียบข้อบังคับไม่เหมาะสมชัดเจน เร่ือง การให้สัตยาบันต่ออนุสัญญาสหประชาชาติ และเกิดช่องว่างท่ีก่อให้เกิดการทุจริตคอร์รัปชัน ว่าด้วยการต่อต้านการทุจริตของประเทศไทย และส่งผลไปถึงปัญหาทุจริตคอร์รัปชันในระดับ ซ่ึงคณะรัฐมนตรีรัฐบาลนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ องคก์ รปกครองสว่ นท้องถน่ิ ดว้ ย รวมท้ังการดำเนนิ มีมติเห็นชอบให้เร่งรัดกระบวนการให้สัตยาบัน คดีอาญากับผู้กระทำความผิดทุจริตในโครงการ อนุสัญญาฯ โดยมิต้องรอให้ร่างพระราชบัญญัติฯ จัดซ้ือจัดจ้างของหน่วยงานรัฐวิสาหกิจ ในชั้นของ 3 ฉบับที่กล่าวมาข้างต้น มีผลใช้บังคับก่อน องค์กรฟ้องร้องคดีหรือองค์กรอัยการที่ยังมิได้เป็น เม่ือวันที่ 14 ธันวาคม 2553 เนื่องจากการที่ องค์กรที่สามารถปฏิบัติหน้าท่ีฟ้องร้องคดีอย่าง ประเทศไทยยังอยู่ในสถานะประเทศผู้ลงนาม อสิ ระตามหลกั การอนสุ ญั ญา UNCAC ได้ เนอื่ งจาก โดยยังไม่ได้เข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ส่งผลเสีย องค์กรอัยการโดยอัยการสูงสุดซ่ึงเป็นผู้ฟ้องคดี ต่อภาพลักษณ์ของประเทศอย่างมาก นานาชาติ ทุจริตของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองต่อศาลฎีกา และภาคเอกชนขาดความมั่นใจในการทำธุรกิจ แผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง การค้าและการลงทุน อีกทั้งอนุสัญญา UNCAC ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ และขณะเดียวกันก็ยัง มิได้มีบทบังคับให้รัฐภาคีต้องแก้ไขปรับปรุง สามารถเป็นกรรมการในรัฐวิสาหกิจได้อยู่ ดังนั้น กฎหมายกอ่ นเข้าเปน็ ภาคี เ มื่ อ ก ร ณี เ กิ ด พ บ ว่ า โ ค ร ง ก า ร จั ด ซ้ื อ จั ด จ้ า ง จากสภาพการณ์ดงั กล่าว ซ่ึงอยใู่ นระหวา่ ง ของหน่วยงานรัฐวิสาหกิจมีการทุจริตโดยมี อนุวัติการให้เป็นไปตามอนุสัญญาก่อนเข้าเป็น ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเก่ียวข้อง รวมท้ัง ภาคีน้ัน หากพิจารณาความพร้อมในส่วนกฎหมาย คณะกรรมการรัฐวิสาหกิจน้ัน ซ่ึงมีอัยการสูงสุด ไทยแม้ว่ายังไม่มีการออกกฎหมายทั้ง 3 ฉบับ หรืออัยการเป็นกรรมการรัฐวิสาหกิจอยู่ด้วย ดงั กลา่ ว กถ็ อื โดยรวมไดว้ า่ มคี วามพรอ้ ม แตถ่ า้ หาก กรณีเช่นน้ีย่อมเกิดปัญหาเร่ืองการขัดกันของ ได้มีการออกกฎหมายท้ัง 3 ฉบับ บังคับใช้แล้ว ผลประโยชน์หรือผลประโยชน์ทับซ้อนข้ึน ย่อมถือว่าประเทศไทยมีความพร้อมต่อการปฏิบัติ เนื่องจากอัยการสูงสุดย่อมอยู่ในฐานะที่เป็นทั้ง ตามอนุสัญญา UNCAC ในส่วนมาตรการบังคับ ผู้ถูกกล่าวหาและผู้ฟ้องคดีทุจริตต่อศาลองค์กร (mandatory) มีความสมบูรณ์มากขึ้น แต่สำหรับ อยั การจงึ ไมอ่ าจทำหนา้ ที่ไดอ้ ยา่ งอิสระ เทยี่ งธรรม มาตรการทางเลือก (optional) และมาตรการ และมีประสิทธิภาพ เพราะฉะนั้นจึงสมควร สมัครใจ (voluntary) น้ัน ต้องออกกฎหมาย วิเคราะห์ปัญหาเรื่องการจัดซ้ือจัดจ้างของรัฐ เพ่ือให้เกิดประสิทธิภาพในการบังคับใช้ต่อไป และเร่ืองการดำเนินคดีอาญากับผู้กระทำผิดทุจริต แต่อย่างไรก็ตาม ในส่วนของการกำหนดให้เป็น ตามลำดับดงั ต่อไปนี้ ความผิดทางอาญาและการบังคับใช้กฎหมาย หรือ

ปที ี่ 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 27 1. ปญั หาการจดั ซ้อื จัดจา้ งของรฐั (ค) การใช้หลักเกณฑ์ท่ีเป็นกลาง ตามอนุสัญญา UNCAC ได้กำหนด และเป็นข้อวินิจฉัยล่วงหน้าสำหรับการตัดสินใจ หลักเกณฑ์มาตรการเกี่ยวด้วยการจัดซื้อจัดจ้าง จัดซ้ือจัดจ้างของรัฐ เพ่ืออำนวยความสะดวก ของรัฐเพ่ือเป็นการป้องกันการทุจริตที่จะเกิดข้ึน ในการพิสูจน์ตรวจสอบความถูกต้องในการใช้ ในกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างไว้ในข้อ 9 ว่าด้วย บั ง คั บ ก ฎ เ ก ณ ฑ์ แ ล ะ ก ร ะ บ ว น ก า ร ดั ง ก ล่ า ว การจัดซ้ือจัดจ้างและการบริหารการคลังของรัฐ ในภายหลัง (Public procurement and management of (ง) ระบบการทบทวนภายในท่ีมี public finances) ซึ่งปรากฏในข้อ 9 ข้อย่อย 1 ประสิทธิภาพ รวมถึงระบบการอุทธรณ์ที่มี ดังน้ี ป ร ะ สิ ท ธิ ผ ล เ พ่ื อ ป ร ะ กั น ก า ร ไ ล่ เ บี้ ย แ ล ะ ก า ร “1. รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องดำเนินขั้นตอน เยียวยาความเสียหายในทางกฎหมายในกรณีท่ี ที่จำเป็นในการจัดทำระบบการจัดซื้อจัดจ้างท่ี ไม่มีการปฏิบัติตามกฎเกณฑ์หรือกระบวนการ เหมาะสมท่ีมีประสิทธิผล โดยนอกจากประการอื่น ที่จัดทำตามวรรคน้ี แล้ว ได้แก่ การป้องกันการทุจริตบนพื้นฐานของ (จ) ในกรณีที่เหมาะสม มาตรการ ความโปร่งใส การแข่งขัน และหลักเกณฑ์ท่ีวัดได้ ในการกำกับดูแลในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับบุคลากร ในการตัดสินใจ ท้ังนี้ โดยเป็นไปตามหลักพ้ืนฐาน ผู้รับผิดชอบในการจัดซื้อจัดจ้าง อาทิเช่น การ ของระบบกฎหมายของตน ระบบเช่นว่า ซ่ึงอาจ เปิดเผยเก่ียวกับส่วนได้เสียในการจัดซื้อจัดจ้าง คำนึงถึงวงเงินในการบังคับใช้ท่ีเหมาะสมด้วย ของรัฐ กระบวนการคัดเลือกและข้อกำหนดการ นอกจากประการอ่ืนแล้ว ต้องระบุรายละเอียด ฝึกอบรมนนั้ ๆ ...” ดังต่อไปน้ี ตามข้อบทของอนุสัญญาในเรื่องการ (ก) การเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซ่ึง จัดซื้อจัดจ้างของรัฐข้างต้น หากนำมาเป็นเกณฑ์ ข้อมูลข่าวสารเก่ียวกับวิธีการและสัญญาจัดซื้อ พิจารณาวิเคราะห์กับกฎหมายและตามระเบียบ จัดจ้าง รวมทั้งข้อมูลข่าวสารในการเชิญให้เข้าร่วม ปฏิบัติท่ีประเทศไทยใช้บังคับอยู่ในขณะน้ี เห็นว่า เสนอราคา และข้อมูลข่าวสารที่เก่ียวข้องหรือ ร ะ เ บี ย บ แ ล ะ ก ฎ ห ม า ย ไ ท ย มี ห ลั ก เ ก ณ ฑ์ ที่ สมั พนั ธโ์ ดยตรงเกยี่ วกบั การไดร้ บั เลอื กใหท้ ำสญั ญา สอดคล้องกับเกณฑ์ของอนุสัญญา แต่ยังไม่มี ทั้งนี้ โดยให้ผู้เสนอราคาที่อยู่ในเกณฑ์มีเวลา ประสิทธิภาพเพียงพอต่อการต่อต้านการทุจริต เพยี งพอในการเตรยี มและยืน่ เสนอราคาของตน คอรร์ ปั ชนั ซง่ึ มีขอ้ พจิ ารณา ดงั น้ี (ข) การจัดทำเงื่อนไขในการเข้าร่วม 1. ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วย เสนอราคาไว้ล่วงหน้า ซึ่งรวมท้ังการคัดเลือก การพัสดุ พ.ศ. 2535 และการได้รับเลือกให้ทำสัญญาและกฎเกณฑ์ ระเบียบดังกล่าวถือว่าเป็นเกณฑ์ปฏิบัติ ในการเสนอราคา และการประกาศให้ทราบทั่วกัน เกี่ยวด้วยการจัดซ้ือจ้างจ้างของส่วนราชการ ถงึ เง่อื นไขดงั กล่าว ทั้งหมดและในราชการส่วนท้องถ่ินหรือองค์กร

28 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปกครองส่วนท้องถิ่น (อบต. อบจ. เทศบาล) ก็จะมี ของขั้นตอนในทางปฏิบัติ และล่วงเลยไปสู่การ ระเบียบการจัดซ้ือจัดจ้างที่เป็นแบบอย่างเดียวกัน บริหารจัดการโครงการท่ีเป็นการดำเนินการ กับระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุฯ ตามอำเภอใจได้ ซึ่งเป็นหนทางสู่การทุจริต ดังกล่าว ซ่ึงเรียกว่า ระเบียบกระทรวงมหาดไทย คอร์รัปชันในท่ีสุด เช่น การจัดซ้ือจัดจ้างท่ีอาจ ว่าด้วยการพัสดุของหน่วยการบริหารราชการ ไม่จำเป็นต้องมีการแข่งขันประกวดราคา เช่น ส่วนท้องถ่ิน พ.ศ. 2535 ส่วนรัฐวิสาหกิจหรือ กรณี CTX ซ่ึงคณะรัฐมนตรีได้มีมติก้าวล่วง หน่วยงานภาครัฐอ่ืนๆ จะมีระเบียบข้อบังคับของ ไปถึงช้ันปฏิบัติการในการรับรองการซ้ืออุปกรณ์ หน่วยงานตนเอง ซึง่ ออกโดยคณะกรรมการบรหิ าร ดั ง ก ล่ า ว ห รื อ ค ณ ะ รั ฐ ม น ต รี มี ม ติ ใ ห้ สิ ท ธิ แ ก่ ของหน่วยงานออกบังคับใช้ และโดยข้อบังคับ บริษัท การบินไทย จำกัด ในการจัดส่ิงอำนวย ส่วนใหญ่ก็จะเป็นแนวทางเดียวกับระเบียบสำนัก ความสะดวกภาคพ้ืนดินโดยไม่ต้องผ่านการ นายกรฐั มนตรวี ่าด้วยการพสั ดุ พ.ศ. 2535 เชน่ กัน ประมลู เปน็ ต้น นอกจากน้ี บางกรณคี ณะรฐั มนตรี ดังน้ัน จึงกล่าวได้ว่าการจัดซ้ือจัดจ้างส่วนใหญ่ มีมติให้ยกเว้นระเบียบข้อบังคับเกี่ยวกับการ ของภาครัฐเป็นไปตามข้ันตอนแนวทางของ จัดซื้อจัดจ้างโดยอ้างเหตุความเร่งด่วน รวดเร็ว ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ เช่น กรณีการจัดซื้อจัดจ้างหลายๆ กรณีใน พ.ศ. 2535 เกือบทั้งสิ้น ซึ่งเม่ือพิจารณาเน้ือหา โครงการสนามบนิ สวุ รรณภูมิ โดยส่วนใหญ่ของระเบียบข้อบังคับต่างๆ เกี่ยวกับ ดังนั้น การแก้ไขปัญหาการจัดซ้ือจัดจ้าง กรณีนี้อาจถือได้ว่าเป็นข้ันตอนปฏิบัติท่ีมีความ เพ่ือมิให้เกิดช่องว่างการใช้มติคณะรัฐมนตรี เหมาะสมพอประมาณ แต่ก็ยังคงมีปัญหาในทาง มายกเว้นระเบียบ ข้อบังคับในเร่ืองดังกล่าว ก็ควร ปฏบิ ัติดงั นี้ กำหนดให้กฎเกณฑ์เก่ียวด้วยการจัดซ้ือจัดจ้าง 1.1 สถานะของกฎเกณฑ์เกี่ยวด้วย ข อ ง ภ า ค รั ฐ น้ั น เ ป็ น ลั ก ษ ณ ะ พ ร ะ ร า ช บั ญ ญั ติ การจัดซ้ือจัดจ้างในภาครัฐมีสถานะเป็นเพียง ซึ่งมีศักด์ิทางกฎหมายที่สูงกว่าระเบียบและ ระเบียบและข้อบังคับสถานะลำดับศักดิ์ของ ข้อบังคับของส่วนราชการและหน่วยงานรัฐ ซึ่ง ก ฎ เ ก ณ ฑ์ เ ช่ น น้ี อ า จ มี ส ภ า พ บั ง คั บ ใ ช้ ที่ ไ ม่ มี พระราชบัญญัติดังกล่าวอาจมีกรอบ หรือ ประสิทธิภาพเพียงพอ เพราะในทางปฏิบัติที่ ห ลั ก เ ก ณ ฑ์ ที่ มี ลั ก ษ ณ ะ เ ป็ น ก ล า ง แ ล ะ ใ ห้ ผ่านมามีหลายกรณีที่คณะรัฐมนตรีได้ใช้สถานะ ส่วนราชการหรือหน่วยงานภาครัฐออกระเบียบ ข อ ง ม ติ ค ณ ะ รั ฐ ม น ต รี เ ป็ น ก ล ไ ก ขั บ เ ค ลื่ อ น รองรับได้ ซึง่ อาจมสี าระสำคญั ดังน้ี โครงการใหญ่ๆ ของรัฐ โดยคณะรัฐมนตรีมีมติว่า 1.1.1 กฎหมายท่ีมีสถานะเป็น ให้โครงการดังกล่าวยกเว้นไม่ต้องปฏิบัติตาม พระราชบัญญัติดังกล่าวอาจมีการกำหนดให้มี ระเบียบหรือข้อบังคับการจัดซ้ือจัดจ้างของรัฐ หน่วยงานกลางในการจัดทำกำกับราคากลางเพ่ือ จึงเป็นเหตุให้การจัดซื้อจัดจ้างในโครงการนั้นๆ ประโยชน์ในการอ้างอิงตรวจสอบราคาในขั้นตอน มิได้ปฏิบัติตามขั้นตอนของระเบียบหรือข้อบังคับ การแข่งขันประกวดราคาและเพื่อการคัดเลือก ที่กำหนดไว้แต่อย่างใด เป็นผลให้เกิดช่องว่าง ผเู้ สนอราคา อกี ทัง้ เพ่ือความโปรง่ ใสและความเปน็

ปีท่ี 4 ฉบับที่ 1 (มกราคม 2554) 29 มาตรฐานสากลมากขึ้น รวมท้ังเป็นการป้องกัน ก็จะโอนสิทธิและหน้าท่ีของตนในโครงการแก่ การจัดซื้อจัดจ้างเกี่ยวกับพัสดุที่อาจมีขีดความ นิติบุคคลอ่ืนต่อไป ซ่ึงย่อมเกิดความเสียหายแก่ สามารถเกินความจำเป็นการใช้งานของโครงการ รัฐได้ ดังน้ัน การจัดทำทะเบียนข้อมูลของบริษัท ซึ่งเป็นการป้องกันการล็อกสเปกได้ และจะเป็น ทจี่ ะเขา้ เปน็ คสู่ ญั ญากบั รฐั จงึ เปน็ ระบบกระบวนการ ประโยชน์แก่เจ้าหน้าที่ผู้ดำเนินการที่มีหลักเกณฑ์ ท่ีควรจัดให้มี อีกท้ังยังเป็นประโยชน์ในกรณีที่รัฐ ด้านราคาท่ีอ้างอิงตรวจสอบได้ อีกทั้งเป็นผลดี จะมีคำสั่งลงโทษให้นิติบุคคลที่ข้ึนทะเบียนน้ัน ในการที่รัฐอาจไม่จำต้องพิจารณาผู้ชนะการ เป็นผู้ทิ้งงานดว้ ย ประกวดราคาดว้ ยเหตุราคาต่ำสุด อน่ึง สำหรับการออกกฎหมายกลาง 1.1.2 กฎหมายท่ีมีสถานะเป็น เพื่อการบังคับใช้ในขณะนี้ ฝ่ายบริหารได้มีการ พระราชบัญญัติควรกำหนดให้มีหน่วยงานหรือ ดำเนินการที่จะร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการ คณะกรรมการกลางในการพิจารณานโยบายการ จัดซ้ือจัดจ้างและบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ. .... ซึ่ง จัดซ้ือจัดจ้าง รวมท้ังการวางระเบียบกฎเกณฑ์ อยู่ในชั้นพิจารณาของสำนักงานคณะกรรมการ หรือเป็นผู้พิจารณาว่าโครงการใดอาจยกเว้นการ กฤษฎีกา ส่วนพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวจะมีผล ไม่ปฏิบัติตามระเบียบข้อบังคับ เพื่อให้การใช้ บังคับใช้อย่างมีประสิทธิภาพหรือไม่คงเป็นสิ่งท่ี ดุลพินิจยกเว้นระเบียบข้อบังคับ การจัดซ้ือจัดจ้าง ตอ้ งพิจารณากนั ตอ่ ไป โดยมขี อบเขตทีช่ ดั เจน 1.2 กรณกี ารจดั ซอ้ื จดั จา้ งขององคก์ ร 1.1.3 กฎหมายดังกล่าวควร ปกครองส่วนท้องถ่ิน โดยเฉพาะองค์การบริหาร กำหนดให้มีการจัดทำทะเบียนผู้รับเหมาหรือ สว่ นตำบล (อบต.) ปรากฏขอ้ มลู วา่ มเี รอื่ งการทจุ รติ ผู้บริการ รวมทั้งหลักเกณฑ์การเพิกถอนทาง คอร์รัปชันสูงมาก และคณะกรรมการ ป.ป.ช. มี ทะเบยี น ทง้ั น้ี เพอ่ื เปน็ การสะดวกตอ่ การตรวจสอบ ภารกิจกับการตรวจสอบเก่ียวกับการทุจริตของ นติ บิ คุ คลทจี่ ะเปน็ คสู่ ญั ญากบั รฐั หรอื เพอื่ ใหม้ ขี อ้ มลู อบต. เปน็ จำนวนมาก ซ่ึงกไ็ ดม้ กี ารเสนอความเห็น ประวัติของนิติบุคคลที่จะเป็นคู่สัญญากับรัฐ ซ่ึงจะ ในการแก้ไขปัญหาดังกล่าวโดยให้มีการจัดตั้ง เป็นการป้องกันการทุจริตหรือมิให้เกิดการประมูล หน่วยงานกลางเพื่อเป็นผู้ดำเนินการในเร่ืองการ แข่งขันกันโดยไม่เป็นธรรม เพราะบางกรณีจะมี จัดซื้อจัดจ้างของ อบต. ทั่วประเทศ1 ท้ังนี้ เพ่ือให้ การต้ังบริษัทนิติบุคคลขึ้นเพ่ือการเฉพาะกิจในการ การตรวจสอบทุจริตน้ันจำกัดเฉพาะการเข้า เขา้ รว่ มประกวดราคาในโครงการ หรอื บางโครงการ ตรวจสอบหน่วยงานกลางท่ีจัดทำการจัดซื้อ ผู้ชนะการประกวดราคาอาจดำเนินการโครงการ จัดจ้างให้แก่ อบต. เท่านั้น ซึ่งเป็นการแบ่งเบา ได้เพียงบางส่วนเพราะมิใช่มืออาชีพ และจากนั้น ภาระหรอื ลดงานของคณะกรรมการ ป.ป.ช. 1 ขอ้ มูลจากการประชุมผูเ้ ชยี่ วชาญเรอื่ งปญั หาการทุจริตคอร์รัปชันของประเทศไทยกบั อนุสัญญา UNCAC วนั ศุกร์ที่ 11 มกราคม 2551 โรงแรมเดอะแกรนด์ กรุงเทพมหานคร

30 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ปญั หานเ้ี หน็ วา่ คณะกรรมการ ป.ป.ช. อาจ และรัฐบาลกลางเป็นเพียงผู้กำกับดูแล ท้ังน้ี ตาม ลดภาระการตรวจสอบได้ แต่ก็ไม่สอดคล้องกับ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 หลกั การปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ เนอื่ งจากในเรอ่ื งของ มาตรา 281 มาตรา 282 มาตรา 2832 ซึ่งสาระ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รัฐบาลกลางไม่อาจ สำคัญที่รัฐบาลและรวมท้ังองค์กรอิสระอย่าง ปฏิเสธเร่ืองการปกครองตนเองที่มีลักษณะอิสระ คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะต้องสนับสนุนคือให้ 2 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 มาตรา 281 ภายใตบ้ งั คบั มาตรา 1 รฐั จะตอ้ งใหค้ วามเปน็ อสิ ระแกอ่ งคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถนิ่ ตามหลกั แหง่ การปกครอง ตนเองตามเจตนารมณข์ องประชาชนในทอ้ งถน่ิ และสง่ เสรมิ ใหอ้ งคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถนิ่ เปน็ หนว่ ยงานหลกั ในการจดั ทำ บริการสาธารณะ และมสี ว่ นรว่ มในการตดั สนิ ใจแกไ้ ขปญั หาในพ้ืนท่ี ทอ้ งถนิ่ ใดมลี กั ษณะทจ่ี ะปกครองตนเองได้ ยอ่ มมสี ทิ ธจิ ดั ตงั้ เปน็ องคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ ทง้ั น้ี ตามทกี่ ฎหมายบญั ญตั ิ มาตรา 282 การกำกบั ดแู ลองคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถนิ่ ตอ้ งทำเทา่ ทจ่ี ำเปน็ และมหี ลกั เกณฑ์ วธิ กี าร และเงอื่ นไขทช่ี ดั เจน สอดคลอ้ งและเหมาะสมกบั รปู แบบขององค์กรปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ ท้ังนี้ ตามทกี่ ฎหมายบัญญัติ โดยตอ้ งเป็นไปเพ่ือการ คุ้มครองประโยชน์ของประชาชนในท้องถิ่นหรือประโยชน์ของประเทศเป็นส่วนรวม และจะกระทบถึงสาระสำคัญแห่ง หลักการปกครองตนเองตามเจตนารมณข์ องประชาชนในทอ้ งถิน่ หรือนอกเหนือจากทก่ี ฎหมายบัญญตั ไิ วม้ ไิ ด้ ในการกำกับดูแลตามวรรคหน่งึ ให้มกี ารกำหนดมาตรฐานกลางเพื่อเปน็ แนวทางให้องค์กรปกครองสว่ นทอ้ งถ่ินเลือก ไปปฏบิ ตั ไิ ดเ้ อง โดยคำนงึ ถงึ ความเหมาะสมและความแตกตา่ งในระดบั ของการพฒั นาและประสทิ ธภิ าพในการบรหิ ารของ องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินในแต่ละรูปแบบโดยไม่กระทบต่อความสามารถในการตัดสินใจดำเนินงานตามความต้องการ ขององคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถิน่ รวมทงั้ จัดให้มกี ลไกการตรวจสอบการดำเนนิ งานโดยประชาชนเป็นหลกั มาตรา 283 องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินย่อมมีอำนาจหน้าท่ีโดยท่ัวไปในการดูแลและจัดทำบริการสาธารณะเพื่อ ประโยชนข์ องประชาชนในทอ้ งถน่ิ และยอ่ มมคี วามเปน็ อสิ ระในการกำหนดนโยบาย การบรหิ าร การจดั บรกิ ารสาธารณะ การบรหิ ารงานบคุ คล การเงนิ และการคลงั และมอี ำนาจหนา้ ทขี่ องตนเองโดยเฉพาะ โดยตอ้ งคำนงึ ถงึ ความสอดคลอ้ งกบั การพัฒนาของจังหวัดและประเทศเปน็ สว่ นรวมดว้ ย องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นย่อมได้รับการส่งเสริมและสนับสนุนให้มีความเข้มแข็งในการบริหารงานได้โดยอิสระและ ตอบสนองต่อความต้องการของประชาชนในท้องถิ่นได้อย่างมีประสิทธิภาพ สามารถพัฒนาระบบการคลังท้องถ่ินให้จัด บริการสาธารณะได้โดยครบถ้วนตามอำนาจหน้าท่ี จัดต้ังหรือร่วมกันจัดต้ังองค์การเพ่ือการจัดทำบริการสาธารณะตาม อำนาจหน้าที่ เพอื่ ใหเ้ กดิ ความคมุ้ คา่ เปน็ ประโยชน์ และให้บริการประชาชนอย่างท่วั ถงึ ใหม้ กี ฎหมายกำหนดแผนและขนั้ ตอนการกระจายอำนาจ เพอ่ื กำหนดการแบง่ อำนาจหนา้ ทแี่ ละจดั สรรรายไดร้ ะหวา่ ง ราชการส่วนกลางและราชการส่วนภูมิภาคกับองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน และระหว่างองค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน ดว้ ยกนั เอง โดยคำนงึ ถงึ การกระจายอำนาจเพมิ่ ขนึ้ ตามระดบั ความสามารถขององคก์ รปกครองสว่ นทอ้ งถน่ิ แตล่ ะรปู แบบ รวมท้ังกำหนดระบบตรวจสอบและประเมินผล โดยมีคณะกรรมการประกอบด้วยผู้แทนหน่วยราชการที่เกี่ยวข้อง ผู้แทนองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ และผู้ทรงคณุ วฒุ ิ โดยมจี ำนวนเทา่ กัน เปน็ ผดู้ ำเนนิ การใหเ้ ป็นไปตามกฎหมาย ให้มีกฎหมายรายได้ท้องถ่ิน เพ่ือกำหนดอำนาจหน้าท่ีในการจัดเก็บภาษีรายได้อื่นขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน โดยมีหลักเกณฑ์ท่ีเหมาะสมตามลักษณะของภาษีแต่ละชนิด การจัดสรรทรัพยากรในภาครัฐ การมีรายได้ท่ีเพียงพอกับ รายจ่ายตามอำนาจหน้าที่ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงระดับขั้นการพัฒนาทางเศรษฐกิจของ ทอ้ งถ่นิ สถานะทางการคลังขององคก์ รปกครองส่วนท้องถิน่ และความยงั่ ยนื ทางการคลังของรัฐ ในกรณีท่ีมีการกำหนดอำนาจหน้าที่และการจัดสรรรายได้ให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นแล้ว คณะกรรมการตาม วรรคสามจะต้องนำเร่ืองดังกล่าวมาพิจารณาทบทวนใหม่ทุกระยะเวลาไม่เกินห้าปี เพื่อพิจารณาถึงความเหมาะสมของ การกำหนดอำนาจหน้าท่ี และการจัดสรรรายได้ที่ได้กระทำไปแล้ว ท้ังน้ี ต้องคำนึงถึงการกระจายอำนาจเพิ่มข้ึนให้แก่ องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินเป็นสำคญั การดำเนินการตามวรรคห้า เมอื่ ได้รับความเห็นชอบจากคณะรฐั มนตรีและรายงานรัฐสภาแล้ว ใหม้ ีผลบงั คบั ได้

ปที ี่ 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 31 ประชากรในท้องถิ่นเกิดจิตสำนึกต่อส่วนรวม ไม่มีประสิทธิภาพ เพราะโครงการเกิดการทุจริต และมีส่วนในการตัดสินใจในการปกครองตนเอง คอร์รัปชันและยังเป็นกรณีที่เก่ียวกับปัญหา รวมท้ังสร้างกลไกภาคประชาชนให้เป็นหลัก เร่ืองเทคนิคและเทคโนโลยีในการจัดการที่ อบต. ในการตรวจสอบการดำเนินงานขององค์กร ยังไม่มีศักยภาพเพียงพอต่อการจัดการโครงการ ปกครองส่วนท้องถิ่นด้วย ซึ่งถ้าหากประชากร ใหญท่ ่ีซบั ซอ้ นน้ัน ในท้องถิ่นเข้มแข็งและมีส่วนร่วมในการตรวจสอบ 2. พระราชบัญญัตวิ า่ ด้วยการใหเ้ อกชน องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน การทุจริตคอร์รัปชัน เข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ ในท้องถ่ินกจ็ ะลดนอ้ ยลง กล่าวคอื การสรา้ งสภาพ พ.ศ. 2535 แวดล้อมให้เกิดการตรวจสอบและมีความโปร่งใส พระราชบัญญัติดังกล่าวเป็นกฎหมาย ในเรื่องข้อมูลข่าวสารและการปฏิบัติงานของ ที่กำหนดข้ันตอนกระบวนการในการเริ่มต้น เจ้าหน้าท่ีรัฐ จะทำให้เจ้าหน้าท่ีรัฐผู้ทำการจัดซื้อ วิเคราะห์โครงการภาครัฐและคัดเลือกบุคคล จัดจ้างไม่กล้าที่จะทำการทุจริต เพราะมีความ เข้ามาร่วมดำเนินงานในโครงการต่างๆ ของรัฐ เสยี่ งสงู ตอ่ การทจ่ี ะถกู ดำเนนิ คดจี ากการดำเนนิ การ รวมท้ังขั้นตอนการบริหารโครงการ การติดตาม จัดซ้ือจัดจ้างที่ไปในทางทุจริต ดังนั้น การท่ี โครงการ โดยกำหนดให้คณะรัฐมนตรีเป็น คณะกรรมการ ป.ป.ช. จะบริหารโดยมีนโยบาย ผู้พิจารณาเห็นชอบโครงการเข้าร่วมงานหรือ ส่งเสริมให้ประชากรในท้องถ่ินมีความเข้มแข็ง การเข้าร่วมลงทุนดังกล่าว กฎหมายดังกล่าวมีข้อ จึ ง เ ป็ น ก า ร ช่ ว ย ล ด ภ า ร ะ ข อ ง ค ณ ะ ก ร ร ม ก า ร พจิ ารณา ดังนี้ ป.ป.ช. ในเรื่องการตรวจสอบไต่สวนในทางคดีได้ 2.1 ก ฎ ห ม า ย ดั ง ก ล่ า ว แ ม้ จ ะ ไ ด้ และนอกจากน้ีควรมีแนวทางแก้ไขโดยกำหนด กำหนดให้มีขั้นตอนกระบวนการพิจารณาจัดทำ ให้ อบต. มีการจัดทำแผนงานการจัดซื้อจัดจ้าง โครงการของรัฐโดยให้หน่วยงานเจ้าของโครงการ ท่ีชัดเจน โปร่งใส ในงบประมาณประจำปีและ ศึกษาวิเคราะห์โครงการกต็ าม (มาตรา 6 มาตรา 7 กำหนดวงเงินสำหรับการจัดซื้อจัดจ้างแก่ อบต. มาตรา 8 และมาตรา 9) แตก่ ย็ งั มปี ระเด็นปัญหาว่า ระดับหน่ึงเท่าน้ันตามขีดความสามารถและ การเรมิ่ ตน้ โครงการตา่ งๆ ของรฐั ยงั ขาดสภาพบงั คบั ศักยภาพของ อบต. ซึ่งจะต้องพิจารณาว่าวงเงิน ในการให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการทำประชา จำนวนเท่าใดจึงเป็นอำนาจหน้าที่ในการจัดซ้ือ พจิ ารณอ์ ยา่ งจรงิ จงั ซงึ่ การทป่ี ระชาชนไมม่ สี ว่ นรว่ ม จดั จา้ งของ อบต. และถา้ หากเป็นโครงการใหญ่ทมี่ ี หรือมีส่วนรว่ มน้อยในโครงการต่างๆ ของรฐั กย็ อ่ ม วงเงินสูงและกระทบต่อสาธารณะหรือประชาชน เป็นผลให้เกิดการทุจริตคอร์รัปชันสำหรับโครงการ ในวงกวา้ ง กจ็ ำตอ้ งใหห้ นว่ ยงานกลางเขา้ ไปจดั การ ใหญ่ๆ ได้ง่าย และมักเกิดกรณีโครงการของรัฐ จัดซ้ือจัดจ้างแก่ อบต. กรณีนี้ในอดีตท่ีผ่านมา กระทบต่อสิทธิของประชาชนจนเป็นปัญหาสู่การ ได้เคยปรากฏว่า อบต. และเทศบาลบางแห่ง ละเมิดสิทธิมนุษยชน เช่น กรณีผู้อยู่อาศัยรอบ ซ่ึงได้ดำเนินการเกี่ยวกับโรงงานกำจัดขยะ หรือ สนามบินสุวรรณภูมิร้องเรียนเรียกค่าเสียหายจาก บ่อบำบัดน้ำเสียแต่ก็ไม่ประสบผลสำเร็จและ

32 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. เสียงเครอื่ งบนิ (มลพษิ ทางเสียง) ที่รบกวนสุขภาพ โดยพระราชกฤษฎีกา ซ่งึ ก็หมายความวา่ โครงการ และชวี ติ ความเปน็ อยู่ ของรัฐท่ีมีวงเงินหรือทรัพย์สินต้ังแต่หนึ่งพันล้าน 2.2 โครงการของรัฐที่จะอยู่ใน บาทข้ึนไปเท่านั้นท่ีจะต้องอยู่ภายใต้การบังคับใช้ บังคับของพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชน ของพระราชบัญญัติดังกล่าว โดยเงื่อนไขวงเงิน เข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ หรือทรัพย์สินต้ังแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไปนั้น พ.ศ. 2535 นั้น จะต้องเป็นโครงการท่ีอยู่ในนิยาม เป็นเง่ือนไขที่มักจะมีข้อถกเถียงและเป็นข้อหารือ ตามมาตรา 5 คือเป็นโครงการที่เป็นกิจการของ ของหน่วยงานภาครัฐอยู่เสมอว่าเป็นกรณีที่ รัฐ และเป็นการร่วมงานหรือดำเนินการร่วมกับ ค ำ น ว ณ แ ล้ ว เ ป็ น ว ง เ งิ น ห รื อ ท รั พ ย์ สิ น เ กิ น เอกชน3 และท่ีสำคัญคือเป็นโครงการที่จะต้องมี หนึ่งพันล้านบาทหรือไม่ และต้องนำทรัพย์สินหรือ วงเงินหรือทรัพย์สินต้ังแต่หน่ึงพันล้านบาทข้ึนไป มูลค่าส่วนใดมาคำนวณ ซึ่งก็พบว่าหน่วยงาน ตามนิยามคำว่า “โครงการ” ซึ่งหมายความถึง ของรัฐมีความพยายามที่จะหาวิธีการคำนวณ การลงทุนในกิจการของรัฐ และการลงทุนนั้น ว ง เ งิ น ล ง ทุ น ใ น โ ค ร ง ก า ร มิ ใ ห้ ถึ ง จ ำ น ว น มีวงเงินหรือทรัพย์สินต้ังแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไป หน่ึงพันล้านบาท ท้ังน้ี เพ่ือมิให้โครงการท่ีจะ หรือตามวงเงินหรือทรัพย์สินที่กำหนดเพิ่มข้ึน ด ำ เ นิ น ก า ร น้ั น ต้ อ ง ต ก อ ยู่ ภ า ย ใ ต้ บั ง คั บ ข อ ง 3 พ.ร.บ.ว่าด้วยการใหเ้ อกชนเข้ารว่ มงานหรือดำเนนิ การในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 มาตรา 5 ในพระราชบญั ญตั นิ ี้ “หน่วยงานเจ้าของโครงการ” หมายความว่า สว่ นราชการท่มี ีฐานะเปน็ กรม หรือเทียบเทา่ รฐั วิสาหกจิ หน่วยงานอนื่ ของรฐั หรือราชการส่วนท้องถ่ินที่เปน็ เจ้าของโครงการ “รฐั วิสาหกจิ ” หมายความวา่ รัฐวิสาหกจิ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยวธิ กี ารงบประมาณ “ราชการสว่ นทอ้ งถน่ิ ” หมายความวา่ ราชการบรหิ ารสว่ นทอ้ งถนิ่ ตามกฎหมายวา่ ดว้ ยระเบยี บบรหิ ารราชการแผน่ ดนิ “กระทรวงเจ้าสังกัดของส่วนราชการ” หมายความว่า กระทรวงหรือทบวง ซึ่งมีส่วนราชการในสังกัดตามกฎหมาย ว่าด้วยการปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม “กระทรวงเจา้ สงั กดั ของรัฐวิสาหกจิ ” (1) กรณบี รษิ ทั จำกดั หมายความวา่ กระทรวงการคลงั หรอื กระทรวงหรอื ทบวงทไ่ี ดร้ บั มอบอำนาจใหใ้ ชส้ ทิ ธเิ ปน็ ผถู้ อื หนุ้ ของบริษทั จำกัดแทนกระทรวงการคลงั (2) กรณไี มใ่ ชบ่ รษิ ทั จำกดั หมายความวา่ กระทรวงหรอื ทบวง ซง่ึ รฐั มนตรวี า่ การเปน็ ผรู้ กั ษาการตามกฎหมายวา่ ดว้ ยการ จัดตัง้ รฐั วสิ าหกจิ น้นั หรือรัฐมนตรผี ู้รบั ผดิ ชอบในงานของรัฐวสิ าหกิจนนั้ “กระทรวงเจา้ สังกัดของส่วนราชการทอ้ งถน่ิ ” หมายความว่า กระทรวงมหาดไทย “กิจการของรัฐ” หมายความว่า กิจการท่ีส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอ่ืนของรัฐ หรือราชการส่วนท้องถ่ิน หน่วยใดหน่วยหน่ึงหรือหลายหน่วยรวมกันซ่ึงมีอำนาจหน้าท่ีต้องทำตามกฎหมายหรือกิจการท่ีจะต้องใช้ทรัพยากร ธรรมชาติหรือทรัพย์สินของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอ่ืนของรัฐ หรือราชการส่วนท้องถิ่นหน่วยใดหน่วยหนึ่ง หรอื หลายหน่วยร่วมกัน “โครงการ” หมายความวา่ การลงทนุ ในกจิ การของรฐั และการลงทนุ นนั้ มวี งเงนิ หรอื ทรพั ยส์ นิ ตง้ั แตห่ นง่ึ พนั ลา้ นบาท ขึ้นไปหรือตามวงเงนิ หรอื ทรพั ยส์ นิ ทก่ี ำหนดเพมิ่ ข้ึนโดยพระราชกฤษฎกี า “รว่ มงานหรอื ดำเนนิ การ” หมายความวา่ รว่ มลงทนุ กบั เอกชนไมว่ า่ โดยวธิ ใี ดหรอื มอบหมายใหเ้ อกชนลงทนุ แตฝ่ า่ ยเดยี ว โดยวธิ กี ารอนุญาต หรือให้สมั ปทาน หรอื ใหส้ ทิ ธไิ ม่ว่าในลกั ษณะใด “คณะกรรมการ” หมายความว่า คณะกรรมการพิจารณาคดั เลือกเอกชนรว่ มงานหรอื ดำเนนิ การตามมาตรา 13

ปที ี่ 4 ฉบับที่ 1 (มกราคม 2554) 33 พระราชบัญญัติดังกล่าวนี้ เช่น กรณีร้านค้า ดังกล่าวโดยเห็นว่าเรื่องการคำนวณมูลค่าเป็นเร่ือง ปลอดอากร ณ ท่าอากาศยานสุวรรณภูมิ ซ่ึง ข้อเท็จจริงที่บริษัท ท่าอากาศยานไทย จำกัด บริษัท ท่าอากาศยานไทย จำกัด (มหาชน) ได้ (มหาชน) จะต้องเป็นผู้พิจารณา และขณะนี้เรื่อง ทำการว่าจ้างที่ปรึกษาเพ่ือคิดคำนวณวงเงินลงทุน ดังกล่าวได้กลายเป็นข้อพิพาทซึ่งอยู่ในชั้นพิจารณา ท้ังโครงการเป็นเงินประมาณ 813,838,443 บาท ของศาลยุติธรรม ดังนั้น ปัญหาการคำนวณมูลค่า โดยคำนวณบนสมมติฐานการดำเนินงาน 5 ปี ต่างๆ ของโครงการจึงเป็นเร่ืองท่ีหน่วยงานของรัฐ และใช้พื้นที่ประกอบกิจการ 5,000 ตารางเมตร พึงระมัดระวังเพ่ือมิให้เกิดปัญหาข้อเท็จจริงท่ี ซึ่ ง เ มื่ อ ว ง เ งิ น ล ง ทุ น ไ ม่ ถึ ง ห นึ่ ง พั น ล้ า น บ า ท คลาดเคลื่อนหรือเปลี่ยนแปลงข้อเท็จจริงต่างๆ การดำเนินการโครงการร้านค้าปลอดอากร หรือปฏิบัติหน้าที่โดยมีพฤติการณ์ที่ส่อไปใน สนามบินสุวรรณภูมิจึงไม่เข้าเงื่อนไขที่จะต้องอยู่ ทางที่จะมิให้โครงการของรัฐดำเนินการตาม ภายใต้การบังคับของพระราชบัญญัติว่าด้วยการ กระบวนการของกฎหมาย โดยบางกรณีพบว่า ให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการ หน่วยงานของรัฐอาจใช้วิธีแบ่งส่วนโครงการ ของรัฐ พ.ศ. 2535 แต่ครั้นต่อมาได้มีการ ให้มีโครงการย่อย หรือแบ่งย่อยโครงการลง ตรวจสอบพบว่าโครงการดังกล่าวมีการใช้พ้ืนท่ี เพื่อมิให้มีวงเงินคำนวณถึงหนึ่งพันล้านบาท หรือ โครงการเป็นเวลา 10 ปี มิใช่ 5 ปี และใช้พ้ืนท่ี จัดทำโครงการโดยให้มีการปรับปรุงโครงการ สูงถงึ 11,000 ตารางเมตร มใิ ช่ 5,000 ตารางเมตร เป็นระยะ โดยระยะเร่ิมต้นมีวงเงินไม่ถึงหนึ่งพัน ซ่ึงทำให้มีวงเงินลงทุนเกินหน่ึงพันลา้ นบาท ดังน้นั ล้านบาท แต่ในระยะต่อมาปรับเพิ่มวงเงินขึ้นไป โครงการน้ีจึงต้องอยู่ภายใต้การดำเนินการตาม เป็นช่วงๆ โดยถือว่าแต่ละช่วงที่ปรับนั้นมีวงเงิน พระราชบัญญัติเช่นว่ามาแต่ต้น แต่เมื่อมิได้ ลงทุนไม่ถึงหน่ึงพันล้านบาท ซ่ึงถือว่าเป็นวิธีการ ดำเนินการตามกระบวนการของกฎหมายดังกล่าว ทีเ่ ป็นพฤตกิ ารณส์ ่อไปในทางไมส่ ุจรติ ได้ มาแต่เร่ิมโครงการ จึงมีปัญหาว่าเป็นโครงการท่ี 2.3 การดำเนินการตามข้ันตอน ดำเนนิ การโดยมิชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ อย่างไร กระบวนการตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้ ซึ่งบริษัท ท่าอากาศยานไทย จำกัด (มหาชน) ได้ เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของ เคยทำหนังสือหารือไปยังสำนักงานคณะกรรมการ รัฐ พ.ศ. 2535 ได้กำหนดให้ดำเนินการโดยความ กฤษฎีกา ตามเรือ่ งเสรจ็ ท่ี 135/2550 ซ่งึ สำนักงาน เห็นชอบของคณะรัฐมนตรี (ตามมาตรา 12 และ คณะกรรมการกฤษฎีกาก็มิได้วินิจฉัยข้อหารือ มาตรา 21)4 ซ่ึงก็นับว่าเป็นกระบวนการท่ีกำหนด 4 พ.ร.บ.วา่ ด้วยการให้เอกชนเข้ารว่ มงานหรอื ดำเนนิ การในกิจการของรฐั พ.ศ. 2535 มาตรา 12 เมอ่ื คณะรฐั มนตรใี หค้ วามเหน็ ชอบในโครงการใดแลว้ ใหห้ นว่ ยงานเจา้ ของโครงการ รว่ มประกาศเชญิ ชวน เอกชนเขา้ รว่ มงานหรอื ดำเนนิ การรา่ งขอบเขตของโครงการและเงอ่ื นไขสำคญั ทจ่ี ะตอ้ งมใี นสญั ญารว่ มงานหรอื ดำเนนิ การ มาตรา 21 ใหค้ ณะกรรมการนำผลการคดั เลอื กพรอ้ มเหตผุ ล ประเดน็ ทเี่ จรจาตอ่ รองเรอื่ งผลประโยชนข์ องรฐั รา่ งสญั ญา และเอกสารทง้ั หมดเสนอตอ่ รฐั มนตรกี ระทรวงเจา้ สงั กดั เพอื่ นำเสนอคณะรฐั มนตรพี จิ ารณาภายในเกา้ สบิ วนั นบั จากวนั ท่ี คณะกรรมการตัดสนิ หากคณะรฐั มนตรไี มเ่ หน็ ดว้ ยใหส้ ง่ เรอื่ งคนื คณะกรรมการ เพอื่ พจิ ารณาทบทวนความเหน็ แลว้ นำผลการพจิ ารณาเสนอ ให้คณะรัฐมนตรตี ดั สินชขี้ าด

34 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ให้มีความโปร่งใส และเป็นหลักเกณฑ์ที่ดีกว่า 2.4 ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการ การให้รัฐมนตรีเจ้ากระทรวงเพียงผู้เดียวเป็น ให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการ ผู้มีอำนาจอนุมัติโครงการ แต่การดำเนินการตาม ของรัฐ พ.ศ. 2535 มาตรา 20 ได้กำหนดให้ ข้ันตอนท่ีว่าน้ีก็มักมีการวิจารณ์จากนักการเมือง สำนักงานอัยการสูงสุดตรวจพิจารณาร่างสัญญา หน่วยงานของรัฐเจ้าของโครงการ รวมท้ังภาค ร่วมงานหรือดำเนินการก่อนลงนาม กรณีนี้ เอกชนว่าเป็นความยุ่งยากและล่าช้าที่จะต้อง สำนักงานอัยการสูงสุดจะมีบทบาทในการตรวจ ปฏิบัติตามข้ันตอนกฎหมายดังกล่าวโดยเสนอ ร่างสัญญาในฐานะเป็นผู้รักษาผลประโยชน์ เรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเห็นชอบ ปัญหาน้ีจึงเป็น ของรัฐในลักษณะให้คำปรึกษาด้านกฎหมายแก่ สง่ิ ทค่ี วรปรบั ปรงุ ใหก้ ารดำเนนิ การตามกระบวนการ รัฐบาลซ่ึงเป็นภารกิจหน่ึงของสำนักงานอัยการ ต่างๆ ทางกฎหมายมีความรวดเร็วข้ึน และสร้าง สูงสุด5 และโดยคำว่า “รักษาประโยชน์ของรัฐ” ความเข้าใจแก่หน่วยงานของรัฐและภาคเอกชน นั้น ในที่นี้มิใช่ประโยชน์ของรัฐบาลหรือ ว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นการให้หลักประกันใน ประโยชน์ของหน่วยงานของรัฐเท่านน้ั แตห่ มายถึง ความโปร่งใส เป็นการสร้างหลักธรรมาภิบาล ประโยชน์ของประเทศ ของบ้านเมือง ซ่ึงก็คือ และเพื่อการแข่งขันที่เป็นธรรม แต่การพยายาม ประโยชน์ของสังคมส่วนรวม ประชาชนส่วนรวม มิให้โครงการใหญ่ๆ ของรัฐเข้าสู่การบังคับใช้ เป็นหลัก ซ่ึงถ้าหากสำนักงานอัยการสูงสุด ตามกฎหมายดังกล่าวนั้นแท้จริงแล้วเป็นผลเสีย พบว่าการดำเนินการของรัฐบาลหรือหน่วยงาน ต่อภาคเอกชนเองและต่อการดำเนินงานของรัฐ ของรัฐน้ันดำเนินการไปในทิศทางท่ีจะทำให้รัฐ รวมท้ังเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ปฏิบัติงานด้วย เพราะ เสียเปรียบหรือเสียประโยชน์และบ้านเมืองจะ หากโครงการมิได้อยู่ภายใต้บังคับของพระราช เสียหาย สำนักงานอัยการสูงสุดมีหน้าที่พิจารณา บัญญัติดังกล่าว รัฐมนตรีเจ้ากระทรวงแต่ผู้เดียว ตรวจร่างสัญญาให้ข้อสังเกตต่างๆ ต่อรัฐบาลและ ย่อมมีอำนาจดำเนินการได้ ซ่ึงจะเกิดปัญหาการ หน่วยงานของรัฐในฐานะท่ีเป็นองค์กรที่รับผิดชอบ ทุจริตคอร์รัปชันได้ง่ายกว่าความรับผิดชอบโดย รวมทั้งตรวจสอบการดำเนินการของรัฐบาลและ คณะรัฐมนตรี อย่างไรก็ตาม กรณีคณะรัฐมนตรี หน่วยงานของรัฐด้วย (accountability) ภารกิจนี้ น้ัน ในทางปฏิบัติก็อาจมีการทุจริตที่เกิดข้ึนจาก จึงยังคงเป็นการดำเนินการที่อยู่บนพ้ืนฐานของ ความเห็นชอบหรือการอนุมัติตามมติคณะรัฐมนตรี ความเป็นอิสระ เที่ยงตรงขององค์กรอัยการด้วย ได้ หากมติคณะรัฐมนตรีน้ันเป็นมติอันไม่ชอบ คือทำหน้าท่ีโดยปราศจากอคติ ปราศจากการ ด้วยกฎหมายหรือเป็นมติที่ได้อนุมัติให้กระทำ แทรกแซงของฝ่ายการเมืองหรือรัฐบาลแม้นว่า การต่างๆ หรือดำเนินโครงการต่างๆ โดยไม่มี จะมีหน้าที่ให้คำปรึกษาแก่รัฐบาลก็ตาม ซ่ึงความ กฎหมายให้อำนาจกระทำการ อิสระและความรับผิดชอบ (accountability) 5 กอ่ นปี พ.ศ. 2553 ภารกิจการรกั ษาประโยชน์ของรฐั ของสำนกั งานอยั การสูงสุดไดม้ พี ระราชบญั ญตั ปิ รบั ปรงุ กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2549 มาตรา 46 (9) บัญญัติรับรองไว้ สำหรับปัจจุบันขณะน้ีได้ถูกรับรองโดยพระราชบัญญัติองค์กร อยั การและพนกั งานอยั การ พ.ศ. 2553 มาตรา 23 (2) (3)

ปที ี่ 4 ฉบบั ท่ี 1 (มกราคม 2554) 35 จะมีได้อย่างสมบูรณ์แท้จริงก็ต่อเม่ือองค์กร ฝ่ายการเมืองและหน้าท่ีตามกฎหมายย่อมทำให้ อัยการซึ่งรวมทั้งอัยการสูงสุดผู้มีตำแหน่งฐานะ ความอิสระ ความเที่ยงตรง การปราศจากอคติ เป็นผู้แทนองค์กรอัยการได้ปฏิบัติหน้าท่ีหรือ ในความเป็นอัยการเกิดขึ้นได้ยากนักตามสภาพ บริหารองค์กรและจัดวางท่าทีของตนเองในระยะ เหตุปัจจัยดังกล่าว โดยเฉพาะหากเกิดปัญหา ที่มิให้ใกล้ชิดเกี่ยวข้องกับฝ่ายการเมืองหรือ โครงการดังกล่าวในภายหลังว่ามีกรณีทุจริต รัฐบาล ซึ่งปัจจุบันเห็นว่าการบริหารองค์กรและ คอร์รัปชันเกิดขึ้นและอัยการสูงสุดจะต้องเป็น การจัดท่าทีเช่นว่านั้นยังมีภาวะความเสี่ยงต่อการ ผู้พิจารณาฟ้องรอ้ งคดีในทางอาญาตอ่ ไป ถูกแทรกแซงโดยฝ่ายการเมืองและรัฐบาลได้ 2.5 สัญญาท่ีได้จัดทำข้ึนภายใต้ ดังเห็นได้จากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 บังคับของพระราชบัญญัติการให้เอกชนเข้าร่วม มาตรา 255 ยังคงระบุให้อัยการได้รับแต่งต้ัง งานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 จากฝ่ายการเมืองหรือรัฐบาลเข้าเป็นกรรมการ ถือได้ว่าเป็นสัญญาทางปกครอง แต่องค์ความรู้ ในหน่วยงานของรัฐวิสาหกิจหรือกิจการอ่ืน อันเกี่ยวด้วยหลักเกณฑ์ท่ัวไปของสัญญาทาง ของรัฐโดยผ่านความเห็นชอบของคณะกรรมการ ปกครองไม่ได้รับการเผยแพร่หรือกำหนดไว้ ให้ อัยการได้อยู่ ซึ่งจุดเช่ือมโยงลักษณะนี้เป็นเร่ือง ชดั เจนในแนวทางปฏบิ ตั ขิ องฝา่ ยบรหิ ารแตอ่ ยา่ งใด ละเอียดอ่อนมาก โดยองค์กรอัยการจักต้องมี เช่น หลักการบริการสาธารณะนั้นต้องต่อเน่ือง การควบคุมด้วยหลักจริยธรรมอันเข้มข้น หรือ หลักการที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐอาจเข้ากำกับ ดูแล ถู ก ต ร ว จ ส อ บ ด้ ว ย เ ก ณ ฑ์ จ ริ ย ธ ร ร ม ท่ี มี ส ภ า พ ตรวจสอบการบริการสาธารณะน้ันได้ หลักการท่ี บังคับใช้อย่างดีด้วย ไม่ว่าจะเป็นจริยธรรมในส่วน คู่สัญญาฝ่ายรัฐฝ่ายเดียวอาจบอกเลิกสัญญาได้ ปัจเจกบุคคลหรือในด้านองค์กรโดยรวมก็ตาม ด้วยเหตุความจำเป็นเพ่ือประโยชน์สาธารณะ เน่ืองจากการเปิดโอกาสดังกล่าวของรัฐธรรมนูญ โดยมีการชดเชยความเสียหาย หลักการที่ฝ่าย ย่อมนำสู่ความขัดกันแห่งผลประโยชน์ในการ เอกชนจะต้องปรับปรุงกิจการสาธารณะอยู่เสมอ ปฏิบัติหน้าที่ของอัยการสูงสุดได้ เพราะหากฝ่าย หลักการที่คู่สัญญาฝ่ายรัฐมีสิทธิเข้ายึดกิจการ การเมืองหรือรัฐบาลซึ่งส่วนใหญ่คือรัฐมนตรี สัมปทานของเอกชนได้หากเอกชนดำเนินกิจการ เ จ้ า ก ร ะ ท ร ว ง ใ ช้ อ ำ น า จ แ ต่ ง ต้ั ง อั ย ก า ร สู ง สุ ด ไปจะเป็นเหตุให้เกิดภยันตราย หรือไม่ปลอดภัย เป็นกรรมการในรัฐวิสาหกิจ และรัฐวิสาหกิจ แก่ประชาชน หลักการสัญญาสัมปทานท่ีไม่ควร ดังกล่าวดำเนินโครงการร่วมทุนขนาดใหญ่กับ มีคำมั่นให้คู่สัญญาขอขยายระยะเวลาสัมปทาน เอกชนตามกฎหมาย ต่อมาอัยการสูงสุดได้เป็น ได้เน่ืองจากไม่สอดคล้องกับหลักการแข่งขัน ผพู้ จิ ารณาตรวจรา่ งสญั ญาโครงการของรฐั วสิ าหกจิ เสรีและเป็นธรรม และรัฐไม่อาจเลือกคู่สัญญาได้ ท่ี ต น เ ป็ น ก ร ร ม ก า ร พิ จ า ร ณ า อ นุ มั ติ แ ล ะ ใ ห้ ตามอำเภอใจ เป็นต้น ซึ่งเมื่อองค์ความรู้ตามหลัก ความเห็นไว้แล้ว การทำหน้าท่ีในฐานะกรรมการ ท่ัวไปทางสัญญาปกครองเช่นว่าไม่ได้รับการ รัฐวิสาหกิจกับการตรวจร่างสัญญาตามอำนาจ เผยแพร่และกำหนดเป็นแนวทางปฏิบัติไว้ชัดเจน หน้าที่ของกฎหมาย ตำแหน่งท่ีได้รับแต่งต้ังจาก เป็นลายลักษณ์อักษร กรณีนี้จึงตกอยู่ในเร่ืองการ

36 วารสารวิชาการ ป.ป.ช. ต่อรองเจรจาของคู่สัญญาและเกิดความไม่ชัดเจน 2. การดำเนินคดีอาญากับผกู้ ระทำผดิ ทุจริต ของคู่สัญญาท่ีจะต้องตีความสัญญาและเป็น 1. หลักเกณฑ์ของอนุสัญญา UNCAC การทำให้รัฐเสียเปรียบได้ ตัวอย่างเช่น สัญญา ในการดำเนินคดกี บั ผกู้ ระทำผิดทุจรติ ทางปกครองท่ีมักกำหนดข้อสัญญาว่า รัฐอาจ ตามอนุสัญญา UNCAC ได้กล่าวถึง บอกเลิกสัญญาได้หากเอกชนปฏิบัติผิดสัญญา กระบวนการที่นำตัวผู้กระทำความผิดทุจริตซึ่ง ในข้อสาระสำคัญ กรณีมีปัญหาว่าข้อสาระ เป็นความผิดอาญาเข้าสู่การพิจารณาพิพากษา สำคัญน้ันเป็นลักษณะอย่างไร และข้อสาระ ของศาลเพื่อการลงโทษน้ัน ได้กำหนดไว้ในข้อ 30 สำคัญนั้น ถือว่าเป็นเหตุอันจำกัดเฉพาะในเรื่อง เก่ียวกับการฟ้องคดี การพิจารณาพิพากษา และ หน้าท่ีความรับผิดตามสัญญาเท่าน้ัน ซ่ึงก็มิได้ การลงโทษ ความว่า หมายความรวมถึงการบอกเลิกสัญญาเพราะ “1. รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องดำเนินการ เหตุจำเป็นเพ่ือประโยชน์สาธารณะอันเป็นเรื่อง ให้การกระทำความผิดที่กำหนดตามอนุสัญญานี้ ที่รัฐใช้อำนาจมหาชนในการบอกเลิกสัญญา มีความรับผิดตามบทลงโทษท่ีคำนึงถึงความ ดังนั้น ในหลักการทั่วไปในสัญญาทางปกครอง ร้ายแรงของความผิดน้นั ฝ่ายบริหารจึงควรกำหนดให้ชัดเจนและมีแนวทาง 2. รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องดำเนิน ปฏิบัติ หรืออีกนัยหนึ่งคือกำหนดกรอบดุลพินิจ มาตรการที่อาจจำเป็นในการกำหนดหรือคงไว้ ของเจ้าหน้าท่ีพอควรในการดำเนินการเพื่อมิให้ ซ่ึงความสมดุลอย่างเหมาะสมระหว่างความคุ้มกัน เกิดช่องว่างในการที่จะทำให้รัฐเสียเปรียบจนเป็น หรือเอกสิทธิ์ทางเขตอำนาจที่ให้แก่เจ้าหน้าท่ี ปัญหาการตีความทางสัญญา และก็อาจเป็นเหตุ ของรัฐในการปฏิบัติหน้าที่ของตน และหากจำเป็น ใหเ้ กิดชอ่ งว่างของการทจุ ริตคอร์รปั ชนั ได้ ความเปน็ ไปของประสทิ ธผิ ลในการสบื สวนสอบสวน ดังน้ัน จึงควรมีการกำหนดแนวทาง การฟ้องคดี และการพิจารณาพิพากษาคดีใน ปฏิบัติหรือเกณฑ์อย่างต่ำในด้านสัญญาทาง ความผิดท่ีกำหนดตามอนุสัญญานี้ ท้ังน้ี โดยเป็น ปกครองในฝ่ายบริหารให้ชัดเจนเป็นลายลักษณ์ ไปตามระบบกฎหมายและหลักการในรัฐธรรมนูญ อักษร เพื่อมิให้เกิดปัญหาตั้งแต่การเจรจาต่อรอง ของตน ปัญหาการตรวจร่างสัญญา ปัญหาการบริหาร 3. รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องพยายามท่ี สัญญา หรือการดำเนินโครงการ และเพ่ือเป็นการ จะประกันว่าอำนาจทางกฎหมายในการใช้ดุลพินิจ ลดข้อพิพาทต่างๆ ของคู่สัญญาในสัญญาทาง ภายใต้กฎหมายภายในของตนเกี่ยวกับการฟ้อง ปกครอง นอกจากนี้ เห็นว่าการดำเนินงานของรัฐ คดีบุคคลสำหรับการกระทำความผิดที่กำหนด และเจ้าหน้าท่ีรัฐซ่ึงมีแนวทางท่ีมีความชัดเจน ตามอนุสัญญานี้จะนำไปใช้ในทางที่ก่อให้เกิด โปร่งใส ยอ่ มเป็นการลดการทุจริตคอร์รัปชันดว้ ย ประสิทธิผลสูงสุดแก่มาตรการบังคับทางกฎหมาย ในสว่ นทเ่ี ก่ียวกับการกระทำความผดิ เหลา่ นน้ั และ โดยคำนึงถึงตามควรต่อความจำเป็นในการยับย้ัง การกระทำความผิดเชน่ วา่ นน้ั

ปีท่ี 4 ฉบบั ที่ 1 (มกราคม 2554) 37 4. ในคดีของความผิดท่ีกำหนดตาม ระยะเวลาทีก่ ำหนดโดยกฎหมายภายในของตน อนุสัญญาน้ี รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องดำเนินมาตรการ (ก) การดำรงตำแหน่งหน้าท่ี ท่ีเหมาะสมโดยเป็นไปตามกฎหมายภายในของตน ราชการ และโดยคำนึงถึงตามควรต่อสิทธิ ในการต่อสู้คดี (ข) การดำรงตำแหนง่ ในวสิ าหกจิ เพื่อหาทางประกันว่าในการพิจารณากำหนด ซึ่งเป็นของรัฐทั้งหมดหรือ เง่ือนไขเกี่ยวกับคำวินิจฉัยให้ปล่อยตัวจำเลย ซ่ึง บางส่วน คดอี ยรู่ ะหวา่ งการพจิ ารณาหรอื ระหวา่ งอทุ ธรณน์ น้ั 8. วรรค 1 ของข้อน้ีจะไม่กระทบ ได้คำนึงถึงความจำเป็นที่จะประกันการประกัน ต่อการใช้อำนาจทางวินัยต่อข้าราชการพลเรือน การปรากฏตัวของจำเลยในกระบวนการพิจารณา โดยเจ้าหน้าทีผ่ ู้มอี ำนาจ คดอี าญาครงั้ ตอ่ ๆ ไปแลว้ 9. ไม่มีความใดในอนุสัญญาน้ีจะ 5. รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องคำนึงถึง กระทบต่อหลักการว่ารายละเอียดของความผิด ความร้ายแรงของความผิดที่เกี่ยวข้องเม่ือพิจารณา ท่ีกำหนดตามอนุสัญญานี้ และของข้อต่อสู้ ผลที่อาจเกิดข้ึนของการปล่อยตัวก่อนกำหนดหรือ ทางกฎหมายหรือหลักการทางกฎหมายอื่นใด การพักการลงโทษโดยการคุมประพฤติบุคคล ซึ่งควบคุมความถูกต้องตามกฎหมายของการ ซึง่ ต้องคำพพิ ากษาวา่ กระทำความผดิ เชน่ นน้ั กระทำย่อมเป็นไปเพียงที่กฎหมายภายในของรัฐ 6. รัฐภาคีแต่ละรัฐต้องพิจารณา ภาคีบัญญัติไว้ และการฟ้องร้องดำเนินคดีและ กำหนดกระบวนการในกรณีที่เหมาะสมในการ ลงโทษในความผิดเช่นว่าต้องเป็นไปตามกฎหมาย ถอดถอน พักงาน หรือเปล่ียนแปลงหน้าที่ของ ภายในน้นั เจ้าหน้าท่ีของรัฐท่ีถูกกล่าวหาเก่ียวกับความผิด 10. รัฐภาคีต้องพยายามส่งเสริม ตามอนุสัญญานี้ โดยเจ้าหน้าท่ีผู้มีอำนาจภายใน การกลับคืนสู่สังคมของบุคคลซ่ึงต้องคำพิพากษา ขอบเขตเท่าที่สอดคล้องกับหลักการพื้นฐาน วา่ กระทำความผดิ ทีก่ ำหนดตามอนสุ ญั ญานี้” ของระบบกฎหมายของตน โดยคำนึงถึงการให้ หลักเกณฑ์ตามข้อ 30 กล่าวโดยสรุปคือ ความเคารพต่อหลักการท่ีให้สันนิษฐานไว้ก่อน รัฐภาคีต้องกำหนดมาตรการการนำตัวผู้กระทำผิด วา่ บุคคลน้นั เป็นผ้บู รสิ ทุ ธ์ิ ทุจริตอันเป็นความผิดอาญาเข้าสู่การพิจารณาคดี 7. ในกรณีที่มีเหตุผลเพียงพอ และลงโทษ โดยกระบวนการน้ันจะเร่ิมต้ังแต่การ จากความร้ายแรงของความผิด รัฐภาคีแต่ละรัฐ สบื สวนสอบสวน ฟอ้ งรอ้ งคดี และพจิ ารณาพพิ ากษา โดยสอดคล้องกับหลักการพื้นฐานของระบบ คดีจนถึงการลงโทษ และมาตรการนั้นต้องกำหนด กฎหมายภายในของตน ต้องพิจารณากำหนด ชัดเจนเป็นกฎหมายหรือกำหนดในกฎหมาย ก ร ะ บ ว น ก า ร ใ น ก า ร ตั ด สิ ท ธิ บุ ค ค ล ซ่ึ ง ต้ อ ง รัฐธรรมนูญ และเป็นมาตรการที่มีประสิทธิผลท่ีดี คำพิพากษาว่ากระทำความผิดท่ีกำหนดตาม และยับย้ังการกระทำผิด รวมทั้งต้องคำนึงถึงหลัก อนุสัญญานี้ โดยคำส่ังของศาลหรือวิธีการอ่ืน ประกันในเร่ืองสิทธิเสรีภาพ เช่น การปล่อยตัว ที่เหมาะสมในการปฏิบัติหน้าที่ต่อไปน้ีภายใน ชั่วคราว การอุทธรณ์ ของผู้ถูกกล่าวหาหรือจำเลย

38 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. อีกท้ังต้องจัดมาตรการในการพยายามส่งเสริม ดังนนั้ ในรฐั ธรรมนญู ปี พ.ศ. 2540 จึงได้ ใหผ้ ตู้ อ้ งคำพพิ ากษานนั้ กลบั สู่สงั คมได้ กำหนดให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปราม 2. หลักเกณฑ์ตามกฎหมายไทยและ การทจุ รติ และประพฤตมิ ชิ อบในวงราชการ (ป.ป.ป.) สภาพปญั หาเกย่ี วกบั การดำเนนิ คดกี บั ผกู้ ระทำผดิ ยกระดับเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญเป็น ทจุ ริต คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริต 2.1 ความเป็นมา แห่งชาติ (ป.ป.ช.) และแบ่งแยกมาตรการ ตามข้อกำหนดอนุสัญญาดังกล่าว สำหรับ ดำเนินคดีอาญากับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง มาตรการบังคับตามกฎหมายไทย เดิมทีก่อนมีการ ขึ้น ให้ชัดเจนเป็นครั้งแรกในประเทศไทย6 ซ่ึง แกไ้ ขรฐั ธรรมนญู พ.ศ. 2540 การดำเนินคดอี าญา รัฐธรรมนูญดังกล่าวนี้ ได้กำหนดในมาตรา 305 กับผู้กระทำผิดทุจริตอันเป็นความผิดอาญาน้ัน เกี่ยวกับข้ันตอนการไต่สวนของคณะกรรมการ เปน็ การดำเนนิ การตามกระบวนการภายใตป้ ระมวล ป.ป.ช. รวมท้ังการฟ้องร้องคดีอาญาของผู้ดำรง กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กล่าวคือ เป็น ตำแหน่งทางการเมืองโดยอัยการสูงสุด ส่วน ลกั ษณะคดอี าญาโดยทวั่ ๆ ไป เชน่ เดยี วกบั คดอี าญา มาตรา 308 เป็นหลักเกณฑ์การดำเนินคดีอาญา อื่นๆ โดยมีคณะกรรมการป้องกันและปราบปราม กับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง มาตรา 309 การทจุ รติ และประพฤตมิ ชิ อบในวงราชการ (ป.ป.ป.) กำหนดการเริ่มต้นคดี มาตรา 310 การพิจารณา เป็นหน่วยงานเบ้ืองต้นในการดำเนินการสืบสวน คดีผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองโดยนำข้ึนสู่ สอบสวน แต่ก็ยังคงอยู่ภายใต้การดำเนินการ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่ง สอบสวนฟ้องร้องคดีและพิจารณาพิพากษาคดี ทางการเมือง มาตรา 311 การพิพากษาคดี ซ่ึง ตามหลักเกณฑ์ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา การดำเนินคดีกับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ความอาญา ซึ่งการใช้มาตรการดังกล่าวเป็นที่ ตามรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 ได้ดำเนินการ ยอมรับว่าไม่มีประสิทธิภาพดีพอสำหรับกรณี ควบคู่กับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ท่ีจะดำเนินคดีอาญากับผู้กระทำผิดทุจริต ซ่ึง ว่ า ด้ ว ย ก า ร ป้ อ ง กั น แ ล ะ ป ร า บ ป ร า ม ก า ร ต้องถือเป็นคดีลักษณะพิเศษโดยเฉพาะกรณี ทุจริต พ.ศ. 2542 กับพระราชบัญญัติประกอบ การดำเนินคดีอาญาทุจริตกับนักการเมือง เพราะ รัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของ ท่ีผ่านมาก่อนหน้าน้ันกระบวนการยุติธรรมไม่อาจ ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2542 ซ่ึงการ ดำเนินการทางอาญากรณีทุจริตกับนักการเมือง ออกกฎหมายต่างๆ ดังกล่าวทำให้กระบวนการ ที่ทจุ รติ คอรร์ ปั ชนั ได้เลย ยุติธรรมเกิดผลการบังคับใช้ในกรณีคดีทุจริต โดยปรากฏว่ามีผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง 6 ดูรายละเอียดเพ่ิมเติมในรายงานวิจัย เรื่อง “การศึกษาพันธกรณีและความพร้อมของประเทศไทยในการปฏิบัติตาม อนสุ ญั ญาสหประชาชาติ ว่าด้วยการตอ่ ต้านการทุจริต ค.ศ. 2003” โดย แสวง บุญเฉลมิ วิภาส และคณะ ทนุ สนบั สนนุ จากสำนกั งานคณะกรรมการ ป.ป.ช.

ปที ่ี 4 ฉบับท่ี 1 (มกราคม 2554) 39 ต้องรับโทษทางอาญาในคดีลักษณะพิเศษนี้ การฟ้องร้องคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่ง เป็นคดีแรกหลังจากบังคับใช้ตามมาตรการของ ทางการเมืองขึ้นสู่ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของ ระบบกระบวนการดำเนินคดีใหม่นี้ คือคดีทุจริต ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองนั้น ตามรัฐธรรมนูญ ซอ้ื ยาของกระทรวงสาธารณสขุ พ.ศ. 2550 มาตรา 272 ได้บัญญัติข้ันตอนการ หลักเกณฑ์ส่วนใหญ่ตามรัฐธรรมนูญ ดำเนินการไวว้ ่า พ.ศ. 2540 ได้ถูกนำมากำหนดในรัฐธรรมนูญ “เม่ือได้รบั คำร้องขอตามมาตรา 271 แล้ว พ.ศ. 2550 โดยมีการปรับปรุงแก้ไขเพ่ิมเติมใน ใหป้ ระธานวฒุ สิ ภาสง่ เรอื่ งใหค้ ณะกรรมการปอ้ งกนั เรื่องการอุทธรณ์คดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่ง และปราบปรามการทุจริตแห่งชาติดำเนินการ ทางการเมืองและคณะผู้ไตส่ วนอิสระ ไต่สวนให้แล้วเสร็จโดยเร็ว เมื่อไต่สวนเสร็จแล้ว 2.2 ปัญหาในช้ันฟ้องร้องคดีตามบท ใหค้ ณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปรามการทจุ รติ บัญญัติรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 และแนวทาง แหง่ ชาตทิ ำรายงานเสนอตอ่ วฒุ สิ ภา โดยในรายงาน แกไ้ ขปัญหา ดังกล่าวต้องระบุให้ชัดเจนว่าข้อกล่าวหาตาม สำหรับการฟ้องคดีอาญาของผู้ดำรง คำร้องขอข้อใดมีมูลหรือไม่ เพียงใด มีพยาน ตำแหน่งทางการเมืองท่ีกระทำการทุจริต หาก หลักฐานท่ีควรเชื่อได้อย่างไร พร้อมทั้งระบุข้อยุติ พิจารณาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย วา่ จะให้ดำเนินการอยา่ งไรดว้ ย พ.ศ. 2550 มาตรา 250 ไดก้ ำหนดใหค้ ณะกรรมการ ในกรณีที่คณะกรรมการป้องกันและ ป.ป.ช. มีอำนาจหน้าที่ที่จะจัดทำสำนวนไต่สวน ปราบปรามการทุจริตแห่งชาติเห็นว่า ข้อกล่าวหา ข้อเทจ็ จรงิ ได้ 2 กรณี คอื มาตรา 250 (1) กรณีท่ี ตามคำร้องขอข้อใดเป็นเรื่องสำคัญ จะแยกทำ สภาผแู้ ทนราษฎรหรอื สมาชกิ วฒุ สิ ภา หรอื ประชาชน รายงานเฉพาะข้อนั้นส่งไปให้ประธานวุฒิสภา ผู้มีสิทธิเลือกต้ังได้เข้าชื่อตามที่กฎหมายกำหนด ตามวรรคหนง่ึ เพอื่ ให้พจิ ารณาไปกอ่ นกไ็ ด้ ได้ย่ืนเร่ืองต่อประธานวุฒิสภาตามมาตรา 271 ถ้าคณะกรรมการป้องกันและปราบปราม เพื่อให้ประธานวุฒิสภาส่งเร่ืองให้คณะกรรมการ การทุจริตแห่งชาติมีมติด้วยคะแนนเสียงไม่น้อย ป.ป.ช. ทำการไต่สวน และอีกกรณีหน่ึงคือตาม กว่ากึ่งหน่ึงของจำนวนกรรมการท้ังหมดเท่าที่ มาตรา 250 (2) กำหนดให้คณะกรรมการ ป.ป.ช. มีอยู่ ว่าข้อกล่าวหาใดมีมูล นับแต่วันดังกล่าว ไต่สวนข้อเท็จจริงและสรุปสำนวนด้วยดุลพินิจ ผู้ดำรงตำแหน่งที่ถูกกล่าวหาจะปฏิบัติหน้าที่ ตนเอง โดยอาจพิจารณาเห็นว่ามีผู้ดำรงตำแหน่ง ต่อไปมิได้จนกว่าวุฒิสภาจะมีมติ และให้ประธาน ทางการเมอื งกระทำผดิ ทางอาญาเกดิ ขนึ้ ซงึ่ หลงั จาก กรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริต การจัดทำสำนวนไต่สวนเสร็จสิ้นแล้วท้ัง 2 กรณี แห่งชาติ ส่งรายงานและเอกสารที่มีอยู่พร้อมท้ัง หากเห็นว่าข้อกล่าวหาใดมีมูลก็จะต้องส่งไปยัง ความเห็นไปยังประธานวุฒิสภาเพื่อดำเนินการ อยั การสงู สดุ เพอ่ื ดำเนนิ การฟอ้ งคดตี อ่ ศาลฎกี าแผนก ตามมาตรา 273 และอัยการสูงสุด เพ่อื ดำเนนิ การ คดอี าญาของผดู้ ำรงตำแหนง่ ทางการเมอื งตอ่ ไป ฟ้องคดีต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรง ตำแหน่งทางการเมืองต่อไป แต่ถ้าคณะกรรมการ

40 วารสารวชิ าการ ป.ป.ช. ป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติเห็นว่า แต่ละฝ่ายจำนวนเท่ากัน เพื่อดำเนินการรวบรวม ข้อกล่าวหาใดไม่มีมูล ให้ข้อกล่าวหาข้อนั้นเป็นอัน พยานหลักฐานให้สมบูรณ์ แล้วส่งให้อัยการสูงสุด ตกไป เพ่ือฟ้องคดีต่อไป ในกรณีท่ีคณะทำงานดังกล่าว ในกรณีท่ีอัยการสูงสุดเห็นว่ารายงาน ไม่อาจหาข้อยุติเก่ียวกับการดำเนินการฟ้องคดี เอกสาร และความเห็นท่ีคณะกรรมการป้องกัน ได้ ให้คณะกรรมการป้องกันและปราบปราม และปราบปรามการทุจริตแห่งชาติส่งให้ตาม การทุจริตแห่งชาติมีอำนาจดำเนินการฟ้องคดีเอง วรรคสี่ยังไม่สมบูรณ์พอที่จะดำเนินคดีได้ ให้ หรอื แตง่ ต้งั ทนายความให้ฟ้องคดแี ทนกไ็ ด”้ อัยการสูงสุดแจ้งให้คณะกรรมการป้องกันและ 2.2.1 ปัญหาการดำเนินการ ปราบปรามการทจุ รติ แหง่ ชาตทิ ราบเพอ่ื ดำเนนิ การ ฟอ้ งร้องตามรฐั ธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ต่อไป โดยให้ระบุข้อท่ีไม่สมบูรณ์น้ันให้ครบถ้วน สำหรับปัญหาในชั้นฟ้องร้องของพนักงาน ในคราวเดยี วกนั ในกรณนี ใ้ี ห้คณะกรรมการป้องกัน อัยการ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และปราบปรามการทุจริตแห่งชาติและอัยการ พ.ศ. 2550 มาตรา 272 ได้บัญญัติให้อัยการ สูงสุดตั้งคณะทำงานข้ึนคณะหน่ึง โดยมีผู้แทนจาก สูงสุดพิจารณารายงานเอกสารและความเห็น ตามบทบญั ญัตริ ัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 อาจพิจารณาขนั้ ตอนดำเนินคดอี าญา ของผ้ดู ำรงตำแหนง่ ทางการเมอื งตามผงั ดังนี้ คณะกรรมการ ป.ป.ช. ไตสวนเสรจ็ แลว สงไปยงั ประธานวฒุ สิ ภา สง ไปอัยการสูงสุด (ฟองรอ งยังศาลฎีกา (กรณตี ามรฐั ธรรมนูญ มาตรา 271) แผนกคดอี าญา ผูด ำรงตำแหนง ทางการเมอื ง) ไมส มบรู ณใ หแจง สมบรู ณฟองคดสี ูศาล ใหคณะกรรมการ ป.ป.ช. ดำเนนิ การ ต้งั ผูแทนคณะหนง่ึ รวบรวมพยานหลักฐาน (ผูแทนมาจากแตละฝา ยเทา กัน) คณะผแู ทนหาขอยุติไมไ ด ใหคณะกรรมการ คณะผูแ ทนหาขอยตุ ไิ ด ป.ป.ช. ฟองคดีเองหรอื แตง ตง้ั ทนายความ อยั การสูงสุดฟอ งคดสี ศู าล ใหฟอ งคดแี ทนก็ได