BORRADOR2(LEGISLACIÓN NOTARIAL PÚBLICA. ANÁLISIS COMPARATIVO)

LEGISLACIÓN NOTARIAL PÚBLICA. ANÁLISIS COMPARATIVO

EDITORIAL E-BOOKS DEL ECUADOR LEGISLACIÓN NOTARIAL PÚBLICA ANÁLISIS COMPARATIVO Autor Dr. Lozano Serrano Luis Alberto Edición Ab. Fernanda Ampudia Dr. Marcelo Pesantes Diseño y Maquetación Tnlgo. Pablo A. Cando Director David F. Moreno Subdirectora Angélica Sanmartín T. Primera Edición Enero 2022 ISBN: 978-9942-36-935-2 Formato: Electrónico e impreso Contiene información publicada La actividad editorial está reconocida por la Cámara Ecuatoriana del Libro. Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú- blica y transformación de esta obra sin contar con la autorización previa del titular de propiedad intelectual de esta obra. La infrac- ción de los derechos mencionados puede ser constitutiva del de lito contra la propiedad intelectual. Las opiniones contenidas en esta publicación, son de exclusiva responsabilidad de su autor. Quito – Ecuador

DEDICATORIA

BIOGRAFIA Dr .Luis Alberto Lozano Serrano Nació el 10 de enero de 1981 en la ciudad de Cuenca. Actualmente ostenta el cargo de Notario del Cantón Paute. Estudios Universitarios: • Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador, Título otorgado por la Universidad del Azuay (2006). •Diplomado Superior en Informática Jurídica Universidad de Cuenca (2009). •Magister en Derecho Informático; Mención en Comercio Electrónico Universidad de Cuenca (2010). • Diplomado Superior en Docencia Universitaria por Competencias Universidad del Azuay (2011). • Actualmente cursa la Especialidad en Derecho Notarial Por la Universidad de la Habana Cuba. Trayectoria: • Abogado en libre ejercicio profesional por ocho años, dedicado a la asesoría jurídica en las diversas áreas del derecho, en especial en la niñez y adolescencia. • Asesor Jurídico del Proyecto Centros Integrados de Desarrollo Infantil; ejecutado por la Fundación de Proyectos Sociales San José de Yanuncay “FUNDEPRO”. • Notario Segundo del Cantón Paute de la Provincia del Azuay desde el año 2014 a la presente fecha.

Publicaciones: • Articulista de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad del Azuay la Tinterillada, año 1998 y 2000. • Articulista de la Revista Universidad y Verdad año 2002. • Articulista de la Revista Voceros FUNDEPRO desde el 2007 hasta el 2013. Logro Personal: • Vocal Principal del Directorio del Colegio de Notarios del Azuay en los períodos 2016- 2017-2018 y 2019.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN 12 CAPÍTULO 1 EL NOTARIO 1.1. Sus orígenes y evolución histórica 13 1.2 El Notario en América 16 1.3 El Notario en el Ecuador 18 1.3.1 Orígenes 18 1.4 Este era el panorama normativo en tiempos de la Colonia en la Audiencia de Quito. 21 CAPITULO 2 EL DERECHO NOTARIAL 2.1 La rama de las ciencias jurídicas 27 2.1.1 Primero 29 2.1.2 Segundo 29 2.1.3 Tercero 29 2.2 Ubicación y característica 29 2.3 Elementos del Derecho Notarial 34 2.4 El Papel del Notario 35 2.4.1 Nociones preliminares 35 2.4.2 Sistema del notariado latino 35 2.4.3 Sistema del notariado anglosajón 38 2.4.4 Sistema notarial estatal 44 2.5 El documento público y el documento privado 47 2.6 Los documentos notariales 50 2.6.1. Cuestiones preliminares 50 2.7 Clases de documentos notariales 52 2.7.1. Escritura Pública 52 2.7.2 Las actas notariales 56

CAPITULO 3 EL NOTARIO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA 3.1.1. Generalidades 60 3.1.2 Concepto de Notario 61 3.2 Principios que rigen la actividad notarial en el Ecuador 64 3.3. Función y competencia del Notario Ecuatoriano 84 3.4. Deberes y prohibiciones de los Notarios Ecuatorianos 90 3.5. Atribuciones de los Notarios Ecuatorianos. 101 CAPITULO 4 DESAFIOS DE LOS NOTARIOS 4.1. En el contexto actual 171 4.2 Nuevas tecnologías y el servicio 172 notarial 4.3 Las tecnologías de la información 175 4.3.1 Características de las tecnologías 176 de la información 4.4. La firma electrónica 178 4.4.1 Ley de comercio electrónico, firmas 179 electrónicas y mensajes de datos 4.4.2 Certificación de firma electrónica 180 4.5. Informática notarial o cyber notaria 181 4.5.1 “Cibernotaries” 182 4.5.2. Competencia en relación al territorio 184 de la actuación del «Cyber-Notary» CONCLUSIONES 185 BIBLIOGRAFÍA 186





INTRODUCCIÓN 12

CAPÍTULO 1 EL NOTARIO 1.1 Sus orígenes y evolución histórica La Función Notarial ha existido y ha perdurado a lo largo de la historia. El Notario como tal, aparece desde los tiempos en los que existe escritura. Pues, resulta de una importancia fundamental para cualquier sociedad, tener un Registro perdurable de los actos y negocios jurídicos considerados trascendentales 1. Como lo anotan los estudiosos del tema, no se puede con certeza señalar la fecha exacta o determinar que civilización o pueblo por primera vez realizó la actividad notarial. Pero si se pueden, men- cionar algunos antecedentes históricos como los escribas egipcios o los “logógrafos” en Grecia. En el mundo existen dos grandes vertientes del Notariado, el co- nocido como Latino; en el que, el rol del Notario es el asesor y de control de legalidad y en donde, el instrumento público es el principal elemento de la seguridad que brinda el Notario, que trasciende a una seguridad jurídica de la sociedad. A diferencia del sistema conocido como anglosajón, en el que; no se requiere que el Notario sea un profesional del derecho, pues su rol no es el de asesorar a las partes, sino únicamente dar autenticidad de las firmas, sin ejercer control de legalidad alguno, por ello no existe el instrumento público como elemento de seguridad sino un seguro de título contratado con una empresa de seguros. 1 El autor: GABRIEL ESTUARDO PEREZ DELGADO en su obra “BREVE HISTORIA DE LA EVOLUCIÓN DEL NOTARIO EN AMERICA LATINA Y GUATEMALE, CITADO EL 15 DE ABRIL DEL 2014 : http://www.url.edu.gt/PortalURL/Archivos/83/Archivos/ Departamento%20de%20Investigaciones%20y%20publicaciones/Cuadernos%20de%20 investigacion/Cuaderno%20de%20Investigacion%207%20Breve%20Evolucion%20 Historica%20del%20Notariado%20en%20America%20Latina%20y%20Guatemala.pdf Señala que a medida que las civilizaciones avanzaron más y que el flujo comercial cre- ció notablemente, el desarrollo de actos y negocios jurídicos se fue haciendo complejo. Entonces se vio que la palabra del hombre no era suficiente para la prueba de obli- gaciones y contratos, por ello con posterioridad se realizaban los actos y contratos en presencia de testigos. Pero nuevamente existió la necesidad de asegurar la prueba y el cumplimiento de contratos que al dejar su convalidación a manos de testigos, se caía en el riesgo de la falta de memoria, como de la lealtad de los testigos, que no en todos los casos era confiable, por ello las sociedades optaron por confiar a un tercero imparcial de reconocida solvencia moral realice en presencia de las partes y que conserve el original para evitar su perdida y en base a ello poder certificar la voluntad de las partes. 13

La seguridad en el sistema anglosajón es económica y no jurídica, diferente al sistema Latino.2 A continuación, se abordará la evolución histórica del Notariado Latino hasta llegar al estado actual de la función notarial del Ecuador. En Roma es en donde fue tomando forma la función Notarial de- sarrollándose como ahora se la concibe, definiendo el ámbito de acción de la función Notarial y las facultades del Notario. Se dice que la palabra Notario “viene de “nota”, porque algunos esclavos que sabían leer y escribir tomaban nota de lo que se les dictaba. De ahí viene el vocablo “notario”. Y la voz “escribano” viene del latín “escriba”, que, originalmente eran esclavos” 3. Con la aparición del “tabellius” profesional con ejercicio libre, que no poseía vínculo con el Estado, es donde se delinea el ámbito de acción del Notario y de su actividad. Aunque no se encontra- ba vinculado al Estado, su nombramiento lo realizaba el empera- dor, sobresale dentro de sus características principales su papel de asesor de las partes, como el control que ejercía sobre los actos y contratos que realicen las mismas, cuidando que estos no sean ilegales, no pudiendo formalizar los actos contrarios a la Ley. 2 En la Revista “El Notario del Siglo XXI, Revista del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, Fernando Olaizola Notario de Valencia, hace un análisis comparativo entre el Notario Latino y anglosajón, destacando las características que posee el notario Latino como las de asesor, de control de legalidad y de certeza de los actos que, ante él, se presentan dife- rentes del anglosajón, en el que; prevalece una seguridad económica. Pone en evidencia las debilidades del sistema anglosajón con el análisis del caso de Howard Hughes el multimillonario estadounidense y como se otorgan los actos de declaración de la volun- tad como los poderes generales y el testamento, 1trando en la práctica que el sistema an- glosajón no brinda seguridad jurídica, pues en Estados como Nevada en Estados Unidos para ser Notario se requiere abonar un canon de treinta y cinco mil Dólares y seguir un curso de cuatro horas y además anota: “La actuación del notary public estadounidense no genera un documento auténtico con un efecto legitimador en el tráfico, y por ello se contrata el seguro de título, que no ofrece una seguridad jurídica, sino meramente económica” Concluye su artículo señalando que lo ocurrido con Hughes jamás podría ocurrir en el sistema Latino. 3 “EL NOTARIO ECUATORIANO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO” MURRIETA, Katia p 152. http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/1993/07/7_el_nota- rio_ecuatoriano_en_sistema_intl.pdf 14

A pesar de lo manifestado, el papel del Notario no se encontraba bien delimitado, en principio, porque aún no existía la norma que regule su actuación como la formalidad de sus actos. Así como, el concepto de fe pública todavía era muy incipiente, pues se creía;- que fe pública era una atribución de cualquier funcionario que tenía una investidura pública. Bartolomé Fiorini, citado por Carlos Nicolás Gattari en su obra Manual de Derecho Notarial denomina a la fe Notarial como la fe legitimada 4, para distinguirlas de la fe judicial, fe administrativa y fe registral, pues considera que ésta se encuentra reconocida por la Ley, que es la que la regula como establece las formalidades que debe cumplir, a diferencia de las otras, ya citadas que a pesar de ser reconocidas por la Ley, no poseen un marco propio de regula- ción. Entonces, en tiempos pretéritos existió esa confusión y por ello, coexistieron varios tipos de funcionarios públicos que ejercieron función notarial, como los escribas del emperador, los escribas cu- riales y los escribanos conocidos como públicos. Lo dicho se refleja en lo establecido en la definición de escribano en el siglo XIII en el Fuero Real, que en su título XIX de la Tercera partida lo define como: “los hombres sabedores de escribir”, clasificándolos en dos grupos: Los que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del rey; y, los escribanos públicos “que escriben las cartas de las vendidas, e las compras e los pleitos e las posturas que los hombres ponen entre sí en las ciudades o en las villas” 5 . 5 “EL NOTARIO ECUATORIANO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO” MURRIETA, Katia p 153. http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/1993/07/7_el_nota- rio_ecuatoriano_en_sistema_intl.pdf 4 Carlos Nicolás Gattari en su obra Manual de Derecho Notarial, realiza un estudio entre la fe notarial y otro tipo de fe que realizan en el ámbito administrativo, judicial y registral llegando a la conclusión de que solo la fe notarial se la puede considerar legi- timada, pues su fundamento se lo encuentra en la Ley a diferencia de las otras que no se encuentran reguladas por la Ley, a más de que los funcionarios que la realizan en su actuación no cumplen funciones fedantes. 15

En el año 1803 en España, mediante Ley se establece con claridad el concepto de Notario como: “los funcionarios públicos investi- dos por la ley para dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren y a quien corresponde estructurarlos jurídicamente, dándoles solidez formal, para cuyo objeto debe previamente cap- tar los hechos a través de las manifestaciones de voluntad, ade- cuándolas a las normas jurídicas valederas” 6. Como parte medular del concepto anteriormente citado se en- cuentra que el Notario es un funcionario público, que actúa en base de una competencia fijada en la Ley, a quién corresponde la estructuración jurídica de los actos y contratos que, ante él, se presentan en base de la adecuación de la voluntad de las partes adaptándolas al marco jurídico y dotándolo de ciertos formalimos para que tenga eficacia y validez. Se aprecia dos etapas en la evolución del Notario y su función; la primera en los inicios del Notariado, que es la de ser, un simple anotador de datos y la segunda, en la que; el Notario pasa a ser el profesional del Derecho encargado de interpretar la voluntad de las partes, asesora y da forma a los actos jurídicos que ante él se realizan, cuestión que está generalizada y es la que se impone en los tiempos modernos. 1.2 El Notario en América La institución del Notariado llegó a América de la mano de los conquistadores. En España, se le dio una importancia fundamen- tal a tal punto que Cristóbal Colón, desde su primer viaje se hizo acompañar por Rodrigo de Torres, quien era escribano de toda la armada 7. En América el Notariado se fue sincretizándose o sea se amalgamó con los principios y formulas sacramentales del Derecho Romano, el Derecho Peninsular y el derecho Indiano que se encontraba en formación. 6 Ibídem p. 153 7 Gabriel Estuardo Pérez en su obra: “Breve Historia de la Evolución del Notario en América Latina y Guatemala” Señala: En las expediciones en América era usual que para cada viaje se designe un Escribano, este funcionario tierra adentro es el encargado de dar fe de todos los actos que se hagan en las nuevas tierras, su presencia era indispen- sable para darle legalidad a los actos. Se les otorgaba las atribuciones de que todo acto se hiciese en su presencia. 16

De ahí, que atravesará por un proceso formativo, que comenzó cuando se instituyó a los escribanos públicos y los de cabildo, con- forme avanza la conquista y la ocupación de las nuevas tierras se puede observar distintas modalidades de escribanos por ejemplo; “durante el Reinado de Carlos V Juan de Sámano Secretario del Consejo de Indias, fue nombrado en 1525 escribano mayor de la gobernación de la Nueva España, que ejercía Hernán Cortés, au- torizándole para poner sustitutos de su persona, tenientes escriba- nos no solo junto a Cortés, sino en cualquier lugar donde residiera una autoridad”8 . En consecuencia los cargos de escribanos se otorgaban como un favor hecho por el Rey denominado como merced, como ejemplo se puede señalar que se otorgó el cargo de Escribano a “Gabriel Castellanos cuyas únicas aptitudes eran tener dos hijas casadas en México y no contar con indios que lo sostuvieren” 9 .Posteriormente los cargos fueron vendibles y renunciables, como se expresa exis- tieron muchas variantes de escribanos entre los que se puede citar los públicos, reales y de número, estos últimos son los que se ase- mejan al actual Notario. En España para el siglo XVI, se forman los Consejos de Notarios, que vienen a ser, lo que hoy se conoce como los Colegios de Notarios. Los Consejos se caracterizaban por ser institutos de for- mación especializada para los Notarios en temas tales como; latín antiguo, redacción y práctica específica en el área. 8 El autor: GABRIEL ESTUARDO PEREZ DELGADO en su obra “BREVE HISTORIA DE LA EVOLUCIÓN DEL NOTARIO EN AMERICA LATINA Y GUATEMALA, CITADO EL 15 DE ABRIL DEL 2014 P. 30: http://www.url.edu.gt/PortalURL/Archivos/83/Archivos/Departamento%20 de%20Investigaciones%20y%20publicaciones/Cuadernos%20de%20investigacion/ Cuaderno%20de%20Investigacion%207%20Breve%20Evolucion%20Historica%20 del%20Notariado%20en%20America%20Latina%20y%20Guatemala.pdf 9 Ibídem P32 17

Entonces el ingreso a la función notarial, se restringe, de acuerdo a los cupos brindados por los Consejos de Notarios y a sus eva- luaciones, que según se ha comentado han sido muy rigurosas 10. Las Colonias Españolas en América, adoptarán en un futuro igual forma de ingreso a la Función Notarial como crearán los Colegios de Notarios como Órganos de Selección y formación de los aspi- rantes a Notarios. Cabe recalcar que fue el Real Colegio de Escribanos de México el primero que se creó en América, iniciando sus actividades en el año de 1776. Lo visto hasta ahora, es a breves rasgos la evolución que el Notariado Latino, traído por los españoles ha sufrido en tierras americanas. Se puede apreciar que sus variantes son muy pocas, pues se conservan casi en su totalidad su esencia. 1.3 El Notario en el Ecuador 1.3.1 Orígenes Repitiendo lo manifestado por varios autores, la historia del Notario se encuentra sumamente vinculada con el Instrumento. En la época del Incario según historiadores existió el quipu como sistema basado en códigos numéricos que servirán para registrar información sobre algunos, personajes, lugares e información pri- mordial del imperio. Los quipucamayocs, eran los funcionarios del imperio encargados de tomar nota y de interpretar éstas transcripciones, incluso se les atribuye la facultad para escribir sobre las proezas o hazañas del emperador. 10 GABRIEL ESTUARDO PEREZ DELGADO en su obra “BREVE HISTORIA DE LA EVOLUCIÓN DEL NOTARIO EN AMERICA LATINA Y GUATEMALA, CITADO EL 15 DE ABRIL DEL 2014 explica la evolución de requisitos de los aspirantes a Notarios, así en el siglo XVII se exigió a los aspirantes de Notarios, dos años de servicio en des- pacho de secretario o de Notario de Cámara o audiencia, más el cobro de cien ducados, más igual cantidad por cada año que le faltare, para cumplir los veinte y cinco. En el siglo XVIII el Colegio de Audiencias de Barcelona, debía hacer ocho años de práctica en el despacho del Notario de dicha Cámara y vivir ocho años con su maestro y debía sujetarse a dos exámenes el uno secreto y el otro público. 18

Como se puede apreciar la historia del Notariado en nuestro país no es ajena a esta realidad, pues de acuerdo a cómo evoluciona el instrumento ira evolucionando el papel del Notario. El Ecuador es heredero de la sincretización normativa de los prin- cipios del derecho romano, el derecho peninsular y el derecho in- diano, pero dejando de lado a las culturas prehispánicas. Esto, es lo que ha formado nuestro sistema normativo Notarial que comienza con la creación de la Audiencia de Quito. En vir- tud de la creación de las Audiencias se dictan normas para su or- ganización en especial “el rey dicto nuevas ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de Aragón. En ellas se trata en forma detallada de la administración de justicia por los Magistrados inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían desempeñar sus funciones”11. Estas ordenanzas son las que van integrando un primitivo siste- ma normativo notarial, dentro del cual, se puede destacar como lo anota la Abogada Katia Murrieta las siguientes disposiciones: • Que los escribanos no puedan poner tenientes de escribanos de gobernación, ni de justicia en las ciudades, villas y lugares del dis- trito audiencia • Que el oidor visite los registros de los escribanos. • Que los escribanos tengan en su poder las escrituras originales, poderes y sentencias definitivas y que entreguen los procesos a los procuradores. • Las hojas de los procesos vayan numeradas. • Los registros deban ir cosidos y los firmen en fin de cada año. 11 EL NOTARIO ECUATORIANO EN ELSISTEMA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO” MURRIETA, Katia p 155. Citando a (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito, publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano N 2 IV) http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revis- tas/1993/07/7_el_notario_ecuatoriano_en_sistema_intl.pdf 19

• Que no escriban por abreviaturas. • Que no entreguen los autos menguados. • Que se lleven los derechos que les pertenece conforme al aran- cel y asienten en las escrituras los derechos que percibieren de las partes. Que comuniquen las sentencias el mismo día o al siguiente : • Que no reciban cosas de comer, ni aves, ni otras cosas en satis- facción de sus derechos. • Que no confíen los procesos ni las escrituras a las partes. • Que escriban de su mano las sentencias 12. Aclarando, que en la colonia únicamente se hacía alusión a la pa- labra escribano y no la de Notario, pues en esa época la persona que desempeñaba el cargo se le exigía, tener un dominio correcto de la escritura. Diferente al concepto de Notario que encarna la del profesional encargado de interpretar la voluntad de las par- tes, darle forma jurídica y revestirle de las formalidades necesarias para cada acto 13. Los datos históricos más antiguos referentes a la historia del nota- rio ecuatoriano son los de la ciudad de Guayaquil. En los tiempos coloniales en el cabildo de la ciudad de Guayaquil existía un escri- bano que era un escribano real o sea que recibió su nombramiento del Rey, quién cumplía una doble función dar fe de los actos pú- blicos celebrado entre privados y de las actuaciones del cabildo. 12 EL NOTARIO ECUATORIANO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO” MURRIETA, Katia p 156. 13 A pesar que el concepto del término Notario define al profesional del Derecho que desempeña una función pública, que posee el papel de asesor e interpreta la voluntad de las partes será solo hasta la Constitución del 2008 en la que se exija este requisito (Art. 200) 20

En Guayaquil existieron escribanos desde 1540 a 1820. Los his- toriados no se ponen de acuerdo en determinar quién fue el pri- mer notario de Guayaquil, así algunos anotan que fue Don Diego de Navarrete y por su parte otros sostienen que fue Francisco de Heres. Existen algunas disposiciones referentes a los Notarios que las re- coge la Abogada Katia Murrieta y que son interesantes, tales dis- posiciones son: • “Poner sobre cada proceso una tira de pergamino, en que diga entre que personas y sobre que ha sido, lo cual haga el escribano. • Dentro de cinco días después de sacada la ejecutoria; y en otra parte de la dicha cámara se ponga otro armario en que estén los privilegios y permaticas, y las escrituras pertenecientes al Estado, preheminencia y gobierno de la dicha audiencia. • La primitiva caja del Archivo de Quito debía tener dos llaves, una en poder del alcalde y otra en mano del Escribano.”14 1.4 Este era el panorama normativo en tiempos de la Colonia en la Audiencia de Quito. En los tiempos de la República existió una dualidad de funcio- nes que desempeñaban los escribanos, así daban fe pública de los actos y contrato entre privados, como cumplían funciones propias o iguales a las de un Secretario de Juzgado. Se encontraban re- gulados principalmente por el Código de Procedimiento Privado, sin embargo; existieron varias normas dispersar que reglaban sus funciones. Mediante decreto supremo número 94 de fecha 6 de abril de 1937, promulgado en la Presidencia del Ingeniero Federico Páez, se deli- mito de forma clara el ámbito de acción del Notario, estableciendo que es el encargado de dar fe notarial para asuntos entre particu- lares, por tanto, ya no puede dar fe, de asuntos de carácter judicial. Aunque cabe recalcar que no existía una norma especial referente a la actividad notarial. 14 Ibídem p. 157 21

A partir del 11 de noviembre de 1966, mediante Registro Oficial número 158 se promulga la Ley Notarial, primera Ley que regula de una forma especializada la función Notarial. Norma que impo- ne un principio de legalidad a la actuación del Notario, estable- ciendo dichos principios en sus artículos 1 y 2. Es decir; el Notario debe regir su actuación a la Ley Notarial y a las normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano, que se refieran a ella, no podrá regirse jamás por la costumbre. Lo importante de la Ley Notarial, es que regula aspectos como la competencia de los Notarios, sus facultades, obligaciones y prohibiciones. Dentro de las facultades que se otorgan a los notarios, se encuen- tran aquellas de Jurisdicción voluntaria, en la que; no existe con- troversia, tales como; celebrar escrituras de compraventas, recep- tar informaciones sumarias o de nudo hecho, protocolizar docu- mentos a petición de parte interesada etc. Mediante Ley No. 62, publicada en el Registro Oficial número: 406 del 28 de noviembre del 2006, se reformó la Ley Notarial, otorgan- do atribuciones que antes solo la realizaban los jueces, tales como; el de tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, la disolución de la sociedad conyugal, la liquidación de la sociedad conyugal, el autorizar la emancipación voluntaria de menores de edad, entre otros. En el 2008 el Ecuador promulga su Vigésima Constitución, que como particularidad regula los principios generales de la Función Notarial, como su proceso de selección y la duración del cargo de notario. “Art. 200.- Las notarías y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejerci- do con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarías y notarios permane- cerán en sus funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. 22

La ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales para su destitución.” El Ecuador, tal vez es, el único, o uno de pocos países que han regulado la Función Notarial en su marco constitucional, a dife- rencia de otros, que han preferido que sean las normas de carác- ter secundario las que establezcan el marco normativo del ámbito notarial. Dentro de la evolución normativa lo que hay que destacar, es que únicamente se han ido, dando reformas puntuales, no se ha opta- do por crear una nueva ley, ni tampoco complementarlo con un código de procedimiento notarial que reglamente la forma del ins- trumento y diligencias notariales, que es una tarea pendiente por parte del legislador. Entre las reformas más importantes realizadas a la Ley Notarial se encuentran: La reforma de fecha 28 de Noviembre del 2006, antes anotada y que otorga a los notarios atribuciones que eran exclu- siva de los jueces, respetando el principio de que el notario debe solemnizar actos que no son controvertidos y en los que existe la formación de la voluntad de las partes, para este momento eran atribuciones que se compartían con el Juez de lo Civil, pues que- daba a elección del usuario, optar por uno u otro camino. Posteriormente en fecha 22 de mayo del año 2015, median- te Registro Oficial número 506, se publica el Código Orgánico General de Procesos, que reforma en unos casos y en otros sus- tituye artículos de la Ley Notarial y del Código que tienen una vinculación directa con la Ley Notarial. Lo más importante a nuestro juicio de esta reforma implementada por el COGEP, es que; suma nuevas competencias, que, con las ya existentes, son entregadas de forma exclusivas a los Notarios y Notarias del Ecuador. 23

Estas nuevas atribuciones de carácter exclusivo son las siguientes: • La aprobación de constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás actos de carácter societario, referente a éstas. • Autorizar matrículas de comercio. • Requerir a la persona deudora para constituirla en mora. • Receptar la declaración juramentada, sobre el estado civil de las personas, para tramitar la posesión notoria del estado civil. • Tramitar la caución e inventario en el usufructo. • La designación de administrador común. • Solemnizar el desahucio de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código Civil. • Inscribir contratos de arrendamiento cuyo canon exceda un sa- lario básico unificado. • Solemnizar la partición de bienes hereditarios. Y por fin existe una última reforma dada por la Ley número 2 de fecha 30 de Diciembre del dos mil dieciséis y promulgada en el registro oficial número 913, que reforma el artículo 18 de la Ley Notarial y entre los cambios que hay que destacar, son: la nueva forma en la que los Notarios pueden certificar los documentos, ya no se circunscribe únicamente a la certificación de los documen- tos físicos, sino que incorpora la firma electrónica como tecnolo- gía, que permite la certificación de los documentos electrónicos, de igual manera incorpora, la materialización de los documentos electrónicos. 24

Así como merecen nuestra atención las reformas que tienen rela- ción con el plazo, para la fijación de la Audiencia, en el divorcio por mutuo consentimiento, se lo reduce a un máximo de 10 días, para su convocatoria, diferente a lo que era antes, en donde se tenía que esperar dos meses 15. Igual cosa ocurre con el término fijado para la audiencia de con- ciliación, para disolver la sociedad de gananciales, que con las ac- tuales reformas se lo debe hacer de forma inmediata. En cuanto al desahucio, en lo que tiene que ver con su notificación, se incorpora las mismas reglas establecidas en el COGEP, para, la citación en persona o por boleta. Las reformas hechas referencia, aumenta una nueva atribución para el Notario ecuatoriano que es la notificación de la revocatoria de mandato o poder, que de la misma manera se confiera de forma privativa saliendo del ámbito de jurisdicción de los Jueces Civiles. Y por último, se implementa reformas únicamente de forma como son en lo que respecta a la inscripción de contratos de arrenda- miento no se exige monto mínimo, así como, puede ser inscrito en cualquier momento, en lo que refiere a la atribución dispuesta al amparo del artículo 81 de la Ley de Contratación Pública y de otros casos de contenidos similares, en los que de existir contro- versias, ya no es obligación del Notario remitir copia certificada de todo lo actuado a la oficina de sorteos, sino que el Notario a petición de parte deberá entregar dichas copias certificadas al in- teresado para que éste presente cualquier tipo de demanda ante el Juez competente. 15 El plazo de dos meses se encontraba establecido en el Artículo 107 del Código Civil, que fue derogado por la Disposición Reformatoria Quinta, numeral 2 de Ley No. 0, pu- blicada en Registro Oficial Suplemento 506 de 22 de mayo del 2015 y en su lugar se encuentra vigente el siguiente articulado: Art. 107.- Por mutuo consentimiento los cón- yuges pueden divorciarse en procedimiento voluntario que se sustanciará según las dis- posiciones del Código Orgánico General de Procesos. (fuente LEXIS FINDER) http:// www.silec.com.ec/Webtools/LexisFinder/DocumentVisualizer/DocumentVisualizer. aspx?id=CIVIL-CODIGO_CIVIL&query=c%C3%B3digo%20civil#I_DXDataRow0 25

En la actualidad, no solo la Ley Notarial rige las funciones de la actividad notarial, también lo hace el Código Orgánico de la Función judicial desde el año 2009, Las resoluciones emitidas por el Consejo de la Judicatura, dentro de las cuales se puede destacar la resolución 216-2017 referente a las tasas por los servicios no- tariales. La Ley Orgánica de Discapacidades, Ley de Compañías, Ley de Comercio Electrónico, Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, entre algunas de las normas que se pueden citar. Se aprecia entonces, que el Notario para cumplir a cabalidad su función debe empaparse de todo el marco normativo que lo rige. 26

CAPITULO 2 EL DERECHO NOTARIAL 2.1 La rama de las ciencias jurídicas José Luis Núñez-Lagos, en su estudio que presentó al Tercer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en París en 1954, aborda el tema del Derecho Notarial, como rama del de- recho. Trabajo en el cual estará basado el estudio de este tema. En primer lugar, aceptando el hecho incontrastable que señala el autor, “que el derecho es uno solo, lo que no quiera decir que sea simple, esto es, que carezca de partes diferenciables por su conte- nido” 16 , consecuentemente el derecho por ser una ciencia sistémi- ca, no quiere decir; que no tenga elementos o partes de dicho sis- tema que sean importantes, de este hecho radica la importancia y estudio del derecho por sus ramas o por sus diferentes elementos. En segundo lugar, las ciencias del derecho gozan del estatus de ciencias, independientemente, que lo comparemos o no, con las demás ciencias como las exactas. Núñez-Lagos al citar a Carnelutti (Metodología del Derecho) hace notar que una cosa es la ciencia y otra muy diferente su madurez. Las ciencias necesitan un proceso de evolución para llegar a un estado real de madurez, esto ha ocu- rrido de forma más rápida, con la matemática y la física, por ejem- plo. Por su parte, el derecho ha tenido una evolución más lenta y no ha alcanzado su grado de tecnicidad, como las otras ciencias. Esto no quiere decir, que el derecho no sea ciencia, simplemente, no ha alcanzado su grado de madurez. 16 EL DERECHO NOTARIAL. - TESIS NUÑEZ LAGOS, Sin Autor. p 39 http://www. juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/4/cnt/cnt5.pdf 27

En tercer lugar, se reflexiona, el hecho de la existencia o no del derecho notarial. Parte el autor antes citado, en la existencia del punto de quiebre de la unidad del derecho, este punto de quiebre se rompe por la puridad del estudio de los científicos. Resulta … “que para poder estudiar este formidable mecanismo la han de hacer trozos. No de otro modo se comportan los médicos con el cuerpo humano y los ingenieros con las máquinas.”17 Precisamente el derecho notarial es un trozo o parte de la gran unidad llamada Derecho. Las ramas del Derecho como la Civil o la Administrativa se en- cuentran conformados por un sistema, es decir; por un con junto ordenado de principios y normas, tanto de derecho objetivo como subjetivo que regulan las relaciones de los ciudadanos. Diferente a lo que ocurre con el derecho Notarial que posee una regulación dispersa, pero por ello; no deja de perder el estatus de rama del Derecho. Señala Núñez-Lagos 18, “No hay porqué exigirle al naciente Derecho notarial, desde el punto de vista científico, lo que no se exigió sino muy reciente al derecho civil, al administrativo o pro- cesal.” 19 Esto en referencia al sistema ordenado de principios y de normas, que debería poseer el Derecho Notarial para ser conside- rada como rama del Derecho. En cuarto lugar, la existencia o no del derecho notarial, no se la puede evaluar desde el punto de vista de su enseñanza en las Universidades. La falta de cátedra no significa que el Derecho Notarial no exista. Una vez abordados los aspectos más importantes del Derecho Notarial, se puede llegar a las siguientes conclusiones: 17 Ibídem p. 42 18 JOSÉ LUIS NÚÑEZ-LAGOS ROGLÁ, Notario de Madrid, estudiosos del derecho Notarial su trayectoria profesional es brillante, dentro de la cual destaca igualmente sus trabajos y estudios sobre el ámbito notarial, destacándose obras como: “Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial” en 1952, “La estipulación en Las Partidas y el. 19 EL DERECHO NOTARIAL.- TESIS NUÑEZ LAGOS, Sin Autor. p 42 http://www. juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/4/cnt/cnt5.pdf 28

En el campo documental son muchos los estudios, “Falsedad civil en documento público”, “Fe pública en la Jurisdicción Ordinaria”, “El documento auténtico en la casación civil”, “Acción y excep- ción en la reivindicación de inmuebles” “Hechos y Derechos en Documento Público” (1.945). Fue fundador de la Unión Internacional del Notariado, así como su vicepresidente y presi- dente. 2.1.1 Primero: Es incuestionable la existencia del Derecho Notarial como rama del Derecho. Siendo importante profundizar el estu- dio de esta materia con la finalidad de darle una estructura formal, como ir delineando su campo de estudio. 2.1.2 Segundo: El Derecho Notarial es una rama del derecho que se encuentra en evolución científica formal, no pudiéndose exi- gir el mismo rigor científico que otras ciencias u otras ramas del Derecho por su propio carácter ya mencionado. 2.1.3 Tercero: Lo disperso de las regulaciones del Derecho Notarial, no quiere decir; que éste no tenga un sistema normativo o un obje- to de estudio, simplemente no ha adquirido su grado de madurez, así como existen diversos criterios respecto de su objeto de estu- dio. 2.2 Ubicación y característica Determinar la ubicación y el radio de ámbito del Derecho Notarial ha sido harto complicado y la discusión central se basa, en si su naturaleza, es Pública o Privada. Cuestión que no es sencilla, y no es sencilla, porque dependiendo del punto de vista que se le observe a la función notarial, puede gozar de uno u otro carácter. Si se la observa desde el punto de vista de servicio público, a priori y en base al concepto clásico francés; como la actividad prestada por la administración pública sea en forma directa o indirecta, se puede afirmar, que se trata de un derecho regido por las normas del derecho público, en donde se encuentra inmerso el interés ge- neral. 29

¿Pero realmente existe una función pública notarial? Núñez-Lagos contesta a esta interrogante manifestando que si bien, el servicio notarial se encuentra organizado y regulado por el Estado, histó- ricamente los Servicios de Justicia y de Fe Pública han quedado fuera del Derecho Administrativo. Añade el autor citado, que los actos notariales no son actos admi- nistrativos, y no lo son; porque no gozan de un carácter jerárquico, así como; no son susceptibles de recurso de impugnación. La natu- raleza del acto notarial apunta más bien, a los actos de formación y de pre constitución de prueba, que cae en la esfera privada, pues en dichos actos intervienen personas que actúan en base a intere- ses de carácter particular y no general. Sin duda, se puede concluir de manera categórica, por el momen- to, que el Derecho Notarial se lo puede ubicar en el ámbito pri- vado, por la naturaleza de la actividad notarial y del documen- to notarial, en el que; prima el proceso de voluntad de las partes (proceso de formación del acto) y las formalidades que son las que rigen el desarrollo de la función Notarial. Por su parte, el acto administrativo para la selección y designación de los Notarios es un acto administrativo y lo es, por qué; es el Estado quién designa a dichos funcionarios. El derecho Notarial goza de la característica de ser “la forma de la forma”, es decir; el derecho creado para regular las formalidades, que debe revestir los actos realizados ante el funcionario denomi- nado Notario, por lo tanto; es un derecho eminentemente adjetivo o procesal y no sustantivo. Hay quienes consideran al derecho notarial como accesorio, de- pendiente del Derecho Civil, en virtud de que éste último, esta- blece los derechos, los actos, contratos y las instituciones. De la forma de las formalidades que deben revestir los actos y contratos se ocupa el Derecho Notarial. 30

Se puede decir, que el Derecho Notarial es un derecho autónomo e independiente, que como parte del sistema llamado derecho, ne- cesariamente debe interrelacionarse con cada una de sus partes, es decir se relaciona con el derecho civil, procesal civil, mercantil, entre otros. Para determinar la ubicación del Derecho Notarial, hace falta re- visar los conceptos realizados en torno al tema, para delinear sus características y extraer sus connotaciones básicas. El III Congreso Internacional del Notario Latino, define al Derecho Notarial como; “Conjunto de disposiciones legislativas, reglamen- tarias, uso, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial”20. “Derecho Notarial es aquella rama científica del Derecho Público que, constituyendo un todo orgánico regula las diferentes rela- ciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales mediante la inter- vención de un funcionamiento que obra por delegación del Poder Público.” 21 Por su parte el artículo 1° de la Ley del Notariado para el Estado de Michoacán lo define de la siguiente manera: “El Notariado es una función de orden público. Estará bajo la potestad del Poder Ejecutivo por conducto de la Secretaría de Gobierno y su ejercicio se encomendará a los Notarios Públicos”. Gunther González Barrón en su obra Derecho Registral y Notarial afirma que el derecho notarial y derecho de la forma son dos círcu- los que se intersectan, es decir la forma es la finalidad del derecho Notarial, a más de ello nos da un concepto de éste. 20 Material Didáctico Derecho, Derecho Notarial Sin Autor. p 1 http://www.ccu.mx/ antologias/derecho/8/Derecho%20Notarial.pdf 21 DERECHO NOTARIAL - DENOMINACION, DELAGRACIA Alcides http://dnota- rial.blogspot.com/2008/04/derecho-notarial-nociones-fundamentales.html 31

“Como la disciplina jurídica que estudia la función notarial, el no- tario, el instrumento público y se encuentran regidos por los prin- cipios que subyacen las normas” 22 dentro de los cuales se desta- can. a) El principio de la forma; tomada como forma de la forma es decir el procedimiento que debe realizarse para conseguir rodear de las formalidades establecidas en la Ley para cada acto. b) El principio de inmediación que implica la comparecencia y re- lación directa entre los otorgantes del acto y el Notario. c) El principio de consentimiento, en el cual el notario actúa cuan- do existe la voluntad de las partes, en base de la autonomía de voluntad de cada persona. d) El principio de legalidad en virtud del cual, el notario ha de ajustar su actuación a los preceptos legales, tanto de orden sustan- tivo como adjetivo, en la formación del instrumento o documento notarial, como implica que la voluntad de las partes han de ajus- tarse al marco normativo 23. La legislación ecuatoriana ubica al derecho Notarial en tres esferas a saber: a) La pública en cuanto a la designación de los Notarios y su con- trol disciplinario, nótese esto si se hace un análisis del numeral 7 del Artículo 264 y el Artículos: 301A del Código Orgánico de la Función Judicial. 22 “DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL”, GONZALEZ BARRON, Gunther Volumen Tres p.1442 23 Gunther González Barrón en su obra Derecho Registral y Notarial resalta el carácter del Derecho Notarial como el derecho de la forma, claro que asegura que el derecho no- tarial no se ocupa de todas las formas, pues existen áreas que quedan fuera de su ámbito como las formas judiciales o administrativas. Esta forma no puede estar aislada según el autor antes citado, sino que debe estar vinculada al documento, a la voluntad y consen- timiento de las partes y el procedimiento correcto que permita alcanzar la formalidad que es el objeto del Derecho Notarial. 32

b) La Privada en lo que hace referencia al desempeño de su función véase esto si lee la parte final del Artículo 296 Ibídem, lo mismo en lo que hace referencia a la remuneración del personal que labora en las Notarías, que son dependientes del Notario o Notaria y que sus relaciones se rigen por el Código de Trabajo, cuestión recogida en el Artículo 302 del mismo cuerpo de leyes. c) No lo dice explícitamente la legislación ecuatoriana, pero se concluye, que en lo que; tiene que ver; con la parte procedimen- tal o parte de adjetiva del derecho notarial, posee una esfera de derecho público, entonces; en la parte en la que, se determina las solemnidades o formas que debe el Notario o Notaria reves- tir al instrumento público y las actas y diligencias solemnizadas por éste funcionario, son de características públicas; porque las normas procedimentales tienen como objetivo la seguridad jurí- dica de los ciudadanos, por tanto, son de interés general, pues no puede quedar al arbitrio del Notario o Notaria en este caso aca- tarlas o no, son de obligatorio cumplimiento y en su aplicación se tomarán en cuenta los principios de interpretación establecidos en el Artículo 29 del Código Orgánico General de Procesos “Art. 29.- INTERPRETACION DE NORMAS PROCESALES.- Al inter- pretar la ley procesal, la jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas proce- sales, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumplan las ga- rantías constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes. Cualquier vacío en las disposiciones de las leyes procesales, se lle- nará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas, con los principios constitucionales y generales del derecho proce- sal”. 33

d) El Derecho Notarial ecuatoriano es preminentemente adjeti- vo; es decir; en su mayoría se ocupa de delinear la forma en que; el Notario o Notaria debe dar forma a la voluntad de las partes, que se plasmarán en el instrumento público. En la Ley Notarial en su artículo 18 se regulan la gran mayoría de atribuciones de los Notarios, sin embargo, existe una gran variedad de normas dispersas en el Ordenamiento jurídico ecuatoriano, que otorgan algunas facultades más, que abarcan procedimientos especiales y que en su momento serán estudiados con detenimiento. Es difícil, concluir categóricamente la ubicación del derecho Notarial como parte de las ciencias jurídicas, no existe una delimi- tación única de la esfera de su ámbito de estudio, pero el criterio al que se llega, es que; la construcción del estudio del Derecho Notarial, supera la visión tradicional y se ubica en tres ámbitos, dependiendo del objeto que tiene la aplicación de la norma, en algunos casos gozará del carácter de público, cuando mire al con- trol estatal de la actividad notarial o del servicio notarial, en otros casos, si se lo enfoca desde la actividad Notarial, en ejercicio de la potestad encomendada a los Notarios, se encasilla dentro del derecho privado y si se tiene como objeto de estudio las formali- dades, ritualidades y procedimientos que debe cumplir el Notario para dar validez de los actos, contratos y de los instrumentos pú- blicos, que se los guarda dentro del protocolo y de los demás actos y contratos que se celebran ante él y que tiene otro registro dife- rente al protocolo, es de naturaleza adjetiva. 2.3 Elementos del Derecho Notarial Cuando se habla de elementos, viene a la mente una parte funda- mental de un conjunto, de un todo. Efectivamente, los elementos del Derechos Notarial son aquellos componentes que hacen posi- ble la conformación del Sistema Notarial, en el que existen partes fundamentales, a riesgo de equivocación se puede concluir que las partes primordiales de este sistema son el Notario; que desarrolla una suerte de motor en base a la norma y principios que rigen su actividad, las solemnidades y el instrumento público o privado, revestido de fe pública, que cumple una suerte de doble función, por una parte son; mecanimos de protección del producto final desarrollado por el Notario y por otra delinea la forma en que éste 34

debe cumplir su actividad y; la Ley, que es el marco que pone los límites al sistema y que sirve de puente con los otros elementos para que el sistema gire de una forma ordenada. En base de esta visión preliminar, se va a desarrollar el análisis teórico de sus elementos, este análisis, desde luego, no es conclu- yente, ya que el lector, tendrá su visión particular al respecto. 2.4 El Papel del Notario 2.4.1 Nociones preliminares Resulta de una importancia fundamental, estudiar al Notario y la actividad ligada a éste, como elemento del derecho Notarial, pero este vínculo Notario y actividad notarial, no en todos los puntos del planeta, se desarrolla de forma homogénea, sino que existen variopintas formas en que el Notario y la Actividad Notarial, eje- cutan su actividad de fe pública. Estas diferentes formas se las han definido como sistemas. Es por ello, que, para poder entrar en contexto dentro del tema, es necesario conocer que existen en el mundo tres corrientes o siste- mas que determinan la actuación, características y funciones del Notario, se encuentran diferenciados básicamente, por el papel que el Notario cumple en su actividad, ya sea, por las caracterís- ticas de su accionar, o por los requisitos de formación que les son exigibles para la designación y ejercicio de su cargo. 2.4.2 Sistema del notariado latino En el que; el Notario es un profesional del derecho, que tiene la obligación de asesorar a las partes y darle forma a la manifestación de su voluntad, que se plasma en un documento redactado e ins- trumentado por el Notario y acordado por las partes. Este sistema tiene como antecedente histórico el derecho Romano y Germánico, tiene lugar en los siglos “XIII Y XIV y se extendió rápidamente al mundo continental enlazando, en los llamados países germánicos con ciertos antecedentes germánicos. 35

Producida la codificación a partir del Código de Napoleón se esta- bleció en Europa y América latina y en épocas recientes ha conoci- do una fuerte expansión en dos direcciones; una africana a través de la influencia francesa…… y otra mediante su implantación en los países eslavos que han visto en este tipo de notariado un im- portante apoyo a su incorporación a una economía de mercado.24 En este sistema el Notario es el eje central de la función notarial, por ello, en los países de influencia del notariado latino, se repite este viejo adagio, “donde está el Notario está la Notaria” así como reviste de una importancia fundamental, el instrumento público, así como la conservación de los actos que constan en estos do- cumentos, a través de libros, determinados en la Ley y entre los que destacan son los comúnmente conocidos como protocolo y diligencias. La fe pública, en el sistema del notariado latino, se encuentra blin- dada de seguridad jurídica, por ello; los documentos y actuacio- nes producidos por el Notario en base de esa fe pública, gozan de autenticidad y les ponen en un punto más alto, en lo que; se refiera a su carácter probatorio, que otro tipo de documentos. Esto se lo puede apreciar de la lectura de letra del Artículo 208 del Código Orgánico General de Procesos. “El instrumento público hace fe, aun contra terceros, de su otorgamiento, fecha y declara- ciones que en ellos haga la o el servidor público que los autoriza, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho las o los interesados. En esta parte no hace fe sino contra las o los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en el instrumento hacen prueba con respecto a las o los otorgantes y de las personas a quie- nes se transfieren dichas obligaciones y descargos, a título univer- sal o singular.” 24 LOS SISTEMAS NOTARIALES ANGLOSAJÓN Y LATINO. DE PARADA, José Ma. http://biblio. juridicas.unam.mx P.92 36

Los documentos que nacen a partir de la fe pública, también gozan de ejecutividad, son considerados títulos ejecutivos, lo que; impli- ca que lo determinado en ellos debe ser cumplido por las partes y no puede oponerse excepción salvo la tendiente a demostrar su falsedad. Esto se lo encuentra en el Artículo 347 “Son títulos ejecu- tivos siempre que contengan obligaciones de dar o hacer: 1. Declaración de parte hecha con juramento ante una o un juzga- dor competente. 2. Copia y la compulsa auténtica de las escrituras públicas. 3. Documentos privados legalmente reconocidos o reconocidos por decisión judicial. 4. Letras de cambio. 5. Pagarés a la orden. 6. Testamentos. 7. Transacción extrajudicial. 8. Los demás a los que otras leyes otorguen el carácter de títulos ejecutivos.” Según la doctrina, la autenticidad, que alcanza el documento do- tado de fe púbica, es el fundamento para que tenga importancia el documento notarial, dentro del tráfico jurídico y en palabras de Eberlin, Vicepresidente de la Corte de Justicia de Luxemburgo, citado por José María de Prada, en su obra “LOS SISTEMAS NOTARIALES EL ANGLOSAJON Y LATINO” cuando aborda los efectos de la autenticidad del documento notarial; … “estos efectos ligados al documento público tienen un importante efec- to disuasorio y evitan con frecuencias la presentación de pleitos produciendo un marcado efecto antiprocesal y haciendo buena.”25 25 Ibidem p. 93 37

Añade Prada “notaría abierta juzgado cerrado” Sin duda, los do- cumentos notariales son los que tienen un mayor tráfico jurídico, por la certeza que alcanzan, por medio de la fe pública, lo que redunda en una seguridad jurídica no solo a las partes, sino del sistema. El constante tráfico de documentos jurídicos y en los actuales tiempos, requiere de una especialización, de un profesional del derecho, que sea el autor de estos documentos, de un profesional, que con técnica y conocimiento redacte y solemnice documentos técnicos jurídicos que doten de seguridad jurídicas a las partes. Esta seguridad jurídica, no solo está dada en torno al documento notarial, sino; al papel que juega el Notario en el sistema de corte latino, que es; ser un asesor imparcial de las partes, como lo dice Prada en su obra antes citada “…. el notario es al mismo tiempo un funcionario público, o como suelen decir los del área francesa un “oficial público”, dotado de la llamada fe pública o creación de autenticidad y al mismo tiempo profesional independiente y autónomo que actúa bajo los principios de independencia y res- ponsabilidad”. La dualidad que tienen el papel del Notario, que es de origen, a mi juicio no ha sido comprendida en toda su amplitud, por el legisla- dor ecuatoriano, pues está dualidad de connotaciones sui generis, no es; reconocida por la Ley, sino se ha optado dependiendo el caso encuadrar al Notario como funcionario público, en algunos casos y en otros como profesional independiente. 2.4.3 Sistema del notariado anglosajón Para entender el sistema notarial anglosajón, se debe manifestar que existen una clara y marca diferencia con el sistema de corte Latino, pero sus diferencias radican en que se desarrollan en con- textos jurídicos diferentes. No solo, es distinto el sistema notarial, sino todo el ordenamien- to jurídico. Esta es la conclusión a la que se llega si se realiza un análisis comparativo entre las realidades de los países latinos y los países anglosajones. 38

Sin duda, esta diferencia de origen entre los dos sistemas, no im- plica; que el un sistema es mejor que el otro y viceversa, sino úni- camente demuestran construcciones jurídicas diferentes que res- ponde así mismo a realidades sociales diferentes. Esto se lo manifiesta en defensa del sistema del notariado latino, al que; se lo ha achacado con duras críticas, sobre todo las prove- nientes del Banco Mundial, como ineficiente y como un obstáculo para el tráfico monetario y poniendo de modelo al sistema anglo- sajón como más ágil, y el que permite el desarrollo monetario en base al tráfico jurídico. Si bien, esto se lo puede reprochar al sistema notarial latino, se puede decir en su favor, que garantiza certezas jurídicas, seguri- dad jurídica, lo que; no ocurre en el sistema anglosajón; en el que; esta seguridad está dada por el denominado seguro de título, una póliza de seguro, con ello se adquiere únicamente seguridad eco- nómica. Ahora bien, entrando en materia, las características que marcan el sistema anglosajón son las siguientes. No existe la institución de la Fe Pública depositada en manos de un funcionario público, por ende, no existe la diferenciación entre documentos públicos y privados, únicamente existe documentos privados y su valor probatorio está ligado a la prueba de testigos, que será valorada por el Juez. Incluso su existencia y contenido están sometidos a la validez que le dé el Juez de la causa, en base a lo que; depongan los testigos, los que manifestarán sobre las for- malidades y quienes firmaron. En última instancia, el veredicto del Juez, fundamentado en la prueba testimonial, es lo que; le dará valides a las obligaciones, muy distinto del sistema latino, en el que; el testimonio no es la reina de las pruebas, sino tiene que analizarse todo su contexto y la relación de este con otras pruebas que sean conducentes. Lo manifestado está claramente definido en el ordenamiento jurí- dico ecuatoriano en su Artículo 186 del Código Orgánico General de Procesos COGEP. 39

En el sistema de “Common Law” no existe la tasación de los do- cumentos, como el latino, en el que la escritura pública es una ver- dad aceptada y únicamente puede redargüirse por falsedad. El rol y requisitos distan en los dos sistemas; en el latino el Notario es un profesional del derecho que cuenta con conocimientos y ex- periencias y se dedica única y exclusivamente a esta profesión. Para el ingreso al notariado se lo debe hacer por concurso de opo- sición y méritos. En el sistema anglosajón, el ingreso es libre, cualquier persona puede acceder al notariado, siempre que cumpla con requisitos mínimos, como son ser ciudadano con derechos, acreditar probi- dad moral, etc. En algunos Estados de los Estados Unidos, incluso solo se paga una tasa y se realiza un pequeño curso. Debido a la precariedad del papel que cumple el Notario en los países de raíces anglosajonas, el Notario no cuenta con fe pública, únicamente se lo puede considerar como fedatario o un testigo de mayor valor, algunos autores lo consideran como un simple certificador. Las consecuencias derivadas de la naturaleza del rol del Notario, es que; no cuenta con Fe Pública, no es autor de los documentos, sino simplemente se los presentan ante él, para certificarlos; no cuenta con un archivo ordenado y cronológico de sus actuaciones y que se ordena por libros; no asesora a las partes de forma impar- cial, en algunos de los países de esta corriente normativa les está prohibido asesorar al Notario a las partes. No es una profesión, sino un oficio de segunda y tercera ocupa- ción, pues no es nada raro, que en los países del “Common Law”, principalmente en los Estados Unidos de América, los contado- res y los venderos de seguros ejerzan de modo complementario el Notariado. 40

Este sistema, dista totalmente en relación al sistema jurídico de raíces latinas, en lo que tiene que ver a la transmisión de los bienes inmuebles, el sistema inmobiliario se rige por diferentes reglas, las que han sido acogidas por costumbre. No existe esta dualidad de funciones basadas en el título y modo que hace posible el perfeccionamiento del dominio en la tradición de bienes inmuebles. En primer lugar, no existe el profesional asesor imparcial, autor del documento, al cual; le dota de fe pública, reflejando en éste, el acuerdo de las partes. En segundo lugar, no existe la confrontación del título en el Registro de la Propiedad y una vez analizado por el funciona- rio Registrador que observará si el título reúne los requisitos, se procederá a inscribir y es aquí; donde se adquiere el derecho de dominio de los inmuebles, que no puede ser destruido sino por contadas excepciones como son la falsedad del título. En el sistema anglosajón, cuando se realiza la transferencia de do- minio se identificada dos fases o momentos por los que transita el negocio, hasta que se perfecciona. A estas etapas Prada las deno- mina como : a) El negocio obligacional. b) La parte dispositiva. En la primera etapa, la obligacional, es donde las partes perfeccio- nan el consentimiento; es decir las partes se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, es netamente consensual. En esta fase puede existir la intervención de un “sollicitor” que puede ser o no abo- gados, comúnmente se trata de expertos, en el área inmobiliaria, encargados de redactar el documento y de asesorar a una de las partes, por lo que puede ocurrir que existan dos o más “sollicitor”. 41

El “sollicitor”, no asume la autoría del documento, ni lo autoriza únicamente lo redacta y pone el documento a disposición de las partes, para que sean éstas la que concluyan el perfeccionamiento del contrato. En Estados Unidos no existe la figura del “sollicitor”, por lo que su papel lo asumen los abogados y los empleados de los bancos, encargados de asuntos inmobiliarios. La intervención del “sollicitor” en Inglaterra, como de los aboga- dos en los Estados Unidos, no es mandatoria, por lo cual, quedará a consideración de los contratantes, que en la mayoría de los casos prescinden de su intervención, para evitar los costos por los pagos de los honorarios. Al no elaborarse, el contrato de forma técnica, con conocimiento de los elementos jurídicos, que solo puede tener un profesional del derecho, puede ocurrir; que se hayan dejado de observar aspectos, tales como; la capacidad de las partes, los gravámenes que pesen sobre la cosa, así como; que sus disposiciones pueden incurrir en alguna especie de nulidad. Como se puede apreciar en esta primera etapa, tanto; vendedor como comprador celebran el contrato sin certezas, no sabiendo a que se pueden atener, porque su situación jurídica no es firme, sino puede ser cambiante en cualquier momento. No existe la se- guridad jurídica como en el sistema latino. Lo anteriormente narrado, no ocurriría en un sistema de corte la- tino, en el que; todo contrato referente a bienes inmuebles, se lo realiza ante un profesional del derecho, envestido de fe pública, que dota al documento de ropaje de documento público, que les da una supremacía frente a otros documentos y que es muy difícil de destruir. Aquí las partes, al momento de celebrar un contrato, tienen la segu- ridad de que existe un control de legalidad por parte del Notario, de poner clausulas lícitas, como las partes tienen la certeza que se ha contratado con persona capaz y el libre consentimiento queda probado, lo que; de consigo redunda en una seguridad jurídica. 42

Volviendo con el sistema anglosajón, se debe decir; que, concluida esta primera etapa, asegurarse la calidad del título que transmite el vendedor, lo que; comúnmente se suele denominar anteceden- te. Entonces continúa la trasmisión en su segunda etapa llamada dispositiva. En la que; el antecedente tiene que estar fijado en un título válido, en nuestro sistema no habría mayor inconveniente, pues la ins- cripción garantizaría el perfeccionamiento del dominio, pero en el sistema anglosajón al no tener la institución del Registro de la Propiedad, tendrá que acudirse donde un experto, para que otor- gue un juicio de valor, luego del análisis de este título, lo que es conocido como “abstract and opinión”. En donde, luego del aná- lisis y de las investigaciones de rigor, éste experto, si el título es o no valido y que tiene todas las cualidades, para poder transferir el bien de una forma válida al dominio del comprador. Este experto plasmará su informe en un documento llamado “deed” o “mortage” dependiendo si el negocio jurídico a realizar- se sea de transmisión de dominio o de garantía. El notary, es aquí, cuando interviene para verificar la autenticidad de las firmas y otorga el denominado “delivery”, con lo cual; culmina el proceso de transmisión de dominio. El título de dominio lleva aparejado o como contrato accesorio, un seguro de título o “title insurace” que, no es más, que una póliza de seguro, que le cubre al comprador con la devolución del valor del precio pactado, en caso, de que; se dé la evicción o que el in- mueble tenga cargas o pesen sobre aquel acreencias. Como consecuencia de este seguro de título, se puede obtener úni- camente, seguridad económica y no jurídica, a criterios de muchos autores el sistema anglosajón, deja de lado o simplemente no toma en cuenta, el valor añadido, que en sí mismo tienen los inmuebles que se lo denomina “los costos de la transacción”, púes en un bien inmueble, no solo puede ser valorado en su parte económica, sino en su valor sentimental, su funcionalidad, su valor ambiental etc., que puede tener una valoración mayor a la que se encuentra el seguro de título. 43

2.4.4 Sistema notarial estatal Este sistema se encuentra caracterizado porque la función nota- rial, es una dependencia del Estado y el Notario es un funcionario público, que se encuentra sometido a toda la jerarquía que implica el aparato estatal. En el desarrollo de su función no tiene plena libertad, sino está sometido a los lineamientos y políticas estatales. Tuvo su apogeo en la época del telón de acero 26 y se desarrolló en los países de corte socialista, pero en la actualidad el sistema se considera anacrónico y está siendo superado por nuevas realida- des, en países como Rusia y Ucrania, luego de la caída del muro de Berlín y con el advenimiento de la Perestroika 27 se ha replanteado el sistema estatal y se ha optado por cambiar al sistema de raíces latinas. Pilar García Hernández en su artículo titulado “Rusia y Ucrania: veinte años de Notariado de tipo Latino”, publicado en la revista Aldea Global, en Julio del dos mil trece; manifiesta dentro de sus ideas principales que el Notariado Latino ha contribuido como instrumento, para la consolidación en ambos países de una econo- mía de libre mercado. Refiriéndose a las bondades del notariado latino acota estas pala- bras: “Desde 1995 Rusia forma parte de la Unión Internacional del Notariado. Con el transcurso del tiempo se ha ido incrementando en el país el prestigio de los notarios privados y es cada vez mayor la confianza que despiertan en los ciudadanos rusos. 28” 26 El Telón de Acero o Cortina de Hierro, es una frase célebre acuñada por Winston Churchill, el cinco de marzo de 1946 en la Universidad de Fulton, Missouri, Estados Unidos, en donde explicaba el avance del régimen socialista en los países de Europa, en especial en la parte Este de este continente. Fuente La Voz de Galicia https://www.la- vozdegalicia.es/noticia/opinion/2006/03/04/churchill-telon-acero/0003_4570651.htm 27 Perestroika es un término ruso que significa restructuración, que dio nacimiento a una corriente filosófica, política, cultural en los países socialistas, para evolucionar de un sistema socialista y buscar un mejor sistema jurídico y económico. 28 “RUSIA Y UCRANIA: VEINTE AÑOS DE NOTARIADO LATINO” HERNANDEZ GARCIA, PILAR www.notariado.org › liferay › document_library › get_file 44

En conclusión, en Rusia, Ucrania y otros países que pertenecían al Régimen socialista, el notariado estatal va desapareciendo y se lo está remplazado por el sistema del notariado latino, que es el sis- tema más extendido alrededor del mundo, pues, a la fecha son 88 países, los que practican el sistema de corte latino y forman parte de la Unión Internacional del Notariado. Por eso; para este análisis se hará referencia en su mayoría a un análisis de carácter histórico para poder explicar las características del Notariado Estatal. Se dará partida diciendo; que, en este sistema, el Notario no es depositario de la fe pública, sino que; se convierte en un fedatario, que tiene por objeto cumplir con los fines, estatales y no es una institución al servicio de los ciudadanos. En la concepción del notario estatal, se encuentra como eje princi- pal la protección de interés general establecido por el Estado, así se lo puede del Art.1 de la Ley del Notariado de la Unión Soviética del año 1973 “la función del notariado estatal consiste en la pro- tección de la propiedad socialista, de los legítimos derechos e in- tereses de los ciudadanos establecimientos del Estado, empresas, organizaciones, granjas colectiva y otras entidades de carácter pú- blico, la consolidación de una legalidad socialista, la ley y el orden y la prevención de violaciones de la ley por medio de una correcta y oportuna certificación de las transacciones.”29 Al ser el Notario un funcionario público, que debe velar por los intereses del Estado, desaparece la asesoría imparcial y el secreto profesional, características propias del Notario Latino. Se ve limi- tada la autonomía de la voluntad de las partes, pues el Notario no podrá hacer actos que perjudique los intereses Estatales, la con- fianza en el profesional notario desaparece igualmente, porque este funcionario tiene la obligación de denunciar a sus superiores las conductas que perjudiquen al interés estatal. 29 “LECCION SEGUNDA. - DISTINTAS CLASES DE NOTARIADO: SUS DIFERENCIAS” Colegio de Notarios Jalisco México https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ca- d=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjznfquxO_kAhWBo1kKHd8RDswQFjABegQIAhA- C&url=http%3A%2F%2Fwww.acervonotarios.com%2Ffiles%2F1.2%2520Distintas%- 2520Clases%2520de%2520Notariado%2520sus%2520Diferencias.pdf&usg=AOvVaw- 1fzrALUwVtnbp2hC1ThL-w 45

Claro ejemplo de esto, es lo que ocurre en China, en donde el Notario tiene la obligación de denunciar al fiscal a las partes, cuan- do no se pacta sobre el precio que se supone real, de la cosa que se piensa transmitir. Lo mismo pasa en Cuba, que, a pesar de tener una larga tradición de notariado latino, que lo llevo a ser miembro fundador de la Unión Internacional del Notariado, pone al notariado como ins- trumento para cumplir sus fines socialistas desvirtuando a mi jui- cio su natural función. Esto se lo puede concluir del Artículo 4 de la Ley de Notarias Estales “El Notario, en el ejercicio de sus fun- ciones, debe obediencia a la ley y cumple en sus actuaciones con la legalidad socialista”. Resulta que en los países socialistas y de corte autoritario, el no- tariado se convierte en una institución de carácter policial al ser- vicio del Estado que debe velar porque los ciudadanos “se porten bien” es decir; cumplan con las políticas estatales, por más injustas y opresivas que estas sean. Tampoco el Notario hace la Notaría; como es en el sistema latino, sino que La Notaría puede estar com- puesta de dos, tres Notarios, dependiendo de la necesidad y las políticas estatales, perdiendo independencia el Notario. En Portugal luego del advenimiento de la dictadura Antonio de Oliveira Salazar, se implantó un sistema notarial de característi- cas estatales, cambiando el sistema notarial latino, que no solo era propio de Portugal, sino de sus vecinos y de la mayoría de paí- ses europeos. La burocratización de la actividad notarial, llevó, a qué; las personas pierdan la confianza en el notariado, porque el Notario estaba prohibido de asesorar a las partes, por ello; se crearon oficinas paralelas a las Notarías, donde particulares redac- taban minutas, asesoraban a las partes y el Notario simplemente certificaba las actuaciones y documentos. 46

En la actualidad el Notariado portugués, se halla en un momento muy difícil, ya que; a consecuencia de la excesiva burocratización y lentitud del sistema notarial estatal, se buscó liberalizarlo, devol- viéndole la autonomía al Notario en el ejercicio de sus funciones, pero la cura no resultó la correcta, pues para agilitar los trámites se implantó un sistema de corte anglosajón, que no brinda seguri- dad jurídica y en el que las personas no confían, porque; no tienen certeza de su situación legal cuando celebran un acto o contrato. A breves rasgos, estas son las características del sistema notarial estatal, no se profundiza en describir todos sus aspectos porque existen variantes con relación al sistema de corte latino y de corte anglosajón, únicamente se han señalado ejemplos; como es el caso de Cuba, que es un Notariado Estatal, pero en su esencia recoge alguna de las particularidades del sistema Latino y Portugal como se lo dijo va hacia el camino de un Notariado de corte anglosajón. 2.5 El documento público y el documento privado A manera de introducción de este tema, se va a partir del concepto primigenio, entonces ¿qué se entiende por documento? El diccio- nario de la Lengua Española entre sus acepciones más relevantes y significativas define documento como: “…2. m. Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo. 3. m. Cosa que sirve para testimoniar un hecho o informar de él, especialmente del pasado. Un resto de vasija puede ser un docu- mento arqueológico…”30 De los conceptos antes anotados, se puede extraer sus elementos principales; como son el elemento físico o soporte sobre el cual, se asienta la información, nótese, esto de la palabra escrito, pero en los tiempos actuales, con la introducción de las Tecnología de la Información y comunicación (TIC´s) ha variado notablemente este concepto, puesto que el soporte puede ser inmaterial o digital. 30 DICCIONARAIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA Real Academia Española https://dle.rae.es/documento?m=form 47

La información, es lo más importante en el documento, es su esen- cia, ya que; el contenido de la información nos permitirá tener datos certeros y fidedignos de la aseveración de un hecho, de la transferencia u otorgamiento de un derecho. Es decir; lo que busca la información puesta dentro de un documento, es brindar certeza jurídica y seguridad a las partes, otorgantes del mismo. De igual manera, se puede determinar la autoría del documento y se puede determinar, las partes que suscribieron, como los hechos o condiciones que éstas asumen. También, se vuelve muy importante, como se puede apreciar, la información como bien jurídico, tomando en cuenta que su acceso constituye en sí mismo, un bien jurídico, (entendido como un con- junto de derechos); que debe ser debidamente regulado y protegi- do por las legislaciones nacionales. Finalmente, la importancia del documento se la determina, por la importancia que su autor o autores o partes elaborantes o firman- tes, le dan a este documento, así puede; ser una carta, un escrito, un contrato o un documento o instrumento público. Este último goza de ciertas características fundamentales que se encuentran regladas por la Ley, y que a continuación se las va a tratar a pro- fundidad. El Código Orgánico General de Procesos COGEP en su Artículo 205, da la definición de documento público como: “Documento público. Es el autorizado con las solemnidades legales. Si es otor- gado ante notario e incorporado en un protocolo o registro pú- blico, se llamará escritura pública. Se considerarán también ins- trumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firma- dos electrónicamente”. La definición legal citada, deja de vincular en su primera parte, al empleado competente como el autor y responsable del docu- mento público como lo hacía la definición hecha por el Código de Procedimiento Civil, en su Artículo 164, cuando definía al instru- mento público. 48

Lo que se puede destacar como importante, de la definición legal de documento público, es que; el legislador al tratar de establecer sus elementos diferenciadores, realiza la definición de algunas de sus especies; como ocurre con la Escritura Pública; que es el do- cumento público, autorizado por el Notario con las solemnidades establecidas en la Ley e incorporada a un protocolo. En el último inciso, cuando desarrolla el concepto de documen- tos, públicos electrónicos, el referido artículo, traslada el princi- pio de equivalencia funcional, que nació en la Ley de Comercio Electrónico y que es definido en su Artículo 2. 31 En virtud de aquello, los mensajes de datos, expedidos por autoridad compe- tente, tienen el mismo valor jurídico; aquí la Ley sí establece la ne- cesidad de autoría por parte de un funcionario público imponien- do, además para su validez que sean firmados electrónicamente. Sin perjuicio, de lo antes anotado, se puede decir, que el docu- mento público, tiene una vinculación de origen con un emplea- do o funcionario de connotaciones públicas, sea éste electrónico o físico; como autor de este documento, pues es el Estado, quién confiere la facultad o atribuciones, para que pueda celebrar, auto- rizar o elaborar el documento público y la eficacia del documento público, radica en el efecto que el empleado o funcionario le da en base a las atribuciones que le confiere la Ley. De todo lo visto, recapitulando, se puede decir que existen dos clases de documentos, los públicos los y privados. Los primeros ya han sido analizados en líneas anteriores, por su parte los segun- dos son documentos realizados por particulares o funcionarios públicos, fuera del ejercicio de sus competencias o atribuciones (Cuando actúa como particular) y que contiene información que vincula y compete únicamente a sus autores y del contenido del mismo puede generar o no ciertos derechos. Esto último siempre se encuentra supeditado al reconocimiento judicial por parte de los autores. 32 32 Esto se lo puede analizar de la lectura de los Artículos; 216, 217, 218 y siguientes per- tinentes del Código Orgánico General de Procesos. 49

La diferencia, entre estas dos especies de documentos radica en que mientras el documento público tiene efectos “erga omnes” (frente a terceros) bajo ciertas circunstancias y de ciertos aspectos del documento como son; La fecha de su otorgamiento y de las declaraciones que establezca el servidor público, que autoriza el documento, pero no hace fe contra terceros sobre la veracidad de las declaraciones de las partes. En este aspecto, las declaraciones de las partes surten efectos en contra de los autores de dichas declaraciones. (Art. 208 COGEP). Una vez, establecida con claridad el concepto de documento y la diferencia entre documento público y privado, lo siguiente por es- tudiar son los diferentes tipos de documentos notariales los cuales son el producto final que entrega el sistema notarial, pues aquí; se unen la fe pública con las solemnidades, que es producto de la actividad que desarrolla el Notario, para crear un documento que brinde seguridad jurídica a las partes. De igual forma, hay que aclarar, que no todo documento notarial, es público como erró- neamente se cree, sino existen ciertas especies de documentos que, siendo privados, luego de la intervención del notario para consta- tar ciertos hechos o declaraciones, o cuando son autorizados por éste tienen el mismo valor probatorio que el documento público. 2.6 Los documentos notariales 2.6.1. Cuestiones preliminares Para poder abordar de forma adecuada, el tema; hace falta deter- minar si son términos sinónimos; escritura pública e instrumento público o, por el contrario; si son, términos que tienen una diferen- cia conceptual. De igual forma, cabe aclarar que, si la palabra instrumento pú- blico hace referencia a todos los instrumentos autorizados por el Notario o, por el contrario, existe una gran variedad o gama de documentos que se utilizan en la actividad notarial. Una vez, aclarado esto, se podrá fijar cada uno de los conceptos de los distintos documentos que usualmente utiliza el Notario, así como; se pueden establecer sus principales diferencias. 50