2562-09-18_ตำรากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

ตำรากฎหมายระหวา‹ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร�่องจร�งของชีวต� ระหว‹างประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วขอŒ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand โดย รศ.ดร.พนั ธุทพิ ย กาญจนะจติ รา สายสุนทร เมื่อวันท่ี ๑ มกราคม พ.ศ.๒๕๕๗ ปรับปรงุ เม่อื วนั ที่ ๑๖ กนั ยายน พ.ศ.๒๕๖๒ กลไกของบอเกิดของกฎหมายระหวา งประเทศแผนกคดีบุคคล กฎหมาย 1 บอ เกดิ ระหวา งประเทศ ระหวา งประเทศ ของกฎหมายระหวางประเทศ โดยแท แผนกคดบี ุคคล รัฐ ออก 2 บอเกิดภายในประเทศ กฎหมาย ภายใน ของกฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดบี คุ คล นติ ิสมั พนั ธของเอกชนทมี่ ลี กั ษณะระหวางประเทศ



ชือ่ หนงั สอื : ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand ปที พ่ี ิมพ์ : กนั ยายน ๒๕๖๒ จำานวนพิมพ์ : ๕๐๐ เลม่ จาำ นวนหนา้ : ๒๐๒ หน้า ISBN : 978-616-488-051-1 พิมพท์ ี่ : โรงพมิ พเ์ ดือนตุลา โทร. ๐๒-๙๙๖-๗๓๙๒-๔ โทรสาร ๐๒-๙๙๖-๗๓๙๕

3 คำ�นำ� ผเู้ ขียนขอเรยี กงานเขียนฉบับนว้ี า่ “ตำ�ร�” หรอื “Textbook” ดว้ ยหน้าทข่ี องงานเขยี นชดุ น้ี กค็ อื การให้ความรู้แก่นักศึกษาที่ลงทะเบียนเรียนวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลกับผู้เขียน ซ่ึงเร่ิมต้น สอนวิชานต้ี งั้ แต่ พ.ศ. ๒๕๓๓ จนถึงปจั จุบัน แนวทางในการสอน กเ็ ปน็ ไปตามแนวสงั เขปลกั ษณะวชิ า ซงึ่ วางรากฐานโดยทา่ นศาสตราจารย์ ดร.ปรดี ี พนมยงคม์ าตัง้ แตส่ มัยทท่ี า่ นเองสอนวิชาน้ี ณ โรงเรียนกฎหมายของกระทรวงยุตธิ รรม ซ่งึ แนวสงั เขปดังกลา่ วก็ คอื “ศกึ ษากฎเกณฑแ์ หง่ กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลทเ่ี กย่ี วขอ้ งกบั บคุ คลหรอื เอกชน ทมี่ นี ติ สิ มั พนั ธ์ ทมี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศในทกุ ดา้ น กลา่ วคอื การจดั สรรเอกชนระหวา่ งประเทศ ทง้ั โดยสญั ชาตแิ ละภมู ลิ าำ เนา การกาำ หนด สทิ ธิ หนา้ ที่ และสถานภาพของบคุ คลในทางระหวา่ งประเทศ กฎเกณฑว์ า่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย และวธิ ีระงับขอ้ พิพาทของบคุ คลในทางระหว่างประเทศ โดยการศึกษากฎหมายว่าดว้ ยสญั ชาติ กฎหมายวา่ ด้วย การขดั กนั กฎหมายเกย่ี วกบั คนตา่ งดา้ ว และอนสุ ญั ญาระหวา่ งประเทศทเ่ี กยี่ วขอ้ ง” ซงึ่ ผเู้ ขยี นกแ็ ปลขอ้ ความออก มาเป็นภาพแผนผังดงั นี้ ดงั นน้ั ในการสอน หรอื การเขยี น หรอื การคดิ เกย่ี วกบั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ผเู้ ขยี น กจ็ ะดาำ เนินการตามแนวทางท่ที า่ นศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี พนมยงค์วางเอาไว้ ด้วยว่า ผเู้ ขยี นกต็ ระหนักวา่ การใช้ โครงสร้างทางความคิดนี้นำาให้การค้นคิดและการค้นคว้าของนักวิชาการสามารถตอบคำาถามทุกประการที่น่าจะ เกิดแก่บุคคลตามกฎหมายเอกชน หรือ Private Persons ได้ตลอดชีวิตของบคุ คลดังกลา่ ว ไมว่ ่าบคุ คลดงั กล่าว ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

4 จะเป็นบุคคลตามธรรมชาติ หรือมนุษย์ และไม่ว่าจะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ซ่ึงเป็นนวตกรรมทาง กฎหมายของมนุษย์ และที่น่าจะเหมาะสมที่สุด ก็เพราะคณะนิติศาสตร์ทุกคณะในประเทศไทยก็ดำาเนินไปใน ทิศทางทีไ่ ม่แตกตา่ งไปจากโรงเรียนกฎหมายเทา่ ใดนกั อาจจะมีการจำากัดขอบเขตให้แคบลง แตก่ ็ไมแ่ ตกต่าง จึง ปรากฏความเป็นเอกภาพมากทีเดียว สำาหรับการเรียนการสอนวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลใน ประเทศไทย เพียงแต่โฟกัสน้ันก็จะแตกต่างไปตามความเช่ียวชาญของผู้สอน หรือโจทย์ทางสังคมในแต่ละ ชว่ งเวลา ตลอดจนรปู ธรรมในการสอนนัน้ ก็ผนั แปรตามประสบการณ์ของผู้สอนแตล่ ะคน สาำ หรบั ผเู้ ขยี นเอง ซง่ึ เรมิ่ ตน้ ชวี ติ วชิ าการเชงิ ลกึ ในชนั้ ปรญิ ญาโทดว้ ยการทาำ สารนพิ นธใ์ นเรอ่ื ง “ทปี่ ระชมุ แห่งกรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” และในชั้นปริญญาเอกด้วยการทำาวิทยานิพนธ์ใน เรื่อง “การทำาให้กฎหมายวา่ ด้วยซือ้ ขายระหวา่ งประเทศใหเ้ ปน็ เอกรูปโดยสนธสิ ญั ญา” รูปธรรมท่ีใช้ในการเขียน เรอ่ื งเกยี่ วกบั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล จงึ มกี ลน่ิ อายของการคา้ การลงทนุ ระหวา่ งประเทศ อกี ทงั้ ชีวิตวิชาการในประเทศไทยช่วงแรกก็เป็นไปในการคิดค้นเก่ียวกับตลาดเสรีท่ีเป็นธรรมระหว่างประเทศ มุมมอง จึงเป็นรูปธรรมของชนชัน้ กลางจนถงึ ชนช้ันสูง โดยไม่มภี าพของชนชัน้ ลา่ ง หรือคนรากหญา้ จนกระท่ังราว พ.ศ. ๒๕๔๐ ซึ่งต้องมาคิดค้นเรื่องของแรงงานข้ามชาติไร้ฝีมือจากประเทศเพ่ือนบ้าน ตลอดจนเรื่องของชาวเขา และบคุ คลบนพน้ื ทสี่ งู จงึ เรยี นรใู้ นความเปน็ ของ “คนตา่ งดา้ วเทยี ม” นนั่ กค็ อื คนทม่ี สี ทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยทถ่ี กู เขา้ ใจ ว่าเป็นคนต่างด้าว และตามมาดว้ ยการเรยี นร้เู รือ่ งของ “คนด้อยโอกาส” หรอื “คนเปราะบาง” จึงทำาให้ พ.ศ. ๒๕๕๐ - ๒๕๖๐ และเรอ่ื ยมาจนถงึ ปจั จบุ นั ของผเู้ ขยี น จงึ สามารถถา่ ยทอดภาพชวี ติ ของเหลา่ คนรากหญา้ ดงั กลา่ ว ออกมาในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล ในความเป็นจริงที่ค้นพบจากงานวิจัยท่ีทำามาตลอด ผู้เขียนพบว่า มนุษย์เป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมาย ระหว่างประเทศเมือง ไม่ว่ามนุษย์น้ันจะเป็นคนจนหรือคนรวย ไม่ว่าพวกเขาจะมีโอกาสมากมายในชีวิต หรือ ด้อยโอกาส ไม่ว่าพวกเขาจะเข้มแข็งหรือเปราะบาง มาดามรูสเวลล์ก็น่าจะถูกต้องเสมอว่า ความเป็นมนุษย์น้ัน มีความเท่าเทียมในประเด็นของเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แม้ในยุคแรกของปฏิญญาสากลว่าด้วย สิทธิมนษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซ่งึ ท่านผลักดนั ให้สมาชกิ สหประชาชาตยิ อมรับ จะถูกมองข้าม และ ละเลย แต่เม่อื ถงึ ยคุ ปัจจุบนั ซ่งึ มอี นสุ ัญญามากมายที่รองรบั ใหแ้ นวคิดสิทธิมนุษยชนสากลทปี่ รากฏในปฏิญญา น้ีจนมีสถานะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศลายลักษณ์อักษรที่ผูกพันรัฐในประชาคมระหว่างประเทศ เร่ืองราว ของสทิ ธมิ นษุ ยชนจงึ ไมอ่ าจถกู มองขา้ ม การปรบั ทศั นคตขิ องนานารฐั ตอ่ มนษุ ยใ์ นทศิ ทางทยี่ อมรบั ความเปน็ ผทู้ รง สิทธิในกฎหมายระหว่างประเทศ จึงส่งผลให้วิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล มีเน้ือหาท่ีมากกว่า เรื่องของ การเลือกกฎหมายในการขัดกันแห่งกฎหมาย นอกจากนั้น เร่ืองราวของการขัดกันแห่งอำานาจศาลก็ คงมใิ ชเ่ พยี งเรอ่ื งของการเลอื กศาลอกี ตอ่ ไป เรอื่ งราวของการศกึ ษากลไกของการระงบั ขอ้ พพิ าทของเอกชนในทาง ระหว่างประเทศ อันเป็นประเด็นสำาคัญของวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลจึงขยายวงกว้างและ ลกึ มากข้นึ ตำาราเล่มนี้ ยังเป็นงานเขียนเพ่ือสร้างหลักคิดด้านกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในระดับ พน้ื ฐานดงั ทเี่ ปน็ อยตู่ ง้ั แต่ พ.ศ. ๒๕๓๓ แตร่ ปู ธรรมในตำาราเลม่ น้ี ยอ่ มมคี วามหลากหลายมากขน้ึ ตามประสบการณ์ ของผู้เขยี น ซ่งึ พยายามจะร้อยมาลยั จากเร่อื งจริงของสังคมไทยของมนษุ ยใ์ นทกุ สถานการณ์ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี ก่ยี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

5 คำาขอบคุณแรกจากผู้เขียน คงต้องมีไปยัง อาจารย์ ดร.ศิวนุช สร้อยทอง ซึ่งคอยประสานงานกับ จัดพมิ พ์หนังสอื ทง้ั สองฉบับท่ีพมิ พใ์ นเดอื นกนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ นี้ ซึง่ ฉบบั หนึ่ง ก็คือ เลม่ นี้ คาำ ขอบคณุ ท่สี อง กค็ งต้องมไี ปยงั มลู นธิ ิ ฮนั ส์ ไซเดล ประเทศไทย โดยเฉพาะ คุณชยานนท์ รุง่ เรืองสุข ที่ดแู ลสนับสนนุ ทุนการทำางานทกุ เรอื่ ง เพอ่ื ทำาใหอ้ งค์ความรู้เพอื่ จดั การสขุ ภาวะของคนดงั กล่าวเปน็ จรงิ ได้ ตั้งแต่ พ.ศ. ๒๕๕๕ จนถึงปัจจบุ นั คาำ ขอบคุณทา้ ยทส่ี ุด คงตอ้ งมไี ปยงั ชาวโรงพิมพเ์ ดอื นตลุ า โดยเฉพาะ “พี่ถา” หรือ คณุ สถาพร ล้ิมมณี ซ่ึงช่วยผูเ้ ขียนมาตลอดในการสรา้ งงานเขยี นทางกฎหมายมาตลอดชวี ิตของผู้เขยี น พันธทุ์ พิ ย์ ก�ญจนะจติ ร� ส�ยสุนทร ณ บ้านพทุ ธมณฑล ๑๖ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

6 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

7 ส�รบ�ญ คำ�น�ำ หนา้ บทท่ี ๑ แนวคดิ พ้ืนฐ�นของกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล ๓ บทที่ ๒ ก�รจัดสรรเอกชนระหว�่ งประเทศ บทท่ี ๓ ก�รจัดก�รสทิ ธแิ ละสถ�นะของเอกชนในท�งระหว�่ งประเทศ ๙ - ๔๕ บทที่ ๔ กลไกก�รระงบั ข้อพพิ �ทของเอกชนท่ีมลี กั ษณะระหว�่ งประเทศ ๔๗ - ๙๒ บทท่ี ๕ ก�รเลือกกฎหม�ยเพ่ือระงบั ขอ้ พพิ �ทที่ตกอยูใ่ นก�รขัดกันแห่งกฎหม�ย ๙๓ - ๑๓๐ บทสรุป ๑๓๑ - ๑๖๓ บรรณ�นุกรม ๑๖๕ - ๑๙๓ ๑๙๕ - ๑๙๘ ๑๙๙ - ๒๐๒ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

8 ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

9 บทท่ี ๑ แนวคดิ พน้ื ฐ�นและทั่วไป ของกฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล ๑. ขอบเขตของวชิ �กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ตำาราเล่มน้ีดำาเนินเรื่องตามขอบเขตการศึกษากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ซึ่งถือปฏิบัติ แบบตั้งแต่สมัยโรงเรยี นกฎหมาย จนถงึ คณะนิติศาสตรส์ ่วนใหญ่ในประเทศไทยในปจั จุบัน ซึ่งเปน็ ไปตามแนวคิด ของ ๒ อาจารยก์ ฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คลที่สาำ คญั ๒ ทา่ น กล่าวคือ (๑) หลวงประดิษฐมนธู รรม หรอื ศ.ดร.ปรีดี พยมยงค์๑ ใน พ.ศ. ๒๔๗๔ และ (๒) แนวคิดของ ศ.ดร.หยุด แสงอุทัย๒ ใน พ.ศ. ๒๕๐๖ และ ๑ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, ก�รอธิบ�ยคว�มหม�ยของวิช�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคลแบบ หลวงประดษิ ฐมนูธรรม หรอื ศ.ดร.ปรดี ี พยมยงค์, สรุปความ, เมือ่ วนั ท่ี ๑๕ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://docs.google.com/document/d/1hrjLhS2u-Q-T2MHMgBfhCA5HjWApxdW_meoIr9P1BCw/edit?usp= sharing ๒ พนั ธทุ์ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, ก�รอธิบ�ยคว�มหม�ยของวชิ �กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คลแบบท่�น ศ�สตร�จ�รย์ ดร.หยดุ แสงอุทยั , สรุปความเมอ่ื วันที่ ๑๕ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๙ https://docs.google.com/document/d/1OHs_s3oh2bZIu0uJpzewT5Fjdwt4CdhtFGKXrH6Zf2A/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

10 นอกจากน้ัน แนวทางน้ีก็ถูกถือปฏิบัติในปัจจุบันในหลักสูตรของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวคือ “ศึกษากฎเกณฑ์แห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลท่ีเก่ียวข้องกับบุคคลหรือเอกชนที่มี นิติสัมพันธ์ท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศในทุกด้าน กล่าวคือ การจัดสรรเอกชนระหว่างประเทศ ทั้งโดยสัญชาติ และภูมิลาำ เนา การกาำ หนด สทิ ธิ หนา้ ที่ และสถานภาพของบุคคลในทางระหวา่ งประเทศ กฎเกณฑ์วา่ ด้วยการ ขัดกันแห่งกฎหมาย และวิธีระงับข้อพิพาทของบุคคลในทางระหว่างประเทศ โดยการศึกษากฎหมายว่าด้วย สัญชาติ กฎหมายว่าด้วยการขัดกัน กฎหมายเกีย่ วกบั คนต่างด้าว และอนุสญั ญาระหว่างประเทศที่เก่ยี วข้อง” โดยสรุป ผ้เู ขียนจาำ แนกเน้อื หาของตำารานีอ้ อกเป็น ๕ สว่ น กลา่ วคอื (๑) แนวคดิ พน้ื ฐานและท่ัวไปของ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (๒) การจัดสรรเอกชนในทางระหว่างประเทศ (๓) การกำาหนดสิทธิ และสถานะบุคคลตามกฎหมายเอกชนในทางระหวา่ งประเทศ (๔) การเลือกกฎหมายในการขดั กนั แหง่ กฎหมาย เหนือนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนที่มลี ักษณะระหว่างประเทศ และ (๕) การเลือกกลไกการระงับขอ้ พิพาทของเอกชน ในทางระหว่างประเทศ ๑.๑ แนวคิดพื้นฐ�นและทั่วไปของกฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล บทที่ ๑ ซงึ่ เปน็ บทนาำ ทางความคดิ จงึ เปน็ การถกั ทอความคดิ พนื้ ฐานและทวั่ ไปทใี่ ชใ้ นกฎหมายระหวา่ ง ประเทศเพ่ือเอกชน ซง่ึ เรียกในภาษาองั กฤษวา่ “Private International Law” และในภาษาไทยว่า “กฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” อยากท่จี ะบอกเลา่ ว่า ในการปฏิรปู หลกั สตู รแต่ละหน ก็มีคนเสนอให้ใช้คาำ ว่า “กฎหมายเอกชนระหวา่ งประเทศ” หรอื “กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดเี อกชน” แทนคาำ เดมิ เพราะตระหนกั กันได้ดีว่า คำาภาษาไทยท่ีใช้ว่า “กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” นั้น ไม่ตรงกับภาษาอังกฤษหรือ ภาษาฝรง่ั เศสท่ีใชก้ นั แตแ่ ลว้ ดว้ ยความระลึกถงึ อดีตทใี่ ชค้ าำ นี้ กต็ กลงกันว่า จะมกี ารอธิบายให้ผเู้ รียนและผู้อา่ น เข้าใจว่า คาำ ในภาษาไทยวา่ “คดบี คุ คล” น้ี หมายถึง “บคุ คลตามกฎหมายเอกชน” ดังน้ัน ชอ่ื วชิ าแบบเกา่ จึง ยังคงถูกใช้เป็นชื่อวิชา แต่ผู้สอนหนังสือ หรือผู้เขียนหนังสือ ก็จะต้องไปอธิบายผู้เรียนผู้อ่านให้เข้าใจถึงความ ถูกตอ้ งในถอ้ ยคาำ ตอ่ ไป แนวคดิ พ้ืนฐานท่วั ไปของกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี ุคคลน่าจะมีอยู่ ๓ กอ้ นความคิด กล่าว คือ (๑) ความคิดว่าด้วย “กฎหมาย” ในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (๒) ความคิดว่าด้วย ความ เป็นระหว่างประเทศในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล โดยเฉพาะในความเป็นบุคคลตามกฎหมาย เอกชนและในนิติสัมพันธ์ของเอกชน อันเป็นเป้าหมายของกฎหมายนี้ และ (๓) ความคิดว่าด้วยตัวเอกชน ซ่ึง เปน็ เปา้ หมายหรอื วัตถุแห่งกฎหมายน้ี ตลอดจนเป็นผู้ทรงสทิ ธิหลักในกฎหมายนี้ กอ้ นความคดิ “แรก” วา่ ด้วยความคดิ วา่ ด้วย “กฎหมาย” ในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดี บุคคลนั้น จะเป็นการสร้างแนวคิดให้แก่ผู้เรียนผู้อ่านใน “ระบบกฎหมายระหว่างประเทศที่มีผลในประชาคม ระหวา่ งประเทศ” ซง่ึ ควรจะตอ้ งอธบิ ายถงึ สถานะของกฎหมายนท้ี เ่ี ปน็ ไปอยา่ งคขู่ นานกบั กฎหมายระหวา่ งประเทศ แผนกคดีเมืองและแผนกคดีบุคคล ตลอดจนกลไกของกฎหมายภายในที่มารองรับหลักสากลในหลักกฎหมาย ระหวา่ งประเทศท่มี ีผลกำาหนดเอกชน และนติ ิสัมพันธ์ของเอกชนในทางระหวา่ งประเทศ กอ้ นความคดิ “ทสี่ อง” วา่ ดว้ ยความคดิ วา่ ดว้ ย “ความเปน็ ระหวา่ งประเทศ” ในกฎหมายระหวา่ ง ประเทศแผนกคดีบุคคล โดยเฉพาะ ในความเป็นบุคคลตามกฎหมาย” ของเอกชน และในนิติสัมพันธ์ของ เอกชน อันเป็นเป้าหมายของกฎหมายนี้ การอธบิ ายถงึ แนวคดิ วา่ ด้วย “ความเปน็ รฐั (Statehood) นา่ จะต้อง ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ยี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

11 ทบทวนขน้ึ มาอกี หน เพอื่ ทผ่ี เู้ รยี นผอู้ า่ นจะสามารถมองเหน็ “นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งประเทศ” ทปี่ รากฏผา่ นเรอ่ื งราว ของ “เอกชน” หรอื “บุคคลตามกฎหมายเอกชน” กล่าวคอื (๑) มนุษย์ และ (๒) นิตบิ คุ คลตามกฎหมายเอกชน ทม่ี นษุ ยก์ ่อตัง้ ขึ้น การศึกษาแบบ “นิติศาสตรโ์ ดยขอ้ เท็จจรงิ (Legal Science of Fact)” ในแนวคดิ ของท่าน ศาสตราจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ น่าจะเหมาะสมที่จะเชิญชวนผู้เรียนผู้อ่านรู้จักและสัมผัสเร่ืองราวของมนุษย์ ท่ีมีชีวิตระหว่างประเทศในโลกปัจจุบัน ซึ่งความเป็นระหว่างประเทศของชีวิตเอกชนปรากฏอย่างเป็นธรรมดา ในชีวิตประจำาวนั ของมนุษย์ การสร้างความเขา้ ใจใน “ลักษณะระหวา่ งประเทศ” ทีป่ รากฏในกฎหมาย และใน นิติสัมพันธ์ของเอกชน จึงไม่ยากเกินไปนัก ในก้อนความคิดนี้ แนวคิดท่ีจะปรากฏชัดเจนในความรับรู้และ ความเข้าใจของผู้เรยี นและผู้อ่าน ก็คอื (๑) ความเปน็ ระหว่างประเทศ หรือ Internationality (๒) บทบาทของ รฐั อธปิ ไตยในนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทมี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ (๓) ความเปน็ รฐั เจา้ ของตวั บคุ คล หรอื Personal State ในความสัมพนั ธก์ บั เอกชน และ (๔) ความเป็นรฐั เจ้าของดนิ แดน หรือ Territorial State ในความสัมพนั ธ์ กับเอกชน ก้อนความคดิ “ท่สี าม” วา่ ด้วย “เอกชน” หรอื “บคุ คลตามกฎหมายเอกชน” ซ่ึงเปน็ เปา้ หมาย หรือวัตถุแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลนั่นเอง เราคงตระหนักแล้วว่า คดีบุคคล ก็คือ คดีของ เอกชน ซึง่ อาจจะเปน็ คดีระหวา่ งเอกชนดว้ ยกนั เอง หรอื เป็นคดรี ะหว่างเอกชนและรฐั กไ็ ด้ การศกึ ษาท่โี ฟกัสมา ท่ีเอกชนนี้ จะทำาให้ผู้เรียนผู้อ่านตระหนักในความเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมายระหว่างประเทศของเอกชน ซึ่งนับ วัน ก็จะมีสัดส่วนที่มากข้ึนในพัฒนาของกฎหมายระหว่างประเทศในยุคปัจจุบัน การศึกษาท่ีโฟกัสท่ีเอกชนจะ ทำาใหเ้ กิดความรู้และความเขา้ ใจใน (๑) รูปแบบของตวั เอกชนในความสัมพนั ธร์ ะหว่างประเทศ (๒) รปู แบบของ นิติสัมพันธ์ที่เอกชนทำาลงระหว่างกันเอง และระหว่างตนเองกับรัฐ โฟกัสสุดท้ายน้ี เราจะตระหนักในบทบาท ของเอกชนในฐานะของผู้ทรงสิทธิในกฎหมายระหว่างประเทศ มากกว่า เป็นเพียงวัตถุแห่งสิทธิในกฎหมาย ระหว่างประเทศ ในยคุ ปัจจบุ ัน “มนษุ ยน์ ิยม” อาจจะชดั เจนและมีพลังมากขึ้น ตลอดจนมีเสรีภาพมากขึ้น หาก มนุษย์นัน้ เป็นเจ้าของทุน และครอบงำาตลาด ในทางตรงขา้ ม “รฐั นยิ ม” กเ็ ลก็ ลงและถูกจาำ กดั ขอบเขตในการใช้ อำานาจมากขึน้ โดยสรปุ ในยคุ ปจั จบุ นั ของโลก เรอื่ งราวของกฎหมายระหวา่ งประเทศ จงึ มใิ ชเ่ พยี งเรอื่ งของหลกั อาำ นาจ อธปิ ไตยของรฐั เทา่ นนั้ แตย่ งั เปน็ เรอื่ งราวของหลกั สทิ ธมิ นษุ ยชน และยงั เปน็ เรอ่ื งราวของหลกั ความสงบเรยี บรอ้ ย และศลี ธรรมอนั ดขี องประชาชน ทงั้ น้ี เพ่ือใหค้ วามยุติธรรมทางสังคมมีความพอดี ความเหล่ือมล้ำาทางสังคมอาจ มีมากเกนิ ไปในบรบิ ทท่ีมนุษย์นิยมมีความเกินสว่ นของความยตุ ธิ รรมทางสังคม ๑.๒ ก�รจัดสรรเอกชนในท�งระหว�่ งประเทศ ประเดน็ การจดั สรรเอกชนในทางระหวา่ งประเทศ นา่ จะเปน็ ประเดน็ ทส่ี าำ คญั ในการศกึ ษาวชิ ากฎหมาย ระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เพราะเป็นจุดเริม่ ตน้ ของนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทม่ี ีลกั ษณะระหว่างประเทศ ใน ขอบเขตน้ีของการศึกษาน้ี มีเป้าหมายท่ีจะเชื่อมโยงเอกชนและรัฐท่ีเกี่ยวข้อง ท้ังน้ี เพราะเอกชนไม่อาจที่จะ สร้างประสิทธิภาพในการทำานิติสมั พนั ธ์ระหว่างประเทศได้ หากตวั เอกชนเองไมไ่ ดร้ บั การรบั รองตัวบคุ คลจากรฐั (State Recognition of Legal Personality for Private Persons) ซึ่งนานารัฐใช้ ๒ แนวคิดกล่าวคือ (๑) สัญชาติ และ (๒) ภมู ลิ าำ เนา ในการรบั รองสิทธิและสถานะบุคคลของเอกชนในสถานการณท์ วั่ ไป ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ ก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

12 ดังน้ัน นักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลจึงต้องมีทักษะในการจัดการการรับรองสถานะ บุคคลของเอกชนในสถานการณ์ทั่วไป เพอื่ ใหเ้ อกชนนัน้ มีตัวตนทางกฎหมายทีถ่ ูกต้อง และนาำ ไปสคู่ วามสามารถ ท่จี ะทาำ นติ ิสมั พนั ธใ์ นทางระหวา่ งประเทศ บทเรียนทีส่ ำาคัญอนั เป็นผลผลติ ของการศึกษาในบทน้ี จึงได้แก่ ความ รแู้ ละทกั ษะเพื่อนิยามและจำาแนก “เอกชน” โดย (๑) สญั ชาติ และ (๒) ภูมิลำาเนา ซ่ึงหมายถึงทั้งภมู ลิ าำ เนาตาม กฎหมายเอกชนและตามกฎหมายมหาชน กล่าวโดยง่าย ก็คือ องค์ความรู้ในการจัดการสถานะคนสัญชาติหรือ คนต่างด้าว หรือราษฎร หรือพลเมือง หรือคนผิดกฎหมายคนเข้าเมือง ซ่ึงมีผลต่อเสรีภาพและสวัสดิภาพของ มนุษย์ จงึ มาจากการศกึ ษาในบทนี้ ๑.๓ ก�รกำ�หนดสิทธแิ ละสถ�นะบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชนในท�งระหว่�งประเทศ ในลำาดบั ตอ่ มา เม่ือผูเ้ รียนและผอู้ า่ นมีความรู้และทักษะท่จี ะนยิ ามและจำาแนกเอกชนโดยสญั ชาตแิ ละ ภมู ิลาำ เนาแล้ว ความรูแ้ ละทักษะลำาดบั ทีส่ อง กค็ ือ การกำาหนดสทิ ธิและสถานะบุคคลของเอกชนในทางระหว่าง ประเทศ ซึ่งในยคุ ปจั จบุ นั เราพบว่า สทิ ธแิ ละสถานะท่จี ำาเปน็ สาำ หรบั เอกชนมีอยู่ ๕ ชุดสทิ ธิ อันไดแ้ ก่ (๑) ชุดสิทธิ และสถานะในการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายในสถานการณ์ท่ัวไป ซึ่งสถานะบุคคลตามกฎหมายท่ีได้รับ การกาำ หนดน้ีจะเปน็ ตวั กำาหนดชุดสิทธิในประการต่อมา (๒) ชดุ สทิ ธแิ ละสถานะบคุ คลเพราะเปน็ มนุษย์ (๓) ชุด สทิ ธแิ ละสถานะเพอื่ พัฒนาคณุ ภาพชีวติ (๔) ชดุ สิทธิและสถานะเพ่ือการมสี ว่ นรว่ ม และ (๕) ชุดสิทธแิ ละสถานะ เพอื่ ความยุตธิ รรม ๑.๔ ก�รเลอื กกฎหม�ยในก�รขัดกันแห่งกฎหม�ย ความรแู้ ละทกั ษะในประการทส่ี าม กค็ อื การเลอื กกฎหมายในการขดั กนั แหง่ กฎหมายเหนอื นติ สิ มั พนั ธ์ ของเอกชนทมี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ ซง่ึ หากเปน็ กรณกี ารขดั กนั แหง่ กฎหมายมหาชน กย็ อ่ มเปน็ ไปตามกฎหมาย มหาชนของรัฐคู่กรณี แต่หากเป็นกรณีการขัดกันแห่งกฎหมายเอกชน ก็ย่อมเป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยการ ขดั กันแห่งกฎหมาย หรอื ท่เี รยี กสัน้ ๆ ในภาษาไทยวา่ “กฎหมายขัดกัน” ทง้ั น้ี เว้นจะมกี ารกำาหนดเปน็ อย่างอ่นื ซึ่งการกำาหนดเป็นอย่างอ่ืนก็มีมากข้ึน หากเร่ืองราวท่ีตกอยู่ในการขัดกันแห่งกฎหมายเป็นเรื่องที่ใช้มากในทาง ระหว่างประเทศ จึงอาจมีการประมวลเทคนิคในการเลือกกฎหมายในรูปของสนธิสัญญา หรือกฎหมายเอกรูป (Uniform Law) ขอใหต้ ระหนกั ในประการแรกวา่ ไมม่ กี ฎหมายขดั กนั เพอ่ื จดั การการขดั กนั แหง่ กฎหมายมหาชน เพราะ กฎหมายท่ถี กู เลอื กใช้ กค็ อื กฎหมายมหาชนของรฐั ค่กู รณีในนติ ิสัมพันธเ์ สมอ แตม่ ี “หลกั กฎหมายขัดกันสากล” เพอื่ จดั การการขดั กนั แหง่ กฎหมายเอกชน ซงึ่ มอี ยู่ ๕ ประเภทยอ่ ย กลา่ วคอื (๑) หลกั กฎหมายขดั กนั วา่ ดว้ ยความ เปน็ บคุ คล (๒) หลกั กฎหมายขัดกนั วา่ ด้วยหนีส้ นิ (๓) หลกั กฎหมายขัดกันว่าดว้ ยทรพั ย์สนิ (๔) หลักกฎหมาย ขัดกันว่าดว้ ยครอบครวั และ (๕) หลักกฎหมายขดั กันวา่ ดว้ ยมรดก นอกจากน้ัน การกล่าวถึงเทคนคิ ในการพสิ ูจน์ เนอื้ หาของกฎหมายตา่ งประเทศ และเทคนคิ ในการพสิ จู นว์ า่ กฎหมายตา่ งประเทศขดั หลกั ความสงบเรยี บรอ้ ยและ ศีลธรรมอนั ดี ก็เป็นประเด็นทีต่ ้องกลา่ วถึงในบทน้ี ขอใหต้ ระหนกั ในประการทสี่ องวา่ โดยหลกั การ ดว้ ยกลไกการเลอื กกฎหมายในสถานการณก์ ารขดั กนั แห่งกฎหมายดังนี้เอง ที่นำามาซึ่งความยุติธรรมระหว่างประเทศ ด้วยศาลของทุกรัฐย่อมใช้กฎหมายเดียวกันใน การตดั สนิ คดี ความเปน็ เอกภาพทเี่ กดิ ในขนั้ ตอนการเลอื กกฎหมายยอ่ มเพยี งพอทจ่ี ะสรา้ งความยตุ ธิ รรมระหวา่ ง ประเทศในระดบั หนงึ่ นอกจากนั้น การสร้างกฎหมายสาระบญั ญัตเิ อกรปู (Substantive Uniform Law) ก็เปน็ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

13 ไปได้ในบริบทของกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ๓ ซึ่งมีความเป็นเอกภาพของกฎหมายพ่อค้าอยู่แล้วใน ระดับหนง่ึ ขอให้ตระหนกั ในประการท่สี ามว่า เราคงต้องยอมรบั ว่า การขจัดสถานการณก์ ารขดั กันแห่งกฎหมาย เป็นสิ่งที่ทำาไม่ได้ เพราะสถานการณ์การขัดกันแห่งกฎหมายก็คือสถานการณ์การขัดกันแห่งอำานาจ อธิปไตย แต่อยา่ งไรกต็ าม การสร้างความเป็นเอกภาพในการจัดการสถานการณ์นี้เปน็ ไปได้ทเี ดียว๔ ๑.๕ ก�รเลือกกลไกก�รระงับข้อพพิ �ทของเอกชนในท�งระหว่�งประเทศ ในประเด็นสุดท้ายของความรู้และทักษะที่ควรจะต้องกล่าวถึงในการสอนหรือการเขียนงานด้าน กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ก็คือ กลไกการระงับข้อพิพาทของเอกชนในทางระหว่างประเทศ ซงึ่ มคี วามเปน็ ไปไดใ้ นปจั จบุ นั นี้ ๓ ทศิ ทางเพอ่ื จดั การความยตุ ธิ รรมใหแ้ กเ่ อกชนในทางระหวา่ งประเทศ กลา่ วคอื (๑) กระบวนการยตุ ธิ รรมนอกศาลภายในของรฐั ซง่ึ เปน็ กระบวนการกอ่ นศาล อาทิ กระบวนการอนญุ าโตตลุ าการ หรอื กระบวนการตามกฎหมายคณะกรรมการสทิ ธมิ นษุ ยชน หรอื กระบวนการยตุ ธิ รรมโดยผรู้ กั ษาการตามกฎหมาย ฯลฯ (๒) กระบวนการยตุ ธิ รรมโดยศาลภายในของรฐั ซงึ่ อาจจะเปน็ ศาลไทยหรอื ศาลตา่ งประเทศ (๓) กระบวนการ ยุติธรรมโดยศาลระหว่างประเทศ และ (๔) กระบวนการยุติธรรมระหว่างประเทศโดยคณะกรรมาธิการตาม อนสุ ญั ญาระหวา่ งประเทศ ๒. ก�รนยิ �มคำ�ว่� “กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล” “กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” จัดเป็น “กฎหมายระหว่างประเทศ (International Law)” ประเภทหนึง่ ในทางปฏิบตั ทิ างวชิ าการนติ ิศาสตร์ท่ียาวนาน วิชากฎหมายระหว่างประเทศทส่ี อนกันใน คณะนติ ิศาสตรต์ า่ งๆ ในประชาคมโลก จึงมี ๓ วิชาหลกั ๆ กล่าวคอื (๑) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง หรอื Public International Law (๒) กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล หรอื Private International Law และ (๓) กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดอี าญา หรอื Criminal International Law ๓ พนั ธท์ุ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, ท�ำ ไมจงึ มคี ว�มจ�ำ เปน็ ทจ่ี ะตอ้ งท�ำ ใหก้ ฎหม�ยก�รค�้ ระหว�่ งประเทศเปน็ เอกภ�พ ?, ใน : บทบัณฑติ ย์, ๔๖ (๒๕๓๓) ๑, ๙๗-๑๐๙ https://drive.google.com/file/d/0BzawtIMOMfMTWVQ3dVdJYTBNdlU/view?usp=sharing ๔ พนั ธทุ์ พิ ย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, ก�รขจดั ก�รขดั กนั แห่งกฎหม�ย, ใน : วารสารนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร,์ ๑ (๒๕๒๙) ๓, ๑๘๒-๒๐๓ ปรบั ปรุงเมื่อวันท่ี ๗ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๖๑ https://docs.google.com/document/d/1jGssJVkZC_d-chQIOP1nOLI0dxd51Tv9ubOlqkWGwtc/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

14 ๒.๑ กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีเมืองและกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดี บุคคลเหมือนหรือแตกต่�งกนั อย่�งไร ? เร�คงยอมรบั ว่� วชิ �กฎหม�ยระหว่�งประเทศในประก�รแรก กค็ อื วชิ �กฎหม�ยระหว�่ งประเทศ แผนกคดีเมือง หรอื Public International Law ในภ�ษ�องั กฤษ หรือ Droit International Public ใน ภ�ษ�ฝรัง่ เศส ซ่งึ เปน็ วชิ าที่ศึกษานิติสมั พันธร์ ะหว่างรฐั ดว้ ยกนั เอง ซง่ึ อาจจะเปน็ เร่ืองของปัจเจกรฐั (Individual state) หรือเป็นเร่ืองขององค์การระหว่างรัฐ กล่าวคือ Intergovernmental Organization หรือ IGO หรือ ประชาคมระหวา่ งรฐั (International Community of States) ตวั อยา่ งของนิติสัมพันธ์ระหวา่ งรฐั กค็ ือ สนธิ สัญญาซื้อขายข้าวเปลือกระหว่างประเทศไทยและประเทศฝรั่งเศส หรือความตกลงทางเศรษฐกิจระหว่าง สหภาพยโุ รปหรอื เรยี กกนั ทวั่ ไปวา่ EU และประชาคมอาเซยี น หรอื เรยี กกนั ทว่ั ไปวา่ ASEAN จะเหน็ วา่ สนธสิ ญั ญา ที่กล่าวถึงเป็นตัวอย่างของนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐ ในขณะท่ีความตกลงที่กล่าวถึงเป็นตัวอย่างของนิติสัมพันธ์ ระหว่างองค์กรของรฐั ระวหิชวาา่ กงฎปหรมะาเยทศ ดงั นนั้ บคุ คลตามกฎหมายเอกชน หรอื “เอกชน” จงึ มใิ ชบ่ คุ คลเปา้ หมายของกฎหมายระหวา่ งประเทศ แผนกคดีเมือง ในขณะที่ “เอกชน เป็นบคุ คลเปา้ หมายของกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ๒.๒ กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคลมีขอบเขตเพยี งใด ? เร�คงยอมรับว่� กฎหม�ยระหว่�งประเทศในประก�รท่ีสอง ก็คือ วิช�กฎหม�ยระหว่�งประเทศ แผนกคดบี ุคคล หรือ Private International Law ในภ�ษ�อังกฤษ หรอื Droit International Privé ในภ�ษ�ฝร่ังเศส ซ่ึงเป็นวิช�ท่ีศึกษ�นิติสัมพันธ์ในท�งระหว่�งประเทศ (International Transactions) ของบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชน (Private Persons) หรือที่เรียกกันส้ันๆ ในภาษาไทยว่า “เอกชน” ซึ่งอาจ จาำ แนกเปน็ ๒ ประเภทยอ่ ย กลา่ วคอื (๑) บคุ คลธรรมดา (Natural Persons) หรอื มนษุ ย์ (Human Being) นน่ั เอง และ (๒) นติ บิ คุ คลตามกฎหมายเอกชน หรอื Juristic Persons ซงึ่ เปน็ นวตั กรรมทางกฎหมาย (Legal Innovation) ของมนุษย์นน่ั เอง นิติบุคคลนอ้ี าจจะประสงค์กำาไรหรอื ไม่ ก็ได้ ขอให้สังเกตต่อไปว่า นิติสัมพันธ์ระหว่างประเทศของเอกชนอาจปรากฏตัวขึ้นใน ๒ ธรรมชาติแห่ง นิติสัมพันธ์ กล่าวคือ (๑) นิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายเอกชน และ (๒) นิติสัมพันธ์ของเอกชนตาม กฎหมายมหาชน ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเก่ียวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

15 นเิตอสิ กัมชพนนัVธSร์เอะกหชวน่าง จะเหน็ ว่า เมอื่ เราพิจารณานิตสิ มั พันธ์ตามกฎหมายเอกชนทีม่ ลี กั ษณะระหว่างประเทศ เราก็จะพบว่า นิติสัมพันธ์ดังกล่าวเป็นเรื่องระหว่างเอกชน และมีความเก่ียวข้องกับสองประเทศข้ึนไป อันนำาไปสู่สถานการณ์ การขัดกันแห่งกฎหมายเอกชน เราพบต่อไปว่า นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลัษณะระหว่างประเทศมี ๕ ลักษณะย่อย กล่าวคือ (๑) ความเป็นบุคคลตามกฎหมายที่มีลักษณะระหว่างประเทศ (๒) หน้ีสินที่มีลักษณะ ระหวา่ งประเทศ (๓) ทรัพย์สินทม่ี ลี ักษณะระหว่างประเทศ (๔) ครอบครัวทมี่ ลี ักษณะระหว่างประเทศ และ (๕) มรดกทมี่ ีลกั ษณะระหวา่ งประเทศ เราอาจเขา้ ใจลกึ ลงไปอกี วา่ ในทางปฏบิ ตั ขิ องนานารฐั การจดั การปญั หาการขดั กนั แหง่ กฎหมายเอกชน ท่ีทำาได้ ก็คือ การเลือกเพียงกฎหมายของประเทศเดียวเพ่ือกำาหนดประเด็นแห่งคดี เราจึงพบว่า บางทีก็เรียก กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลวา่ “กฎหมายขดั กนั ” ซง่ึ กค็ อื “กฎหมายวา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย หรอื “การเลอื กกฎหมาย” ซึง่ ก็คอื กฎหมายว่าด้วยการเลอื กกฎหมาย จึงปรากฏมี “หลกั กฎหมายขดั กันสากล” ซ่ึงนานาอารยประเทศเห็นชอบร่วมกัน จึงมีการออกกฎหมายภายในมารองรับหลักกฎหมายขัดกันสากล ประเทศไทยกม็ กี ฎหมายไทยวา่ ดว้ ยการขดั กนั แหง่ กฎหมาย ซงึ่ กฎหมายไทยทวั่ ไป กค็ อื พ.ร.บ. วา่ ดว้ ยการขดั กนั แห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑๕ และตามมาด้วยกฎหมายพิเศษในเร่ืองสัญญารับขนของทางทะเลระหว่างประเทศ กลา่ วคอื มาตรา ๔๖ แห่ง พ.ร.บ. การรับขนของทางทะเล พ.ศ. ๒๕๓๔๗ จงึ สรุปไดอ้ ีกว่า เรอ่ื งของ “กฎหมาย ระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล (Private International Law)” จงึ เปน็ เรอ่ื งของ “การเลือกกฎหมาย (Choice of Laws)” ในสถานการณท์ เี่ รยี กวา่ “การขดั กนั แหง่ กฎหมาย (Conflict of Laws)” ดงั นนั้ กฎหมายนจี้ งึ ถกู เรยี ก ด้วยว่า “กฎหมายว่าด้วยการเลือกกฎหมาย” หรือ “กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย” หรือจัดเป็น “กฎหมายว่าด้วยการขดั กนั แห่งอาำ นาจอธิปไตยของรัฐ” ๕ ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม ๕๕ หนา้ ๑๐๒๑ ลงวันท่ี ๒๐ มนี าคม พ.ศ. ๒๔๘๑ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/ PDF/2481/A/1021.PDF ๖ ซ่ึงบัญญัติว่า “พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับแก่การขนส่งทางทะเลจากที่แห่งหน่ึงในราชอาณาจักรไปยังท่ีอีกแห่งหน่ึงนอก ราชอาณาจกั ร หรอื จากทีแ่ หง่ หนงึ่ นอกราชอาณาจกั รมายงั ที่อกี แหง่ หนึ่งในราชอาณาจักร เวน้ แต่กรณที ่ีได้ระบุในใบตราสง่ ว่าใหใ้ ช้กฎหมาย ของประเทศอนื่ หรอื กฎหมายระหวา่ งประเทศบงั คบั กใ็ หเ้ ปน็ ไปตามนนั้ แตแ่ มว้ า่ จะไดร้ ะบไุ วเ้ ชน่ นน้ั กต็ าม ถา้ ปรากฏวา่ คกู่ รณฝี า่ ยหนงึ่ ฝา่ ยใด เป็นผู้มสี ัญชาตไิ ทยหรือเปน็ นติ ิบุคคลท่จี ดั ต้ังขน้ึ ตามกฎหมายไทย กใ็ หใ้ ชพ้ ระราชบัญญัติน้ีบงั คบั ” ๗ ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม ๑๐๘ ตอนท่ี ๒๐๓ ฉบับพเิ ศษ หน้า ๖๘ ลงวันท่ี ๒๒ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๓๔ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2534/A/203/68.PDF <8/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

16 ๒.๓ กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีอ�ญ�และกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดี บคุ คลเหมอื นและแตกต�่ งกันอย่�งไร ในประก�รท่ีส�ม ก็คือ วิช�กฎหม�ยระหว่�งประเศแผนกคดีอ�ญ� (Criminal International Law) ซ่ึงอ�จจะเรื่องระหว่�งประเทศทีเ่ กย่ี วขอ้ งกับคว�มผดิ อ�ญ� และอ�จจะเป็นเร่ืองระหว่�งรฐั หรอื อ�จ จะเป็นเรื่องระหว่�งรัฐและเอกชน ก็เป็นได้ เรื่องของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญาจึงเป็น “เร่ือง กะเทย” ทป่ี รากฏอยรู่ ะหวา่ งกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนคดเี มอื งและกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล เม่ือเป็นนิติสัมพันธ์ท่ีเก่ียวข้องกับคดีอาญาระหว่างเมืองหรือระหว่างรัฐ ก็จะมีลักษณะของกฎหมายระหว่าง ประเทศแผนกคดีเมือง แต่หากเป็นการศึกษานิติสัมพันธ์เกี่ยวกับคดีอาญาระหว่างรัฐและเอกชน ก็จะเป็นการ ศึกษาในทศิ ทางของกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล ระวหิชวาา่ กงฎปหรมะาเยทศ เราพบว่า ในปัจจุบัน สองวิชาแรก กล่าวคือ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองและกฎหมาย ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี ุคคลก็มกั ยังเป็นวชิ าบงั คบั ในหลกั สตู รนิตศิ าสตรบัณฑติ ในประเทศไทย ขณะทว่ี ิชาที่ สาม กล่าวคือ กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดอี าญามักเปน็ วิชาเลอื กในการศกึ ษาตามหลักสตู รดงั กลา่ ว โดยบทสรปุ กฎหมายระหว่างประเทศ ก็คือ กฎหมายท่ีใช้ตอ่ นติ สิ ัมพันธ์ระหว่างหลายรฐั ซ่งึ อาจ จะเป็นความสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นระหว่างรัฐโดยตรงหรือโดยอ้อม กล่าวคือ โดยผ่านบุคคลหรือทรัพย์สินหรือ ดนิ แดนซง่ึ อยภู่ ายใตอ้ าำ นาจอธปิ ไตยของรฐั ซงึ่ อาจจะเปน็ ความสมั พนั ธท์ เี่ กดิ ขน้ึ ระหวา่ งเอกชน ซงึ่ มอี งคป์ ระกอบ ระหวา่ งประเทศ หรอื ระหวา่ งเอกชนกบั รฐั ตา่ งประเทศ นติ สิ มั พนั ธด์ งั กลา่ วจงึ ตกอยภู่ ายใตส้ ถานการณ์ “การขดั กนั แห่งกฎหมาย” ซึง่ ประกอบดว้ ย (๑) การขดั กันแหง่ กฎหมายเอกชน และ (๒) การขดั กันแห่งกฎหมายมหาชน ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เก่ียวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

17 ดังนั้น เร่ืองของ “กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล จึงเป็นเรื่องของ “การเลือกกฎหมาย (Choice of Laws)” ในสถานการณท์ ่เี กดิ “การขัดกนั แห่งกฎหมาย (Conflict of Laws)” กฎหมายนจ้ี งึ ถกู เรียก ด้วยว่า “กฎหมายว่าด้วยการเลือกกฎหมาย” หรือ “กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย” หรือจัดเป็น “กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งอำานาจอธิปไตยของรัฐ” ๓. แนวคิดพ้นื ฐ�นของกฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ๓.๑ อำ�น�จอธิปไตยของรัฐและสิทธิมนุษยชน : ส�มแนวคิดพื้นฐ�นของกฎหม�ย ระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล เราพบ ๒ แนวคิดพื้นฐาน อย่างชัดเจน ในการจัดการนิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่าง ประเทศ กลา่ วคอื (๑) แนวคดิ วา่ ดว้ ยอาำ นาจอธปิ ไตยของรฐั ทงั้ น้ี เพราะเอกชน ซงึ่ กค็ อื มนษุ ยห์ รอื บคุ คลธรรมดา และนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนท่ีมนุษย์ก่อตั้งขึ้น ก็ย่อมตกอยู่ภายใต้อำานาจอธิปไตยของรัฐที่เก่ียวข้อง อย่างปฏิเสธไม่ได้ และ (๒) แนวคิดว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ทั้งน้ี เพราะมนุษย์ ซ่ึงเป็นเอกชนประเภทเป็น “สง่ิ (Things)” ซง่ึ จบั ตอ้ งได้ ซง่ึ รฐั อธปิ ไตยกป็ ฏเิ สธไมไ่ ดถ้ งึ ความมอี ยขู่ องมนษุ ยบ์ นโลกนี้ และเมอื่ ปฏญิ ญาสากล วา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน (Universal Declaration on Human Rights) ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ไดร้ บั การยอมรบั และเปน็ แมบ่ ทของการทาำ รายงานตอ่ สหประชาชาตขิ องทุกรัฐทเ่ี กยี่ วขอ้ ง ดงั ทีเ่ รยี กยอ่ ๆ วา่ “UPR” อีกด้วยแลว้ แนวคิดที่สองนี้จึงมีบทบาทอย่างมากในการสร้างเนื้อหาของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลคู่ขนานไป กบั แนวคิดว่าด้วยอาำ นาจอธปิ ไตยของรฐั สมดลุ ระหวา่ งอาำ นาจอธปิ ไตยของรฐั และสทิ ธมิ นษุ ยชนจงึ เปน็ เรอื่ งทต่ี อ้ งแสวงหาเพอ่ื สรา้ งสนั ตสิ ขุ และ สันติภาพในแต่ละสังคม แนวคิดพ้ืนฐานเพื่อจัดการแนวคิดพ้ืนฐานท้ังสองประการที่กล่าวมา ถูกเรียกว่า “หลัก ความสงบและศีลธรรมอนั ดขี องประชาชน (Public Order and Good Moral)” ซึง่ กค็ อื จุดสมดุลของแนวคิด พื้นฐานท้งั สอง ความยากของงานด้านกฎหมายระหว่างประเทศ ก็คือ (๑) ประเทศท่ีเก่ียวข้องมีอย่างน้อย ๒๐๐ ประเทศ และ (๒) มนษุ ยบ์ นโลกทีเ่ กี่ยวขอ้ งมีอยา่ งมากมาย ซงึ่ มีความแตกต่างในหลายลักษณะ อาทิ ชาตพิ ันธ์ุ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

18 หรือภาษา หรือเพศ หรอื ความเช่อื หรอื วยั ฯลฯ อนั เปน็ ตัวกำาหนดพฤติกรรม การสรา้ งความยตุ ิธรรมในความ แตกต่างนี้จึงมิใช่ของง่าย แต่สิ่งท่ีเราต้องศึกษา ก็คือ จุดร่วม หรือจุดที่ยอมรับได้ในความแตกต่างท่ีปรากฏขึ้น มาน้ี คอื อะไร ? มีหลายคาำ ถามที่นักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคลต้องตอบ อาทิ เร่ืองของความมั่นคง ของดินแดนและเร่ืองของความมั่นคงของประชากรเป็นเร่ืองที่สอดคล้องหรือขัดแย้งกัน สมดุลระหว่าง สองเร่ืองนเี้ ป็นอย่างไร นอกจากนัน้ เร่ืองของความมัน่ คงของอาำ นาจอธปิ ไตยคอื อะไร ? รปู ธรรมเป็นอยา่ งไร ? ๓.๒ อำ�น�จอธิปไตยของรัฐยอมรับมนุษย์และนิติบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชน อันเป็น นวตกรรมของมนษุ ยอ์ ย�่ งไร ? เราพบว่า นานารัฐในประชาคมระหว่างประเทศ มักแสดงแนวคิดอย่างชัดเจน ในการจัดการอำานาจ อธิปไตยของตนไว้ในกฎหมายรฐั ธรรมนูญของตนเอง สำาหรบั ประเทศไทยกเ็ ชน่ กัน ดังเราพบว่า มาตรา ๓ แห่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๖๐๘ ซ่ึงมีผลในปจั จบุ ัน บัญญัติว่า “อำานาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อำานาจนั้นทาง รฐั สภา คณะรฐั มนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแหง่ รฐั ธรรมนูญ รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ ต้องปฏิบัติหน้าท่ีให้เป็นไปตาม รฐั ธรรมนูญ กฎหมาย และหลกั นิติธรรม เพ่อื ประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสกุ ของประชาชน โดยรวม” โดยพจิ ารณาบทบัญญตั ิดงั กลา่ ว เราจึงมีข้อสังเกตหลายประการ กล่าวคือ ข้อสังเกตในประการแรก บทบญั ญัตินีส้ รา้ งความชดั เจนในสมั พนั ธภาพระหวา่ งอาำ นาจ อธปิ ไตย ของรฐั ไทยและมนษุ ย์ทเ่ี ป็นประชาชน โดยมาตรา ๓ นี้ แสดงว่า ประเทศไทยหรอื รฐั ไทยได้เช่ือมใหเ้ รือ่ งของ อาำ นาจอธปิ ไตยและเรอื่ งของประชาชน เปน็ เรอ่ื งทตี่ อ้ งพจิ ารณาบนแนวคดิ วา่ ดว้ ยอาำ นาจอธปิ ไตยของประชาชน ซ่งึ ส่ือสารผ่านคำาว่า “เป็นของ” นน่ั ก็คือ ประชาชนเป็นเจ้าของอำานาจอธิปไตย ดงั นั้น ประชาชนจึงเปน็ ผกู้ ำาหนด ทิศทางของอาำ นาจอธปิ ไตย ขอ้ สงั เกตในประการที่สอง กค็ อื แมว้ ่าคำาวา่ “ประชาชน” ในมาตรา ๓ อาจต้องตคี วามต่อไปว่า “ประชาชน”คอื ใคร ? แต่มาตรา ๔ วรรค ๑ แห่ง รฐั ธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ กลับ กล่าวถงึ “มนษุ ย์” อย่างชัดเจน โดยบญั ญัตวิ ่า “ศักด์ศิ รีความเปน็ มนษุ ย์ สทิ ธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของ บคุ คลยอ่ มไดร้ บั ความคมุ้ ครอง” ซงึ่ คาำ วา่ “ศกั ดศ์ิ รคี วามเปน็ มนษุ ย”์ นี้ กเ็ ปน็ คาำ ทปี่ รากฏในปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ย สทิ ธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๙ จึงเป็นการเช่ือมเรือ่ งสทิ ธิมนุษยชนกบั กฎหมายรฐั ธรรมนูญของรัฐไทย อันทำาให้การละเมิดสิทธิมนุษยชนเป็นเรื่องผิดกฎหมายรัฐธรรมนูญใช่หรือไม่ จะเห็นว่า ข้อ ๑ แห่งปฏิญญาฯ ดังกลา่ วบัญญตั วิ ่า “มนุษย์ทงั้ หลายเกดิ มาอิสรเสรีและเท่าเทียมกนั ทั้งศกั ด์ศิ รแี ละสิทธิ ทุกคนไดร้ ับการประสิทธิ ประสาทเหตผุ ลและมโนธรรม และควรปฏิบตั ิตอ่ กันอย่างฉันพนี่ อ้ ง (All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.)” ดังน้ัน รัฐไทยย่อมประกาศผา่ นมาตรา ๔ วรรค ๑ ท่จี ะคมุ้ ครองมนษุ ยใ์ นทศิ ทางของปฏิญญาน้ี ซงึ่ รฐั ไทยยอมรับมาต้งั แต่วันท่ี ๑๐ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๔๙๑ กล่าวคอื ๘ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2560/A/040/1.PDF <8/9/2562> ๙ http://humanrights.mfa.go.th/upload/pdf/udhr-th-en.pdf <8/9/2562> ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทีเ่ ก่ยี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

19 ๗๑ ปี มาแลว้ ขอ้ สังเกตในประการท่ีสาม กค็ อื คำาวา่ “เพื่อ...ความผาสกุ ของประชาชนโดยรวม” ในมาตรา ๓ วรรค ๒ ยอ่ มหมายความวา่ “มนษุ ย”์ ทเี่ ปน็ ประชาชนยอ่ มเปน็ เปา้ หมายการทาำ งานของกฎหมายรฐั ธรรมนญู นี้คู่ขนานกับการทำางานเพื่อประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติ ดังนั้น เรื่องของสัมพันธภาพระหว่างอำานาจ อธปิ ไตยของรฐั และสทิ ธมิ นษุ ยชน กน็ า่ จะเปน็ แนวคดิ พน้ื ฐานของกฎหมายรฐั ธรรมนญู ของรฐั ไทยเชน่ กนั อนั ทาำ ให้ การกำาหนดสมดลุ ของแนวคดิ ท้งั สอง กน็ ่าจะปรากฏตัวในกฎหมายภายในของรฐั ไทยฉบบั นี้อย่างแนน่ อน ๓.๓ สิทธิมนุษยชนคอื อะไร ? มกี ปี่ ระเภท ? ผูกพันประเทศไทยไหม ? อย�่ งไร ? โดยปฏญิ ญาสากลวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘ ซง่ึ ผกู พนั ประเทศไทยมาตง้ั แตว่ นั ท่ี ๑๐ ธนั วาคม พ.ศ. ๒๔๙๑ “สิทธมิ นุษยชน” ยอ่ มหมายถึงสทิ ธิอนั เกิดจากธรรมชาตขิ องมนุษย์ และเป็นหน้าที่ของรัฐอธปิ ไตย ที่จะ (๑) รบั รองสทิ ธนิ ้ี (๒) คุ้มครองสทิ ธินี้ และ (๓) ส่งเสริมสิทธิน้ี ซึง่ สทิ ธิมนุษยชนมอี ยู่ ๕ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) สิทธิมนุษยชนทางแพ่ง/พลเมือง/Civil (๒) สิทธิมนุษยชนทางการเมือง/Political (๓) สิทธิมนุษยชนทาง เศรษฐกิจ/Economic (๓) สิทธิมนุษยชนทางสังคม/Social และ (๕) สิทธิมนุษยชนทางวัฒนธรรม/Cultural ซง่ึ สทิ ธทิ างแพง่ และทางการเมอื งปรากฏในรายละเอยี ดในกตกิ าระหวา่ งประเทศวา่ ดว้ ยสทิ ธทิ างแพง่ /ทางพลเมอื ง และทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights ICCPR) ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙ ซง่ึ โดยทว่ั ไปเรยี กยอ่ ๆ วา่ ICCPR๑๐ ในขณะทส่ี ทิ ธทิ างเศรษฐกจิ สงั คม และวฒั นธรรมปรากฏรายละเอยี ดในกตกิ า ระหวา่ งประเทศว่าดว้ ยสทิ ธิทางเศรษฐกจิ สังคม และวฒั นธรรม (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) ค.ศ. ๑๙๖๖/พ.ศ. ๒๕๐๙ ซง่ึ โดยทวั่ ไปเรยี กยอ่ ๆ วา่ ICESCR๑๑ กตกิ าทัง้ สองเป็น กฎหมายระหวา่ งประเทศลายลกั ษณอ์ กั ษรวา่ ดว้ ยสทิ ธมิ นษุ ยชนทผ่ี ลกั ดนั โดยสหประชาชาติ ประเทศไทยเปน็ ภาคี ของกตกิ าทั้งสองแลว้ ๑ ในปัจจุบัน ยังมีประเด็นด้านสิทธิมนุษยชนท่ีสำาคัญท่ียังต้องทำาให้ชัดเจนในประเทศไทย ๕ เร่ือง ด้วยกัน เนื่องด้วยยังมีปัญหาการจัดการสิทธิมนุษยชนดังกล่าวอยู่อีกมาก กล่าวคือ (๑) สิทธิในศักด์ิศรีความ เปน็ มนุษย์ (๒) สิทธใิ นการศึกษา (๓) สทิ ธใิ นสขุ ภาพดี (๔) สิทธใิ นการเดนิ ทาง และ (๕) สิทธกิ อ่ ตงั้ ครอบครัว ตามกฎหมาย ๑๐ https://en.wikipedia.org/wiki/International_Covenant_on_Economic,_Social_and_Cultural_Rights <8/9/2562> ๑๑ https://en.wikipedia.org/wiki/International_Covenant_on_Economic,_Social_and_Cultural_Rights <๘/๙/๒๕๖๒> ๑๒ กระทรวงการตา่ งประเทศไทย, สนธิสัญญาหลักด้านสทิ ธิมนุษยชน - Core international human rights treaties ตราสาร ระหวา่ งประเทศดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนทถ่ี อื เปน็ สนธสิ ญั ญาหลกั ดา้ นสทิ ธมิ นษุ ยชนระหวา่ งประเทศ ภายใตส้ หประชาชาติ http://humanrights. mfa.go.th/th/humanrights/obligation/international-human-rights-mechanism/ <8/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

20 ๓.๔ อ�ำ น�จอธปิ ไตยของรฐั คืออะไร ? มกี ปี่ ระเภท ? ส่งผลอย่�งไรตอ่ มนษุ ย์ ? เราพบแนวคดิ จาำ แนกอาำ นาจอธิปไตยของรัฐ ๒ ลักษณะท่ีถูกนาำ มาอธบิ ายทางปฏบิ ตั ขิ องรัฐตอ่ เอกชน กล่าวคือ มนุษย์ และนิติบุคคลท่ีมนุษย์ก่อต้ังตามกฎหมายเอกชน กล่าวคือ (๑) การจำาแนกตามเป้าหมายของ การใช้อำานาจอธิปไตยของรฐั และ (๒) จาำ แนกตามธรรมชาติของการทำาหน้าทขี่ องรฐั อธิปไตย ๓.๔.๑ ก�รจำ�แนกอำ�น�จอธปิ ไตยของรัฐ “โดยเป�้ หม�ยก�รใช้อำ�น�จอธปิ ไตยของรฐั ” หากพจิ ารณาจากเปา้ หมายของการใชอ้ าำ นาจอธปิ ไตยของรฐั เราอาจจาำ แนกอาำ นาจอธปิ ไตยของ รัฐออกเปน็ ๒ ลกั ษณะ กล่าวคือ (๑) อำ�น�จอธิปไตยของรฐั เหนือดนิ แดน (Territorial Sovereignety ) จงึ ทำ�ใหร้ ัฐเจ้�ของ อ�ำ น�จน้ีมสี ถ�นะเปน็ รฐั เจ�้ ของดนิ แดน (Personal State) ซ่ึงอาจแสดงสัมพันธภาพกับเอกชนทป่ี รากฏตวั บนดินแดน ตลอดจนนิตสิ มั พันธ์ที่เกิดหรอื มีผลบนดนิ แดน และทรพั ย์สินที่ตงั้ อยู่บนดนิ แดนนั้น ซง่ึ ดินแดนหรอื พ้ืนท่ีท่ีรัฐมีอำานาจอธิปไตย ก็คือ (๑) ดินแดนซ่ึงเป็นอาณาเขตทางบก ซ่ึงอาจจะเป็นพื้นดินหรือพื้นที่ใต้พ้ืนดิน (๒) ดินแดนที่เปน็ อาณาเขตทางนาำ้ ซ่ึงอาจจะเป็นแมน่ า้ำ ภายในประเทศ หรอื น่านนาำ้ ภายใน หรือนา่ นนาำ้ หม่เู กาะ หรือทะเลอาณาเขต (๓) ดินแดนอนั เปน็ อาณาเขตทางอากาศ รวมถึงอาณาเขตทางอากาศเหนือพืน้ ที่รัฐมอี ำานาจ และสทิ ธอิ ธปิ ไตย นอกจากนัน้ ยงั หมายรวมถงึ (๔) ดินแดนหรือพื้นท่ีท่ีรฐั มสี ิทธิอธิปไตย อนั ไดแ้ ก่ เขตตอ่ เนอ่ื ง/ เขตเศรษฐกจิ จาำ เพาะ/ไหล่ทวปี และ (๕) ดนิ แดนหรือพน้ื ท่ีที่รฐั ไมม่ อี าำ นาจหรือสิทธิอธปิ ไตย แตม่ เี ขตอำานาจตาม กฎหมายระหวา่ งประเทศ อนั ไดแ้ ก่ ทะเลหลวง/กน้ ทะเลลึก/อวกาศ โดยสรปุ ในส่วนทีเ่ กีย่ วข้องกับเอกชน รฐั เจ้าของดินแดนจึงมีสัมพันธภาพกับเอกชนโดยหลักดินแดนโดยผ่าน ๓ สถานะของความเป็นรัฐเจ้าของดินแดน กล่าวคือ (๑) รัฐเจ้าของถ่ินอันเป็นดินแดนที่เกิดของนิติสัมพันธ์ (๒) รัฐเจ้าของถ่ินอันเป็นดินแดนท่ีนิติสัมพันธ์ มีผล และ (๓) รัฐเจา้ ของถน่ิ อนั เปน็ ดินแดนท่ตี ง้ั ของทรพั ยส์ ิน (๒) อำ�น�จอธิปไตยของรัฐเหนอื ตัวบคุ คลของเอกชน (Personal Sovereignety) จึงท�ำ ให้ รฐั เจ�้ ของอำ�น�จนมี้ สี ถ�นะเปน็ รัฐเจ�้ ของตัวบคุ คล (Personal State) ซึง่ อาจแสดงสมั พนั ธภาพกบั เอกชนที่ มสี ญั ชาติของรัฐและภูมิลาำ เนาบนดนิ แดนของรฐั จงึ ทำาให้รัฐเจ้าของตวั บคุ คลมี ๓ ลกั ษณะย่อย กล่าวคือ (๑) รฐั เจ้าของสัญชาติของเอกชน (๒) รัฐเจ้าของภูมิลำาเนาตามกฎหมายมหาชนของเอกชนท่ีมีสิทธิอาศัยบนดินแดน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

21 ของรัฐ และ (๓) รัฐเจ้าของภูมิลำาเนาตามกฎหมายเอกชนของเอกชน ซ่ึงอาศัยอยู่จริงหรือประกอบการจริงใน ประเทศไทย โดยไมค่ าำ นึงวา่ “ไม่มีสทิ ธิอาศัยบนดินแดนของรฐั ” หรอื ไม่ ? ๓.๔.๒ ก�รจำ�แนกอำ�น�จอธปิ ไตยของรฐั “โดยธรรมช�ติของอ�ำ น�จหน�้ ท่ีของรฐั ” หากพิจารณาจากธรรมชาติของการทำาหน้าที่รัฐอธิปไตย เราอาจจำาแนกอำานาจอธิปไตยของรัฐ ตลอดจนรัฐอธปิ ไตยออกเปน็ ๓ ลักษณะ กล่าวคือ ลักษณะแรก ก็คือ ก�รใช้อำ�น�จอธิปไตยท�งนิติบัญญัติ กล่าวคือ เพ่ือสร้างระบบกฎหมาย ตลอดจนกฎหมาย เพอ่ื ดูแลความยุตธิ รรมทัง้ ภายในและภายนอกประเทศ ซง่ึ รฐั ในสถานการณ์น้ี ก็จะถกู เรยี กว่า “รัฐเจา้ ของกฎหมาย” ลักษณะท่ีสอง ก็คือ ก�รใช้อำ�น�จอธิปไตยท�งบริห�ร กล่าวคือ เพื่อบริหารระบบกฎหมาย ตลอดจนบริหารกฎหมาย เพอ่ื ดแู ลความยุติธรรมทง้ั ภายในและภายนอกประเทศ ซ่ึงรัฐในสถานการณ์นี้ กจ็ ะถูก เรียกว่า “รัฐผบู้ งั คบั ใชก้ ฎหมาย” ลกั ษณะทสี่ �ม กค็ อื ก�รใชอ้ �ำ น�จอธปิ ไตยท�งตลุ �ก�ร กลา่ วคอื เพอื่ จดั การความยตุ ธิ รรมเพอ่ื ขอ้ พิพาทตา่ งๆ ท่ีเกิดขึ้น ซ่งึ รฐั ในสถานการณน์ ี้ ก็จะถกู เรียกว่า “รัฐเจ้าของศาล” หรอื “รฐั เจ้าของกระบวนการ ยุตธิ รรม” ซง่ึ ในยุคปจั จับนั นา่ จะมมี ากกวา่ กระบวนการทางศาล ๓.๕ สมั พนั ธภ�พโดยหลักดินแดนระหว�่ งรัฐอธปิ ไตยกับเอกชน เม่ือเอกชนตกอยู่ภายใต้อำานาจอธิปไตยของรัฐ ก็จะเกิดสัมพันธภาพระหว่างรัฐอธิปไตยและเอกชน ซง่ึ น่าจะมี ๒ ลักษณะ กลา่ วคอื (๑) สัมพนั ธภาพโดยหลักดนิ แดน และ (๒) สัมพันธภาพโดยหลักบุคคล สัมพนั ธภาพดงั กล่าวอาจเกดิ ข้ึนใน ๓ ลกั ษณะ กล่าวคอื ในประการแรก เมอ่ื นติ สิ ัมพนั ธ์ของเอกชนได้เกิดข้นึ บนดนิ แดนของรัฐใด กฎหมายภายในของรัฐ เจ้าของดินแดนทเี่ กดิ นติ ิสัมพนั ธ์ ก็อาจมีสถานะเปน็ “กฎหมายท่มี ีผลบงั คับ (Applicable)” ต่อนิติสมั พันธ์ ของเอกชน โดยเฉพาะในประเทศท่ีมรี ะบบกฎหมายในตระกลู เกา่ ทง้ั แบบ Common Law และแบบ Civil Law ปญั หาหน้ีสินย่อมเป็นไปตามกฎหมายของรฐั เจ้าของดินแดนอนั เป็นถ่นิ ทเ่ี กดิ หนสี้ นิ ในประการที่สอง เม่ือนิติสัมพันธ์ของเอกชนมีผลบนดินแดนของรัฐใด กฎหมายภายในของรัฐ เจา้ ของดนิ แดนทน่ี ติ สิ มั พนั ธม์ ผี ล กอ็ าจมสี ถานะเปน็ “กฎหมายทม่ี ผี ลบงั คบั (Applicable)” ตอ่ นติ สิ มั พนั ธ์ ของเอกชน โดยเฉพาะในประเทศที่มีระบบกฎหมายในตระกลู Civil Law แบบเยอรมนั ปญั หาหนี้สนิ ยอ่ มเป็น ไปตามกฎหมายของรฐั เจ้าของดนิ แดนอันเป็นถ่นิ ท่หี นีม้ ผี ล ในประการท่ีสาม ประเด็นทรัพยสิทธิในนิติสัมพันธ์ของเอกชนย่อมเป็นไปภายใต้กฎหมายภายใน ของรฐั เจา้ ของดนิ แดนอนั เปน็ ถนิ่ ทต่ี ง้ั ของทรพั ยส์ นิ โดยเฉพาะประเดน็ ทเ่ี กย่ี วกบั อสงั หารมิ ทรพั ย์ ทง้ั นี้ ไมว่ า่ จะ เปน็ กรณีพิจารณาในประเทศท่ีมีระบบกฎหมายใด เราพบว่า มคี วามเป็นเอกภาพอยา่ งยิง่ ในประเด็นนี้ กฎหมาย ของรฐั เจา้ ของถน่ิ ทต่ี ง้ั ของทรพั ยส์ นิ อนั เปน็ วตั ถขุ องนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนมกั ไดร้ บั การยอมรบั ในสถานะ “กฎหมาย ทม่ี ีผลบังคับ (Applicable)” เสมอ ๓.๖ สัมพันธภ�พโดยบุคคลระหว�่ งรัฐอธปิ ไตยกบั เอกชน สมั พนั ธภาพดงั กล่าวอาจเกดิ ข้ึนใน ๒ ลกั ษณะ กลา่ วคอื ในประการแรก เม่ือบุคคลตามกฎหมายเอกชนมีสัญชาติของรัฐใด รัฐดังกล่าวย่อมมีสถานะเป็น ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

22 “รฐั เจ้าของสญั ชาติ (State of Nationality)” ของบุคคลดงั กล่าว กฎหมายของรัฐดังกลา่ วนยี้ อ่ มมสี ถานะ เปน็ “กฎหมายทมี่ ผี ลบงั คบั (Applicable)” ตอ่ ปญั หาความเปน็ บคุ คล ตลอดจนปญั หาสมั พนั ธภาพทางครอบครวั ของบุคคลดงั กลา่ ว เมือ่ มีการพิจารณาประเด็นดงั กล่าวในประเทศทีม่ รี ะบบกฎหมายขดั กนั แบบ Civil Law ในประการท่ีสอง เมื่อบคุ คลตามกฎหมายเอกชนมีภมู ลิ าำ เนาบนดนิ แดนของรัฐใด รัฐดังกล่าวย่อม มสี ถานะเป็น “รฐั เจ้าของภมู ิลำาเนา (State of Domicile)” ของบุคคลดงั กล่าว กฎหมายของรัฐดังกลา่ วน้ี ยอ่ มมสี ถานะเปน็ “กฎหมายทมี่ ผี ลบงั คบั (Applicable)” ตอ่ ปญั หาความเปน็ บคุ คล ตลอดจนปญั หาสมั พนั ธภาพ ทางครอบครัวของบุคคลดังกล่าว เม่ือมีการพิจารณาประเด็นดังกล่าวในประเทศท่ีมีระบบกฎหมายขัดกันแบบ Common Law และแมใ้ นประเทศทมี่ รี ะบบกฎหมายแบบ Civil Law กฎหมายของรฐั เจา้ ของถนิ่ อนั เปน็ ภมู ลิ าำ เนา ก็จะถูกนำามาใช้กำาหนดปัญหาความเป็นบุคคลและสัมพันธภาพทางครอบครัวสำาหรับมนุษย์ที่ประสบปัญหา ความไรส้ ัญชาติ ๔. ข้อเท็จจรงิ ทแ่ี สดงจุดเก�ะเกยี่ วระหว�่ งรฐั อธปิ ไตยและเอกชน โดยพิจารณาธรรมชาติของนิติสัมพันธ์แล้ว จึงควรสรุปอีกครั้งถึงข้อเท็จจริงท่ีแสดงถึงจุดเกาะเกี่ยว ระหวา่ งรัฐอธปิ ไตยกับนติ สิ มั พันธ์ของเอกชน ซึ่งนา่ จะมี ๕ ข้อเทจ็ จริง๑๓ ซึ่งปรากฏใน ๓ สว่ นของนิตสิ ัมพันธ์ของ เอกชน สว่ นใดส่วนหนง่ึ กล่าวคอื (๑) สัญชาติของเอกชน (๒) ภูมิลำาเนาของเอกชน (๓) ถน่ิ ท่ีเกิดของนิตสิ ัมพันธ์ (๔) ถิ่นทน่ี ิตสิ ัมพนั ธม์ ีผล และ (๕) ท่ตี ้งั ของทรัพยส์ นิ อนั เป็นวัตถแุ หง่ นิติสมั พันธ์ ๔.๑ สญั ช�ตขิ องบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชน ขอ้ เทจ็ จริงของนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชน ทแ่ี สดงจดุ เกาะเก่ียวกบั รัฐต่างประเทศในประการแรก ก็คือ สญั ชาตขิ องบคุ คลซงึ่ เปน็ ประธานของนติ สิ มั พนั ธ์ หากบคุ คลซงึ่ เปน็ ประธานแหง่ นติ สิ มั พนั ธม์ สี ญั ชาตขิ องรฐั ใด รัฐนั้นมจี ดุ เกาะเกย่ี วทแี่ ทจ้ รงิ และเข้มขน้ เหนอื นติ ิสมั พันธ์ รฐั นั้นยอ่ มมีอำานาจอธิปไตยเหนอื นติ สิ มั พนั ธ์ ๑๓ พันธท์ุ ิพย์ กาญจนะจิตรา สายสนุ ทร, แนวคิดทว่ั ไปและขอ้ เท็จจริงที่แสดงถงึ จดุ เก�ะเก่ยี วระหว่�งบุคคลธรรมด�กบั รฐั , เริ่มเขียนในวันอาทติ ยท์ ่ี ๑๓ พฤศจกิ ายน พ.ศ. ๒๕๔๘, เผยแพรใ่ นวนั วนั ศุกรท์ ี่ ๑๒ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๕๑ https://docs.google.com/document/d/1kvcyYdCT5oxQRHOakTdLknisE9nVF1qDW_uo-URKgIY/edit?usp= sharing ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ยี วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

23 ๔.๒ ภูมลิ �ำ เน�ของบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชน ข้อเท็จจริงของนิติสัมพันธ์ของเอกชน ที่แสดงจุดเกาะเก่ียวกับรัฐต่างประเทศในประการที่สอง กค็ ือ ภูมลิ ำาเนาของบุคคลซึ่งเป็นประธานของนติ ิสมั พันธ์ หากบคุ คลซ่ึงเปน็ ประธานแห่งนติ สิ ัมพนั ธม์ ภี ูมลิ ำาเนา บนดินแดนของของรัฐใด รัฐนั้นก็ย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวท่ีแท้จริงและเข้มข้นเหนือนิติสัมพันธ์เช่นกัน รัฐนั้นย่อมมี อาำ นาจอธิปไตยเหนือนติ ิสัมพันธ์ เชน่ กัน ๔.๓ ถ่นิ ท่เี กดิ ของนิติสัมพนั ธ์ของบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชน ข้อเทจ็ จริงของนิตสิ มั พนั ธ์ของเอกชน ท่ีแสดงจดุ เกาะเกย่ี วกับรฐั ต่างประเทศในประการท่สี าม ก็ คือ ถน่ิ ท่ีเกดิ นิติสัมพันธ์ หาการกระทำาของประธานแหง่ นิติสมั พนั ธ์ “เกดิ ขึ้น” บนดินแดนของรฐั ใด รัฐนั้นก็ย่อม มีจดุ เกาะเก่ยี วที่แท้จรงิ และเข้มขน้ เหนือนติ ิสมั พนั ธเ์ ช่นกัน รฐั นนั้ ยอ่ มมอี าำ นาจอธปิ ไตยเหนอื นติ ิสมั พันธ์ เช่นกนั ๔.๔ ถ่นิ ท่ีมีผลของนิติสมั พันธข์ องบุคคลต�มกฎหม�ยเอกชน ข้อเทจ็ จริงของนิติสมั พนั ธข์ องเอกชน ทแ่ี สดงจุดเกาะเก่ียวกับรฐั ตา่ งประเทศในประการทสี่ ี่ ก็คอื ถ่ินท่ีนิติสัมพันธ์มีผล หาการกระทำาของประธานแห่งนิติสัมพันธ์ “มีผล” บนดินแดนของรัฐใด รัฐน้ันก็ย่อมมี จดุ เกาะเกย่ี วท่แี ท้จรงิ และเขม้ ข้นเหนือนติ สิ มั พนั ธ์เช่นกัน รฐั น้ันย่อมมอี ำานาจอธปิ ไตยเหนือนติ ิสมั พนั ธ์ เช่นกนั ๔.๕ ถน่ิ ที่ตงั้ ของทรพั ยส์ นิ อนั เปน็ วัตถุแหง่ นิตสิ มั พันธข์ องบคุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน ข้อเทจ็ จรงิ ของนติ ิสัมพันธข์ องเอกชน ทีแ่ สดงจุดเกาะเก่ยี วกับรัฐต่างประเทศในประการท่สี าม ก็ คือ ถิ่นท่ีต้ังของทรัพย์สินอันเป็นวัตถุแห่งการกระทำาของประธานแห่งนิติสัมพันธ์ หากทรัพย์สินอันเป็นวัตถุ แหง่ การกระทำาของประธาน ตัง้ อยู่บนดนิ แดนของรัฐใด รฐั นั้นย่อมมีอาำ นาจอธปิ ไตยเหนือนติ ิสัมพันธ์ เช่นกัน จงึ สรุปอีกคร้งั วา่ หากปรากฏมอี ำานาจอธิปไตยของรฐั เหนอื ทง้ั ๕ สาระสาำ คัญของนิติสัมพนั ธด์ งั กล่าว มา เป็นอำานาจของรัฐเดียวกัน นิติสัมพันธ์ก็จะมีลักษณะภายใน อันทำาให้การจัดการนิติสัมพันธ์นี้เป็นไปภายใต้ กฎหมายของรัฐซ่ึงมีอำานาจอธิปไตยเหนือนิติสัมพันธ์ แต่หากว่า อำานาจอธิปไตยที่กดทับเหนือนิติสัมพันธ์มี มากกว่าหน่ึง นิติสัมพันธ์ก็จะมีลักษณะระหว่างประเทศ การจัดการนิติสัมพันธ์ท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศจึง ตอ้ งใช้ “กลไกการเลอื กกฎหมายในการขดั กนั แหง่ กฎหมายทม่ี ผี ลตอ่ นติ สิ มั พนั ธ”์ ดงั นนั้ ในการจดั การนติ สิ มั พนั ธ์ ของเอกชนท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศ เราจึงต้องตรวจสอบว่า นิติสัมพันธ์ของเอกชนมีข้อเท็จจริงอันแสดง จุดเกาะเกย่ี วกับรฐั ใดบ้าง เพอ่ื ทจ่ี ะทราบถึงรัฐทเ่ี กยี่ วขอ้ งและกฎหมายที่มีผลตอ่ นิติสมั พันธ์ ๕. ก�รกำ�หนดตวั รฐั เจ�้ ของตวั บุคคล (Personal State) ในยุคของการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน รัฐท่ีมีหน้าท่ีดูแลมนุษย์มากท่ีสุด ก็คือ รัฐเจ้าของ ตัวบุคคล (Personnal State) อันไดแ้ แก่ (๑) รัฐเจ้าของสญั ชาติ (๒) รฐั เจา้ ของภูมิลาำ เนาตามกฎหมายมหาชน และ (๓) รฐั เจา้ ของภมู ิลาำ เนาตามกฎหมายเอกชน ดังน้นั การแสวงหาขอ้ เท็จจรงิ อันแสดงถึงจุดเกาะเกย่ี วท่ีก่อตงั้ สทิ ธใิ นสญั ชาติ หรอื สทิ ธใิ นภมู ลิ าำ เนา จงึ เปน็ สงิ่ ทต่ี อ้ งทาำ หากตอ้ งการรอ้ งขอความคมุ้ ครองจากรฐั เจา้ ของดนิ แดน ลาำ พงั การมจี ุดเกาะเก่ยี วดงั กล่าว ไมท่ ำาให้ “รฐั แหง่ จดุ เกาะเกยี่ ว (State of Connecting Points)” มีสถานะเป็น “รัฐเจ้าของตวั บคุ คล” เพอ่ื เขา้ ดูแลเอกชนทมี่ จี ดุ เกาะเก่ยี วกับรฐั การรับรองจดุ เกาะเกี่ยวที่กอ่ ตง้ั สทิ ธิในสญั ชาติ หรอื สทิ ธิในภมู ิลาำ เนาเป็นเง่อื นไขบงั คบั ก่อนเสมอ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กี่ยวข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

24 ตวั อย�่ งจ�กเรอ่ื งจรงิ อ�จท�ำ ใหเ้ ข�้ ใจไดช้ ดั เจนม�กขน้ึ จงึ ขอยกตวั อย�่ งแรกจ�กกรณศี กึ ษ� “ลงุ ต”ู่ ๑๔ ซ่ึงเกดิ ในประเทศไทย ณ เขตป้อมปราบศตั รพู า่ ย เมอื่ พ.ศ. ๒๔๘๔ จากบุพการีสญั ชาติไทย อันทาำ ให้เขามสี ทิ ธิ ในสัญชาติไทยโดยการเกิดแบบไม่มีเงื่อนไข แต่เขาก็ตกเป็นคนต่างด้าวเทียม ซึ่งไม่อาจได้รับสวัสดิการของคน สัญชาติไทยต้ังแต่เกิด ทั้งนี้ เพราะเขาไม่ได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติไทยในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย แตเ่ ม่อื เขาได้รบั การรบั รองสทิ ธใิ นสญั ชาติไทยในทะเบยี นราษฎรของรัฐไทยใน พ.ศ. ๒๕๕๖ ลุงตจู่ ึงเริ่มตน้ ได้รับ การดแู ลจากรฐั ไทยในสถานะรัฐเจ้าของตวั บุคคลในสถานะรฐั เจา้ ของสญั ชาติ ตวั อย�่ งทส่ี อง กค็ อื กรณศี กึ ษ� “คณุ ย�ยอ�ผหี มหี่ นอ่ ง แหง่ อ�ำ เภอแมฟ่ �้ หลวง จงั หวดั เชยี งร�ย”๑๕ เธอเปน็ ชาวเขาเผา่ อาขา่ ซง่ึ เกดิ ในประเทศเมยี นมา เมอื่ พ.ศ. ๒๔๖๓ และอพยพเขา้ มาอาศยั ในประเทศไทยตงั้ แต่ ราว พ.ศ. ๒๕๑๖ เธอตกหลน่ จากการจดทะเบยี นคนเกิดในทะเบียนราษฎรเมียนมา เธอจึงประสบปัญหาความ ไร้รัฐโดยสิ้นเชิง แต่อย่างไรก็ตาม เม่ือเธอต้ังบ้านเรือนในประเทศไทย เธอจึงมีภูมิลำาเนาตามกฎหมายเอกชนใน ประเทศไทย ดังนั้น รัฐไทยจึงมีหน้าที่ขจัดปัญหาความไร้รัฐให้แก่เธอ เพ่ือขจัดปัญหาความไร้สัญชาติให้แก่เธอ โดยการบนั ทกึ เธอในทะเบยี นประวตั ติ ามกฎหมายไทยวา่ ดว้ ยการทะเบยี นราษฎรในสถานะ “บคุ คลทไ่ี มม่ สี ถานะ ทางทะเบียน” ซ่ึงเป็นฐานข้อมูลท่ีรัฐไทยใช้บันทึกคนไร้รัฐโดยส้ินเชิงท่ีพบว่า ต้ังบ้านเรือนจนมีภูมิลำาเนาใน ประเทศไทย เม่ือบางกอกคลินิกนิติธรรมศาสตร์พิสูจน์ได้ว่า คุณยายอาผีหม่ีหน่องตั้งบ้านเรือนอยู่ในอำาเภอ แม่ฟ้าหลวง จังหวดั เชยี งราย กรมการปกครองของรัฐไทย จงึ ยอมรบั ทาำ หน้าทรี่ ัฐเจา้ ของตัวบุคคลใหแ้ ก่คุณยาย อาผหี ม่หี นอ่ ง ในสถานะรฐั เจ้าของภมู ลิ ำาเนาตามกฎหมายเอกชนของคณุ ยายผูน้ ้ี ๖. เอกชน ซงึ่ เปน็ เป�้ หม�ยของกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล ๖.๑ เอกชนอ�จเปน็ ผ้ทู รงสิทธิในกฎหม�ยระหว่�งประเทศหรือไม่ ? เปน็ ความชดั เจนวา่ รฐั ยอ่ มเปน็ ผทู้ รงสทิ ธสิ งู สดุ ในกฎหมายระหวา่ งประเทศ ในขณะทอี่ งคก์ ารระหวา่ ง รัฐหรอื ปจั เจกชนยอ่ มมีสถานะเป็นผ้ทู รงสทิ ธิในขอบเขตของความยินยอมของรฐั ท่เี กี่ยวข้อง ความเปน็ ผทู้ รงสิทธิ ในกฎหมายระหวา่ งประเทศของบคุ คลทงั้ ๓ ลกั ษณะน้ี จงึ ทาำ ใหบ้ คุ คลทงั้ สามมสี ถานะเปน็ “บคุ คล” ในกฎหมาย น้ีอย่างไม่ถกู โต้แยง้ อกี ต่อไป เราพบว่า นานารัฐในประชาคมโลกในยุคปัจจุบัน ต่างก็ยอมรับให้ “เอกชน” หรือ “ปัจเจกชน (Individual)” มีสถานะเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมายระหว่างประเทศในหลายสถานการณ์ และเมื่อย้อนกลับมา พิจารณาตำาราหลักกฎหมายระหว่างประเทศ เราก็พบว่า เอกชนหรือปัจเจกชน ซึ่งเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมาย ระหว่างประเทศ ยอ่ มได้แก่ (๑) บคุ คลธรรมดา และ (๒) นิติบคุ คลตามกฎหมายเอกชน ซึง่ เปน็ นวตกรรมทาง กฎหมายของมนุษย์ เพราะกอ่ ตั้งโดยมนษุ ย์ ๑๔ พนั ธุ์ทิพย์ กาญจนะจติ รา สายสนุ ทร, กรณีศกึ ษา “ลุงต”ู่ หรอื นายชาญ สจุ นิ ดา : การกำาหนดรัฐเจ้าของตวั บคุ คลของคนท่ี มีจดุ เกาะเก่ียวโดยการเกิดกับรัฐไทย, กรณีศึกษาในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล, เมื่อวันท่ี ๕ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๕๖ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10151599452568834 <18/8/2562> ๑๕ พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร, กรณีศึกษ�น�งอ�ผ่ีหม่ีหน่อง : รัฐไทยมีสถ�นะเป็นรัฐเจ้�ของตัวบุคคลของน�ง อ�ผี่หมีห่ นอ่ งหรอื ไม่ เพร�ะเหตุใด ?, ข้อสอบความรวู้ ิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี คุ คล ช้ันปริญญาตรี ภาคปกติ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ การสอบภาคแก้ตวั ประจาำ ปีการศกึ ษา ๒๕๕๗ วิชาบังคบั ช้ันปีท่ี ๔ เม่อื วนั ท่ี ๒๓ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๘ https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10152625329888834 <18/8/2562> ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

25 แต่ในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เอกชนย่อมเป็นโฟกัส (Focus) ของเรื่อง ดังจะเห็นว่า ไม่มีรัฐใดปฏิเสธอีกต่อไปในความเป็นผู้ทรงสิทธิของมนุษย์ในเร่ืองของสิทธิมนุษยชน นับแต่วันท่ี หลักคิดในเร่ืองนี้ถูกยอมรับในปฏิญญาระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนหลายฉบับ โดยเฉพาะโดยปฏิญญา สากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑๑๖ และโดยปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๒๐๑๒/พ.ศ. ๒๕๕๕๑๗ แตใ่ นสว่ นท่ีนอกเหนือจากน้ี ก็มกั จะเปน็ ไปตามความตกลงระหว่างรฐั อาทิ เหล่าความ ตกลงระหว่างประเทศว่าดว้ ยการส่งเสรมิ และคมุ้ ครองสิทธิมนษุ ยชน ๖.๒ ก�รจำ�แนกมนษุ ยห์ รือบุคคลธรรมด�ในท�งระหว่�งประเทศ โดยพิจารณาหลกั กฎหมายสากลในเรอ่ื งการรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายใหแ้ ก่มนษุ ย์ ทป่ี รากฏ ในกฎหมายภายในของรฐั แทบทกุ รฐั บนโลก เราพบวา่ การรบั รองสถานะบคุ คลตามกฎหมายเพอ่ื มนษุ ยห์ รอื บคุ คล ธรรมดา ทาำ กนั ใน ๔ ลกั ษณะยอ่ ย กลา่ วคือ (๑) การรบั รอง “มนษุ ย์ทกุ คน” หรอื “บุคคลธรรมดา” โดยกฎหมาย เอกชนวา่ ดว้ ยความเปน็ บคุ คลตามกฎหมาย (๒) การรบั รอง “มนษุ ยท์ กุ คน” หรอื “บคุ คลธรรมดา” โดยกฎหมาย สัญชาติ (๓) การรับรอง “มนุษยท์ ุกคน” หรือ “บุคคลธรรมดา” โดยกฎหมายคนเข้าเมอื ง และ (๔) การรบั รอง “มนษุ ยท์ ุกคน” หรอื “บุคคลธรรมดา” โดยกฎหมายการทะเบียนราษฎร ดงั น้ัน การจำาแนกมนษุ ย์หรอื บุคคล ธรรมดาจึงเป็นผลของกลไกการจำาแนกมนษุ ยภ์ ายใตก้ ฎหมายทง้ั ๔ ลกั ษณะยอ่ ยนี้เอง ๖.๒.๑ ก�รจ�ำ แนก “มนุษย์ทกุ คน” หรือ “บุคคลธรรมด�” โดยกฎหม�ยเอกชน ในประการแรก เราจึงพบหลักกฎหมายแพ่งสากลในทางปฏิบัติของนานาอารยประเทศในเร่ือง การรบั รองสถานะบุคคลตามกฎหมายเอกชนของมนุษย์ หรอื บคุ คลธรรมดา ทสี่ ำาคัญก็คือ (๑) การรบั รองความ เป็นบุคคลตามกฎหมายทัง้ ของมนุษย์ และนติ ิบุคคลตามกฎหมายเอกชน ซึง่ เปน็ นวตกรรมของมนุษย์ (๒) การ รับรองความเปน็ เจ้าหน้หี รอื ลกู หนหี้ รอื ผู้รับประโยชน์ (๓) การรับรองความเปน็ เจ้าของทรัพยส์ นิ (๔) การรับรอง สัมพันธภาพทางครอบครัว ทั้งตามธรรมชาติและโดยการยอมรับ และ (๕) การรับรองความเป็นเจ้ามรดกและ ทายาท การจาำ แนกมนุษย์ในสถานการณท์ ว่ั ไปตามกฎหมายเอกชนที่สำาคญั กค็ ือ (๑) การรบั รองการเริม่ ตน้ สถานะบคุ คลตามกฎหมาย (๒) การรบั รองวนั เดอื นเกดิ (๓) การรบั รองชอื่ บคุ คล (๔) การรบั รองความสามารถ ทางกฎหมายและความไม่สามารถทางกฎหมาย (๕) การรับรองภูมิลำาเนาและถิ่นท่ีอยู่ “มนุษย์ทุกคน” และ (๖) การรับรองการสิ้นสดุ สถานะบุคคลตามกฎหมาย ทั้งโดยการสาบสูญ และตามธรรมชาติ การจัดการสิทธิตามกฎหมายเอกชนให้แก่บุคคลตามกฎหมายเอกชน ยังตกอยู่ภายใต้หลัก กฎหมายสากลวา่ ดว้ ยการเลอื กกฎหมายในการขดั กนั แหง่ กฎหมาย ซงึ่ เรยี กกนั วา่ “หลกั กฎหมายขดั กนั ” ซง่ึ แตล่ ะ รฐั จะมีกฎหมายขัดกนั ภายในมารองรบั หลกั กฎหมายขดั กันสากล ซึง่ เราจะกลา่ วถึงในรายละเอียดต่อไป๑๘ ๖.๒.๒ ก�รจำ�แนก “มนุษยท์ ุกคน” หรือ “บคุ คลธรรมด�” โดยกฎหม�ยสญั ช�ติ ในทางปฏิบตั ิของนานารัฐสมัยใหม่ ซึ่งปรากฏชัดเจนในข้อ ๑๕ (๑) แหง่ ปฏญิ ญาสากลว่าด้วย ๑๖ http://humanrights.mfa.go.th/upload/pdf/udhr-th-en.pdf <18/8/2562> ๑๗ https://lawforasean.krisdika.go.th/File/files/AHRD_work.pdf <18/8/2562> ๑๘ โปรดดใู นหวั ขอ้ ที่ ๑๓ ในหนา้ ถดั ไป ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

26 สทิ ธมิ นษุ ยชน ค.ศ. ๑๙๔๘/พ.ศ. ๒๔๙๑ ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “บคุ คลมสี ทิ ธใิ นการถอื สญั ชาต.ิ (Everyone has the right to a nationality)” ดังน้ัน เราจึงสรุปเป็นหลักคิดสากลว่า “มนุษย์ทุกคน” หรือ “บุคคลธรรมดา” ย่อมมี สทิ ธใิ นสญั ชาติ และสทิ ธดิ งั กลา่ วเปน็ สทิ ธมิ นษุ ยชน จงึ เปน็ สทิ ธทิ เี่ กดิ จากธรรมชาตขิ องมนษุ ย์ (Human Nature) เมื่อสทิ ธิเป็นของมนุษย์ รฐั จงึ มีหน้าทีร่ บั รองสิทธนิ ใี้ ห้แก่มนษุ ย์ สัญชาตขิ องมนษุ ยย์ ่อมมี ๒ ประเภท กลา่ วคือ (๑) สญั ชาตโิ ดยการเกิด เพราะมีจุดเกาะเกี่ยว ท่ีแท้จริงโดยการเกิดกับรัฐเจ้าของสัญชาติ และ (๒) สัญชาติภายหลังการเกิด เพราะมีจุดเกาะเก่ียวท่ีแท้จริง ภายหลงั การเกดิ กบั รัฐเจ้าของสญั ชาติ ดงั นน้ั การจาำ แนกมนษุ ยโ์ ดยกฎหมายสญั ชาติ จงึ ทาำ ใหม้ นษุ ยใ์ นสถานการณห์ นงึ่ มสี ถานะเปน็ คน สัญชาติ และมนุษย์ในอีกสถานการณ์จะมีสถานะเป็นคนต่างด้าว (Alien) ซ่ึงแปลว่า ไม่มีสถานะเป็นคนชาติ หรือคนสญั ชาติ หรอื National โดยหลกั ท่ัวไป มนษุ ย์ทุกคนย่อมมสี ิทธิในสัญชาติทีม่ าจากธรรมชาตขิ องตนเองท่ี มีความเกาะเกีย่ วท่ีแท้จริงกบั รัฐเจา้ ของสญั ชาติ แต่ในสถานการณแ์ ห่งขอ้ ยกเว้น มนษุ ยอ์ าจประสบปัญหาความ ไร้สัญชาติ ซึ่งอาจจะเป็นเพราะรัฐเจ้าของสัญชาติไม่ยอมรับรองสถานะคนสัญชาติไทยให้ หรืออาจเป็นเพราะ มนุษย์ถูกทอดท้ิงต้ังแต่วัยเยาว์ จึงประสบปัญหาความไร้รากเหง้า อันทำาให้ไม่อาจกำาหนดสิทธิในสัญชาติได้ นอกจากนั้น ก็มีความเป็นไปได้ท่ีมนุษย์ ซง่ึ มีสทิ ธใิ นสองสัญชาติ หรือมากกวา่ เลอื กท่จี ะไมใ่ ชส้ ทิ ธิในทุกสัญชาติ ทต่ี นมอี ยู่ จงึ ใชเ้ สรภี าพทจ่ี ะไมถ่ อื สญั ชาตใิ ดสญั ชาตหิ นง่ึ ทมี่ อี ยู่ เขาจงึ แสดงตนเปน็ คนตา่ งดา้ วในรฐั เจา้ ของสญั ชาติ ซง่ึ เขาไมย่ อมถอื ครอง ตวั อยา่ งเชน่ นายไทเกอร์ มสี ทิ ธใิ นสญั ชาตอิ เมรกิ นั เพราะเกดิ ในประเทศสหรฐั อเมรกิ า และ เพราะมบี ดิ าเปน็ คนสญั ชาติอเมรกิ ัน นอกจากน้ัน ยังมีสิทธใิ นสัญชาติไทยเพราะมมี ารดาเป็นคนสญั ชาติไทย แต่ เขาใช้สิทธิถือเพียงสัญชาติอเมริกัน โดยไม่ยอมใช้สิทธิถือสัญชาติไทย เขาจึงมีสถานะเป็นคนชาติในประเทศ สหรัฐอเมรกิ า แตแ่ สดงตนเปน็ คนต่างดา้ วในประเทศไทย ขอให้ตระหนกั ว่า นายไทเกอรย์ งั มสี ทิ ธิในสัญชาติไทย แม้ไมย่ อมถอื สญั ชาตไิ ทยในช่วงเวลาน้ี แตใ่ นอนาคต เขายงั อาจใชส้ ทิ ธิในสญั ชาตไิ ทย กย็ งั เปน็ ไปได้ ๖.๒.๓ ก�รจำ�แนก “มนษุ ยท์ กุ คน” หรอื “บุคคลธรรมด�” โดยกฎหม�ยคนเข้�เมือง เมือ่ “มนุษยท์ กุ คน” หรอื “บุคคลธรรมดา” ตกเปน็ “คนต่างดา้ ว” บนดินแดนของรฐั ใดรฐั หนงึ่ ไม่วา่ จะเปน็ คนตา่ งด้าวแท้ หรือคนตา่ งดา้ วเทียม ก็ตาม คนดงั กลา่ วยอ่ มมีหน้าท่ี (๑) ตอ้ งรอ้ งขออนุญาตเขา้ เมือง ประเทศดังกล่าว และ (๒) มีหน้าท่ีต้องร้องขออนุญาตอาศัยอยู่ในประเทศดังกล่าว ท้ังนี้ เป็นไปตามกฎหมาย ว่าด้วยคนเข้าเมืองของรัฐเจ้าของดินแดนท่ีมีการเข้าเมือง ดังน้ัน กฎหมายคนเข้าเมืองจึงนำามนุษย์ในรัฐไปสู่ การจำาแนกตัวบุคคลออกเป็น ๓ ลักษณะใหญ่ ก็คือ (๑) คนเข้าเมืองถูกและอาศัยถูก (๒) คนเข้าเมืองผิดและ อาศัยผิด และ (๓) คนเข้าเมืองถกู แต่ไดร้ บั การผอ่ นผนั ใหอ้ าศยั อย่ชู ั่วคราวในประเทศไทย มีหลายเร่อื งทค่ี วรทบทวนหลักกฎหมายคนเข้าเมืองเพ่ือจาำ แนกมนษุ ย์ กลา่ วคอื ขอให้ตระหนักในประการแรกว่า การท่ีนานารัฐผ่อนผันให้คนเข้าเมืองผิดอาศัยอยู่ช่ัวคราวบน ประเทศของตนได้น้ัน กเ็ พราะเหตุว่า ปรากฏข้อเท็จจริงทไี่ มอ่ าจสง่ กลบั ไปยังประเทศตน้ ทาง ท้งั นี้ เปน็ ไปตาม กฎหมายว่าดว้ ยคนเข้าเมืองของรัฐเจา้ ของดนิ แดนทีม่ ีการเข้าเมอื ง ประกอบกบั หลักกฎหมายระหวา่ งประเทศว่า ดว้ ยสิทธิมนษุ ยชน ๖.๒.๔ ก�รจำ�แนก “มนษุ ยท์ กุ คน” หรอื “บคุ คลธรรมด�” โดยกฎหม�ยก�รทะเบยี นร�ษฎร เมื่อ “มนุษย์ทกุ คน” หรือ “บคุ คลธรรมดา” ถูกบนั ทกึ ในทะเบียนราษฎรของรฐั ใดรัฐหน่งึ คน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

27 ดงั กลา่ วกจ็ ะมสี ถานะเปน็ “ราษฎร (Civilian)” ของรัฐเจ้าของทะเบียนราษฎรนัน้ ๆ ดงั น้นั คนดงั กล่าวจึงไมไ่ ร้รัฐ จึงตกเป็นคนมรี ฐั ขอใหต้ ระหนกั วา่ ในปัจจบุ ัน “มนษุ ย์ทุกคน” หรือ “บคุ คลธรรมดา” หลายคนอาจได้รับการ รับรองสถานะบคุ คลตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎรของหลายรฐั พรอ้ มกนั จึงตกเปน็ “คนหลายรฐั ” หรืออาจ ตกเปน็ “คนหลายสญั ชาต”ิ อกี ดว้ ย ดงั นน้ั กฎหมายการทะเบยี นราษฎรจงึ นาำ มนษุ ยใ์ นรฐั ไปสกู่ ารจาำ แนกตวั บคุ คล ออกเปน็ ๓ ลกั ษณะใหญ่ กค็ ือ (๑) คนมีรฐั มีสญั ชาติ (๒) คนไรร้ ัฐไรส้ ญั ชาติ หรือทเ่ี รยี กกันอีกอยา่ งวา่ “คนไร้รัฐ โดยสิน้ เชิง” และ (๓) คนมีรัฐแตย่ ังไรส้ ญั ชาติ ๖.๓ ก�รจ�ำ แนก “นิตบิ คุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน” ในท�งระหว่�งประเทศ โดยพิจารณาหลักกฎหมายสากลเร่ืองการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายให้แก่ “นิติบุคคลตาม กฎหมายเอกชน” ทีป่ รากฏในกฎหมายภายในของรัฐแทบทุกรฐั บนโลก เราพบวา่ การรับรองสถานะบุคคลตาม กฎหมายเพ่ือนติ ิบคุ คลตามกฎหมายเอกชน ทำากนั ใน ๒ ลักษณะย่อย กล่าวคอื (๑) การรบั รอง “นติ ิบคุ คลตาม กฎหมายเอกชน” โดยกฎหมายเอกชนว่าด้วยความเป็นบุคคลตามกฎหมาย (๒) การรับรอง “นิติบุคคลตาม กฎหมายเอกชน” โดยกฎหมายสัญชาติ (๓) การรับรอง “นิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน” โดยกฎหมายคน เข้าเมือง จะเห็นว่า ในบริบทของนิติบุคคล ไม่มีประเด็นการจำาแนกโดยกฎหมายคนเข้าเมือง เพราะนิติบุคคล ไมม่ ีประเด็นของการขออนญุ าตเขา้ เมอื ง และอาศัยอยู่ เมื่อกลับมาพิจารณาธรรมชาติของความเป็นบุคคลของนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน การนิยามอาจ ทำาใน ๓ ทศิ ทาง กล่าวคอื ในทศิ ทางแรก เราอาจจำาแนก “นิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน” ตามลกั ษณะของการกอ่ ตัง้ นติ บิ คุ คล ซ่งึ การจำาแนกย่อยตอ่ ไป อาจทำาไดเ้ ปน็ ๒ ลกั ษณะ กล่าวคอื (๑) นติ บิ คุ คลตามกฎหมายเอกชน ซึง่ ก่อตง้ั ตาม กฎหมายไทย หรอื ตามกฎหมายของรัฐต่างประเทศก็ได้ (๒) นติ ิบคุ คลตามกฎหมายเอกชน อาจมีสำานกั งานใหญ่ อยใู่ นประเทศไทย หรอื นอกประเทศไทยกไ็ ด้ ในทิศทางท่ีสอง เราอาจจำาแนกนติ บิ ุคคลตามกฎหมายเอกชน โดยพิจารณาจากผลผลิต (Output) ท่ี ได้รับจากการปรากฏตัวของนิติบุคคล ซ่ึงการจำาแนกย่อยต่อไป อาจทำาได้เป็น ๒ ลักษณะ เช่นกัน กล่าวคือ (๑) นติ ิบคุ คลตามกฎหมายเอกชนท่ีประสงค์กำาไร และ (๒) นิตบิ ุคคลตามกฎหมายเอกชนทไ่ี มป่ ระสงคก์ าำ ไร ๖.๔ กรณีศกึ ษ�มนษุ ยห์ รอื บคุ คลธรรมด� ซง่ึ เปน็ ตัวอย�่ งของ “เอกชน” ผทู้ รงสทิ ธใิ น กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ๖.๔.๑ กรณนี �ยอเลก็ ซ�นเดอร์ ไวท์ - กรณศี กึ ษ�คนต�่ งด�้ วมรี ฐั มสี ญั ช�ตขิ องรฐั ต�่ งประเทศ ซง่ึ มสี ถ�นะเปน็ ร�ษฎรไทย ปรากฏขอ้ เทจ็ จริงว่า นายอเลก็ ซันเดอร์ ไวท์ เกิดในประเทศโปรตุเกสเมือ่ พ.ศ. ๒๕๒๐ จากบดิ า และมารดาซง่ึ มสี ถานะเปน็ คนสญั ชาตโิ ปรตเุ กส นายอเลก็ ซนั เดอรไ์ ดร้ บั การบนั ทกึ ในทะเบยี นราษฎรของประเทศ โปรตเุ กสในสถานะของคนสัญชาตโิ ปรตุเกส ใน พ.ศ. ๒๕๒๔ บิดาและมารดาเริ่มทำาธุรกิจนำาเข้าส่งออกระหว่างประเทศไทยและประเทศ โปรตเุ กส กลา่ วคอื (๑) การนาำ เขา้ มะกอกดองนาำ้ มนั จากประเทศโปรตเุ กสเขา้ มาขายในประเทศไทย และ (๒) การ ส่งออกขา้ วเหนยี วจากประเทศไทยไปขายในประเทศโปรตเุ กส ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ ครอบครัวของเขาประกอบ ธุรกจิ ในลักษณะดังกล่าวมาตัง้ แต่ พ.ศ. ๒๔๙๐ จนถึงปัจจุบัน ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

28 ใน พ.ศ. ๒๕๓๐ ครอบครัวของนายอเล็กซันเดอร์ ทั้งครอบครัว อพยพเข้ามาต้ังรกรากใน ประเทศไทย แต่คนในครอบครัวของนายอเล็กซนั เดอร์ ไวท์ ทุกคนไดร้ บั อนญุ าตตามกฎหมายวา่ ด้วยคนเขา้ เมือง ให้อาศัยอยู่อย่างถาวรในประเทศไทยต้ังแต่วันที่ ๔ กรกฎาคม ๒๕๒๓ พวกเขามีช่ืออยู่ทั้งในทะเบียนราษฎร โปรตุเกสและไทย ในส่วนท่ีเกี่ยวกับประเทศไทย นายอเล็กซันเดอร์มีทะเบียนบ้านประเภท ท.ร.๑๔ ณ เขต ห้วยขวาง กทม. เขามเี อกสารพสิ จู นท์ ราบตวั บคุ คลทอี่ อกโดยรฐั ไทยหลายลกั ษณะ อาทิ ทะเบยี นบา้ นตามกฎหมาย ทะเบยี นราษฎร ใบถนิ่ ทอ่ี ยตู่ ามกฎหมายคนเขา้ เมอื ง และใบสาำ คญั ประจาำ ตวั คนตา่ งดา้ วตามกฎหมายการทะเบยี น คนตา่ งด้าว ในขณะเดียวกนั เขาก็ยงั ถือหนังสอื เดนิ ทางทอ่ี อกโดยกระทรวงการต่างประเทศโปรตุเกส เขาเรียนในช้ันมัธยมศึกษาในประเทศไทย และจบการศึกษาระดับอุดมศึกษาจากมหาวิทยาลัย โปรตุเกส เมื่อจบการศึกษา เขาทำางานเป็นอาจารย์สอนคณิตศาสตร์ที่โรงเรียนนานาชาติ “สมปรารถนา” ใน ประเทศไทยมาต้งั แต่ พ.ศ. ๒๕๔๐ จนถงึ ปจั จุบนั ตอ่ มา เม่อื พ.ศ. ๒๕๔๘ นายอเล็กซนั เดอรไ์ ดส้ มรสตามกฎหมายไทยกบั นางสาวหลิน อน่งึ นางสาวหลินเกดิ เม่อื พ.ศ. ๒๕๑๘ ณ มณฑลเฉนิ ตู ประเทศสาธารณรัฐประชาชนจนี เธอ ได้รับการบันทึกรายการสถานะบุคคลเป็นคนสัญชาติจีนในทะเบียนราษฎรจีน ใน พ.ศ. ๒๕๔๖ เธอเดินทางมา ประเทศไทยเพอ่ื ปฏิบตั ิหน้าทสี่ ่ือมวลชน ณ สาำ นักขา่ วจนี ประจำาประเทศไทย นางสาวหลินได้รบั เพยี งสิทธิอาศยั อยเู่ พยี งชวั่ คราวตามกฎหมายคนเขา้ เมอื งเท่านนั้ แตไ่ มเ่ คยใช้สิทธิรอ้ งขอมีช่อื ในทะเบียนราษฎรของรฐั ไทยและ ไม่เคยรอ้ งขอสิทธอิ าศัยถาวรในไทย นายอเลก็ ซันเดอร์เคยร้องขอสัญชาตไิ ทยเม่ือ พ.ศ. ๒๕๔๕ แต่ก็ยงั ไมไ่ ด้รับคำาตอบใดๆ จากทาง ราชการไทย เมอื่ วนั ท่ี ๘ มนี าคม พ.ศ. ๒๕๕๑ นายอเลก็ ซนั เดอรแ์ ละนางหลนิ มบี ตุ ร ๑ คน ซง่ึ เกดิ ทโี่ รงพยาบาล ศิริราช กทม. บคุ คลทงั้ สองประสงคท์ ี่จะตั้งชือ่ วา่ “เด็กหญิงเทเรซา” จะเหน็ วา่ โดยกฎหมายสญั ชาตโิ ปรตเุ กส เดก็ หญงิ เทเรซายอ่ มไดส้ ญั ชาตโิ ปรตเุ กสโดยหลกั สบื สาย โลหิตจากบดิ า และโดยกฎหมายสัญชาติจนี เดก็ หญงิ เทเรซายอ่ มได้สญั ชาตจิ นี โดยหลกั สืบสายโลหิตจากมารดา แต่เด็กหญิงเทเรซา “ไม่มี” สิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลอัตโนมัติของกฎหมายไทย กลา่ วคือ มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๒ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึง่ ถูกแกไ้ ขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ และ พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบับท่ี ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ จึงอาจกล่าวไดว้ า่ เดก็ หญิงเทเรซาจึง “ไม่มี” สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย “แบบไม่มีเง่ือนไข” เพราะเธอเกิดในประเทศไทย จากบิดาและมารดาเป็นคนตา่ งดา้ ว ซ่ึงบุพการีฝา่ ยหนงึ่ เป็นคนต่างดา้ วทม่ี ลี กั ษณะการเขา้ เมืองแบบไมถ่ าวร แต่อย่างไรก็ตาม ก็อาจกล่าวได้ว่า เด็กหญิงเทเรซาก็มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลัก ดนิ แดนตามกฎหมายไทย “แบบมีเงือ่ นไข” กลา่ วคอื มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๒ แหง่ พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซ่ึงถูกแก้ไขและเพ่ิมเติมโดย พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ และ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ เพราะเธอเกดิ ในประเทศไทย จากบิดาและมารดาเปน็ คนตา่ งดา้ ว ซงึ่ บุพการีฝา่ ยหนงึ่ เป็นคนต่างด้าวทมี่ ีลักษณะ การเขา้ เมืองแบบไมถ่ าวร เมื่อเงอื่ นไขถูกกำาหนดโดยคณะรฐั มนตรี และเธอมีข้อเท็จจริงตามเงอื่ นไขดังกลา่ ว เธอ ก็จะใชส้ ิทธิในสัญชาติไทยได้ และหลดุ พน้ จากสถานะคนตา่ งด้าว “เทยี ม” ในประเทศไทย ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว่�งประเทศของเอกชนท่เี กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

29 โดยหลกั กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลถามวา่ (๑) นายอเลก็ ซนั เดอรม์ สี ถานะเปน็ “เอกชน” หรือไม่ ? ประเภทใด ? (๒) เขามีจุดเกาะเก่ียวกบั รัฐใดบ้าง ? และ (๓) เขามสี ถานะเปน็ ผทู้ รงสิทธิ ตามกฎหมายระหวา่ งประเทศหรือไม่ ? อยา่ งไร ? ค�ำ ตอบในประก�รแรก กค็ อื น�ยอเลก็ ซนั เดอรม์ สี ถ�นะเปน็ “เอกชน” เพราะเขามสี ถานะเปน็ รัฐ เขามีสถานะเป็นมนุษย์ หรือบุคคลธรรมดา ซึ่งจัดเป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชน ภายใต้หลักกฎหมายแพ่ง สากล รวมถงึ กฎหมายแพง่ ทงั้ ของประเทศโปรตเุ กส ประเทศจนี และประเทศไทย ซงึ่ เปน็ รฐั ทมี่ จี ดุ เกาะเกยี่ วทแี่ ท้ จรงิ กบั นายอเลก็ ซนั เดอร์ รวมตลอดถงึ ภายใตก้ ฎหมายแพง่ ของทกุ รฐั ซงึ่ ทไ่ี มม่ จี ดุ เกาะเกยี่ วใดๆ เลยกบั นายอเลก็ ซันเดอร์ คำ�ตอบในประก�รท่ีสอง ก็คือ น�ยอเล็กซันเดอร์มีจุดเก�ะเก่ียวที่แท้จริงกับ ๓ รัฐอธิปไตย กล่าวคอื (๑) ประเทศโปรตุเกส ซึง่ เปน็ รัฐเจ้าของดนิ แดนท่ีเขาเกดิ ตลอดจนรัฐเจา้ ของสัญชาติของท้งั บิดาและ มารดา อันทำาให้รัฐนี้รับรองสถานะคนสัญชาติโปรตุเกสให้แก่เขาในทะเบียนราษฎรโปรตุเกส (๒) ประเทศจีน ซง่ึ เปน็ รฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องภรยิ าตามกฎหมายของนายอเลก็ ซนั เดอร์ แตร่ ฐั จนี ยงั ไมไ่ ดร้ บั รองสถานะคนสญั ชาติ จนี ใหแ้ กเ่ ขาในทะเบยี นราษฎรจนี และ (๓) ประเทศไทย ซงึ่ เปน็ รฐั เจา้ ของดนิ แดนอนั เปน็ ภมู ลิ าำ เนาทงั้ ตามกฎหมาย เอกชนและตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎร เมอื่ นายอเลก็ ซนั เดอรม์ ชี อ่ื ในทะเบยี นบา้ นตามกฎหมายการทะเบยี น ราษฎรของรัฐไทย เขาจึงมีภูมิลาำ เนาตามกฎหมายมหาชนในประเทศไทย ขอใหต้ ระหนกั อีกดว้ ยวา่ ความเป็นคน หลายรฐั หลายทะเบยี นราษฎรจาำ ทาำ ใหเ้ ขามรี ฐั เจา้ ของตวั บคุ คลมากกวา่ หนง่ึ รฐั เขาจงึ อาจมสี ทิ ธใิ นสวสั ดกิ ารสงั คม จากท้ังประเทศโปรตเุ กสและประเทศไทย คำ�ตอบในประก�รทส่ี �ม กค็ อื น�ยอเลก็ ซนั เดอรม์ สี ถ�นะเป็นผูท้ รงสทิ ธิในกฎหม�ยระหว่�ง ประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว่�งประเทศคดีบคุ คล ซ่งึ ก็คอื กฎหมายระหวา่ งประเทศที่วา่ ดว้ ยบคุ คลตาม กฎหมายเอกชน อนั ได้แก่ (๑) มนษุ ยห์ รือบคุ คลธรรมดาหรือ natural persons และ (๒) นติ ิบุคคลตามกฎหมาย ซ่ึงอาจจะประสงค์กำาไรหรอื ไม่ ก็ได้ และเป็นนวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ สำาหรบั นายอเลก็ ซันเดอร์เขาเป็น มนุษย์ จงึ เป็นเอกชนประเภทหนงึ่ ความเปน็ คนตา่ งด้าวในประเทศไทย หรอื ความเป็นคนโปรตเุ กสทอี่ าศยั นอก ประเทศโปรตุเกส ไม่ทำาให้เขาเสียความเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งก่อต้ังหน้าที่ของ (๑) รัฐ โปรตุเกส (๒) รัฐจนี และ (๓) รฐั ไทยทจี่ ะตอ้ งเขา้ ทาำ หน้าที่ “รฐั เจ้าของตวั บคุ คล (Personal State)” เพอ่ื นางสาว จูดี้ แต่อย่างใด ๖.๔.๒ กรณีน�งเฮม� - กรณีศึกษ�คนท่มี สี ิทธใิ นสัญช�ตไิ ทยภ�ยหลังก�รเกิด ซง่ึ ตกเป็นคน หล�ยรัฐหล�ยสญั ช�ติหล�ยทะเบยี นร�ษฎรในประเทศไทย ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นางเฮม่า ซ่ึงมีสัญชาติอินเดียโดยการเกิด แต่ต่อมา เม่ือมีอายุได้ ๑๒ ปี นางเฮม่าได้ตดิ ตามบิดาเข้ามาอาศยั อยู่ในประเทศไทยตั้งแต่ พ.ศ. ๒๔๙๐ ในปี พ.ศ. ๒๔๙๔ นายราชิดซึ่งเป็นบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายของนางเฮม่าได้แปลงสัญชาติเป็น ไทย ทั้งน้ี โดยผลมาตรา ๖ แห่ง พ.ร.บ. แปลงชาติ ร.ศ.๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔ นายราชดิ จึงไดส้ ญั ชาตไิ ทยโดยการ แปลงสัญชาติ ดงั น้ัน จึงทาำ ให้นางเฮม่าได้สัญชาตไิ ทยโดยการแปลงสญั ชาติโดยผลมาตรา ๑๓ แหง่ พ.ร.บ. แปลง ชาติ ร.ศ.๑๓๐/พ.ศ. ๒๔๕๔ ดงั นนั้ นางสาวเฮมาจงึ มสี องสญั ชาติ กลา่ วคอื สญั ชาตอิ นิ เดยี โดยการเกดิ และสญั ชาติ ไทยโดยการแปลงสัญชาติ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

30 ในปัจจุบัน นางสาวเฮม่าได้สมรสกับนายสตีเฟนอย่างถูกต้องตามกฎหมายไทยและอังกฤษ นายสตีเฟนเป็นบุคคลสัญชาติอังกฤษ บุคคลท้ังสองอยู่กินกันฉันสามีภริยาในประเทศมาเลเซีย แต่นางเฮมามี กจิ การค้าขายผา้ ในประเทศไทย ประเทศลาว และประเทศมาเลเซยี แต่นางเฮมามีช่อื ในทะเบียนบ้าน (ท.ร.๑๔) ตามกฎหมายไทย ณ เขตบางรัก กทม. โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า (๑) นางเฮมามีสถานะเป็น “เอกชน” หรอื ไม่ ? ประเภทใด ? (๒) เธอมีจดุ เกาะเกยี่ วกับรัฐใดบ้าง ? และ (๓) เธอมีสถานะเป็นผูท้ รงสทิ ธิ ตามกฎหมายระหว่างประเทศหรอื ไม่ ? อยา่ งไร ? ค�ำ ตอบในประก�รแรก กค็ ือ น�งเฮม�มสี ถ�นะเปน็ “เอกชน” เพราะเธอไมม่ ีสถานะเปน็ รฐั เธอมสี ถานะเป็นมนุษย์ หรอื บุคคลธรรมดา ซงึ่ จัดเปน็ บคุ คลตามกฎหมายเอกชน ภายใตห้ ลักกฎหมายแพง่ สากล รวมถงึ ภายใตก้ ฎหมายแพง่ ท้ังของประเทศอนิ เดยี ประเทศไทย ประเทศองั กฤษ ประเทศมาเลเซีย และประเทศ ลาว ซง่ึ เปน็ รฐั ทม่ี จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั นางเฮมา รวมตลอดถงึ ภายใตก้ ฎหมายแพง่ ของทกุ รฐั ซงึ่ ทไี่ มม่ จี ดุ เกาะเกย่ี วใดๆ เลยกบั นางเฮมา คำ�ตอบในประก�รที่สอง ก็คือ น�งเฮม�จึงมีจุดเก�ะเก่ียว “ท่ีแท้จริง” กับ ๓ รัฐอธิปไตย กลา่ วคือ (๑) ประเทศอนิ เดีย ซึ่งเป็นรฐั เจ้าของดนิ แดนที่เธอเกิด ตลอดจนรัฐเจา้ ของสญั ชาติโดยการเกิดของทั้ง บดิ าและมารดา อนั ทาำ ใหร้ ฐั นร้ี บั รองสถานะคนสญั ชาตอิ นิ เดยี ใหแ้ กเ่ ธอในทะเบยี นราษฎรอนิ เดยี (๒) ประเทศไทย ซ่ึงเป็นรัฐเจ้าของสัญชาติภายหลังการเกิดของบิดาและมารดา และรัฐไทยยังไม่ได้รับรองสถานะคนสัญชาติไทย โดยการแปลงสัญชาติตามบิดาให้แก่เธอในทะเบียนราษฎรไทยอีกด้วย (๓) ประเทศอังกฤษ ซึ่งเป็นรัฐเจ้าของ สัญชาติของสามีของเธอ แต่ไม่ปรากฏว่า รัฐอังกฤษรับรองสิทธิในสัญชาติโดยการสมรสให้แก่เธอ (๔) ประเทศ มาเลเซยี ซึง่ เป็นรัฐเจา้ ของดนิ แดนอันเป็นภมู ิลำาเนาท้ังตามกฎหมายเอกชนของนางเฮมา และ (๕) ประเทศลาว ซ่ึงเป็นรัฐเจา้ ของดินแดนอนั เป็นท่ตี ้ังของสถานประกอบธรุ กจิ ของนางเฮมา แมจ้ ุดเกาะเกย่ี วจะไม่เขม้ ขน้ ดังกรณี กบั รฐั เจา้ ของสญั ชาตแิ ละรฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนาทว่ั ไป แตก่ ย็ งั ถอื ไดว้ า่ รฐั ลาวมจี ดุ เกาะเกยี่ วเปน็ รฐั เจา้ ของภมู ลิ าำ เนา เฉพาะกาลของนางเฮมา เม่ือนางเฮมามีสิทธิในสัญชาติอินเดียและไทย เธอจึงตกเป็นคนที่มีสิทธิในสองสัญชาติ และเมอื่ เธอถกู บนั ทกึ ในทะเบยี นราษฎรทง้ั ของอนิ เดยี และไทย เธอจงึ ตกเปน็ คนหลายรฐั คนหลายทะเบยี นราษฎร เธอจึงมีภูมลิ าำ เนาตามกฎหมายมหาชนท้งั ในประเทศอินเดยี และประเทศไทย อาจรวมถงึ ประเทศมาเลเซยี ค�ำ ตอบในประก�รทสี่ �ม กค็ อื น�งเฮม�จงึ มสี ถ�นะเปน็ ผทู้ รงสทิ ธใิ นกฎหม�ยระหว�่ งประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว่�งประเทศคดีบุคคล ซึ่งก็คือ กฎหมายระหว่างประเทศที่ว่าด้วยบุคคลตามกฎหมาย เอกชน อนั ได้แก่ (๑) มนษุ ย์หรอื บุคคลธรรมดาหรอื natural persons และ (๒) นิติบุคคลตามกฎหมาย ซึ่งอาจ จะประสงค์กาำ ไรหรือไม่ ก็ได้ และเปน็ นวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ สำาหรับนางเฮมา เธอเป็นมนษุ ย์ จึงเปน็ เอกชนประเภทหนงึ่ ขอให้ตระหนกั อีกดว้ ยว่า ความเปน็ คนหลายรัฐหลายสญั ชาตหิ ลายทะเบียนราษฎรจะทำาให้ เธอมรี ฐั เจา้ ของตวั บคุ คลมากกวา่ หนง่ึ รฐั เธอจงึ อาจมสี ทิ ธใิ นสวสั ดกิ ารสงั คมในหลายประเทศ ความเปน็ คนหลาย รัฐหลายสญั ชาตหิ ลายทะเบยี นราษฎร ไมท่ ำาใหเ้ ธอเสียความเปน็ ผทู้ รงสิทธใิ นกฎหมายระหวา่ งประเทศ ซง่ึ ก่อต้ัง หน้าท่ีของรัฐไทย ตลอดจนรัฐอินเดีย และรัฐมาเลเซีย ท่ีจะต้องเข้าทำาหน้าที่ “รัฐเจ้าของตัวบุคคล (Personal State)” เพ่ือนางเฮมา แตอ่ ยา่ งใด ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ิตระหว่�งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

31 ๖.๔.๓ กรณีเดก็ ช�ยบ�ซกู � - กรณศี กึ ษ�บุตรท่เี กิดในประเทศไทยจ�กบดิ �สญั ช�ติไทยทีต่ ก เป็นคนหล�ยรฐั หล�ยสญั ช�ตหิ ล�ยทะเบียนร�ษฎรในประเทศไทย ปรากฏข้อเทจ็ จรงิ ว่า ดช.บาซูกาเกิดในประเทศไทยเมอื่ วันท่ี ๑๒ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๐ จาก นายประสงค์ ซ่ึงมีสัญชาติไทย และนางมาลาลาซึ่งมีสัญชาติไนจีเรีย บิดาและมารดาได้จดทะเบียนสมรสกัน ตามกฎหมายไทยแลว้ ในขณะทบ่ี ตุ รเกดิ นางมาลาลาไดร้ บั อนญุ าตใหเ้ ขา้ มาในประเทศไทยเพยี งในลกั ษณะชวั่ คราว ดช.บาซูกามีสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดาและหลักดินแดนและมีสัญชาติไนจีเรียโดยหลักสืบสาย โลหติ จากมารดา ในปี พ.ศ. ๒๕๕๕ นางมาลาลาได้หย่าขาดจากนายประสงค์ และเดนิ ทางกลบั ไปอยใู่ นประเทศ ไนจเี รยี โดยนาำ ดช.บาซกู า กลบั ออกไปจากประเทศไทยดว้ ย โดยนางมาลาลาไปตง้ั บา้ นเรอื นอยใู่ นประเทศไนจเี รยี ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ ดช.บาซกู ายงั มชี อื่ ในทะเบยี นราษฎรไทยในสถานะคนสญั ชาตไิ ทย และเขากม็ ชี อื่ ในทะเบยี น ราษฎรไนจีเรยี ในสถานะคนสัญชาตไิ นจีเรีย โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า (๑) ดช.บาซูกามีสถานะเป็น “เอกชน” หรือไม่ ? ประเภทใด ? (๒) เขามจี ุดเกาะเกย่ี วกับรัฐใดบา้ ง ? และ (๓) เขามสี ถานะเป็นผู้ทรงสทิ ธิ ตามกฎหมายระหว่างประเทศหรอื ไม่ ? อยา่ งไร ? คำ�ตอบในประก�รแรก กค็ อื ดช.บ�ซูก�มสี ถ�นะเปน็ “เอกชน” เพราะเขาไม่มีสถานะเป็นรัฐ เขามสี ถานะเปน็ มนุษย์ หรอื บคุ คลธรรมดา ซ่ึงจดั เปน็ บุคคลตามกฎหมายเอกชน ภายใตห้ ลักกฎหมายแพ่งสากล รวมถงึ ภายใต้กฎหมายแพง่ ท้ังของประเทศไนจีเรีย และ ประเทศไทย ซง่ึ เป็นรัฐที่มจี ดุ เกาะเกยี่ วกบั ดช.บาซูกา รวมตลอดถงึ ภายใต้กฎหมายแพ่งของทกุ รฐั ซึง่ ท่ีไมม่ จี ดุ เกาะเกีย่ วใดๆ เลยกบั นางเฮมา คำ�ตอบในประก�รท่ีสอง กค็ ือ ด.ช.บ�ซูก�มจี ุดเก�ะเก่ยี วทแี่ ทจ้ ริงกบั ๒ รัฐอธิปไตย กลา่ วคือ (๑) ประเทศไนจเี รีย ซง่ึ เปน็ รัฐเจ้าของสญั ชาติของมารดา อนั ทำาใหร้ ัฐนี้รบั รองสถานะคนสัญชาตไิ นจเี รยี ให้แกเ่ ขา ในทะเบียนราษฎรไนจีเรีย และ (๒) ประเทศไทย ซง่ึ เปน็ รัฐเจา้ ของดินแดนอนั เป็นสถานที่เกดิ ของ ด.ช.บาซูกา และยงั เปน็ รฐั เจา้ ของสญั ชาตขิ องบดิ า อนั ทาำ ใหร้ ฐั นร้ี บั รองเขาในทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทยในสถานะคนสญั ชาติ ไทย เมอื่ มชี อ่ื ในทะเบยี นบา้ นทงั้ ตามกฎหมายการทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทยและของรฐั ไนจเี รยี เขาจงึ มภี มู ลิ าำ เนา ตามกฎหมายมหาชนทงั้ ในประเทศไทย และประเทศไนจเี รยี แตเ่ ขาอาศยั อยจู่ รงิ ในประเทศไนจเี รยี จงึ มภี มู ลิ าำ เนา ตามกฎหมายเอกชนอยใู่ นประเทศไนจเี รยี เขาจงึ มสี ถานะเปน็ “คนมหี ลายรฐั หลายสญั ชาตหิ ลายทะเบยี นราษฎร” ค�ำ ตอบในประก�รทส่ี �ม กค็ อื ดช.บ�ซกู �มสี ถ�นะเปน็ ผทู้ รงสทิ ธใิ นกฎหม�ยระหว�่ งประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว่�งประเทศคดีบุคคล ซึ่งก็คือ กฎหมายระหว่างประเทศท่ีว่าด้วยบุคคลตามกฎหมาย เอกชน อันได้แก่ (๑) มนุษย์หรือบคุ คลธรรมดาหรอื natural persons และ (๒) นติ บิ ุคคลตามกฎหมาย ซง่ึ อาจ จะประสงคก์ ำาไรหรือไม่ ก็ได้ และเปน็ นวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ สำาหรับ ด.ช.บาซกู า เขาเป็นมนุษย์ จงึ เป็นเอกชนประเภทหน่ึง ขอให้ตระหนักอีกด้วยว่า ความเป็นคนหลายรัฐหลายสัญชาติหลายทะเบียนราษฎรจะ ทำาใหเ้ ขามรี ัฐเจ้าของตวั บุคคลมากกวา่ หนงึ่ รัฐ เขาจึงอาจมีสทิ ธใิ นสวสั ดกิ ารสังคมในหลายประเทศ เช่นกัน ความ เป็นคนหลายรัฐหลายสัญชาติหลายทะเบียนราษฎร ไม่ทำาให้เขาเสียความเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมายระหว่าง ประเทศซงึ่ กอ่ ตง้ั หนา้ ทข่ี อง (๑) รฐั ไทย และ (๒) รฐั ไนจเี รยี ทจี่ ะตอ้ งเขา้ ทาำ หนา้ ท่ี “รฐั เจา้ ของตวั บคุ คล (Personal State)” เพอ่ื ด.ช.บาซกู า แตอ่ ย่างใด เชน่ กัน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจรงิ ของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกย่ี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

32 ๖.๔.๔ กรณีน�ยเบอร์น�ร์ด อิมลิ ยูเลียส เออรเ์ สต์ เชดี - กรณศี กึ ษ�คนไร้สญั ช�ตใิ นทะเบยี น ร�ษฎรของรัฐไทย ปรากฏขอ้ เท็จจริงว่า นายเบอร์นารด์ อมิ ิล ยูเลยี ส เออร์เสต์ เชดี มีสญั ชาตเิ ดนมาร์กโดยกำาเนิด ตอ่ มาเมื่ออายุ ๕ ปี ครอบครวั ได้อพยพออกมาจากประเทศเดนมารก์ เพราะบดิ าของเขาได้ตัดสนิ ใจไปทาำ งานให้ แกบ่ ริษัทอีสตอ์ ินเดยี นคอมปานีขององั กฤษในประเทศเมยี นมา/เมียนมา เม่อื พ.ศ. ๒๔๓๔/ค.ศ. ๑๘๙๑ เบอรน์ าร์ดได้แปลงสัญชาติเป็นคนอังกฤษ แตต่ ามใบสาำ คญั แสดง การแปลงชาติของนายเบอร์นาร์ด ยอมรับให้เขามีสถานะเป็นอังกฤษได้แต่เฉพาะภายใน “อาณาเขตที่อยู่ใน ปกครองของอังกฤษในประเทศเมียนมาเท่าน้นั ” (ตามมาตรา ๘ แหง่ พ.ร.บ. อนิ เดยี ฉบบั ท่ี ๓๐ ค.ศ. ๑๘๕๒/พ.ศ. ๒๓๙๕ แต่อยา่ งไรกต็ าม ตามกฎหมายเดนมาร์ก บคุ คลผ้นู ้ีเสยี สญั ชาตเิ ดนมารก์ ซึ่งเป็นสัญชาตโิ ดยการเกิดแลว้ ต้งั แต่ได้แปลงชาติเป็นคนในบังคบั อังกฤษหรือคนสัญชาตอิ งั กฤษในประเทศเมยี นมา/เมียนมา ภายหลงั ออกจากประเทศเมยี นมา นายเบอรน์ ารด์ กม็ า ตงั้ ถนิ่ ฐานทอี่ ยเู่ ปน็ หลกั แหลง่ ในกรงุ เทพฯ บุคคลนี้มไิ ด้เคยย่นื เรื่องราวขอแปลงสญั ชาติเป็นคนไทยเลย แต่มีช่ือในทะเบียนบา้ น (ท.ร.๑๔) ตามกฎหมายไทย ณ เขตพระนคร โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามวา่ (๑) นายเบอร์นารด์ มสี ถานะเป็น “เอกชน” หรือไม่ ? ประเภทใด ? (๒) เขามีจุดเกาะเกยี่ วกบั รฐั ใดบ้าง ? และ (๓) เขามสี ถานะเปน็ ผู้ทรงสทิ ธิ ตามกฎหมายระหว่างประเทศหรอื ไม่ ? อยา่ งไร ? ค�ำ ตอบในประก�รแรก กค็ อื น�ยเบอรน์ �รด์ มสี ถ�นะเปน็ “เอกชน” เพราะเขาไมม่ สี ถานะเปน็ รัฐ เขามีสถานะเป็นมนุษย์ หรือบุคคลธรรมดา ซ่ึงจัดเป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชน ภายใต้หลักกฎหมายแพ่ง สากล รวมถึงภายใต้กฎหมายแพ่งท้ังของ (๑) ประเทศเดนมาร์ก (๒) ประเทศเมียนมา/เมียนมา และ (๓) ประเทศไทย ซง่ึ เป็นรฐั ทีม่ จี ุดเกาะเกย่ี วกับนายเบอรน์ ารด์ รวมตลอดถงึ ภายใตก้ ฎหมายแพง่ ของทกุ รัฐซ่งึ ที่ ไม่มจี ดุ เกาะเก่ยี วใดๆ เลยกบั นางเฮมา ค�ำ ตอบในประก�รทสี่ อง กค็ อื น�ยเบอรน์ �รด์ มจี ดุ เก�ะเกย่ี วทแี่ ทจ้ รงิ กบั ๓ รฐั อธปิ ไตย กลา่ ว คือ (๑) ประเทศเดนมารก์ ซง่ึ เป็นรัฐเจ้าของสัญชาตโิ ดยการเกิดของเขา อนั ทาำ ให้รัฐนรี้ ับรองสถานะคนสัญชาติ เดนมารก์ ให้แกเ่ ขาในทะเบียนราษฎรเดนมารก์ (๒) ประเทศเมียนมา/เมียนมา ซง่ึ เป็นรฐั เจา้ ของสญั ชาติภายหลัง การเกิดของเขา และเป็นรัฐเจ้าของภูมิลำาเนาเดิมทั้งตามกฎหมายเอกชนและมหาชน และ (๓) ประเทศไทย ซึ่งเป็นรัฐเจ้าของภูมิลำาเนาท้ังตามกฎหมายเอกชนและตามกฎหมายมหาชน แม้เขาจะไร้สัญชาติในช่วงเวลาท่ี อพยพออกจากเมยี นมา/เมียนมา จนประสบปญั หาความไร้สญั ชาติ แต่เมื่อเขามชี อ่ื ในทะเบยี นบ้านตามกฎหมาย การทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทย เขาจงึ มภี มู ลิ าำ เนาตามกฎหมายมหาชนในประเทศไทย เขาจงึ มสี ถานะเปน็ ราษฎร ไทย แมก้ ารรบั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตเิ ดนมารก์ และสญั ชาตเิ มยี นมาจะสน้ิ สดุ ลง แตส่ มั พนั ธภาพทเ่ี คยมกี บั รฐั เดนมารก์ และรัฐเมียนมา กน็ า่ จะทำาให้การขอคนื สทิ ธใิ นสญั ชาติเป็นไปได้ หากเราพิจารณาจากปกติประเพณใี นกฎหมาย สญั ชาตสิ ากล เราสงั เกตวา่ การอาศยั อยยู่ าวนานในประเทศไทยของนายเบอรน์ ารด์ กน็ าำ เขาไปสกู่ ารรอ้ งขอใชส้ ทิ ธิ ในสญั ชาตไิ ทยภายหลงั การเกดิ เขาจงึ เปน็ คนทม่ี จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั หลายรฐั การตกเปน็ คนไรส้ ญั ชาตใิ นประเทศไทย ก็น่าจะเป็นเพราะเขาไม่แสวงหาความเป็นไปไดใ้ นการขจดั ปญั หาความไรส้ ัญชาติ เขาก็ยงั มสี ิทธใิ นหลายสัญชาติ อยา่ งน้อยกค็ ือ สญั ชาตเิ ดนมารก์ และสญั ชาติไทย เขาจึงยังมสี ทิ ธใิ นหลายสญั ชาติ แต่การหยุดพัฒนาสทิ ธิในการ รับรองสถานะบุคคลตามกฎหมาย เขาจึงไร้สัญชาติ และส้ินสุดท่ีความเป็นราษฎรไทยที่มีสิทธิอาศัยถาวรตาม ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรอ่ื งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

33 กฎหมายไทยว่าดว้ ยคนเข้าเมือง และมสี ถานะเป็น “ราษฎรไทย” “ประเภทคนไร้สัญชาต”ิ คำ�ตอบในประก�รที่ส�ม ก็คือ น�ยเบอร์น�ร์ดมีสถ�นะเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหม�ยระหว่�ง ประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว่�งประเทศคดีบุคคล ซ่ึงกค็ อื กฎหมายระหวา่ งประเทศท่วี า่ ด้วยบคุ คลตาม กฎหมายเอกชน อันไดแ้ ก่ (๑) มนุษย์หรือบุคคลธรรมดาหรือ natural persons และ (๒) นติ ิบคุ คลตามกฎหมาย ซ่ึงอาจจะประสงค์กำาไรหรือไม่ กไ็ ด้ และเป็นนวตกรรมทางกฎหมายของมนุษย์ สาำ หรับนายเบอร์นารด์ เขาเปน็ มนษุ ย์ จงึ เปน็ เอกชนประเภทหนง่ึ ขอให้ตระหนักอีกดว้ ยว่า ความเป็นคนไร้สัญชาติของนายเบอรน์ าร์ด ไมท่ ำาให้ เขาเสยี ความเปน็ ผทู้ รงสทิ ธใิ นกฎหมายระหวา่ งประเทศ ซง่ึ กอ่ ตง้ั หนา้ ทข่ี อง (๑) รฐั เดนมารก์ (๒) รฐั เมยี นมา และ (๓) รัฐไทยทจี่ ะต้องเขา้ ทำาหนา้ ที่ “รฐั เจ้าของตวั บุคคล (Personal State)” เพ่ือนายเบอรน์ าร์ด แต่อยา่ งใด ๖.๔.๕ กรณีน�งส�วจ�รุวรรณหรือ “จูดี้”- กรณีศึกษ�คนที่มีสิทธิในสัญช�ติไทยโดยหลัก สืบส�ยโลหติ แตต่ กเปน็ “คนต่�งด้�วเทยี ม” ในประเทศไทย ปรากฏขอ้ เทจ็ จรงิ วา่ นางสาวจารวุ รรณหรอื “จดู ”้ี ซง่ึ เกดิ ในมลรฐั แคลฟิ อรเ์ นยี ประเทศสหรฐั อเมรกิ า ซ่ึงมลรัฐแคลิฟอร์เนียได้ออก “หนังสือรับรองการเกิดแบบมีชีวิต (Certificate of Live Birth)” เมื่อวันท่ี ๒๑ มนี าคม ค.ศ. ๑๙๘๓/พ.ศ. ๒๕๒๖ เพอ่ื รบั รองการเกดิ ของเดก็ หญงิ จดู จ้ี ากนายศลิ าและนางนภาซงึ่ ทงั้ สองมสี ถานะ เป็นคนสัญชาติไทยในทะเบียนบ้านคนอยู่ถาวร (ท.ร.๑๔) ตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรของรัฐไทย จูด้ี มีช่ือในทะเบียนราษฎรของรัฐอเมริกันในสถานะคนสัญชาติอเมริกัน แต่เธอไม่ถูกบันทึกในทะเบียนราษฎรไทย แต่อยา่ งใด โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า (๑) นางสาวจูด้ีมีสถานะเป็น “เอกชน” หรอื ไม่ ? ประเภทใด ? (๒) เธอมจี ุดเกาะเก่ียวกบั รัฐใดบา้ ง ? และ (๓) เธอมสี ถานะเป็นผู้ทรงสทิ ธิ ตามกฎหมายระหว่างประเทศหรอื ไม่ ? อย่างไร ? คำ�ตอบในประก�รแรก ก็คือ น�งส�วจูดีม้ สี ถ�นะเปน็ “เอกชน” เพราะเธอไมม่ สี ถานะเปน็ รัฐ เธอมีสถานะเป็นมนษุ ย์ หรือบคุ คลธรรมดา ซงึ่ จดั เปน็ บคุ คลตามกฎหมายเอกชน ภายใตห้ ลักกฎหมายแพง่ สากล รวมถึงภายใต้กฎหมายแพง่ ทั้งของ (๑) ประเทศสหรฐั อเมรกิ า และ (๒) ประเทศไทย ซงึ่ เปน็ รัฐท่ีมีจดุ เกาะเกีย่ ว กับนางสาวจดู ้ี รวมตลอดถึงภายใตก้ ฎหมายแพง่ ของทกุ รฐั ซ่ึงทไ่ี ม่มีจดุ เกาะเก่ยี วใดๆ เลยกับนางสาวจูดี้ ค�ำ ตอบในประก�รทสี่ อง กค็ อื น�งส�วจดู ้ีมจี ุดเก�ะเกยี่ วที่แทจ้ ริงกบั ๒ รฐั อธิปไตย กล่าวคือ (๑) ประเทศสหรฐั อเมริกา ซึง่ เป็นรฐั เจา้ ของดินแดนท่เี ธอเกิด อนั ทาำ ให้รัฐนีใ้ ห้การรับรองสทิ ธิในสัญชาติอเมริกัน โดยการเกดิ โดยหลกั ดนิ แดนในทะเบยี นราษฎรของสหรฐั อเมรกิ า และ (๒) ประเทศไทย ซงึ่ เปน็ รฐั เจา้ ของสญั ชาติ ของบพุ การี ทงั้ สองของนางสาวจดู ้ี แมน้ างสาวจดู จ้ี ะไมไ่ ดร้ บั การจดทะเบยี นคนเกดิ ในทะเบยี นราษฎรของรฐั ไทย จึงทำาให้รัฐไทยไม่มีโอกาสรับรองสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดาและมารดาให้แก่นางสาวจูด้ี แม้เธอจะมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิต แต่การใช้สิทธิในสัญชาติน้ี ก็ไม่เกิดขึ้น เธอจึงตกเป็นคน ต่างด้าว “เทียม” ในประเทศไทย จนกว่าจะมีการร้องขอพิสูจน์สิทธิในสัญชาติไทยน้ี และมีการรับรองสิทธิใน สัญชาติน้ี จนนำาไปสู่การบันทึกช่ือของนางสาวจูดี้ในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยในสถานะคนสัญชาติไทย ขอให้ ตระหนกั วา่ แมก้ ารรบั รองสทิ ธใิ นสญั ชาตไิ ทยจะยงั ไมเ่ กดิ ขนึ้ สมั พนั ธภาพระหวา่ งรฐั ไทยและนางสาวจดู กี้ ย็ งั มอี ยู่ โดยผา่ นจดุ เกาะเกยี่ วทรี่ ฐั ไทยมกี บั บพุ การขี องนางสาวจดู ี้ เมอ่ื เธอรอ้ งขอใชส้ ทิ ธใิ นสญั ชาติ รฐั ไทยกม็ หี นา้ ทรี่ บั รอง สทิ ธินใ้ี ห้โดยพลนั สทิ ธิในสญั ชาติไทยโดยหลกั สบื สายโลหติ เปน็ ไปแบบไมม่ เี ง่ือนไข ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี กย่ี วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

34 ค�ำ ตอบในประก�รทสี่ �ม กค็ อื น�งส�วจดู ม้ี สี ถ�นะเปน็ ผทู้ รงสทิ ธใิ นกฎหม�ยระหว�่ งประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว่�งประเทศคดีบุคคล ซ่ึงก็คือ กฎหมายระหว่างประเทศท่ีว่าด้วยบุคคลตามกฎหมาย เอกชน อนั ได้แก่ (๑) มนษุ ยห์ รือบุคคลธรรมดาหรอื natural persons และ (๒) นติ บิ ุคคลตามกฎหมาย ซ่งึ อาจ จะประสงคก์ าำ ไรหรอื ไม่ กไ็ ด้ และเปน็ นวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ สาำ หรบั นางสาวจดู ี้ เธอเปน็ มนษุ ย์ จงึ เปน็ เอกชนประเภทหนึ่ง ขอให้ตระหนักอีกด้วยว่า ความเป็นคนต่างด้าว “เทียม” ของนางสาวจูดี้ ไม่ทำาให้เธอ เสียความเป็นผู้ทรงสิทธิในกฎหมายระหว่างประเทศแต่อย่างใด ซ่ึงก่อตั้งหน้าท่ีของรัฐไทยท่ีจะต้องเข้าทำาหน้าท่ี “รัฐเจ้าของตวั บคุ คล (Personal State)” เพื่อนางสาวจูดี้ คู่ขนานกบั สหรฐั อเมริกา ๖.๕ กรณีศกึ ษ�นิติบคุ คลต�มกฎหม�ยเอกชน ซงึ่ เป็นตวั อย่�งของ “เอกชน” ผูท้ รง สทิ ธใิ นกฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล ๖.๕.๑ กรณบี รษิ ทั ทร�นส์อ�เซียน (ประเทศไทย) จ�ำ กดั - กรณศี ึกษ�บริษัทต�มกฎหม�ยไทย ท่ที ่ีมจี ดุ เก�ะเก่ยี วทเี่ ข้มขน้ กับรัฐต่�งประเทศ ปรากฏข้อเท็จจริงวา่ บรษิ ัททรานสอ์ าเซยี น (ประเทศไทย) จำากดั ดาำ เนินกจิ การเกีย่ วกับการรับ จดั การขนสง่ ผ้โู ดยสารทางถนน จดทะเบยี นก่อตั้งนติ ิบุคคลตามกฎหมายไทย โดยมีสาำ นักงานตามตราสารจัดตัง้ ทจี่ งั หวดั กรงุ เทพมหานคร ประเทศไทย บรษิ ทั นจ้ี ะประกอบธรุ กจิ ขนสง่ ผโู้ ดยสารทางถนนระหวา่ งประเทศสงิ คโปร์ มาเลเซีย ไทย ลาว และเวยี ดนาม ปรากฏข้อเทจ็ จรงิ ตอ่ ไปว่า การจัดการบรหิ ารทแี่ ท้จริงของบรษิ ทั ทรานส์อาเซียน (ประเทศไทย) ทำา ณ สาำ นักงานใหญ่ของบริษัททรานสปอร์ต เซอร์วิส จาำ กดั ซงึ่ ต้งั อยทู่ ป่ี ระเทศสิงคโปร์ นอกจากนัน้ ปรากฏ ขอ้ เทจ็ จรงิ ดว้ ยวา่ ทุนของบริษัททรานส์อาเซยี น (ประเทศไทย) จาำ กดั ร้อยละ ๙๐ มาจากบริษทั ทรานสปอร์ต เซอร์วสิ จาำ กดั อนึง่ บริษัททรานสปอรต์ เซอรว์ สิ จาำ กดั เปน็ บริษัทจดทะเบยี นตามกฎหมายสงิ คโปร์ และมผี ถู้ ือ หุ้นข้างมากเปน็ คนสัญชาติสิงคโปร์ โดยมนี างสาวสายพริ ณุ คนสัญชาติไทย ทำาหนา้ ทกี่ รรมการผู้จดั การใหญ่ บรษิ ทั ทรานสอ์ าเซยี น (ประเทศไทย) จาำ กดั ประสงคท์ จ่ี ะทาำ สญั ญาเชา่ ทด่ี นิ ในประเทศสาธารณรฐั ประชาชนลาวของนายตะวัน ท้ังน้ี เพ่ือสร้างสถานีขนส่งบนที่ดินดังกล่าว สัญญาฉบับดังกล่าวจะลงนามกัน ณ สาำ นกั งานใหญข่ องบรษิ ทั ทรานสปอร์ต เซอร์วสิ ในประเทศสิงคโปร์ โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า (๑) บริษัททรานส์อาเซียน (ประเทศไทย) จาำ กัดมสี ถานะเป็น “เอกชน” หรือไม่ ? ประเภทใด ? (๒) บรษิ ัทน้มี จี ุดเกาะเกี่ยวกบั รัฐใด บ้าง ? และ (๓) บริษัทนมี้ สี ถานะเปน็ ผทู้ รงสิทธติ ามกฎหมายระหวา่ งประเทศหรือไม่ ? อยา่ งไร ? คำ�ตอบในประก�รแรก ก็คือ บริษัททร�นส์อ�เซียน (ประเทศไทย) จำ�กัด มีสถ�นะเป็น “เอกชน” เพราะบริษัทนี้ไม่มีสถานะเป็นรัฐ บริษัทน้ี “ไม่มี” สถานะเป็นมนุษย์ หรือบุคคลธรรมดา แต่เป็น นวตกรรมของมนุษย์ จึงจัดเป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชน ภายใต้หลักกฎหมายแพ่งสากล รวมถึงภายใต้ กฎหมายแพง่ ทง้ั ของ (๑) ประเทศสงิ คโปร์ (๒) ประเทศไทย และ (๓) ประเทศลาว ตลอดจน (๔) ประเทศมาเลเซยี และ (๕) ประเทศเมียนมา ซงึ่ จัดเป็นรฐั ท่มี จี ุดเกาะเกยี่ วกบั บริษัททรานส์อาเซยี น(ประเทศไทย) จาำ กดั รวมตลอด ถึงภายใตก้ ฎหมายแพ่งของทกุ รฐั ซึ่งทไ่ี ม่มจี ดุ เกาะเกยี่ วใดๆ เลยกับบริษทั น้ี ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

35 คำ�ตอบในประก�รที่สอง ก็คือ บริษัททร�นส์อ�เซียน (ประเทศไทย) จำ�กัดมีจุดเก�ะเก่ียว “ท่แี ท้จริง” กบั ๒ รัฐอธิปไตย กล่าวคอื (๑) ประเทศไทย ซึ่งเปน็ รฐั เจ้าของกฎหมายทม่ี ีการกอ่ ตัง้ สถานะบุคคล ตามกฎหมายเอกชน อันทำาให้รัฐนี้ให้การรับรองสถานะนิติบุคคลตามกฎหมายอันเป็นผลของการก่อตั้งน้ี และ (๒) ประเทศสิงคโปร์ ซึ่งเปน็ รัฐเจ้าของถน่ิ อันเป็นทต่ี ้งั สำานักงานใหญ่ และเปน็ รัฐเจ้าของสญั ชาติของผ้ถู ือห้นุ ข้าง มาก ซงึ่ ครอบงาำ นติ บิ คุ คล จะเหน็ วา่ จดุ เกาะเกย่ี วทแี่ ทจ้ รงิ ใน ๓ ลกั ษณะนน้ี าำ ไปสกู่ ารรบั รองสญั ชาตแิ ละภมู ลิ าำ เนา โดยรฐั ทมี่ จี ดุ เกาะเกยี่ วทแ่ี ทจ้ รงิ บรษิ ทั ทรานสอ์ าเซยี น (ประเทศไทย) จาำ กดั จงึ มสี ถานะเปน็ นติ บิ คุ คลตามกฎหมาย ไทย จึงมสี ัญชาติไทยในสถานการณ์ท่ัวไป และสัญชาติสิงค์โปร์ในสถานการณ์พิเศษเฉพาะเรือ่ ง ดังทีจ่ ะกล่าวใน รายละเอียดตอ่ ไป แตท่ ่จี ะสรุปในท่ีนี้ กค็ ือ บรษิ ัทนจ้ี งึ ตกเปน็ “บรษิ ัทข้ามชาต”ิ หรือ “บริษทั ที่มลี ักษณะระหว่าง ประเทศ” ซ่ึงมีจุดเกาะเกี่ยวกบั สิงคโปร์ที่เขม้ ขน้ เพราะการครอบงาำ บริษัทน้ที ำาโดยผู้ถอื หนุ้ สงิ คโปร์ แมจ้ ะกอ่ ต้งั ตามกฎหมายไทยกต็ าม ค�ำ ตอบในประก�รทสี่ �ม กค็ อื บรษิ ทั ทร�นสอ์ �เซยี น (ประเทศไทย) จ�ำ กดั มสี ถ�นะเปน็ ผทู้ รง สิทธิในกฎหม�ยระหว่�งประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว่�งประเทศคดีบุคคล ซึ่งก็คือ กฎหมายระหว่าง ประเทศทีว่ ่าด้วยบุคคลตามกฎหมายเอกชน อันไดแ้ ก่ (๑) มนษุ ย์หรือบุคคลธรรมดาหรือ natural persons และ (๒) นติ บิ คุ คลตามกฎหมาย ซง่ึ อาจจะประสงคก์ ำาไรหรอื ไม่ กไ็ ด้ และเปน็ นวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ สำาหรบั บรษิ ทั ทรานสอ์ าเซยี น (ประเทศไทย) จาำ กดั แมม้ ใิ ชม่ นษุ ย์ แตเ่ ปน็ นวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ จงึ เปน็ เอกชน ประเภทหน่ึง ขอให้ตระหนักอีกด้วยว่า ความเป็นบริษัทที่ครอบงำาโดยสิงคโปร์ของบริษัททรานส์อาเซียน (ประเทศไทย) จำากัด ไม่ทำาใหบ้ ริษัทนี้เสียความเปน็ ผูท้ รงสทิ ธิในกฎหมายระหวา่ งประเทศ ซึง่ ก่อตง้ั หน้าที่ของรฐั ไทยทีจ่ ะต้องเข้าทำาหนา้ ท่ี “รัฐเจา้ ของตัวบุคคล (Personal State)” เพ่ือบริษทั น้ี คู่ขนานกบั รัฐสงิ ค โปร์ ๖.๕.๒ กรณีบริษัทป่�สวย (ประเทศล�ว) จำ�กัด - กรณีศึกษ�บริษัทต�มกฎหม�ยของรัฐ ต�่ งประเทศ ทมี่ จี ดุ เก�ะเกย่ี วท่ีเข้มขน้ กบั รฐั ไทย ปรากฏข้อเทจ็ จริงว่า บรษิ ทั ป่าสวย (ประเทศลาว) จาำ กดั เป็นบรษิ ทั ตามกฎหมายลาว โดยผถู้ อื หนุ้ ขา้ งมากเปน็ บคุ คลสญั ชาตญิ ปี่ นุ่ ซง่ึ มภี มู ลิ าำ เนาในประเทศไทย ดงั นนั้ อาำ นาจในการบรหิ ารจดั การบรษิ ทั จงึ ทาำ โดยสาำ นกั งานแหง่ ใหญซ่ ่ึงตง้ั อยู่ในประเทศไทย โดยหลักกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล ถามวา่ (๑) บริษัท ป่าสวย (ประเทศลาว) จำากัดมีสถานะเป็น “เอกชน” หรือไม่ ? ประเภทใด ? (๒) บริษัทนี้มีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐใดบ้าง ? และ (๓) บริษทั นม้ี สี ถานะเปน็ ผทู้ รงสทิ ธิตามกฎหมายระหวา่ งประเทศหรอื ไม่ ? อยา่ งไร ? คำ�ตอบในประก�รแรก ก็คอื บรษิ ทั ป่�สวย (ประเทศล�ว) จำ�กดั มีสถ�นะเปน็ “เอกชน” เพราะบริษทั นีไ้ มม่ ีสถานะเปน็ รฐั บริษทั นี้ “ไม่ม”ี สถานะเป็นมนษุ ย์ หรอื บคุ คลธรรมดา แตเ่ ป็นนวตกรรมของ มนุษย์ จึงจดั เปน็ บคุ คลตามกฎหมายเอกชน เชน่ กนั ภายใตห้ ลักกฎหมายแพง่ สากล รวมถงึ ภายใต้กฎหมายแพ่ง ทั้งของ (๑) ประเทศลาว (๒) ประเทศญีป่ ่นุ และ (๒) ประเทศไทย ซ่งึ จดั เป็นรฐั ที่มจี ดุ เกาะเก่ยี วกับบรษิ ทั ป่าสวย (ประเทศลาว) จำากัด รวมตลอดถงึ ภายใตก้ ฎหมายแพ่งของทุกรฐั ซึง่ ทีไ่ มม่ จี ุดเกาะเก่ยี วใดๆ เลยกบั บรษิ ัทนี้ ค�ำ ตอบในประก�รทส่ี อง กค็ อื บรษิ ทั ป�่ สวย (ประเทศล�ว) จ�ำ กดั มจี ดุ เก�ะเกย่ี ว “ทแ่ี ทจ้ รงิ ” กับ ๓ รฐั อธิปไตย กลา่ วคอื (๑) ประเทศลาว ซ่งึ เป็นรัฐเจ้าของกฎหมายท่มี ีการกอ่ ตงั้ สถานะบคุ คลตามกฎหมาย เอกชน อันทำาให้รัฐน้ีให้การรับรองสถานะนิติบุคคลตามกฎหมายอันเป็นผลของการก่อตั้งน้ี และบริษัทน้ีจะถูก ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

36 ถือว่า มีสัญชาติลาวในสถานการณ์ทั่วไป (๒) ประเทศไทย ซ่ึงเป็นรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นที่ตั้งสำานักงานใหญ่ อัน ทำาใหบ้ ริษัทนถี้ ูกถือวา่ มสี ญั ชาตไิ ทยในสถานการณก์ ารขัดกนั แหง่ กฎหมายเอกชน และ (๓) ประเทศญีป่ ่นุ ซึง่ เป็นรัฐเจ้าของสัญชาติของผู้ถือหุ้นข้างมาก ซ่ึงครอบงำานิติบุคคล และบริษัทนี้จะถูกถือเป็นบริษัทสัญชาติญี่ปุ่น อนั นาำ ไปสู่การคมุ้ ครองการลงทนุ โดยรฐั ญีป่ นุ่ จะเหน็ ว่า จดุ เกาะเก่ียวทแี่ ทจ้ รงิ ใน ๓ ลกั ษณะนี้นาำ ไปสกู่ ารรบั รอง สัญชาติและภูมิลำาเนา โดยรัฐที่มีจุดเกาะเก่ียวท่ีแท้จริง บริษัท ป่าสวย (ประเทศลาว) จำากัด จึงมีสถานะเป็น นติ บิ คุ คลตามกฎหมายลาวและมสี ญั ชาตลิ าวในสถานการณท์ ว่ั ไป และมสี ญั ชาตไิ ทยหรอื ญปี่ นุ่ ในสถานการณพ์ เิ ศษ เฉพาะเรอื่ ง ดงั ท่จี ะกลา่ วในรายละเอยี ดตอ่ ไป แต่ทีจ่ ะสรุปในท่นี ี้ กค็ ือ บริษทั น้ีจึงตกเป็น “บริษทั ขา้ มชาติ” หรอื “บรษิ ทั ที่มีลกั ษณะระหวา่ งประเทศ” ซง่ึ มจี ดุ เกาะเก่ยี วกบั ญีป่ ่นุ ท่ีเขม้ ขน้ เพราะการครอบงาำ บริษทั น้ที ำาโดยผถู้ อื หุ้นญป่ี ุ่น แม้จะกอ่ ต้งั ตามกฎหมายลาว หรอื แมส้ ำานกั งานใหญ่ทแ่ี ท้จริงจะตงั้ อยู่ในประเทศไทย ก็ตาม คำ�ตอบในประก�รทสี่ �ม ก็คอื บริษัท ป่�สวย (ประเทศล�ว) จำ�กัด มีสถ�นะเป็นผทู้ รงสทิ ธิ ในกฎหม�ยระหว่�งประเทศ โดยเฉพ�ะกฎหม�ยระหว�่ งประเทศคดบี ุคคล ซึ่งก็คอื กฎหมายระหวา่ งประเทศ ที่ว่าด้วยบุคคลตามกฎหมายเอกชน อันได้แก่ (๑) มนุษย์หรือบุคคลธรรมดาหรือ natural persons และ (๒) นิติบุคคลตามกฎหมาย ซ่ึงอาจจะประสงค์กำาไรหรือไม่ ก็ได้ และเป็นนวตกรรมทางกฎหมายของมนุษย์ สาำ หรบั บรษิ ทั ปา่ สวย (ประเทศลาว) จาำ กดั แมม้ ใิ ชม่ นษุ ย์ แตเ่ ปน็ นวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ จงึ เปน็ เอกชน ประเภทหนึ่ง ขอให้ตระหนักวา่ ความเป็นบริษทั ทค่ี รอบงำาโดยคนสญั ชาตญิ ี่ปนุ่ ของ บริษทั ป่าสวย (ประเทศลาว) จาำ กัด ไม่ทำาให้บรษิ ทั นเ้ี สยี ความเปน็ ผ้ทู รงสทิ ธใิ นกฎหมายระหวา่ งประเทศ ซ่ึงกอ่ ตงั้ หนา้ ที่ของรฐั ลาวและรัฐไทย ทจี่ ะต้องเข้าทาำ หน้าท่ี “รัฐเจ้าของตัวบคุ คล (Personal State)” เพื่อบรษิ ทั น้ี คูข่ นานกบั รฐั ญี่ปุ่น ๗. “ลักษณะระหว�่ งประเทศ” ของนติ ิสมั พันธ์ของเอกชน ๗.๑ นยั ยะของ “ลกั ษณะระหว่�งประเทศ” ของนิติสมั พันธ์ของเอกชน ดงั นนั้ “ลกั ษณะระหวา่ งประเทศ” ในคาำ วา่ “กฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล” มคี วามหมาย ที่สำาคัญมาก เพราะลักษณะน้ีจะเป็นเครื่องชี้ว่า นิติสัมพันธ์ของเอกชนใดตกอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย ระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คลวา่ ดว้ ยการเลอื กกฎหมาย (Choice of Laws) เพราะมอี าำ นาจอธปิ ไตยของรฐั เกาะ เก่ยี วมากกวา่ ๑ รัฐ แตห่ ากนติ ิสมั พนั ธไ์ ม่มีลักษณะระหวา่ งประเทศ นิตสิ มั พนั ธ์กจ็ ะตกอยู่ภายใต้หลกั กฎหมาย ระหวา่ งประเทศว่าดว้ ยอาำ นาจอธิปไตยของรฐั อนั หมายความว่า ตกอยูภ่ ายใตก้ ฎเกณฑ์แหง่ กฎหมายภายในของ รฐั ทม่ี อี าำ นาจอธปิ ไตยเหนอื นติ สิ มั พนั ธ์ ไมต่ อ้ งคาำ นงึ ถงึ หลกั การเลอื กกฎหมายในการขดั กนั แหง่ กฎหมาย (Conflict of Laws) ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเ่ี กยี่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

37 เราคงตอ้ งตระหนกั วา่ ความเกาะเกยี่ วระหวา่ งนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนกบั อาำ นาจอธปิ ไตยของรฐั จงึ ทาำ ให้ นิติสัมพันธ์ของเอกชนถูกจำาแนกโดยความเกาะเก่ียวนี้ออกเป็น ๒ ลักษณะใหญ่ กล่าวคือ (๑) นิติสัมพันธ์ของ เอกชนท่มี ลี ักษณะภายใน และ (๒) นิติสมั พนั ธ์ของเอกชนท่มี ลี กั ษณะระหว่างประเทศ ๗.๒ อย�่ งไรเปน็ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทม่ี ลี กั ษณะภ�ยใน ? อย�่ งไรเปน็ นติ สิ มั พนั ธข์ อง เอกชนทมี่ ีลกั ษณะระหว�่ งประเทศ ? หลกั กค็ อื ถ้านิตสิ มั พันธใ์ ดไม่มลี ักษณะระหว่างประเทศ กลา่ วคือ มีลกั ษณะภายใน นิติสัมพันธน์ ้นั กจ็ ะไมต่ กอยภู่ ายใตก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศ แตก่ ลบั ไปอยภู่ ายใตก้ ฎหมายของรฐั ทมี่ จี ดุ เกาะเกยี่ วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ โดยพจิ ารณาทธี่ รรมชาตขิ องนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชน นติ สิ มั พนั ธท์ มี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ จงึ ตกอยภู่ ายใตอ้ าำ นาจ อธปิ ไตยของหลายรฐั อันทำาให้ตกอย่ภู ายใตก้ ารขดั กันแหง่ กฎหมาย จึงต้องมกี ารเลอื กกฎหมาย แตอ่ ยา่ งไรก็ตาม เม่ือยอ้ นกลับมาพจิ ารณานติ สิ มั พนั ธ์ของเอกชนทีม่ ีลักษณะภายใน เราก็คงตระหนัก ต่อไปว่า นิติสัมพันธ์น้ีอาจมีลักษณะระหว่างประเทศ อันนำาไปสู่การเลือกกฎหมาย เม่ือนิติสัมพันธ์นี้ปรากฏต่อ การ พจิ ารณาของรฐั ตา่ งประเทศ กลา่ วคอื จะใชก้ ฎหมายของรฐั ทม่ี จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ หรอื จะใชก้ ฎหมาย ของรัฐผู้พิจารณานิติสัมพันธ์ของเอกชน เราจึงสรุปได้ว่า นิติสัมพันธ์ที่มีลักษณะภายในย่อมมีลักษณะระหว่าง ประเทศแบบเทยี ม กลา่ วคอื เมอ่ื ตกอยใู่ นการพจิ ารณาของรฐั ทม่ี จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ กจ็ ะมลี กั ษณะภายใน ไมม่ สี ถานการณใ์ หต้ อ้ งเลอื กกฎหมาย แตห่ ากตกอยใู่ นการพจิ ารณาของรฐั ซง่ึ ไมม่ จี ดุ เเกาะเกย่ี วกบั นติ สิ มั พนั ธข์ อง เอกชน ก็จะมีลักษณะระหว่างประเทศแบบเทียม อนั นำาไปสกู่ ารเลือกกฎหมาย โดยสรปุ ความเปน็ ระหวา่ งประเทศของนติ สิ มั พนั ธจ์ งึ เปน็ ตวั ชว้ี า่ นติ สิ มั พนั ธน์ นั้ ตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมาย ระหว่างประเทศ และในทางตรงกนั ขา้ ม ความเปน็ ภายในของนิตสิ มั พันธจ์ งึ เปน็ ตัวช้วี ่า นิติสมั พนั ธน์ น้ั ตกอยภู่ าย ใต้กฎหมายภายในโดยแท้ของรัฐ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเ่ี กี่ยวขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

38 ตวั อย�่ งที่ ๑ นายแก้ว ซึ่งมีสัญชาติไทยและมีภูมิลำาเนาในประเทศไทย ทำาสัญญาเช่ารถยนตร์จากนายก้าน ซึ่งมี สัญชาติไทยและมีภูมิลำาเนาในประเทศไทย สัญญาทำาในประเทศไทยและมีผลในประเทศไทย ทรัพย์สินอันเป็น วตั ถแุ หง่ สญั ญากต็ ้ังอยู่ในประเทศไทย ถ�มว่� สัญญ�เช่�นมี้ ลี กั ษณะระหว่�งประเทศหรือภ�ยใน ? จะเห็นว่า เมื่อโดยข้อเท็จจริง ไม่ปรากฏว่า นิติสัมพันธ์นี้มีความเกี่ยวพันใดๆ เลยกับต่างประเทศ นติ สิ มั พนั ธน์ เี้ กาะเกย่ี วอยกู่ บั ประเทศไทยเทา่ นน้ั จงึ สรปุ ไดว้ า่ นติ สิ มั พนั ธน์ ย้ี อ่ มตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายไทยเทา่ นน้ั ในทีน่ ้ี กค็ อื ประมวลกฎหมายแพง่ พาณชิ ยว์ า่ ดว้ ยเช่าทรัพย์นน่ั เอง เมื่อศาลไทยจะต้องพิจารณานิติสัมพันธ์นี้ ศาลไทยก็แสดงอำานาจอธิปไตยเหนือนิติสัมพันธ์น้ีได้อย่าง เตม็ ท่ี เพราะทกุ สาระสาำ คญั ของนติ สิ มั พนั ธน์ ตี้ กอยภู่ ายใตอ้ าำ นาจอธปิ ไตยของรฐั ไทย ในสถานการณท์ น่ี ติ สิ มั พนั ธ์ มีลกั ษณะภายใน ศาลไทยก็อาจใช้กฎหมายไทยในการพจิ ารณาและตดั สินคดีไดเ้ ลย แต่หากนติ สิ มั พันธ์นี้ข้ึนศาลการพิจารณาของศาลของรฐั ตา่ งประเทศ อาทิ ศาลลาว หรอื ศาลมาเลเซยี นติ ิสัมพันธน์ ้กี ็จะมีลกั ษณะต่างดา้ ว หรือระหวา่ งประเทศแบบเทยี ม สำาหรบั ศาลของรฐั ต่างประเทศนั้น กรณจี งึ เกดิ มกี ารขดั กนั แหง่ อาำ นาจอธปิ ไตยของรฐั ระหวา่ งรฐั เจา้ ของศาลผพู้ จิ ารณา และรฐั ทม่ี จี ดุ เกาะเกย่ี วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ กรณีจึงต้องพิจารณาภายใต้กลไกของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยการเลือกกฎหมายในการ ขัดกนั แห่งกฎหมาย ในกรณีท่ีคดีข้ึนสู่การพิจารณาของศาลลาว ศาลน้ีก็จะต้องใช้กฎหมายขัดกันลาวเพื่อเลือกกฎหมาย แพ่งสาระบัญญัติท่ีมีผลต่อคดี จะเห็นว่า เมื่อสัญญาเกิดในประเทศไทย อีกท้ังคู่สัญญายังมีสัญชาติไทยและมี ภูมิลำาเนาขณะทำาสัญญาในประเทศไทย กฎหมายขัดกันลาวก็น่าจะช้ีให้ศาลลาวใช้กฎหมายไทยต่อคดี และ กฎหมายขดั กนั ไทยกย็ อมรบั ใหใ้ ชก้ ฎหมายไทยอกี ดว้ ยในสถานการณน์ ้ี คดนี ก้ี น็ า่ ไดร้ บั การพจิ ารณาและตดั สนิ คดี โดยศาลลาว แต่ใชก้ ฎหมายไทยในการตดั สนิ คดี เราจะเห็นว่า เมื่อกลไกของกฎหมายขัดกันถูกนำามาใช้ ความยุติธรรมระหว่างประเทศย่อมเกิดข้ึน ต่อนิติสัมพันธ์ ดังจะเห็นว่า ท้ังศาลไทยและศาลลาวต่างก็ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไทยว่าด้วย เช่าทรพั ยใ์ นการพิจารณาและตดั สินคดีความเกีย่ วกบั สญั ญาเชา่ รถระหว่างนายแก้วและนายก้าน ตัวอย�่ งท่ี ๒ ท้าวคำาแก้วซึ่งมีสัญชาติลาวและภูมิลำาเนาในประเทศลาวจดทะเบียนสมรสกับนางสาวจันทร์ศรีซึ่งมี สัญชาติลาวและมภี ูมิลาำ เนาในประเทศลาว การสมรสทำาในประเทศลาว ถ�มว�่ ก�รสมรสนม้ี ีลกั ษณะระหว�่ งประเทศหรอื ภ�ยใน ? จะเหน็ วา่ นติ สิ มั พนั ธท์ เี่ กดิ ขนึ้ มคี วามเกย่ี วพนั กบั ประเทศลาวเทา่ นน้ั นติ สิ มั พนั ธน์ จี้ งึ มลี กั ษณะภายใน จงึ เปน็ นติ สิ มั พนั ธท์ ต่ี กอยภู่ ายใตก้ ฎหมายลาวเทา่ นน้ั จงึ สรปุ ไดต้ อ่ ไปวา่ การเกดิ ขนึ้ ของนติ สิ มั พนั ธ์ ความสมบรู ณ์ ของนิติสัมพันธ์ สิทธิหน้าที่ของคู่กรณีอันเป็นผลของนิติสัมพันธ์ย่อมเป็นไปตามกฎหมายแพ่งของลาวว่าด้วย ครอบครัวเท่านน้ั จะเหน็ วา่ เมอื่ นติ สิ มั พนั ธข์ นึ้ สกู่ ารพจิ ารณาความของศาลลาว ศาลนก้ี ย็ อ่ มใชก้ ฎหมายแพง่ สาระบญั ญตั ิ ลาววา่ ดว้ ยการสมรสเพอ่ื พจิ ารณาและตดั สนิ คดดี งั กลา่ ว แตห่ ากนติ สิ มั พนั ธน์ ข้ี นึ้ สศู่ าลไทย ซง่ึ เปน็ ศาลตา่ งประเทศ ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนที่เกีย่ วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

39 สาำ หรบั นติ สิ มั พนั ธ์ ศาลไทยกจ็ ะพจิ ารณาการสมรสน้ใี นลักษณะของนิติสมั พนั ธ์ที่มลี กั ษณะระหวา่ งประเทศแบบ เทียม จึงต้องพจิ ารณาคดีภายใตก้ ลไกของกฎหมายขัดกนั เพ่ือการเลอื กกฎหมาย ตัวอย�่ งท่ี ๓ นายเจมส์ขับรถชนนายมอนท่ีหนา้ โรงแรมรัตนโกสินทรจ์ นขาหักทั้ง ๒ ขา เปน็ ผลใหไ้ ม่อาจจะปฏบิ ตั ิ หนา้ ทีไ่ ดต้ ามปกติเป็นเวลาถึง ๖ เดอื น นายเจมส์มสี ญั ชาตอิ งั กฤษแต่มีภมู ิลำาเนาไทย สว่ นนาย มอนมสี ัญชาตไิ ทย และมีภูมิลำาเนาไทย ถ�มว่� นติ ิสมั พันธ์น้ตี กอยูภ่ �ยใต้กฎหม�ยภ�ยในหรือกฎหม�ยระหว่�งประเทศ ? จะเห็นว่า นิติสัมพันธ์น้ีมีจุดเกาะเกี่ยวกับหลายประเทศ กล่าวคือ ประเทศไทยและประเทศอังกฤษ ประเทศไทยเข้ามาเก่ียวข้องกับนิติสัมพันธ์นี้ในหลายฐานะ กล่าวคือ เป็นรัฐเจ้าของสัญชาติและภูมิลำาเนาของ ผู้ถกู ละเมดิ และยงั เป็นรฐั เจ้าของภมู ลิ ำาเนาของผลู้ ะเมิด และนอกจากน้นั ยงั เป็นรัฐเจา้ ของดนิ แดนอนั เปน็ ถิ่นที่ เกิดละเมิด ส่วนประเทศอังกฤษเข้ามาเก่ียวข้องกับนิติสัมพันธ์นี้ในฐานะรัฐเจ้าของสัญชาติของผู้ละเมิด ดังน้ัน กรณลี ะเมดิ นจ้ี งึ มลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ อนั ทำาใหต้ กอยภู่ ายใตก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศ มใิ ชป่ ระมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ของไทยวา่ ด้วยละเมิด หรือมใิ ช่กฎหมายแพ่งสาระบญั ญัติของอังกฤษวา่ ดว้ ยละเมดิ ตวั อย�่ งที่ ๔ ความตกลงในเร่ืองการตั้งสำานักงานส่วนภูมิภาคระหว่างสหประชาชาติและประเทศไทย ในฐานะรัฐ เจา้ ของท่ีตั้งของสาำ นกั งานส่วนภูมภิ าค ถ�มว�่ นติ สิ มั พนั ธ์นี้ตกอยภู่ �ยใตก้ ฎหม�ยภ�ยในหรือกฎหม�ยระหว่�งประเทศ จะเห็นว่า นิติสัมพันธ์นี้มีจุดเกาะเก่ียวกับประเทศไทยในฐานะรัฐเจ้าของดินแดน อันเป็นที่ต้ังของ สาำ นกั งานส่วนภูมิภาคระหวา่ งสหประชาชาติ และตัวสหประชาชาติเอง ซ่ึงมีสถานะเป็นองคก์ ารระหว่างประเทศ กลา่ วคอื เปน็ บคุ คลตามกฎหมายระหวา่ งประเทศประเภทหนงึ่ และในสหประชาชาตนิ กี้ ค็ อื การรวมตวั ของนานา รัฐภาคีสมาชิก ดังนั้น นิติสัมพันธ์นี้จึงมีลักษณะระหว่างประเทศ อันทำาให้นิติสัมพันธ์ท่ีประเทศไทยยอมรับให้ สหประชาชาติมีสำานักงานสาขาในประเทศไทยตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ มิใช่กฎหมายภายในของ ไทยโดยแทเ้ อง ตัวอย�่ งท่ี ๕ การร้องขอใบอนุญาตทำางานในประเทศไทยของนายหม่องซ่ึงมีสัญชาติเมียนมา ต่อรัฐมนตรีว่าการ กระทรวงแรงงานตามขอ้ กาำ หนดของ พ.ร.บ. การทำางานของคนตา่ งด้าว พ.ศ. ๒๕๒๑ ถ�มว�่ นิติสัมพันธ์นี้ตกอยู่ภ�ยใตก้ ฎหม�ยภ�ยในหรอื กฎหม�ยระหว�่ งประเทศ ? นติ สิ มั พนั ธน์ ก้ี ม็ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ เพราะเกยี่ วขอ้ งกบั รฐั มากกวา่ หนง่ึ รฐั กลา่ วคอื ประเทศไทย ในฐานะรัฐเจ้าของดินแดนที่มีการร้องสิทธิในการทำางาน และประเทศเมียนมาในฐานะรัฐเจ้าของสัญชาติของ เอกชนผรู้ ้องขอมสี ิทธใิ นการทำางานในประเทศไทย ดงั นน้ั เมือ่ นิตสิ มั พนั ธ์น้มี จี ุดเกาะเกยี่ วกับหลายรัฐ กฎหมาย ท่มี ผี ลบงั คบั ต่อนติ ิสัมพันธ์นีจ้ ึงไดแ้ ก่กฎหมายระหว่างประเทศ มิใช่กฎหมายภายในของไทยโดยแท้ ตวั อย่�งท่ี ๖ สัญญาระหว่างนายสยามผู้ซื้อและบริษัทสยามกลการผู้ขาย เพ่ือซื้อรถยนต์ย่ีห้อ NISSAN คันหน่ึง ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวิตระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ กยี่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

40 รถยนตร์คันน้ีประกอบในประเทศญี่ปุ่นทั้งคัน รถยนตร์คันนี้จอดอยู่ที่ห้องแสดงสินค้าของบริษัทสยามกลการที่ หนา้ สนามกฬี าแหง่ ชาติ นายสยามมสี ญั ชาตไิ ทยและมภี มู ลิ าำ เนาไทย สว่ นบรษิ ทั สยามกลการเปน็ บรษิ ทั จดทะเบยี น ตามกฎหมายบริษัทไทยและมีสำานักงานในประเทศไทย แต่บริษัทสยามกลการเป็นผู้แทนจำาหน่ายแต่ผู้เดียวใน ประเทศไทยของบริษัท NISSAN ซึง่ จดทะเบียนตามกฎหมายญีป่ ุ่น สญั ญาซ้อื ขายระหว่างนายสยามและบรษิ ัท สยามกลการทาำ ในประเทศไทย การสง่ มอบรถและการชาำ ระราคาทำาในประเทศไทย ถ�มว�่ นติ สิ มั พันธน์ ต้ี กอยู่ภ�ยใต้กฎหม�ยภ�ยในหรือกฎหม�ยระหว่�งประเทศ ? นิติสัมพันธ์นี้เป็นเร่ืองของการซื้อขายระหว่างนายสยามและบริษัทสยามกลการ จะเห็นว่า ผู้ซื้อเป็น บุคคลธรรมดาท่ีมีสัญชาติไทย ส่วนผู้ขายก็เป็นนิติบุคคลไทยโดยแท้ ส่วนวัตถุแห่งการซ้ือขายก็คือ รถยนต์ย่ีห้อ NISSAN นั้นตง้ั อยใู่ นประเทศ จึงยอ่ มตกอยู่ภายใต้อำานาจอธิปไตยเหนือดินแดนของไทย ขอใหส้ งั เกตวา่ ทรัพย์ โดยทว่ั ไปไมม่ สี ญั ชาต1ิ 9 ดงั นนั้ แมร้ ถยนตค์ นั นจ้ี ะประกอบในประเทศญปี่ นุ่ ทง้ั คนั แตก่ ไ็ มอ่ าจนาำ เอาอาำ นาจอธปิ ไตย ของญ่ีปุ่นติดตัวมาได้เมื่อมาตั้งอยู่ในประเทศไทย ปรากฏต่อไปว่า ไม่มีอำานาจอธิปไตยอื่นใดมาเกี่ยวต่อสัญญา ต้ังแต่การเกิดข้ึนของสัญญาจนกระท่ังเม่ือสัญญาส้ินสุดลง ดังน้ัน เมื่อปรากฏว่า นิติสัมพันธ์มีจุดเกาะเกี่ยวกับ ประเทศไทยเท่านั้น กฎหมายที่มีผลต่อสัญญาซื้อขายนี้ ก็คือประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยว่าด้วย ซ้ือขาย มใิ ชก่ ฎหมายญ่ปี นุ่ หรอื กฎหมายระหวา่ งประเทศ เฉพาะแตส่ ัญญาระหวา่ งบริษัท NISSAN และบริษัทสยามกลการเทา่ น้นั ท่มี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ เพราะเกี่ยวพันกับท้ังประเทศไทยและประเทศญี่ปุ่น จากข้อเท็จจริงจะเห็นว่า ประเทศญี่ปุ่นจะเข้ามาเกี่ยวข้อง ในฐานะของรัฐเจ้าสัญชาติของบริษัทผู้ผลิต และประเทศไทยในฐานะรัฐเจ้าของสัญชาติของบริษัทผู้จัดจำาหน่าย แต่ผู้เดยี ว ตัวอย่�งท่ี ๗ ความตกลงระหว่างกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ไทยและองค์การโคนมเดนมาร์ก ซ่ึงตามข้อตกลง องค์การโคนมเดนมาร์กตกลงจะถ่ายทอดวิธีการเล้ียงและพัฒนาพันธ์ุโคนม ตลอดจนการถนอมรักษาน้ำานมให้ มีอายุนานและคุณภาพดีท่ีสุดให้แก่เกษตรกรไทย กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ไทยเป็นนิติบุคคลตามกฎหมาย มหาชนไทย ส่วนองค์การโคนมเดนมาร์กเป็นสถาบันศึกษาเกี่ยวกับการเล้ียงและพัฒนาพันธ์ุโคนม ตลอดจน ผลติ ภัณฑจ์ ากนำ้านม องคก์ ารน้เี ปน็ ของกระทรวงเกษตรและสหกรณเ์ ดนมาร์ก ถ�มว่� นิติสัมพนั ธน์ ้ีตกอยู่ภ�ยใต้กฎหม�ยภ�ยในหรอื กฎหม�ยระหว�่ งประเทศ ? จะเหน็ วา่ นติ สิ มั พนั ธท์ เี่ กดิ ขน้ึ เปน็ นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งนติ บิ คุ คลทม่ี สี ญั ชาตติ า่ งกนั คอื ไทยและเดนมารก์ ความตา่ งสญั ชาตนิ เี้ องทเี่ ปน็ ขอ้ เทจ็ จรงิ ทช่ี ดั เจนในการแสดงวา่ สญั ญาเพอ่ื การถา่ ยทอดเทคโนโลยรี่ ะหวา่ งองคก์ ร ทง้ั สองมลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ อนั ทาำ ใหน้ ติ สิ มั พนั ธต์ กอยภู่ ายใตก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศ มใิ ชก่ ฎหมายภายใน ของประเทศใดประเทศหนงึ่ ดงั นนั้ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนในทกุ ลกั ษณะจงึ ตกอยภู่ ายใตก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศ แผนกคดบี คุ คล ไมว่ า่ จะเปน็ นติ สิ มั พนั ธท์ มี่ ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศแบบแท้ หรอื แบบเทยี มกต็ าม เมอ่ื ปรากฏการ ขัดกนั แหง่ กฎหมาย ให้ต้องเลอื กกฎหมาย ก็จะต้องใชห้ ลักคิดในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดบี ุคคล ๑๙ ยกเวน้ เรอื และอากาศยาน ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

41 ๘. ประเภทของนติ สิ ัมพันธข์ องเอกชนท่มี ีลกั ษณะระหว่�งประเทศ โดยพจิ ารณาสมั พนั ธภาพของรฐั อธปิ ไตยและเอกชนทป่ี รากฏบนนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชน เราอาจจาำ แนก ลกั ษณะระหวา่ งประเทศของนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนได้ ๒ ลกั ษณะ กลา่ วคอื (๑) นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทมี่ ลี กั ษณะ ระหวา่ งประเทศ “แบบแท”้ และ (๒) นิติสมั พนั ธ์ของเอกชนทม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ “แบบเทียม” ๘.๑.๑ ลักษณะระหว�่ งประเทศ “แบบเทยี ม” ของนิติสมั พนั ธ์ของเอกชน นิติสัมพันธ์ของเอกชนท่ีมีลักษณะระหว่างประเทศ “แบบเทียม” ย่อมมีลักษณะท่ีเป็นภาวะวิสัย (Subjective) อนั ทาำ ใหไ้ มต่ อ้ งพจิ ารณาการขดั กนั แหง่ กฎหมายเหนอื นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนในรฐั ทม่ี จี ดุ เกาะเกยี่ ว แตห่ ากตกอยใู่ นการพจิ ารณาของรฐั ซงึ่ ไมม่ จี ดุ เกาะเกยี่ วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ กจ็ ะเกดิ สถานการณใ์ หต้ อ้ งเลอื กกฎหมาย ขอให้สังเกตว่า การขัดกันแห่งกฎหมายท่ีเกิดขึ้นเหนือนิติสัมพันธ์ในลักษณะนี้ จัดเป็นการขัดกันแห่งกฎหมาย แนวตั้ง ซ่งึ ไม่เกิดในนติ สิ ัมพนั ธ์ของเอกชน กล่าวคือ มีเพียงอาำ นาจอธิปไตยของรัฐเดียวเทา่ น้นั เหนอื นติ สิ ัมพันธ์ ของเอกชนในทั้ง ๓ ส่วน อันได้แก่ (๑) ประธานแห่งนิติสัมพันธ์ (๒) การกระทำาของประธานดังกล่าว หรือ (๓) ทรัพยส์ ิน อันเปน็ วัตถุแห่งการกระทาำ ของประธาน แต่จะตกอยู่ภายใต้อำานาจอธปิ ไตยของสองรฐั ขึน้ ไป หาก มีการกลา่ วอา้ งนติ สิ ัมพันธน์ ี้ในรฐั ตา่ งประเทศ ซงึ่ อาจจะเป็นในช้นั กอ่ นศาลของรฐั หรอื ในกระบวนการพิจารณา ของศาลต่างประเทศ จะต้องไม่ลืมว่า นิติสัมพันธ์ท่ีมีลักษณะภายในเพราะตกอยู่ภายใต้อำานาจอธิปไตยของรัฐเดียวน้ี อาจจะกลายเปน็ นติ สิ มั พนั ธร์ ะหวา่ งประเทศได้ เมอื่ นติ สิ มั พนั ธท์ มี่ ลี กั ษณะภายในน้ี ตกไปอยใู่ นการพจิ ารณา ของรัฐต่างประเทศ อำานาจอธิปไตยของรัฐที่สองน้ีมิได้ปรากฏในสาระสำาคัญของนิติสัมพันธ์ แต่ปรากฏนอก นิติสัมพันธ์ แต่มีผลบังคับนิติสัมพันธ์ ลักษณะระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นน้ีจึงมีลักษณะท่ีผันแปรตามอำานาจรัฐท่ี พิจารณานิติสัมพันธ์ นิติสัมพันธ์ท่ีมีลักษณะภายในอาจจะกลายเป็นนิติสัมพันธ์ที่มีลักษณะระหว่างประเทศได้ ถ้าไปปรากฏอยู่ในการพิจารณาของรัฐต่างประเทศ ความเป็นระหว่างประเทศนี้เกิดขึ้นจากการท่ีนิติสัมพันธ์ ถกู กลา่ วอา้ งในตา่ งประเทศเทา่ นนั้ ถา้ นติ สิ มั พนั ธถ์ กู กลา่ วอา้ งในประเทศทมี่ จี ดุ เกาะเกยี่ วกบั นติ สิ มั พนั ธ์ นติ สิ มั พนั ธ์ กจ็ ะมลี กั ษณะภายใน จงึ เรยี กลกั ษณะระหวา่ งประเทศแบบนว้ี า่ “ลกั ษณะระหวา่ งประเทศแบบเทยี ม” (artificial character) มใิ ช่แบบแท้ (real character) ตัวอย�่ งที่ ๑ นางสาวแดงซึ่งมีสญั ชาตไิ ทยและมีภมู ิลาำ เนาอยู่ในประเทศไทย ไดท้ ำาสัญญาซอื้ ขายผา้ กับรา้ นนำาสิน ซ่ึงเป็นห้างหุน้ ส่วนจำากัดตามกฎหมายไทยและมีสาำ นกั งานใหญ่ที่แท้จริงต้ังอยู่ในประเทศไทย รวมถึงผู้ถือหุ้นทุก คนกม็ สี ญั ชาตไิ ทย สญั ญาซอ้ื ขายนท้ี ำาในประเทศไทย อกี ทง้ั การสง่ มอบผา้ และการชำาระราคากท็ ำาในประเทศไทย ถ�มว่� สัญญ�ซอื้ ข�ยน้มี ลี กั ษณะระหว�่ งประเทศหรอื ภ�ยใน ? จะเห็นวา่ ไมป่ รากฏวา่ นติ ิสัมพนั ธ์นี้มีความเกย่ี วพนั ใดๆ เลยกบั ตา่ งประเทศ นติ สิ มั พันธ์ เกาะเกย่ี ว อย่กู บั ประเทศไทยเท่านัน้ จงึ สรุปได้ว่า นติ ิสัมพนั ธ์นยี้ ่อมตกอยูภ่ ายใต้กฎหมายไทยเท่านน้ั ในทน่ี ้ี ก็คือ กฎหมาย แพง่ พาณชิ ย์สาระบญั ญัตวิ ่าดว้ ยซ้อื ขาย กล่าวคือ ประมวลกฎหมายแพง่ พาณชิ ย์ บรรพ ๓ ลกั ษณะ ๑ ซ้ือขาย หมวด ๑ สว่ นท่ี ๑ มาตรา ๔๕๓-๔๙๐ น่ันเอง แมผ้ า้ อนั เปน็ วตั ถแุ หง่ นติ สิ มั พนั ธจ์ ะทาำ ในสวสิ แตใ่ นปจั จบุ นั กม็ าอยใู่ นประเทศไทยแลว้ ทรพั ยด์ งั กลา่ ว จึงไมต่ กอยภู่ ายใตอ้ าำ นาจอธปิ ไตยของสวสิ อกี ตอ่ ไป ดังน้นั สญั ญาซ้อื ขายระหว่างนางสาวแดงและรา้ นนำาสนิ จึงมี ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่ืองจรงิ ของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

42 ลกั ษณะภายใน และเราจะเหน็ ว่า “การขดั กันแหง่ กฎหมาย”ไมเ่ กดิ ขึน้ เลยในขอ้ เทจ็ จริงประเภทนี้ ตัวอย�่ งท่ี ๒ สบื เน่อื งจากขอ้ เท็จจรงิ ทผี่ า่ นมา นางสาวแดงส่ังซื้อผ้าลูกไม้สวิสมาจากร้านนำาสินซึ่งต้ังอยู่ที่บางลำาพู ไปขายท่ีร้านค้าของนางสาวแดง ซ่ึงตั้งอยู่ท่ีจังหวัดหนองคาย ได้มีการส่งมอบสินค้าต่อนางสาวแดงเรียบร้อยแล้ว แต่นางสาวแดงก็ยังมิได้จัดการ ชำาระราคาค่าผ้า ร้านนาำ สนิ ได้ทวงใหน้ างสาวแดงชำาระหนี้ แตน่ างสาวแดงก็ยงั น่งิ เฉย รา้ นนาำ สินจงึ นำาคดขี ้ึนฟ้อง ตอ่ ศาลจังหวัดหนองคาย ซง่ึ นางสาวแดงมีภมู ิลำาเนาอยู่ ถ�มว่� ศ�ลไทยจะพิจ�รณ�สัญญ�ซื้อข�ยน้ี ในฐ�นะสัญญ�ที่มีลักษณะภ�ยใน หรือระหว่�ง ประเทศ ? จะเห็นว่า ศาลไทยจะพิจารณาสัญญาซ้อื ขายนใ้ี นฐานะสญั ญาท่ีมีลกั ษณะภายใน เพราะไม่ปรากฏว่า มีความเป็นตา่ งประเทศใดๆ เกดิ ขึน้ ในนติ สิ มั พนั ธ์ เช่นกัน ตัวอย่�งท่ี ๓ สืบเน่อื งจากขอ้ เท็จจริงทีผ่ ่านมา ต่อมา ในขณะท่ีคดียังไม่เสร็จสิ้น ปรากฎว่า นางสาวแดงไม่มีภูมิลำาเนาอยู่ในประเทศไทยอีกต่อไป นางสาวแดงทำาการค้าขาดทนุ จงึ แต่งงานกับทา้ วทองดีชาวลาว และเดินทางไปตัง้ รกรากอยู่ที่เวยี งจนั ทน์กับสามี ทนายความของรา้ นนำาสนิ จงึ ตามไปยื่นฟอ้ งนางแดงต่อศาลเวยี งจนั ทน์ ดังน้ัน ในก�รพิจ�รณ�ของศ�ลล�ว สัญญ�ซ้ือข�ยระหว่�งน�งส�วแดงและร้�นนำ�สินน้ี จะมี ลกั ษณะภ�ยในหรือระหว่�งประเทศ ? จะเห็นว่า ศาลลาวย่อมจะต้องพิจารณาสัญญาซื้อขายน้ีในฐานะสัญญาที่มีลักษณะระหว่างประเทศ เพราะปรากฏชดั ว่า มี “ความเป็นต่างประเทศ” เกิดขนึ้ ในนติ ิสัมพันธ์ อำานาจอธิปไตยท่ีมีอยเู่ หนอื แตล่ ะส่วนของ นติ ิสมั พนั ธเ์ ป็นอำานาจอธิปไตยของรฐั ต่างประเทศ กลา่ วคอื ประเทศไทย มใิ ชอ่ าำ นาจอธปิ ไตยของรัฐเจา้ ของศาล กล่าวคือ ประเทศลาว สัญญานี้จึงมีลกั ษณะต่างดา้ ว (foreign character) ในสายตาของศาลลาว ขอให้สงั เกตวา่ ความเป็นระหว่างประเทศนี้มีลักษณะเทียม(artificially international character) เพราะความเป็นระหว่าง ประเทศนไี้ มป่ รากฏวา่ มคี วามเกาะเกยี่ วกบั องคป์ ระกอบของนิติสัมพันธส์ ่วนใดเลย 8.1.2 ลักษณะระหว่�งประเทศ “แบบแท้” ของนิติสมั พนั ธ์ของเอกชน นิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ “แบบแท้” ย่อมมีลักษณะระหว่างประเทศ แบบภาวะวสิ ยั (Objective) กลา่ วคอื ความเปน็ ระหวา่ งประเทศปรากฏโดยไมเ่ ปลย่ี นแปลง อนั ทาำ ใหต้ อ้ งพจิ ารณา การขดั กันแหง่ กฎหมายเหนอื นติ สิ ัมพนั ธข์ องเอกชนในทกุ ประเทศของโลก ทั้งในประเทศของรัฐทม่ี ีจุดเกาะเกีย่ ว และในประเทศทีส่ าม ซ่ึงไม่มจี ุดเกาะเกย่ี วกับนติ ิสัมพนั ธ์ ขอให้สังเกตว่า การขดั กนั แหง่ กฎหมายท่เี กดิ ข้ึนเหนือนติ ิสมั พันธใ์ นลกั ษณะน้ี จัดเปน็ การขดั กนั แหง่ กฎหมายแนวนอนทเ่ี กดิ ในนติ ิสมั พนั ธข์ องเอกชน กลา่ วคือ ความเกาะเก่ยี วกับรัฐอธิปไตยปรากฏในส่วนใดส่วน หนง่ึ ของนติ สิ มั พนั ธ์ อนั ไดแ้ ก่ (๑) ประธานแหง่ นติ สิ มั พนั ธ์ (๒) การกระทาำ ของประธานดงั กลา่ ว หรอื (๓) ทรพั ยส์ นิ อนั เปน็ วตั ถแุ หง่ การกระทาำ ของประธาน การเลอื กกฎหมายในนติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชนทม่ี ลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เรื่องจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ กย่ี วขอ้ งกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

43 “แบบแท้” ดงั นั้น นติ สิ มั พนั ธ์ทม่ี ีลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้จะไมม่ กี ารเปลีย่ นแปลงธรรมชาตเิ ลย เพราะ องคป์ ระกอบระหวา่ งประเทศจะเกาะตดิ อยใู่ นองคป์ ระกอบของนติ สิ มั พนั ธเ์ อง กลา่ วคอื ทป่ี ระธานแหง่ นติ สิ มั พนั ธ์ ที่ตัวนิติสัมพันธ์ หรือท่ีวัตถุแห่งนิติสัมพันธ์ นิติสัมพันธ์น้ีจะมีลักษณะระหว่างประเทศในทุกศาลของรัฐ เพราะ อำานาจอธปิ ไตยของหลายรฐั เกาะเกี่ยวในเนอ้ื หาของนติ สิ มั พนั ธ์เอง ตัวอย�่ งท่ี ๑ ร้านนำาสนิ สงั่ ซอื้ ผ้าลูกไมส้ วสิ จากบรษิ ัทสวสิ ชอ่ื “ลา ดองแตลล์” เพื่อเอามาจำาหนา่ ยแกล่ ูกค้าชาวไทย สญั ญาทำาในประเทศสวสิ การสง่ มอบผ้าทำาในประเทศไทยแต่การชาำ ระราคาสนิ ค้าทาำ ในประเทศสวสิ รา้ นนาำ สนิ เปน็ นติ บิ คุ คลตามกฎหมายไทยซง่ึ มสี าำ นกั งานใหญต่ ง้ั อยใู่ นประเทศไทย สว่ นบรษิ ทั ลา ดอง แตลล์ เปน็ นิตบิ คุ คลตามกฎหมายสวิสซึ่งมสี ำานกั งานใหญ่ตั้งอยู่ในประเทศสวิส ถ�มว่� สญั ญ�ซ้อื ข�ยนม้ี ีลักษณะภ�ยในหรอื ระหว�่ งประเทศ ? คาำ ตอบกค็ อื สญั ญาซ้อื ขายน้ีมีลักษณะระหวา่ งประเทศเพราะมอี งค์ประกอบระหวา่ งประเทศปรากฏ ในหลายสว่ นของสัญญา กลา่ วคือ ในประการแรก ปรากฏมีองค์ประกอบระหว่างประเทศท่ีประธานแห่งนิติสัมพันธ์เพราะคู่สัญญามี สัญชาติของประเทศท่ีตา่ งกันและมภี ูมลิ าำ เนาอยู่ในประเทศท่ีตา่ งกัน กลา่ วคอื ไทยและสวสิ ในประการที่สอง ปรากฏมีองค์ประกอบระหว่างประเทศที่ตัวนิติสัมพันธ์เองเพราะนิติสัมพันธ์เกิดใน ประเทศไทย แต่มีผลทั้งในประเทศไทยและสวสิ ดงั น้ัน นติ สิ มั พนั ธจ์ งึ มีความเก่ียวข้องกับหลายประเทศ จากขอ้ เทจ็ จรงิ จะเหน็ วา่ สญั ญานม้ี คี วามเกย่ี วขอ้ งกบั ทง้ั ประเทศไทยและประเทศสวสิ สญั ญาซอ้ื ขายน้ี จงึ มลี กั ษณะระหวา่ งประเทศ ขอใหส้ งั เกตวา่ ความเปน็ ระหวา่ งประเทศปรากฏในองคป์ ระกอบของนติ สิ มั พนั ธเ์ อง ลักษณะระหว่างประเทศที่เกิดข้ึนจึงไม่อาจจะเปลี่ยนแปลงไปได้เลย ไม่ว่ารัฐใดจะเป็นผู้พิจารณานิติสัมพันธ์นี้ ลกั ษณะระหว่างประเทศที่ปรากฏใน “เน้อื ใน” ของสญั ญาจะทาำ ใหศ้ าลของรัฐไม่อาจจะปฏิเสธและละเลยความ เปน็ ระหว่างประเทศน้ีได้เลย ในกรณีของขอ้ เทจ็ จรงิ อนั เป็นตัวอย่าง สญั ญากจ็ ะมีลกั ษณะระหว่างประเทศทง้ั ใน ศาลไทย หรอื ในศาลสวสิ หรือในศาลอติ าลีซึง่ รฐั เจ้าของศาลไม่มคี วามเก่ยี วข้องกบั นิติสัมพันธ์แต่อย่างใดเลย ตวั อย่�งท่ี ๒ สืบเนอ่ื งจากข้อเทจ็ จริงท่ีผา่ นมา แต่ถ้าข้อเท็จจริงปรากฏว่า ร้านนำาสินตามข้อเท็จจริงท่ีผ่านมาได้ทำาสัญญาซ้ือขายผ้าลูกไม้กับบริษัท ลาดองเตลล์ซ่งึ เปน็ บรษิ ัทจาำ กัดตามกฎหมายพาณชิ ย์สวสิ รวมถึงผถู้ อื หุ้นทกุ คนกม็ ีสัญชาตสิ วิส สัญญาซ้อื ขายน้ี ทาำ ในประเทศสวสิ การสง่ มอบผา้ ทาำ ในประเทศไทย และการชาำ ระราคาทาำ ในประเทศสวสิ ผา้ อนั เปน็ วตั ถแุ หง่ การ ซ้อื ขายเก็บรักษาอยใู่ นโรงงานซึง่ ตัง้ อยู่ในประเทศสวสิ ถ�มว่� สัญญ�ซ้อื ข�ยนีม้ ีลักษณะระหว่�งประเทศหรือภ�ยใน ? นิติสัมพันธ์มีลักษณะระหว่างประเทศ เพราะมีจุดเกาะเก่ียวกับอำานาจอธิปไตยของหลายประเทศ พรอ้ มกัน กล่าวคือ ประเทศไทยและประเทศสวิส จะเห็นในประการแรกว่า ประเทศไทยเข้ามาเกี่ยวข้องในฐานะของรัฐเจ้าของสัญชาติของคู่สัญญา ฝา่ ยหนง่ึ กลา่ วคอื รา้ นนาำ สนิ และนอกจากนน้ั ประเทศไทยยงั เปน็ รฐั เจา้ ของดนิ แดนอนั เปน็ ภมู ลิ าำ เนาของคสู่ ญั ญา ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกี่ยวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

44 ฝ่ายหน่ึง กล่าวคือ ร้านนำาสิน และประเทศไทยยังเป็นเป็นถ่ินท่ีมีการปฏิบัติการตามสัญญาส่วนหน่ึง กล่าวคือ การสง่ มอบผ้าอนั เป็นวตั ถแุ หง่ สัญญาซอื้ ขายทาำ ในประเทศไทย จะเห็นในประการท่ีสองว่า ประเทศสวสิ เซอรแ์ ลนด์เขา้ มาเก่ยี วขอ้ งท้งั ในฐานะของรฐั เจา้ ของสญั ชาติ และภูมิลำาเนาของบริษัทลาดองเตลล์ ซึ่งเป็นคู่สัญญาอีกฝ่ายหน่ึง นอกจากนั้น ประเทศเทศสวิสเซอร์แลนด์ยัง เปน็ ถนิ่ ทมี่ ีการปฏบิ ัติการตามสญั ญส่วนหนึง่ กลา่ วคือ การชำาระราคาตามสญั ญาซือ้ ขาย และยงั เปน็ ถ่ินอนั เปน็ ท่ี ต้ังของผา้ อันเป็นทรพั ย์วตั ถุแห่งการซอ้ื ขาย จะเหน็ ว่า นติ สิ ัมพนั ธน์ ัน้ จึงไมอ่ าจตกอยู่ภายใตก้ ฎหมายไทยหรือกฎหมายสวสิ เทา่ น้นั แต่กลบั จะต้อง ตกอยู่ภายใต้ทั้งกฎหมายไทยและสวิสเพราะกฎหมายของทั้งสองประเทศต่างมีความเก่ียวข้องกับนิติสัมพันธ์ และนาำ มาซง่ึ สถานการณ์ท่เี รียกวา่ “การขดั กันแห่งอำานาจรฐั ” อยา่ งหลกี เลย่ี งไม่ได้ ในกรณีท่ีศาลไทยจะต้องพิจารณาคดีนี้ ศาลไทยจะนำาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยมา ใช้กำาหนดสัญญาน้ีได้หรือไม่ และในกรณีท่ีศาลสวิสจะต้องพิจารณาคดีน้ี ศาลสวิสจะนำาประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณชิ ยส์ วสิ มาใช้กาำ หนดสัญญาน้ไี ดห้ รอื ไม่ คาำ ตอบ กค็ อื “ได”้ แต่การกระทำาเชน่ นีจ้ ะทำาใหศ้ าลทง้ั สองไม่ อาจจะใหค้ วามยตุ ธิ รรมทม่ี นั่ คงแกค่ คู่ วาม เพราะผลทย่ี อ่ มเกดิ อยา่ งแนน่ อนกค็ อื คาำ พพิ ากษาของไทยยอ่ มอาจจะ แตกต่างจาก คำาพิพากษาของศาลสวิสแม้จะเป็นคำาพิพากษาต่อหน้ีมูลเดียวกันและคู่ความคู่เดียวกัน เพราะ กฎหมายแพง่ สาระบญั ญตั วิ า่ ดว้ ยซอื้ ขายของไทยยอ่ มแตกตา่ งจากกฎหมายซอื้ ขายของสวสิ ความยตุ ธิ รรมจงึ ไมม่ ี ความเปน็ ระหวา่ งประเทศ เสถียรภาพในทางกฎหมายจงึ ไม่อาจเกดิ เมอื่ นติ ิสมั พันธ์มลี ักษณะระหวา่ งประเทศ สถานการณน์ เี้ รยี กวา่ “การขดั กนั แห่งกฎหมาย” (Conflict of Laws) นกั นติ ิศาสตร์ไม่อาจจะยอมรบั ใหค้ วามไมย่ ตุ ธิ รรมและความไมม่ เี สถยี รภาพในทางกฎหมายเกดิ ขนึ้ ในลกั ษณะดงั กลา่ ว วธิ กี ารเดยี วทจ่ี ะแกป้ ญั หา ดังกล่าว ก็คือ ศาลของนานารัฐจะต้องใช้กฎหมายระหว่างประเทศต่อคดี หากนิติสัมพันธ์ดังกล่าวมีลักษณะ ระหวา่ งประเทศ จากตัวอยา่ งของสญั ญาซ้อื ขายระหว่างร้านนาำ สินและบรษิ ัทลาดองเตลล์ ซ่งึ เราจะเหน็ ว่า นิติสมั พนั ธ์ นี้มีลักษณะระหว่างประเทศ ดังนั้น นิติสัมพันธ์นี้ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะตกอยู่ ภายใต้การพิจารณาของศาลไทยหรอื ศาลสวสิ หรอื จะเปน็ คดใี นศาลทส่ี าม อาทิ ศาลฝรั่งเศส กต็ าม โดยผลของ เรอ่ื ง คาำ พพิ ากษาของศาลทง้ั สามจะมผี ลทเี่ หมอื นกนั นน่ั กค็ อื ความยตุ ธิ รรมและความมเี สถยี รภาพในทางกฎหมาย จงึ เกดิ ขนึ้ ในลกั ษณะทสี่ ากล โดยไมจ่ าำ เปน็ จะตอ้ งมศี าลโลกหรอื กฎหมายโลก เพอื่ การพจิ ารณาคดรี ะหวา่ งประเทศ ตวั อย่�งที่ ๒ สบื เนือ่ งจากข้อเทจ็ จริงในตวั อยา่ งทีแ่ ล้ว รา้ นนาำ สนิ สงั่ ซอื้ ผา้ ลกู ไมส้ วสิ จากบรษิ ทั ลา ดองแตลล์ แตใ่ นการซอื้ ขายสนิ คา้ รนุ่ หนงึ่ รา้ นนาำ สนิ ปฏเิ สธ ท่ีจะชำาระราคาค่าผา้ แกบ่ รษิ ทั ลา ดองแตลล์ โดยอา้ งวา่ สนิ ค้าทสี่ ง่ มอบไมต่ รงตามขอ้ สญั ญาซอื้ ขาย บรษิ ทั ผขู้ าย จงึ มาฟ้องร้านนาำ สนิ ตอ่ ศาลไทยที่ กทม. ซงึ่ ผ้เู ป็นจำาเลยมีภูมลิ าำ เนาอยู่ ในก�รพิจ�รณ�ของศ�ลไทย นิติสมั พนั ธน์ ้จี งึ มลี กั ษณะภ�ยในหรอื ระหว�่ งประเทศ ? คาำ ตอบกค็ ือ สญั ญาซื้อขายนจี้ ึงมีลกั ษณะระหว่างประเทศในสายตาของศาลไทย เพราะแมว้ า่ สัญญา นมี้ คี วามเกยี่ วขอ้ งกบั ประเทศไทย แตป่ ระเทศสวสิ กเ็ ขา้ มาเกยี่ วขอ้ งดว้ ยในฐานะรฐั เจา้ ของสญั ชาตแิ ละภมู ลิ าำ เนา ของผขู้ ายและเจา้ ของถน่ิ ที่เกดิ ของสญั ญาและถิน่ ทมี่ กี ารปฏิบตั ิการส่วนหนึ่งตามสัญญา กลา่ วคอื การชาำ ระราคา ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวติ ระหว่�งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ยี วขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

45 ตวั อย่�งท่ี ๓ สืบเนื่องจากขอ้ เทจ็ จริงในตวั อย่างท่แี ล้ว ในขณะเดียวกนั ร้านนำาสินเองก็ได้ต้ังทนายความไปฟอ้ งบริษทั ลา ดองแตลลต์ ่อศาลสวสิ เช่นกัน เพอื่ เรยี กค่าเสียหายอนั เกดิ แกร่ า้ นนาำ สิน โดยอ้างว่า การท่บี รษิ ัทผขู้ ายสง่ มอบสินค้าตามสญั ญาลา่ ช้าและผดิ ประเภท จงึ เป็นการกระทำาทีถ่ อื ได้วา่ เปน็ การไม่ชาำ ระหนใี้ หต้ อ้ งตามความประสงค์อนั แทจ้ ริงแหง่ มูลหน้ี ในก�รพิจ�รณ�ของศ�ลสวิส นิตสิ มั พันธ์น้จี งึ มลี ักษณะภ�ยในหรอื ระหว่�งประเทศ ? คำาตอบก็คือ สัญญาซือ้ ขายน้จี งึ มีลักษณะระหว่างประเทศในสายตาของศาลสวสิ เพราะแมว้ ่าสญั ญา นมี้ คี วามเกย่ี วขอ้ งกบั ประเทศสวสิ แตป่ ระเทศไทยกเ็ ขา้ มาเกย่ี วขอ้ งดว้ ยในฐานะรฐั เจา้ ของสญั ชาตแิ ละภมู ลิ าำ เนา ของผู้ซ้ือและเจ้าของถ่ินที่มีการปฏิบัติการส่วนหน่ึงตามสัญญา กล่าวคือ การส่งมอบผ้าอันเป็นวัตถุแห่งการ ซื้อขาย โดยสรุป จะเห็นว่า นิติสัมพันธ์ของเอกชนท่ีมีลักษณะประกอบระหว่างประเทศแบบแท้ จะไม่มีความ เปลยี่ นแปลง แมจ้ ะตกอยใู่ นการพจิ ารณาของศาลของรฐั ใดกต็ าม ศาลของทกุ รฐั จะยอมรบั วา่ นติ สิ มั พนั ธด์ งั กลา่ ว มลี กั ษณะระหวา่ งประเทศและใชก้ ฎหมายระหวา่ งประเทศในการพจิ ารณากฎหมายน้ี แตถ่ า้ นติ สิ มั พนั ธข์ องเอกชน ทมี่ ลี กั ษณะประกอบระหวา่ งประเทศแบบเทยี ม ศาลของทกุ รฐั จะยอมรบั วา่ นติ สิ มั พนั ธด์ งั กลา่ วมลี กั ษณะระหวา่ ง ประเทศและใช้กฎหมายระหว่างประเทศในการพิจารณากฎหมายน้ี เช่นกัน เว้นแต่ศาลของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยว กบั นติ สิ มั พนั ธน์ เ้ี ทา่ นน้ั ทจ่ี ะพจิ ารณานติ สิ มั พนั ธน์ ใี้ นฐานะของนติ สิ มั พนั ธท์ มี่ ลี กั ษณะภายในและใชก้ ฎหมายภายใน ตอ่ นติ ิสัมพันธ์น้ี ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี คุ คล Textbook on Private International Law : เรือ่ งจริงของชวี ิตระหว�่ งประเทศของเอกชนท่ีเกีย่ วข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

46 ต�ำ ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่ืองจริงของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนท่เี ก่ียวขอ้ งกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

47 บทที่ ๒ ก�รจดั สรรเอกชนระหว่�งประเทศโดยรัฐไทย เพื่อจัดสรรเอกชนในทางระหว่างประเทศของ “เอกชน” ซึ่งหมายถึงทัง้ (๑) มนุษย์หรือบคุ คลธรรมดา หรือ natural persons และ (๒) นิตบิ คุ คลตามกฎหมายเอกชน ซง่ึ เป็นนวตกรรมทางกฎหมายของมนษุ ย์ เรา จาำ เปน็ ตอ้ งเข้าใจ (๑) แนวคิดและ (๒) แนวปฏิบัตขิ องนานารัฐในประชาคมระหว่างประเทศในการจดั สรรเอกชน ระหวา่ งประเทศ (International Classification of Private Persons) ซงึ่ เราพบวา่ นานารฐั อธปิ ไตยในประชาคม ระหวา่ งประเทศจาำ แนก “เอกชน” โดย (๑) สญั ชาติของรฐั และ (๒) ภมู ลิ าำ เนาบนดินแดนของรฐั ความเข้าใจใน ๒ เร่อื งน้ี จงึ ทำาใหเ้ อกชนที่เป็นผ้ทู รงสิทธใิ นกฎหมายระหวา่ งประเทศแผนกคดบี คุ คล ในบรบิ ทของรฐั ไทยนา่ จะมี ๔ ลกั ษณะ กลา่ วคอื (๑) บคุ คลทม่ี สี ญั ชาตไิ ทยซง่ึ มภี มู ลิ าำ เนาไทย (๒) บคุ คลทมี่ สี ญั ชาติ ไทยซ่งึ มีภูมิลาำ เนาในตา่ งประเทศ (๓) บุคคลที่ไม่มสี ัญชาติไทยซึง่ มีภูมิลำาเนาไทย และ (๔) บุคคลทไ่ี มม่ ีสญั ชาติ ไทยซง่ึ มภี มู ิลำาเนาในต่างประเทศ เพอื่ ทจ่ี ะดาำ เนนิ เรอ่ื งตอ่ ไป เราจงึ ควรจาำ แนกหวั ขอ้ เพอ่ื ทาำ ความเขา้ ใจกระบวนการจดั สรรเอกชนระหวา่ ง ประเทศโดยรัฐ ซ่งึ อาจจะเป็นโดยรัฐไทย หรือรัฐตา่ งประเทศ ก็ได้ ออกเปน็ ๓ หัวข้อสำาคัญ ดังตอ่ ไปน้ี (๑) การ จดั สรร “มนษุ ย”์ โดยสญั ชาติ (๒) การจัดสรร “นิตบิ ุคคลตามกฎหมายเอกชน” โดยสญั ชาติ และ (๓) การจัดสรร “เอกชน” ทัง้ ทเ่ี ป็น “มนษุ ย์” และ “นติ ิบคุ คลตามกฎหมายเอกชน” โดยภูมิลาำ เนา ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เรอื่ งจริงของชวี ติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ ก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

48 ๑. ก�รจดั สรร “มนุษย์” โดยสญั ช�ติ ในท�งระหว�่ งประเทศ ๑.๑ สญั ช�ติคืออะไร ? สัญชาติ หรอื nationality หมายถึง สายสัมพนั ธ์ท่ีอธิบายถงึ สมั พนั ธภาพทีเ่ ข้มข้น และแทจ้ ริงระหวา่ ง รัฐและเอกชน๒๐ ดงั นน้ั หากบคุ คลตามกฎหมายเอกชน หรอื “เอกชน” มขี อ้ เท็จจริงทแ่ี สดงถึงสมั พนั ธภาพนีก้ ับ รฐั อธปิ ไตยใด เอกชนนน้ั กจ็ ะมสี ทิ ธใิ นสญั ชาตขิ องรฐั นน้ั และนานารฐั กม็ ที างปฏบิ ตั ทิ จ่ี ะคมุ้ ครองบคุ คลทมี่ สี ญั ชาติ ของตนอย่างดีท่ีสุด ซึ่งเป็นไปตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยความคุ้มครองทางทูต (Principle of Diplomatic Protection)๒๑ ซึ่งเร่ิมต้นเป็นกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร และต่อมา เป็นกฎหมายท่ีเป็น ลายลักษณอ์ ักษร นอกจากน้ัน นานารัฐยังใช้กฎหมายรัฐธรรมนูญของตนเพื่อรับรองสิทธิท่ีดีท่ีสุดให้แก่คนที่มีสิทธิใน สัญชาติของตน จะเหน็ วา่ ประเทศไทยก็มีบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายรัฐธรรมนญู เพ่ือคมุ้ ครองสิทธใิ นสญั ชาตไิ ทย ของคนทม่ี ีสญั ชาตไิ ทย และรับรองสทิ ธิในการมีส่วนร่วมทางการเมืองการปกครองแก่คนดังกล่าว โดยเฉพาะคน ท่ีมีสิทธใิ นสัญชาตไิ ทยโดยการเกิด ดังปรากฏในในปจั จบุ ัน กค็ อื มาตรา ๓๙ แห่ง รฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร ไทย พ.ศ. ๒๕๖๐ ซ่งึ บญั ญตั ิว่า “การเนรเทศบุคคลสัญชาติไทยออกนอกราชอาณาจักร หรือห้ามมิให้ผู้มีสัญชาติไทยเข้ามาใน ราชอาณาจกั ร จะกระทำามิได้ การถอนสญั ชาติของบุคคลซึ่งมสี ัญชาตไิ ทยโดยการเกดิ จะกระทำามิได”้ เราพบในกฎหมายของแทบทกุ รฐั ทจ่ี ะจาำ กดั สทิ ธขิ องคนตา่ งดา้ วในการประกอบอาชพี บนดนิ แดนของตน ซงึ่ อาจจะเป็นเร่อื งของการทาำ งาน หรือเร่อื งของการลงทนุ ในประเทศไทย ดังนน้ั ความเปน็ คนสัญชาตขิ องรัฐจงึ หมายความถงึ เสรภี าพในการประกอบอาชพี บนดนิ แดนของรฐั อกี ดว้ ย สาำ หรบั ประเทศไทยกม็ กี ฎหมายในทศิ ทางน้ี ขอ้ คน้ พบอกี ประการเกย่ี วกบั คนสญั ชาตขิ องรฐั กค็ อื กฎหมายของหลายประเทศกาำ หนดใหก้ ารเขา้ ถงึ สิทธิในสวัสดิการสังคมแบบได้เปล่า ไม่ต้องซ้ือ เป็นของคนสัญชาติของรัฐเท่านั้น ดังน้ัน สัญชาติในบริบทนี้จึง ๒๐ https://en.wikipedia.org/wiki/Nationality <7/9/2562> ๒๑ https://en.wikipedia.org/wiki/Diplomatic_protection <7/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว่�งประเทศแผนกคดีบคุ คล Textbook on Private International Law : เร่อื งจรงิ ของชีวติ ระหว�่ งประเทศของเอกชนทีเ่ ก่ียวข้องกับประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand

49 หมายถงึ สิทธิในสวัสดิการสังคมของรฐั ท่ีดที ี่สุดนนั่ เอง สาำ หรบั ประเทศไทยก็มกี ฎหมายในทศิ ทางน้ี ๑.๒ “กฎหม�ยสญั ช�ติ” คอื อะไร ? มกี ่ีประเภท ? คำาว่า “กฎหมายสัญชาติ” ที่ใชใ้ นทางปฏบิ ัติ มักหมายถงึ กฎหมายวา่ ด้วยสัญชาติของ บคุ คลธรรมดา หรอื มนษุ ย์ และมกั เปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษร แตก่ ม็ สี ว่ นทไี่ มเ่ ปน็ ลายลกั ษณอ์ กั ษร กฎหมายสญั ชาติ ซงึ่ เปน็ “กฎหมาย แมบ่ ท” ของแตล่ ะรฐั มกั เปน็ กฎหมายของฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ิ ฝา่ ยนติ บิ ญั ญตั ขิ องรฐั มกั มกี ฎหมายสญั ชาตใิ น ๒ ลกั ษณะ กล่าวคือ (๑) กฎหมายสญั ชาตใิ นสถานการณป์ กตขิ องมนษุ ย์ และ (๒) กฎหมายสญั ชาติที่ใช้ในสถานการณพ์ เิ ศษ ของมนษุ ย์ ๑.๓ กฎหม�ยสัญช�ติ ในสถ�นก�รณป์ กตขิ องมนุษย๒์ ๒ สำาหรับประเทศไทย กเ็ หมือนในทกุ ประเทศของโลก กฎหมายวา่ ดว้ ยสัญชาตไิ ทยในลักษณะแรกย่อม ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร แต่เมื่อแนวคิดว่าด้วยรัฐสมัยใหม่ชัดเจนขึ้นเพื่อมีผลในการก่อต้ังรัฐสมัยใหม่ในประเทศ ใด กฎหมายสัญชาติก็จะปรากฏตัวเป็นลายลักษณ์อักษรเพื่อสร้างความมั่นคงเชิงประชากรให้แก่รัฐสมัยใหม่ที่ ปรากฏตวั ขน้ึ กฎหมายไทยว่าดว้ ยสญั ชาตไิ ทยที่เปน็ ลายลกั ษณ์อักษร ก็คือ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ ซ่งึ เริม่ มีผลในวนั ที่ ๑๐ เมษายน พ.ศ. ๒๔๕๖ และฉบบั ทมี่ ผี ลในปัจจุบนั กค็ ือ พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซง่ึ แกไ้ ข และเพิม่ เตมิ โดย พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับที่ ๒ และ ๓) พ.ศ. ๒๕๓๕ รวมถึง พ.ร.บ. สญั ชาติ (ฉบบั ท่ี ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ และ พ.ร.บ. สัญชาติ (ฉบับท่ี ๕) พ.ศ. ๒๕๕๕ ประเทศไทยมีกฎหมายไทยว่าด้วยสิทธิในสัญชาติไทย ซึ่งเป็นกฎหมายหลักมาแล้ว ๔ ชุด กล่าวคือ (๑) กฎหมายสัญชาตไิ ทยในยคุ ท่ีไมเ่ ป็นลายลกั ษณ์อกั ษร (๒) กฎหมายสัญชาตไิ ทยท่ปี รากฏใน พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๕๖ (๓) กฎหมายสัญชาติไทยทีป่ รากฏใน พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๔๙๕ และ (๔) กฎหมายสญั ชาตไิ ทย ทป่ี รากฏใน พ.ร.บ. สญั ชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งเปน็ ชดุ ที่ใช้ในปจั จบุ ัน ๒๒ พนั ธ์ทุ ิพย์ กาญจนะจติ รา สายสุนทร, กฎหม�ยสญั ช�ติไทยในสถ�นก�รณ์ปกตใิ นยคุ ทีไ่ มเ่ ปน็ ล�ยลักษณ์อักษร, เม่ือวนั ที่ ๑๓ กนั ยายน พ.ศ. ๒๕๖๒ https://docs.google.com/document/d/1IqWmsO51wwbtoI8XQKUCqd4A3eI1ctusY30kN9ea6fc/edit?usp= sharing <13/9/2562> ตำ�ร�กฎหม�ยระหว�่ งประเทศแผนกคดบี ุคคล Textbook on Private International Law : เร่อื งจริงของชีวิตระหว�่ งประเทศของเอกชนทเี่ กีย่ วข้องกบั ประเทศไทย True Story of International Life of Private Persons concerning Thailand