รายงานวิจัย-การศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชน - อ.สมชาย

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 จากปัญหาของการปลูกข้าวโพดในพืน้ ที่ทาให้เกิดข้อขดั แย้งในการจัดการทรัพยากรทงั้ เร่ืองการบกุ รุกพืน้ ที่ป่ า การใช้นา้ และการใช้ยาฆ่าแมลง แตย่ งั ขาดความร่วมมือจากทกุ ภาคสว่ นที่ จะป้ องกันและแก้ไขปัญหาท่ีเกิดขึน้ จากการเคล่ือนไหวระดับชุมชนร่วมกับเครือข่ายอนุรักษ์ ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ตาบลปางหินฝน มลู นิธิเพ่ือการพฒั นาที่ยงั่ ยืน (ภาคเหนือ) สถาบนั พฒั นาท้องถ่ิน ไปส่อู งค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทาให้เกิดความสนใจท่ีจะแก้ไขปัญหาที่ เกิดขนึ ้ องคก์ ารบริหารสว่ นตาบลปางหินฝนจึงหาแนวทางโดยกระบวนการจดั ทาข้อบญั ญัติตาบล เพื่อเป็ นเคร่ืองมือในการพฒั นากลไกภายในชมุ ชนเป็ นกรอบกตกิ าของชมุ ชนและเป็ นเคร่ืองมือใน การแก้ไขปัญหา 5. คาสง่ั องค์การบริหารส่วนตาบลแม่วินที่ 405/2553 เร่ืองแตง่ ตงั้ คณะกรรมการยกร่าง ข้อบญั ญัติองค์การบริหารส่วนตาบลแม่วินว่าด้วย การรับรองแผนผงั ที่ดินชุมชนและการจดั การ ทรัพยากรธรรมชาตแิ ละสิง่ แวดล้อมอยา่ งยงั่ ยืน49 องค์การบริหารสว่ นตาบลแมว่ ิน มีเจตนาในการกาหนดกตกิ าในการบริหารจดั การการใช้ ประโยชน์จากท่ีดนิ และทรัพยากรโดยอาศยั ข้อบญั ญตั อิ งค์การบริหารสว่ นตาบลมาบงั คบั ใช้ในการ บริหารการใช้ประโยชน์จากท่ีดินและทรัพยากร จงึ ได้ตงั้ คณะกรรมการยกร่างฯ เพื่อศกึ ษาแนวทาง เพื่อนามาเสนอตอ่ สภาองค์การบริหารส่วนตาบลให้ความเห็นชอบเพ่ือตราเป็ นข้อบญั ญัตอิ งค์การ บริหารสว่ นตาบล จากตวั อยา่ งที่ยกมาข้างต้น สะท้อนให้เห็นวา่ เกิดกระบวนการเปล่ียนแปลงของการรับรอง การจัดการทรัพยากรโดยชุ มชนท่ีมุ่งไปหาอานาจองค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นท่ีจะนามารับรอง ความชอบธรรมสิทธิของชุมชนด้านกฎหมายในการจดั การทรัพยากรมากขึน้ แต่อย่างไรก็ตาม เงื่อนไขในการอาศยั องค์กรปกครองสว่ นท้องถิ่นไม่ได้เป็ นเรื่องง่าย บางพืน้ ที่องค์กรปกครองส่วน ท้องถิ่นสามารถประสานความร่วมมือกับชุมชนก็สามารถเกิดแนวทางการพฒั นาได้ แต่ในบาง พืน้ ท่ีไม่สามารถประสานความร่วมมือ การอาศัยอานาจขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินก็ไม่ สามารถเกิดขนึ ้ เชน่ กนั การกาหนดนโยบายของประเทศด้านเกษตรกรรมโดยการแทรกแซงตลาดสินค้าเกษตรที่ เร่ิมต้นมาตงั้ แตใ่ นยคุ รัฐบาลทกั ษิณและเกิดขนึ ้ มาตอ่ เน่ืองอีกในหลายรัฐบาลภายหลงั เพ่ือท่ีจะเพิ่ม ราคาสินค้าเกษตรกรรมให้กบั เกษตรกร บนความเช่ือวา่ จะเป็ นการยกฐานะเกษตรกรให้ดีขนึ ้ โดย 49 ดใู นภาคผนวก ค. 82 คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 เริ่มตงั้ แต่ พ.ศ. 2544 ที่รัฐบาลประกาศรับจานาข้าวโดยให้ราคาสูงกว่าตลาดและต่อมาได้ แทรกแซงราคาสินค้าเกษตรชนดิ อื่น เชน่ ข้าวโพด มนั สาปะหลงั และลาไย ทาให้ราคาสินค้าเกษตร เพิ่มขึน้ และเกิดการผลิตสินค้าเกษตรเหลา่ นีเ้ พิ่มขึน้ ตามไปด้วย50 การกาหนดนโยบายของรัฐบาล ของรัฐบาลทกั ษิณและรัฐบาลตอ่ มาทาให้เกิดการเปลี่ยนแปลงความคิดของเกษตรกรท่ีมงุ่ จะเร่ง ผลิตสินค้าเกษตรให้มากขึน้ โดยความม่งุ หวงั ถึงความมนั่ คงด้านฐานะ รายได้ ทาให้เกิดการผลิต สนิ ค้าเกษตรเป็นจานวนมากโดยมงุ่ หวงั รายได้จากการรับจานาหรือสว่ นตา่ งประกนั ราคา หลงั พ.ศ. 2550 เป็ นต้นมา ความเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจ การขยายตวั ของเกษตรเชิง พาณิชย์ เชน่ ข้าวโพด ถว่ั เหลือง ยางพารา ที่ขยายตวั มากขึน้ เกษตรกรส่วนใหญ่เข้าส่กู ารเกษตร แบบอตุ สาหกรรม โดยมงุ่ หวงั เรื่องผลตอบแทนจากการจาหน่ายผลผลิตทางการเกษตรท่ีสงู ทาให้ เกิดการขยายตวั ของพืน้ ท่ีเกษตรเพ่ิมขึน้ เป็ นจานวนมากโดยการบกุ รุกพืน้ ที่ป่ าทงั้ ของรัฐและพืน้ ท่ี ป่ าของชมุ ชน เชน่ อาเภอแมแ่ จม่ จงั หวดั เชียงใหม่ อาเภอสนั ตสิ ขุ จงั หวดั นา่ น ฯลฯ “น่านเป็ นป่ าชมุ ชนทงั้ จงั หวดั แห่งแรก มากที่สุดเลย 55 ป่ า เป็ นเครือข่ายกนั ทงั้ จงั หวดั แต่ตอนนีน้ ่านถูกบุกรุกทงั้ หมดล้านกว่าไร ดอยทงั้ ลูกไม่มีไม้สกั ต้น น่า เสียดายมาก”51 ความเปล่ียนแปลงเช่นนีส้ ่งผลกระทบต่อวิถีชีวิต ทัศนคติ ความคิด และมุมมองของ ชาวบ้านที่เปลี่ยนแปลงไปหมด บนฐานความคิดท่ีไม่ต้องการจะดารงชีพในแบบพึ่งพิงป่ าชุมชน แบบพออยู่พอกิน แต่ต้องการความมั่นคงทางรายได้และความมนั่ คงของชีวิตทงั้ คนไทยพืน้ ราบ และกลมุ่ ชาตพิ นั ธ์ุ สมเกียรติ มีธรรม แหง่ สถาบนั อ้อผญา อาเภอแมแ่ จม่ จงั หวดั เชียงใหม่ แสดงความคิดเห็น ถงึ ความเปล่ียนแปลงของชาวบ้านและกลมุ่ ชาตพิ นั ธ์ุ ดงั นี5้ 2 “รายได้มนั เป็นตวั ชีใ้ ห้เห็นรอยตอ่ ทางความขดั แย้งในชมุ ชน มนั ทาให้คนกลมุ่ หน่งึ เห็นว่า กลุ่มข้าราชการกับคนภายนอกรวย มีตังค์ ก็ต้องเอาอย่างบ้าง สภาพ 50 มนตรี จ้ยุ มว่ งศรี “เจาะนโยบายสนิ ค้าเกษตร มหากาพย์ วงั วนแหง่ ผลประโยชน์ ที่ยากต่อการแก้ไข” แผนงาน สร้างเสริมนโยบายสาธารณะท่ดี ี ท่มี า www.tuhpp.net 51 อนนั ต์ ดวงแก้วเรือน สมั ภาษณ์ วนั ที่ 10 กรกฎาคม 2556 52 สมเกียรติ มีธรรม, สมั ภาษณ์ วนั ท่ี 20 พฤษภาคม 2556. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 83

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 บ้านเรือนก็แตกตา่ งกนั ดีกว่าชาวบ้านทวั่ ๆไปท่ีพ่ึงพิงป่ า มนั เกิดการเปรียบเทียบ กัน ช่วงการเปลี่ยนผ่านกระแสวัฒนธรรมบริโภคนิยมแรงมาก ความคิดเร่ือง สว่ นรวมแทบไม่ต้องพดู ถึงในเวลานี ้อย่างเชน่ กรณีเพื่อนท่ีมาทาวิจยั กบั ชนเผ่าที่ เคยทางานอยู่เดิม พอไปเจอ เขาเรียกเบีย้ ประชุม ค่ารถ เพิ่มขึน้ มันเปล่ียน ทศั นคต”ิ การขยายตัวของการเพาะปลูกเชิงพาณิชย์ การขยายตัวของระบบเศรษฐกิจ กระแส บริโภคนิยมความเปล่ียนแปลงของชาวบ้านในชมุ ชน แรงความเปล่ียนแปลงเหลา่ นีล้ ้วนแล้วส่งผล กระทบตอ่ ระบบการจดั การป่ าชมุ ชนซง่ึ ไมส่ ามารถที่จะตอบสนองความต้องการเชิงปัจเจกได้ การ แสวงหาทางออกเพื่อท่ีจะตอบสนองความต้องการเชิงปัจเจกได้ปรับเปล่ียนของชมุ ชนที่จะขยบั ตวั ออกไปจากความคดิ เรื่องการจดั การทรัพยากรภายใต้แนวความคิดสิทธิชมุ ชนแบบเดิม เห็นได้จาก ข้อเรียกร้องของชาวบ้านในการจดั ทาโฉนดชมุ ชน ท่ีสามารถตอบสนองความต้องการเชิงปัจเจกชน แต่ละคนได้มากกว่าการจดั การป่ าชุมชนซ่ึงมุ่งตอบสนองต่อความต้องการในลักษณะส่วนรวม มากกวา่ จะพบว่าหลงั จาก พ.ศ. 2550 นโยบายรัฐบาลและแนวทางการจดั ทาโฉนดชมุ ชนทาให้ เกิดข้อเรียกร้องของชาวบ้านเพ่ือนาเอาท่ีดินท่ีอย่ใู นเขตป่ ามาจดั ทาเป็ นโฉนดชมุ ชน ทงั้ นีช้ าวบ้าน สามารถนาเอาท่ีดินมาทาการเกษตรได้ภายใต้เง่ือนไขว่าท่ีดินเป็ นของชมุ ชน โดยมีข้อกาหนดว่า การขายหรื อจาหน่ายให้ กับบุคคลอ่ืนจะต้ องได้ รับการอนุญาตจากคณะกรรมการภายในชุมชน โฉนดชมุ ชนจึงสามารถตอบสนองความต้องการของชาวบ้านเพราะให้สิทธิในการทากินและใช้ ประโยชน์กบั แตล่ ะบคุ คลมากกวา่ ข้อเรียกร้องในเร่ืองโฉนดชมุ ชนจึงเกิดขนึ ้ อย่างกว้างขวางและใน บางพืน้ ที่ เชน่ ตาบลแมท่ า อาเภอแมอ่ อน จงั หวดั เชียงใหม่53 ไม่เพียงการจดั การป่ าชมุ ชนแตย่ งั ได้ มีการออกโฉนดชมุ ชนให้กบั ชาวบ้านในพืน้ ท่ี และวางกฎระเบียบการถือครองและใช้ประโยชน์จาก โฉนดชมุ ชนและเตรียมจะพฒั นาไปเป็นข้อบญั ญตั อิ งค์การบริหารสว่ นตาบล 53 ดใู นภาคผนวก ค. 84 คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 ภาพท่ี 4.1 แสดงบริบทและความเปล่ยี นแปลงของการเคล่อื นไหวสทิ ธิชุมชน 4.4 บทสรุป แนวทางการจดั การทรัพยากรธรรมชาติภายใต้ระบบกฎหมายของไทยนบั ตงั้ แตก่ ารปฏิรูป การปกครองแผ่นดินในสมยั รัชกาลที่ 5 เป็ นต้นมา เป็ นแนวทางการจดั การทรัพยากรแบบรัฐนิยม โดยทรัพยากรธรรมชาตจิ ะถกู กาหนดเป็นกรรมสิทธ์ิของรัฐและอยภู่ ายใต้การดแู ลของหนว่ ยงานรัฐ ด้วยการจาแนกทรัพยากรออกเป็ นประเภทต่างๆ ซ่ึงแนวทางการจัดการทรัพยากรธรรมชาติใน ลักษณะเช่นนีไ้ ด้ทาให้อานาจในการจัดการทรัพยากรของชุมชนซึ่งดารงสืบเนื่องมาแต่อดีตถูก ลิดรอนลง แม้วา่ ในระยะแรกของการสร้างระบบการจดั การทรัพยากรแบบรัฐนิยมจะยงั ไม่ได้นามา ซ่งึ ความขดั แย้งอย่างกว้างขวาง อยา่ งไรก็ตาม ภายใต้การพฒั นาเศรษฐกิจท่ีทวีความเข้มข้นเพ่ิม มากขึน้ รวมทงั้ การขยายตวั ของอานาจรัฐที่สม่าเสมอและแผ่กว้างในทกุ พืน้ ท่ีมากขนึ ้ โดยเฉพาะ อยา่ งยง่ิ นบั ตงั้ แตท่ ศวรรษ 2520 เมื่อการตอ่ ส้รู ะหวา่ งพรรคคอมมิวนิสต์แห่งประเทศไทยกบั รัฐบาล ไทยได้ยุติลง อนั เป็ นผลให้อานาจของรัฐไทยสามารถขยายออกไปในพืน้ ที่ต่างๆ รวมทงั้ ในพืน้ ท่ี ห่างไกล พร้อมกบั ความสามารถในการบงั คบั ใช้กฎหมายโดยหน่วยงานรัฐ โดยในส่วนของการ จัดการทรัพยากรธรรมชาติก็ได้ทาให้เกิดข้อขัดแย้ งเกิดขึน้ อย่างกว้างขวางจากการบังคับใช้ กฎหมายโดยหนว่ ยงานรัฐกบั ชมุ ชนที่ใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ อนั นามาซึ่งข้อพิพาทใน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 85

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 การจดั การทรัพยากรธรรมชาตแิ ละการเรียกร้องของชมุ ชนให้มีการปรับเปลี่ยนแนวทางการจดั การ ทรัพยากรธรรมชาตเิ กิดขนึ ้ โดยการเคลื่อนไหวของชุมชนเพ่ือเรียกร้องสิทธิในการจดั การทรัพยากรป่ า ได้ปรากฏใน รูปแบบตา่ งๆ นบั ตงั้ แตท่ ศวรรษ 2530 ไม่ว่าจะเป็ นการเรียกร้องการรับรองโดยกฎหมายดงั เห็นได้ จากการเรียกร้องต่อเจ้าหน้าที่ของรัฐให้ยอมรับการจดั การทรัพยากรโดยชุมชนในข้อพิพาทตาม พืน้ ท่ีต่างๆ การปรากฏบทบญั ญัติเป็ นลายลักษณ์อกั ษรที่รับรองสิทธิชุมชนในรัฐธรรมนญู 2540 เป็ นครัง้ แรก หรือการเคลื่อนไหวเพ่ือให้มีการตราพระราชบญั ญัตปิ ่ าชมุ ชนในทศวรรษ 2540 ฯลฯ ในบางชว่ งเวลาการเรียกร้องพระราชบญั ญตั ปิ ่ าชมุ ชนจะมีแนวโน้มเข้าใกล้ความสาเร็จ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งการผลกั ดนั ให้เกิดกฎหมายป่ าชุมชนเกิดขึน้ ด้วยการประสานงานและความร่วมมือกัน อยา่ งเข้มแข็งของเครือขา่ ยอนั ประกอบไปด้วยองค์กรชมุ ชน องค์กรพฒั นาเอกชนและนกั วิชาการที่ มีความสนใจในประเดน็ เรื่องสิทธิชมุ ชน อยา่ งไรก็ตาม ในกระบวนการผลกั ดนั ก็จะเผชิญกบั ความ ลา่ ช้าและการแก้ไขถ้อยคาอนั ให้มีหลกั การท่ีแตกตา่ งไปจากข้อเสนอขององค์กรภาคประชาชนเม่ือ เข้าสู่การพิจารณาขององค์กรนิติบญั ญัติ จนทาให้ร่างกฎหมายป่ าชุมชนไม่สามารถผ่านการ พิจารณาออกมาบงั คบั ใช้เป็ นกฎหมายได้ แม้ในห้วงเวลาภายหลงั การรัฐประหารจะได้มีการผ่าน พระราชบญั ญัตปิ ่ าชมุ ชนออกมา แต่เนือ้ หาของกฎหมายฉบบั นีก้ ็ถูกคัดค้านอย่างกว้างขวางจาก เครือขา่ ยท่ีได้เคยผลกั ดนั ร่างกฎหมายป่ าชมุ ชนด้วยการให้เหตผุ ลวา่ พระราชบญั ญัตปิ ่ าชมุ ชนฉบบั ดงั กลา่ วนีไ้ ด้มีการปรับแก้จนไมส่ อดคล้องกบั ความต้องการของเครือข่ายชมุ ชน ซึ่งในท่ีสดุ ก็ได้มีคา วนิ จิ ฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ให้ร่างกฎหมายดงั กลา่ วขดั กบั รัฐธรรมนญู ทาให้กฎหมายฉบบั นีต้ กไป ในภายหลัง อันทาให้การเคลื่อนไหวผลักดนั กฎหมายป่ าชมุ ชนซึ่งถูกคาดหวงั ว่าจะเป็ นแนวทาง หนงึ่ ในการสร้างความมนั่ คงในสิทธิทางด้านกฎหมายยงั คงไมป่ ระสบความสาเร็จในการผลกั ดนั ให้ เกิดกฎหมายดงั กลา่ วขนึ ้ นอกจากนีค้ วามเปลี่ยนแปลงทางการเมืองนบั ตัง้ การรัฐประหารเมื่อ 19 กนั ยาน 2549 ได้ สร้ างความขัดแย้งระหว่างฝ่ ายต่างๆ ในสงั คมไทยอย่างกว้างขวาง และความขัดแย้งดงั กล่าวก็ สง่ ผลกระทบมาถงึ เครือขา่ ยท่ีเคยมีปฏิบตั กิ ารร่วมกนั ในการผลกั ดนั กฎหมายป่ าชมุ ชนท่ีผา่ นมาไม่ น้อย ดังจะพบได้ว่าภายในเครือข่ายได้มีความเห็นและจุดยืนที่แตกต่างกันอย่างมากในทาง การเมืองต่อการรัฐประหารและภายหลังจากนัน้ อันทาให้ความร่วมมือท่ีเคยมีอย่างใกล้ชิดใน ระหวา่ งฝ่ ายตา่ งๆ ก็ถอยหา่ งจากกนั อนั สง่ ผลให้ความร่วมมือที่เคยปรากฏขนึ ้ อยา่ งตอ่ เนื่องตอ่ ลด คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 86

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 น้อยลง และเป็ นผลอย่างสาคัญต่อความอ่อนแรงของขบวนการเคลื่อนไหวเรื่องสิทธิชุมชนที่ แตกตา่ งไปจากทศวรรษกอ่ นหน้า ขณะเดียวกันองค์กรพัฒนาเอกชนท่ีเคยมีบทบาทอย่างสาคัญในการสร้ างเครือข่าย ระหว่างฝ่ ายต่างๆ ก็ตกอยู่ในสถานการณ์ท่ีต่างไปจากเดิม โดยต้องเผชิญกับข้อจากัดทางด้าน งบประมาณท่ีมีความยากลาบากมากขนึ ้ ในการแสวงเงินทนุ สนับสนนุ การแสวงหางบประมาณมี เง่ือนไขและเป้ าหมายของแหล่งทุนท่ีเคร่งครัดมากขึน้ ความเปล่ียนแปลงเหล่านีส้ ่งผลต่อทิศ ทางการทางานขององค์กรพัฒนาเอกชนท่ีถูกกากับแนวทางเพิ่มมากขึน้ จากแหล่งทุนและทาให้ ประเดน็ ในการทางานขององคก์ รจงึ มีความเป็นอิสระน้อยลง ในส่วนของเครือข่ายขององค์กรชุมชนซ่ึงเคยมีบทบาทและเป็ นฐานสาคัญของการ เคล่ือนไหวในประเด็นเร่ืองสิทธิชมุ ชนในทศวรรษ 2530 และทศวรรษ 2540 โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ความพยายามในการเป็ นสว่ นหน่งึ ของการเคล่ือนไหวผลกั ดนั ให้เกิดพระราชบญั ญัติป่ าชมุ ชนก็ได้ สรุปบทเรียนจากความล้มเหลวในการผลักดันกฎหมายดังกล่าวว่าเป็ นกระบวนการท่ีต้องใช้ ทรัพยากรจานวนมากและเป็ นส่ิงท่ีมีความยากลาบากในการผลกั ดนั ในเกิดการบญั ญตั ิกฎหมาย เพ่ือรับรองสิทธิชมุ ชนขนึ ้ การฝากความหวงั ไว้กบั การผลกั ดนั ให้รัฐสภาบญั ญัตกิ ฎหมายขนึ ้ มาเพื่อ รับรองสทิ ธิจงึ มีความสาคญั น้อยลงสาหรับเครือขา่ ยองคก์ รชมุ ชน โดยชมุ ชนหลายแหง่ ได้หนั ไปให้ความสาคญั กบั องค์กรปกครองส่วนท้องถ่ินในฐานะที่เป็ น องค์กรระดบั ท้องถิ่นท่ีชมุ ชนสามารถผลกั ดนั ได้ใกล้ชิดมากกว่าองค์กรในระดบั ชาติ รวมทงั้ การเข้า ไปมีบทบาทในองค์กรระดบั ท้องถิ่นโดยตรง ซ่ึงเป็ นผลให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหลายแห่ง โดยเฉพาะอย่างย่ิงในพืน้ ที่ภาคเหนือได้มีการออกข้อบญั ญัติขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเพื่อ รับรองการจดั การทรัพยากรของชุมชนเกิดขึน้ แม้ว่าอาจจะยังไม่มีความชดั เจนในประเด็นเร่ือง ขอบเขตของอานาจหน้าที่ระหว่างองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นกบั หน่วยงานรัฐท่ีมีอานาจหน้าท่ีใน การดแู ลทรัพยากรวา่ องค์กรใดเป็นผ้มู ีอานาจตามกฎหมายในการทาหน้าที่ดงั กลา่ ว อย่างไรก็ตาม ในหลายพืน้ ท่ีซง่ึ องคก์ รปกครองสว่ นท้องถ่ินได้มีการออกข้อบญั ญตั ใิ นเร่ืองการจดั การทรัพยากรใน ชุมชนจะพบว่าหน่วยงานรัฐอ่ืนๆ ท่ีมีหน้าที่ในการจดั การทรัพยากรธรรมชาติก็ไม่ได้ปฏิเสธถึ ง อานาจหน้าท่ีขององค์กรปกครองส่วนท้องถ่ิน รวมทัง้ หากจะมีการดาเนินการใดๆ ก็จะมีการ ประสานงานและดาเนินการร่วมกนั อนั เป็ นการสะท้อนให้เห็นถึงการความชอบธรรมขององค์กร ปกครองส่วนถิ่ นในด้ า นการจัดการ ทรั พยา กรธรร มชาติแ ละกา รยอมรั บอานา จดังกล่าวของ หนว่ ยงานซง่ึ เคยผกู ขาดหน้าท่ีในการดแู ลทรัพยากรธรรมชาติ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 87

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 ทงั้ นีใ้ นอีกด้านหนง่ึ มีความเปล่ียนแปลงทางด้านเศรษฐกิจเกิดขนึ ้ ในพืน้ ที่หลายแหง่ การ ขยายตวั ของระบบการเกษตรเชิงพาณิชย์อยา่ งรวดเร็วมีผลให้การเปล่ียนโลกทรรศน์ของเครือข่าย องค์กรชมุ ชนด้วยเชน่ กนั ทงั้ นีแ้ นวความคดิ เร่ืองสิทธิชมุ ชนที่ปรากฏขนึ ้ ในทศวรรษ 2530 ด้านหนึ่ง เป็ นผลมาจากการโต้ตอบกับการแย่งชิงทรัพยากรในท้องถิ่นโดยการใช้อานาจรัฐ ไม่ว่าจะการ ดาเนินการในโครงการขนาดใหญ่ของรัฐหรือการเข้ายึดทรัพยากรธรรมชาตขิ องชมุ ชนท้องถิ่นด้วย ข้ออ้างถึงการอนรุ ักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ แนวคดิ สทิ ธิชมุ ชนจงึ เป็ นการเสนอแนวทางในการจดั การ ทรัพยากรของชุมชนที่แสดงให้เห็นถึงวิถีชีวิตท่ีดาเนินไปสอดคล้องกับความยง่ั ยืนของธรรมชาติ และเป็ นรูปแบบการใช้ชีวิตของชุมชนที่พึ่งพิงและรักษาความอดุ มสมบรู ณ์ของสภาพแวดล้อมไป พร้อมกัน แนวความคิดในลกั ษณะเช่นนีจ้ ึงมกั วางอย่บู นระบบเศรษฐกิจแบบยังชีพที่ม่งุ ผลิตเพื่อ ตอบสนองตอ่ ความต้องการพืน้ ฐานของชีวิต มากกว่าเป็ นการผลิตเพ่ือการค้าหรือระบบเศรษฐกิจ แบบเงินตรา แม้อาจมีการผลิตเพื่อการค้าอย่บู ้างแตก่ ็ไม่ใช่เป็ นด้านหลกั ของชมุ ชน เพราะฉะนนั้ วิถีชีวิตที่ถูกนามาอธิบายจึงเป็ นรูปแบบของชมุ ชนที่ยงั คงดารงอย่บู นเงื่อนปัจจยั ตา่ งๆ ซึ่งยงั คงให้ คณุ คา่ และความหมายกบั การดารงชีวิตในแบบหน่งึ ที่อาจไม่ได้เช่ือมโยงกบั ระบบตลาดหรือระบบ เศรษฐกิจแบบเงินตรามากนกั อย่างไรก็ตาม ได้ปรากฏการขยายตวั ของพืชเชิงพาณิชย์เข้าไปในหลายพืน้ ที่ซึ่งเคยมีการ จดั การป่ าชุมชนมาก่อน และได้ส่งผลกระทบต่อการจัดการทรัพยากรธรรมชาติของชุมชนไม่น้อย ชมุ ชนในหลายพืน้ ท่ีได้ปรับเปลี่ยนรูปแบบการผลิตมาส่กู ารผลิตพืชเชิงพาณิชย์เพื่อป้ อนให้กบั ตลาด อย่างเข้มข้นมากขึน้ ในหลายแห่งกระทบตอ่ รูปแบบการจดั การทรัพยากรธรรมชาติของชุมชนอย่าง ไพศาล กรรมสิทธิ์ส่วนบคุ คลในทรัพยากรธรรมชาติทวีความสาคญั เพิ่มมากขึน้ เพื่อทาให้ระบบการ ผลิตเชิงพาณิชย์มีความเป็ นไปได้ ความเปล่ียนแปลงนีใ้ นด้านหน่ึงย่อมสะท้อนให้เห็นถึงการ ปรับเปล่ียนโลกทรรศน์ของผ้คู นในองค์กรชมุ ชนท่ีแตกตา่ งไปจากเดมิ รวมทงั้ ส่งผลให้เกิดการปรับตวั ในแนวความคดิ เรื่องสิทธิชมุ ชนซงึ่ ได้มีการปรับตวั ให้รองรับกบั การแสวงหาประโยชน์จากระบบตลาด ด้วยเช่นกัน การออกข้อบญั ญัติเร่ืองโฉนดชุมชนโดยองค์กรปกครองท้องถ่ินหรือเครือข่ายชุมชนใน หลายพืน้ ที่อันเป็ นรูปแบบการจัดการทรัพยากรที่ดินซึ่งเปิ ดโอกาสให้แต่ละคนท่ีได้สิทธิในการใช้ ประโยชน์ในที่ดนิ สามารถทาการเพาะปลูกพืชเชิงพาณิชย์ได้อย่างเข้มข้นมากขึน้ จึงเป็ นการปรับตวั ของรูปแบบในการจดั การทรัพยากรท่ีแสดงถึงความเปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขนึ ้ ได้เป็นอยา่ งดี คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 88

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 บทท่ี 5 บทบาทของสถาบันตุลาการต่อการบังคับใช้สิทธิชุมชน การพิจารณาถึงคาตดั สินชีข้ าดขององค์กรตลุ าการ ในประเดน็ ที่เกี่ยวข้องกบั การบงั คบั ใช้ สิทธิชมุ ชน เป็ นการตรวจสอบดถู ึงการใช้บงั คบั กฎหมายท่ีเป็ นทางการโดยกระบวนการยตุ ิธรรม ทางศาล การพิจารณาคาวินิจฉัยนีจ้ ะสะท้อนให้เห็นถึงปรัชญาในการใช้กฎหมายวา่ มีความเข้าใจ และค้มุ ครองสิทธิชุมชนท่ีได้บญั ญัติรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญจริงหรือไม่ และศาลทิศทางในการ บงั คบั ใช้กฎหมายอยา่ งไร การวิเคราะห์คาตัดสินของศาลได้ จาแนกคาวินิจฉัยออกเป็ นสองช่วงเวลาที่มีจุด เปล่ียนแปลงเก่ียวกบั บทบญั ญตั ิเรื่องสิทธิชมุ ชนของรัฐธรรมนญู 2 ระยะ คือในช่วงของรัฐธรรมนญู 2540 และรัฐธรรมนูญ 2550 เพื่อสะท้อนให้เห็นว่าเมื่อรัฐธรรมนูญได้มีการแก้ ไขปรับปรุง บทบญั ญตั ิจากมาตรา 46 ในรัฐธรรมนูญ 2540 มาเป็ นมาตรา 66 และมาตรา 67 ในรัฐธรรมนญู 2550 ได้ส่งผลให้เกิดความเปล่ียนแปลงในแง่มุมในการวินิจฉัยชีข้ าดอย่างไรหรือไม่ และ นอกจากนีจ้ ะได้แบ่งการพิจารณาคาตดั สินขององค์กรศาลเป็ น 3 กล่มุ ตามการจาแนกประเภท ขององค์กรตลุ าการท่ีเกี่ยวข้องกบั การตดั สินคดีเก่ียวกับสิทธิชมุ ชน ได้แก่ ศาลรัฐธรรมนูญ ศาล ปกครอง และศาลยตุ ิธรรม เน่ืองจากแตล่ ะองค์กรจะมีขอบเขตอานาจหน้าที่ในการวินิจฉัยคดีแต่ ละประเภทซ่ึงมีประเด็นท่ีมีความแตกตา่ งกนั เพื่อแสดงให้เห็นถึงว่าในท่ามกลางความพยายาม ผลกั ดนั ประเด็นเร่ืองสิทธิชมุ ชนท่ีบงั เกิดขึน้ อย่างกว้างขวาง กระท่ังได้รับการบญั ญัติไว้เป็ นลาย ลักษณ์อักษรในรัฐธรรมนูญ จะส่งผลให้สถาบันตุลาการมีการวินิจฉัยท่ีปรับเปล่ียนไปหรือไม่ อยา่ งไร คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 89

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 5.1 บทบาทของสถาบันตุลาการในช่วงรัฐธรรมนูญ 2540 เมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนญู 2540 แนวคิดสิทธิชมุ ชนเป็ นประเดน็ ที่มีการเคล่ือนไหว และการผลักดนั จากภาคประชาสงั คมอย่างกว้างขวาง1 รวมทงั้ การสนบั สนุนจากทางด้านของ นกั วิชาการ2 จนได้รับการบญั ญัติรับรองอย่างเป็ นทางการในมาตรา 46 ของรัฐธรรมนญู แม้จะมี ความคาดหวงั ที่จะมีการบงั คบั ใช้สิทธิอย่างเป็ นทางการจากหน่วยงานภาครัฐท่ีมีบทบาทหน้าท่ี เกี่ยวข้อง อยา่ งไรก็ตาม ในระยะแรกของการบงั คบั ใช้รัฐธรรมนญู 2540 ยงั คงมีความไมช่ ดั เจนวา่ จะบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญจะสามารถมีผลใช้ บังคับได้ โดยตรงหรื อไม่ เน่ืองจากตัว พระราชบัญญัติหลักที่เกี่ ยวข้ องกับการจัดการทรัพยากรธรรมชาติยังคงผูกขาดอานาจในการ จดั การอยกู่ บั หนว่ ยงานของรัฐ โดยที่ไมไ่ ด้มีการปรับปรุงแก้ไขให้สอดคล้องกบั รัฐธรรมนญู ที่เพิ่งใช้ บงั คบั ในระยะเริ่มต้นของการประกาศใช้รัฐธรรมนญู 2540 ชมุ ชนท่ีอย่ใู นเขตป่ าและมีระบบการ จัดการป่ าชุมชนยังคงถูกจับกุมและดาเนินคดีด้วยข้อกล่าวหาตามความผิดของกฎหมายท่ี เก่ียวข้องกับป่ าไม้ โดยความผิดที่ถูกกล่าวหาและดาเนินคดีก็จะปรากฏในข้อหาบุกรุกพืน้ ท่ีป่ า รวมถงึ การครอบครองไม้หวงห้าม ฯลฯ เมื่อมีข้อพิพาทที่เก่ียวเนื่องกบั ชมุ ชนในประเด็นของการใช้ สิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนูญได้มีความช่วยเหลือจากเครือข่ายภาคประชาสงั คม ทงั้ องค์กรพฒั นา เอกชน นกั วิชาการ รวมถึงส่ือมวลชน ด้วยความคาดหวงั ว่าสถาบนั ตลุ าการจะเป็ นหน่วยงานท่ีทา ให้สิทธิชมุ ชนได้รับการรับรองอยา่ งชดั เจน ในการวเิ คราะห์บทบาทของสถาบนั ตลุ าการในอนั ที่จะบงั คบั ใช้สทิ ธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู จะแบง่ ประเดน็ การพิจารณาออกเป็น 4 ประเดน็ คอื ประเด็นแรก การใช้สิทธิชมุ ชนในการตอ่ ส้คู ดีของฝ่ ายผ้ถู กู กลา่ วหาด้วยการยกสิทธิชมุ ชน ขึน้ มาเป็ นประเด็นต่อสู้อย่างไรเม่ือถูกฟ้ องดาเนินคดีในชนั้ ศาล และศาลผู้รับผิดชอบคดีมีการ บงั คบั ใช้กฎหมายที่เกี่ยวข้องกบั สิทธิชมุ ชนอยา่ งไร 1 บญุ ตา สบื ประดิษฐ์ และ อจั ฉรา รักยตุ ิธรรม, 3 ทศวรรษป่ าชุมชน ท่ามกลางความสับสนของสังคมไทย, (เชียงใหม:่ มลู นธิ ิพฒั นาภาคเหนือ, 2542) 2 อทิ ธิพลจากงานวจิ ยั และการนาเสนอแนวคิดว่าชมุ ชนมีการจดั การทรัพยากรได้ เช่น การรวบรวมงานวิจยั ของ นกั วิชาการทีส่ ะท้อนให้เห็นถึงการจดั การป่ าของชมุ ชน; ดู เสน่ห์ จามริก, ป่ าฝนเขตร้อนกับภาพรวมของป่ า ชุมชนในประเทศไทย, (กรุงเทพฯ: สถาบนั ชมุ ชนท้องถิ่นพฒั นา, 2536) คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 90

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุม้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 ประเดน็ ท่ีสอง เป็นการพิจารณาในประเด็นการบงั คบั ใช้สิทธิตามรัฐธรรมนญู โดยตรง เม่ือ มีการโต้แย้งว่ากฎหมายท่ีมีอยู่ไม่สอดคล้องกับสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญ ศาลจะตดั สินว่า สามารถนาสิทธิชมุ ชนมาบงั คบั ใช้ได้มากน้อยเพียงใด ประเด็นท่ีสาม ศาลกาหนดขอบเขตของผู้ที่จะสามารถอ้างสิทธิชุมชนในการนาคดีขึน้ สู่ ศาลได้กว้างขวางเพียงใด ประเด็นที่ส่ี เป็ นการพิจารณาถึงลักษณะของเนือ้ หาของสิทธิท่ีศาลวินิจฉัยเพื่อค้มุ ครอง ชมุ ชน ในการเข้ามามีสว่ นร่วมการจดั การทรัพยากรธรรมชาตแิ ละทานบุ ารุงจารีตประเพณี โดยมีรายละเอียดตา่ งๆ ดงั ตอ่ ไปนี ้ 5.1.1 การอ้างสทิ ธิชุมชนในการต่อสู้คดี การพิจารณาในลาดบั แรกนี ้เป็ นประเด็นท่ีจาเลยในศาลได้หยิบยกเร่ืองสิทธิชมุ ชนขึน้ มา อ้างว่าตนเองได้ดาเนินการใช้สิทธิชมุ ชน คดีที่สะท้อนการบงั คบั ใช้กฎหมายของศาลในกรณีที่มีผู้ อ้างสิทธิชุมชนในการตอ่ ส้คู ดีในศาลปรากฏขนึ ้ ในชว่ งแรกอนั เป็ นความพยายามจะผลกั ดนั ให้เกิด การรับรองสิทธิในศาลยุติธรรม ดงั ปรากฏในคดีซ่ึงเกิดขึน้ ที่ตาบลแม่วิน อาเภอแม่วาง จังหวัด เชียงใหม่ โดยนายมงคล รักยิ่งประเสริฐ ถกู เจ้าหน้าที่ป่ าไม้จบั ในข้อหาครอบครองไม้หวงห้ามเกิน จานวนที่กฎหมายกาหนด ตาม พ.ร.บ. ป่ าไม้ 2484 และประมวลกฎหมายอาญา คดีถกู นาขนึ ้ ฟ้ อง ศาลในวนั ที่ 23 ธันวาคม 25413 นายมงคลตอ่ สู้คดีโดยการระบุเหตกุ ารณ์ว่าไม้ดงั กล่าวเป็ นของ หลายชายท่ีได้รับอนญุ าตจากคณะกรรมการป่ าชมุ ชนตามระเบยี บการจดั การป่ าชมุ ชน จงึ ได้ตดั ไม้ เพื่อนาไปสร้างบ้านหลงั แรกของการตงั้ ครอบครัวใหมเ่ ม่ือออกเรือนตามประเพณีของชาวปกากญอ ในการตอ่ ส้คู ดีมีการยกประเดน็ การใช้สิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู มาตรา 46 และการนาสืบพยาน ผ้เู ช่ียวชาญที่เป็ นนกั มานษุ ยวิทยาและสงั คมวิทยา รวมถึงนกั กฎหมายจากมหาวิทยาลยั ที่ทาวิจยั เก่ียวกบั สทิ ธิชมุ ชนและการจดั การป่ าชมุ ชน ในคาพิพากษามีการอธิบายถึงการจดั การป่ าชมุ ชนตามประเพณีดงั้ เดมิ รวมถึงระบวุ ่าใน คาให้การมีการอ้างถึงผ้นู าทางความเช่ือของชาวปกากญอ ท่ีเรียกว่า “ฮีโค” อย่างไรก็ตาม ในคา พิพากษาไม่ได้มีการวินิจฉัยหรือให้เหตุผลใดใดที่เช่ือมโยงการปฏิบตั ิของชุมชนกับสิทธิชุมชน มาตรา 46 ซ่งึ ท้ายที่สดุ ศาลได้ตดั สินว่านายมงคลมีความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการครอบครอง 3 คดีหมายเลขดาท่ี 5736/2541 ศาลจงั หวดั เชียงใหม่. 91 คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 ไม้หวงห้ามและลงโทษจาคกุ 8 เดือน โดยลดโทษให้ 1 ใน 4 เหลือโทษจาคุก 6 เดือน โดยรอลง อาญาไว้ 2 ปี 4 ในระหว่างท่ีถูกจบั และดาเนินกระบวนการต่อสู้คดีในศาล ได้มีการเคลื่อนไหวใน นามเครือขา่ ยลมุ่ นา้ แมว่ าง มาชมุ นมุ เรียกร้องให้มีการปลอ่ ยตวั นายมงคลและยืนยนั ถึงการจดั การ ป่ าชุมชนท่ีหน้าสถานีตารวจ ซ่ึงภายหลงั จากการตดั สินคดีได้เป็ นส่วนหนึ่งของการนาไปส่คู วาม พยามในการผลกั ดนั ให้เกิดการแก้ไขกฎหมายและให้มีการรับรองสิทธิชมุ ชนที่ชดั เจนมากขนึ ้ มีการ เคลื่อนไหวขององค์กรพฒั นาเอกชนรวมถึงทนายความด้านสิทธิประชาชนท่ีชว่ ยกนั ผลกั ดนั ให้เกิด การรับรู้ถึงสิทธิชุมชนตามกฎหมายและการต่อส้คู ดี5 รวมถึงการนาเสนอเหตกุ ารณ์และอธิบาย เรื่องราวความเป็ นไปของคดีส่สู าธารณชนด้วยสื่อทางเลือกที่นาเสนอข่าวของเครือข่ายชาวบ้าน และองค์กรพฒั นาเอกชน เช่น สานักข่าวประชาธรรม มีความพยายามผลักดนั เชิงนโยบาย เม่ือ ปรากฏวา่ การบงั คบั ใช้กฎหมายในชว่ งแรกๆ ไมไ่ ด้รับการรับรองสทิ ธิชมุ ชนในศาลยตุ ธิ รรม6 ในกรณีท่ีใกล้เคียงกนั เม่ือชาวบ้านที่ดารงชีวิตอย่ภู ายในพืน้ ท่ีท่ีมีการจดั การป่ าชมุ ชน แต่ ถูกจับดาเนินคดีในฐานทาลาย ตดั ฟันไม้หวงห้าม อันเป็ นความผิดตามกฎหมายป่ าไม้ เช่น ท่ี บ้านปิงโค้ง อาเภอเชียงดาว จงั หวดั เชียงใหม่ นายพล พะโย ถกู จบั ในข้อหาตดั ฟันไม้สกั อนั เป็ นไม้ หวงห้าม ในเขตป่ าสงวนและเขตอทุ ยานแห่งชาติ และถูกส่งฟ้ องในวนั ท่ี 2 เมษายน 25427 ซ่งึ ใน พืน้ ท่ีดงั กลา่ วมีองค์กรพฒั นาเอกชนภายใต้โครงการจดั การล่มุ นา้ แมป่ ิ งตอนบน ซึง่ ทางานสง่ เสริม ให้มีการอนรุ ักษ์ทรัพยากรธรรมชาติและการจดั การร่วมกนั โดยชุมชน ในการตอ่ ส้คู ดีดงั กล่าวได้มี การจัดหาทนายมาช่วยในการต่อสู้ ปรากฏการณ์ในลักษณะนีย้ ่อมสะท้อนให้เห็นถึงพลังและ ความรู้ของกระบวนการเคล่ือนไหวภาคประชาสงั คม8 4 คดหี มายเลขแดงที่ 3860/2544 ศาลจงั หวดั เชียงใหม่ เม่ือวนั ท่ี 26 กรกฎาคม 2544 5 สานกั ข่าวประชาธรรม, “คดีคนจนใช้ประโยชน์จากป่ าแพ้ ทวงสัญญาแก้ไขกม.ป่ าไม้ด่วน” [ออนไลน์] วนั ท่ี 30 กรกฎาคม 2544 แหลง่ ท่มี า: http://www.prachatham.com/detail.htm?code=n_30072001_01 6 สานกั ข่าวประชาธรรม, “สภาท่ีปรึกษายันเร่งปฏิรูป กม. ป่ าไม้ เผยประพัฒน์รับปากแก้ไขกม.แล้ว” [อ อ น ไ ล น์ ] วั น ท่ี 8 สิ ง ห า ค ม 2 5 4 4 แ ห ล่ ง ท่ี ม า : http://www.prachatham.com/detail.htm?code=n_08082001_02 7 คดีหมายเลขดา 1484/2542 ศาลจงั หวดั เชียงใหม่ 8 คณะทางานโครงการกอ่ ตงั้ สถาบนั สง่ เสริมการปฏริ ูประบบยตุ ิธรรมและความเป็ นธรรมทางสงั คม (สปรย.), คดี สิทธิชุมชนท้องถ่นิ ดงั้ เดมิ กับข้อกังขาว่าด้วย “ความเป็ นธรรม” ในสังคมไทย, (กรุงเทพฯ: สถาบนั ชมุ ชน ท้องถิ่นพฒั นา, 2547), หน้า 17. คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 92

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 นายพลได้ให้การว่าชมุ ชนท่ีตนเองอาศยั อย่มู ีการจดั การร่วมโดยคณะกรรมการป่ าชมุ ชน และมีประเพณีในการอนรุ ักษ์ป่ า การกระทาซง่ึ เป็ นเหตใุ ห้ถกู จบั กมุ ไมใ่ ช่เป็ นการแปรรูปไม้สกั หาก เป็ นเพียงการเข้ามาแผ้วถางพืน้ ที่เพ่ือสารวจดไู ม้ที่ล้มขอนอย่นู านแล้ว โดยเป็ นการกระทาที่ได้รับ อนญุ าตจากคณะกรรมการหม่บู ้านตามจารีตประเพณี และพืน้ ที่เกิดเหตอุ ย่ใู นเขตการจดั การป่ า โดยชุมชนทาให้ตนเองเข้าใจว่ามีสิทธิอยู่ในเขตป่ าและสามารถดาเนินการตามจารีตประเพณี ดงั้ เดิมของตนได้ ซง่ึ ในคดีนีศ้ าลได้มีคาพิพากษาว่าจาเลยมีความผิดตามกฎหมายป่ าไม้ในข้อหา กน่ สร้างแผ้วถางป่ าสงวนและอทุ ยานแหง่ ชาติ แตเ่ น่ืองจากจาเลยรับสารภาพจึงลดโทษให้ก่ึงหน่ึง เป็นจาคกุ 1 ปี ปรับ 10,000 บาท แตใ่ ห้รอลงอาญาไว้ 2 ปี 9 ข้อสงั เกตจากคดีที่ชาวบ้านที่ถูกจบั และดาเนินคดีซ่ึงอ้างว่าการกระทาของตนเป็ นการใช้ สิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู จะมีการจดั การแบบป่ าชมุ ชนในหมบู่ ้านของตนเองท่ีอาศยั อย่กู บั ป่ ามา ก่อน และมีความเข้าใจวา่ สามารถกระทาการดงั กล่าวได้ เน่ืองจากเป็ นการจดั การทรัพยากรตาม จารีตประเพณีที่ปฏิบตั ิสืบทอดกนั มา โดยเป็ นการใช้ประโยชน์จากป่ าพร้อมกันไปกับการอนุรักษ์ พืน้ ท่ีป่ า แตก่ ารอ้างสิทธิชมุ ชนในคาให้การไม่ได้นามาในการตดั สินคดีแต่อย่างใด และมิได้มีการ ให้เหตผุ ลวา่ เพราะเหตใุ ดจึงไม่มีการพิจารณาในประเด็นสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู โดยทว่ั ไปใน คดีท่ีชาวบ้านถูกกล่าวหาว่ากระทาความผิดตาม พ.ร.บ. ป่ าสงวนแห่งชาติหรือ พ.ร.บ. ป่ าไม้ จาเลยมกั จะรับวา่ ตนเองได้กระทาการดงั ท่ีถกู กลา่ วหาจริง เชน่ การแผ้วถาง หรือตดั ไม้ แตเ่ ป็ นการ กระทาโดยเข้าใจว่าตนมีสิทธิทาได้ ศาลจงึ มกั พิพากษาโดยการรอลงอาญา นามาส่กู ารเป็ นแนว ปฏิบัติอันเข้าใจกันว่าหากรับสารภาพแล้วศาลจะตดั สินรอลงอาญา ทัง้ นีส้ ่ิงที่ตามมากับคา พพิ ากษาของศาลคือการมีคาสงั่ ให้ออกจากพืน้ ท่ีป่ ารวมถงึ การฟ้ องเรียกคา่ เสียหายทางแพง่ ตอ่ มา โดยมาตรการทางกฎหมายในระยะหลงั ได้มีเพิ่มการเรียกค่าเสียหายทางแพ่งเพ่ือเป็ น มาตรการในการปรามไมใ่ ห้มีผ้บู กุ รุก แผ้วถางในเขตพืน้ ท่ีอนรุ ักษ์ ในประเดน็ ดงั กลา่ วนี ้การกระทา ความผิดในฐานบุกรุกพืน้ ท่ีอนรุ ักษ์โดยบคุ คลภายนอกกับกรณีที่ชมุ ชนได้อยู่ร่วมกบั ป่ ามาตงั้ แต่ ดงั้ เดิมก่อนมีการประกาศเป็ นพืน้ ท่ีอนุรักษ์มีความแตกตา่ งกันเป็ นอย่างมาก ทงั้ ในด้านของการ จดั การและมีสว่ นร่วมในการอนรุ ักษ์ทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม อนั เป็ นประเด็นสาคญั ตอ่ การพจิ ารณาในประเดน็ เรื่องสทิ ธิชมุ ชน 9 คดหี มายเลขแดง 1035/2546 ศาลจงั หวดั เชียงใหม่ วนั ที่ 17 มนี าคม 2546. 93 คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 ดงั กรณีตวั อยา่ งที่ตาบลแมน่ าจร อาเภอแมแ่ จ่ม จงั หวดั เชียงใหม่ โดยนายเท้ง เลาว้าง ถกู ฟ้ องเป็ นคดีแพง่ ท่ีศาล10 เพื่อเรียกค่าเสียหาย อนั เป็ นคดีสืบเน่ืองมาจากคดีอาญาท่ีจาเลยถกู ฟ้ อง ในข้อหาบุกรุกก่นสร้าง และยึดถือครองครอบที่ดินในเขตป่ าสงวนตาม พ.ร.บ. ป่ าสงวนแห่งชาติ 2507 โดยทางอยั การได้เรียกคา่ เสียหายจากการก่อให้เกิดการขาดแคลนไม้ ส่งผลกระทบต่อการ เปลี่ยนแปลงสภาวะแวดล้อม คิดแล้วเป็ นมูลค่า 1,041,758.80 บาท พร้ อมด้วยดอกเบีย้ 130,219.85 บาท โดยท่ีจาเลยรับในคดีอาญาว่าได้กระทาจริง แต่ให้เหตุผลว่าเป็ นการทาไร่ หมุนเวียนตามจารีตประเพณีทีชุมชนซึ่งได้ตงั้ อยู่บริเวณนนั้ มาดงั้ เดิมแล้ว สาหรับในส่วนของคดี แพง่ จาเลยโต้แย้งว่ากฎหมายป่ าไม้ขดั กบั รัฐธรรมนญู มาตรา 46 ย่ิงไปกว่านนั้ ทางเจ้าหน้าที่ป่ า ไม้ยงั ได้ตกลงให้พืน้ ท่ีดงั กลา่ วแก่ชมุ ชนที่ตนเองอาศยั อย่แู ละมีการแจกพนั ธ์ุไม้ให้ ซงึ่ ในวนั เกิดเหตุ เจ้าหน้าที่แจ้งให้ตนไปรับกล้าไม้จงึ ถกู จบั กมุ จาเลยให้การวา่ เจ้าหน้าที่ใช้อานาจโดยไมเ่ ป็นธรรม อย่างไรก็ดี ศาลเห็นว่าจาเลยให้การรับสารภาพในคดีอาญาและไม่ได้ยกประเด็นมาตรา 46 ขึน้ ตอ่ สู้ ซึ่งศาลได้มีคาพิพากษาในคดีแพ่งโดยให้เหตผุ ลว่าเมื่อจาเลยรับสารภาพในคดีอาญา จงึ ต้องถือว่าจาเลยทาผิดกฎหมายแพ่งด้วย มีประเด็นท่ีต้องวินิจฉัยเพียงประการเดียวคือจาเลย ต้องชดใช้คา่ เสียหายเป็ นจานวนเท่าใด กรณีนีจ้ ึงไม่เป็ นประเด็นว่าขดั กับรัฐธรรมนูญมาตรา 46 และไม่มีประเด็นว่ากระบวนการใช้อานาจของเจ้าหน้าที่ไม่เป็ นธรรม11 จาเลยไม่อุทธรณ์ในคา พิพากษาคดีแพง่ เนื่องจากไมม่ ีเงินวางเป็นคา่ ธรรมเนียมศาล อยั การท่ีเป็นโจทก์อทุ ธรณ์คา่ เสียหาย เต็มจานวนต่อศาลอีกครัง้ แต่ท้ายท่ีสุดคดีนีย้ ุติลงเพราะทางด้านอัยการถอนฟ้ องไป เน่ืองจาก จาเลยไมส่ ามารถชาระคา่ เสียหายได้12 จากตวั อยา่ งท่ีกลา่ วมา การตอ่ ส้เู พ่ือสิทธิชมุ ชนจะปรากฏในลกั ษณะท่ีชาวบ้านซงึ่ อ้างสิทธิ ชมุ ชนตกเป็นจาเลยในคดีอาญา และภายหลงั มกั มีการพว่ งการเรียกคา่ เสียหายในทางแพ่งตดิ ตาม ไป ดงั กรณีที่ชาวบ้านที่อาศยั อย่ใู นเขตอทุ ยานเขาป่ เู ขาย่าถูกจบั และฟ้ องคดีเรียกคา่ เสียหายทาง แพง่ คดีดงั กลา่ วถกู เรียกอยา่ งไมเ่ ป็นทางการวา่ “คดีโลกร้อน” สืบเนื่องจากการมีหนงั สือเวียนของ 10 คดหี มายเลขดาที่ 239/2543 ศาลจงั หวดั เชียงใหม่ วนั ที่ 29 กมุ ภาพนั ธ์ุ 2543. 11 คดีหมายเลขแดงท่ี 895/2544 ศาลจงั หวดั เชียงใหม่ วนั ที่ 16 สงิ หาคม 2544. 12 อ้างแล้ว, เชิงอรรถท่ี 8, คณะทางานโครงการกอ่ ตงั้ สถาบนั สง่ เสริมการปฏิรูประบบยตุ ธิ รรมและความเป็ นธรรม ทางสงั คม (สปรย.), คดีสิทธิชุมชนท้องถ่ินดัง้ เดิม กับข้อกังขาว่าด้วย “ความเป็ นธรรม” ในสังคมไทย, หน้า 20. คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 94

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 กรมป่ าไม้13 ขอความร่วมมือไปยงั สานกั งานอยั การเพื่อให้ดาเนินคดีเพ่ือเรียกคา่ เสียหายทางแพ่ง ในคดอี าญาตอ่ ไปด้วย ในกรณีนีเ้ป็ นคดีท่ีกรมอทุ ยานฟ้ องเรียกคา่ เสียหายจากนางกาจาย ชยั ทอง กรณีบุกรุกทาลายพืน้ ท่ีอุทยานแห่งชาติเขาป่ ูเขาย่า จานวน 8 ไร่ 2 งาน 85 ตารางวา เรียก คา่ เสียหายจานวน 1,306,875 บาท อย่างไรก็ตาม การดาเนินการของทางภาครัฐในลกั ษณะนีไ้ ด้ ทาให้เกิดข้อถกเถียงในความน่าเชื่อถือว่าเกณฑ์ได้ใช้ในการคานวณนัน้ ว่ามีถูกต้องตามหลัก วิชาการมากน้อยเพียงใด14 รวมไปถึงการตงั้ ข้อสงั เกตถึงความชอบธรรมต่อการนาหลกั การผ้กู ่อ มลพิษเป็ นผู้จ่าย (Polluter Pay Principle) อนั เป็ นฐานของการเรียกค่าเสียหายทางแพ่งใน พระราชบญั ญัติส่งเสริมและค้มุ ครองสภาพส่ิงแวดล้อม พ.ศ. 253515 มาใช้บงั คับกับชาวบ้าน ยากจน แทนที่จะใช้กบั ผ้ปู ระกอบการรายใหญ่ท่ีก่อมลพษิ ในทางการกระทาโดยตรง เพราะฉะนัน้ ในกรณีที่ผู้อ้างสิทธิชุมชนในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติตามวิถีของ ตนเองได้ตกเป็นจาเลยในคดีท่ีหนว่ ยงานผ้ดู แู ลทรัพยากรเป็นโจทก์ฟ้ อง คาพิพากษามกั จะไมม่ ีการ หยบิ ยกเอาประเด็นสิทธิชมุ ชนตามมาตรา 46 ของรัฐธรรมนญู มาบงั คบั โดยมิได้อธิบายเหตผุ ล ทงั้ ที่เป็นประเดน็ ท่ีจาเลยในคดียกขนึ ้ ตอ่ ส้วู ่าเป็ นการใช้สิทธิชมุ ชน ย่ิงไปกวา่ นนั้ จาเลยในคดียงั มีการ อ้างถึงพยานผ้เู ชี่ยวชาญท่ีศกึ ษาเก่ียวกบั เรื่องการจดั การทรัพยากรธรรมชาตขิ องชมุ ชน เพื่อเข้ามา ชีแ้ จงถึงรูปแบบของการบงั คบั ใช้สิทธิชุมชน รวมถึงการที่ส่ือมวลชนและสาธารณะ ได้ให้ความ สนใจกบั ประเดน็ การเคลื่อนไหวในการต่อส้คู ดีของจาเลย แต่ผลท่ีออกมาก็ไมไ่ ด้ทาให้การบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนในศาลเกิดขนึ ้ แตอ่ ยา่ งใด 5.1.2 แนวทางการวินิจฉัยเร่ืองสิทธิชุมชนของศาล การวิเคราะห์ถึงแนวทางการบงั คบั ใช้สิทธิชุมชนว่าสถาบนั ตลุ าการจะใช้บงั คบั สิทธิตาม รัฐธรรมนญู ได้โดยตรงหรือไม่ ในภาวะที่ยงั ไมม่ ีกฎหมายในระดบั พระราชบญั ญัตถิ กู ตราขนึ ้ ย่ิงไป 13 หนงั สอื ของกรมอทุ ยานแหง่ ชาติ ที่ ทส. 09034/14374 ถึงสานกั งานอยั การจงั หวดั พทั ลงุ ลงวนั ที่ 9 กนั ยายน 2548 14 ศยามล ไกยรู วงศ์, “วาทะกรรมโลกร้อน: ชาวบ้านคือแพะรับบาป” [ออนไลน์] ตลุ าคม 2552 แหลง่ ที่มา: http://www.oknation.net/blog/print.php?id=507058 ; สานกั ขา่ วประชาไท “การสมั มนา: การคิดคา่ เสียหาย จ า ก ก า ร ท า ใ ห้ เ กิ ด ภ า ว ะ โ ล ก ร้ อ น ” วั น ที่ 1 4 สิ ง ห า ค ม 2 5 5 2 แ ห ล่ ง ท่ี ม า : http://prachatai.com/journal/2009/08/25492 15 พระราชบญั ญตั สิ ง่ เสริมและรักษาคณุ ภาพสง่ิ แวดล้อม พ.ศ. 2535 มาตรา 97. คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 95

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 กวา่ นนั้ ยงั มีกฎหมายให้อานาจหนว่ ยงานรัฐโดยตรงในการจดั การทรัพยากรตา่ งๆ เช่น กฎหมายท่ี เกี่ยวข้องกบั ป่ าไม้หลายฉบบั ซ่ึงให้อานาจแก่กรมป่ าไม้ กรมอุทยานแห่งชาติฯ รวมถึง พ.ร.บ. แร่ พ.ร.บ. ประมง เป็ นต้น แม้ว่าโดยทว่ั ไปแล้ว รัฐธรรมนูญถูกอธิบายว่าเป็ นกฎหมายสูงสุด และ กฎหมายใดจะขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู ไมไ่ ด้16 แตห่ น่วยงานรัฐในด้านทรัพยากรธรรมชาตยิ งั คง ใช้อานาจหน้าท่ีตามกฎหมายหลายฉบบั กรณีเช่นนีจ้ ึงเป็ นความขดั แย้งระหว่างบทบญั ญัติของ กฎหมายระดบั พระราชบญั ญัติที่ขดั แย้งกับบทบญั ญัติที่ได้รับรองสิทธิไว้ในรัฐธรรมนูญ อนั เป็ น ปัญหาท่ีสาคญั ในทางกฎหมายท่ีจะต้องได้รับการวินจิ ฉยั วา่ จะมีผลในทางนติ นิ ยั ในลกั ษณะเชน่ ใด ทงั้ นีก้ ระบวนการในการควบคมุ ความชอบของกฎหมายให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนญู นนั้ จะต้องมีการเสนอคาร้องเข้าสศู่ าลรัฐธรรมนญู เพ่ือให้ศาลมีคาวนิ ิจฉยั วา่ กฎหมายหรือร่างกฎหมาย นนั้ ๆขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและไม่อาจมีผลใช้บังคบั ได้ ซึ่งในช่วงแรกหลังจากการ ประกาศใช้รัฐธรรมนญู 2540 ได้มีการเสนอคาร้องต่อศาลรัฐธรรมนญู ในประเด็นเรื่องสิทธิชมุ ชน ตามรัฐธรรมนญู มาตรา 46 หลายคดี โดยคดีแรก สมาชิกวุฒิสภา 77 คน นาโดยนายจอน อืง้ ภากรณ์ เสนอความเห็นให้ ประธานวฒุ ิสภา ตามกระบวนการในรัฐธรรมนญู มาตรา 262 (1) วา่ ร่าง พ.ร.บ. แร่ มาตรา 88/3 และ 88/7 ซึ่งให้อานาจแก่ผ้ไู ด้รับสมั ปทานในการทาเหมืองใต้ดินโดยไม่ต้องได้รับความเห็นชอบ จากเจ้าของท่ีดนิ มีข้อความขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 46, 48 และ 56 ศาลรัฐธรรมนญู มีคาวนิ ิจฉยั ให้ความเหน็ ตอ่ ร่าง พ.ร.บ. แร่ ดงั นี1้ 7 ประเดน็ แรก ผ้รู ้องระบวุ ่าร่างกฎหมายดงั กล่าวกาหนดในมาตรา 88/3 ให้การทาเหมืองใต้ ดนิ ผ่านท่ีดนิ ของบคุ คลอ่ืน หากการทาเหมืองนนั้ อย่ลู ึกจากผิวดนิ ไม่เกินหน่งึ ร้อยเมตร ผ้ยู ่ืนคาขอ ประทานบตั รต้องแสดงหลกั ฐานวา่ มีสทิ ธิที่จะทาเหมืองเชน่ วา่ นนั้ ได้ แสดงวา่ ในทางกลบั กนั การทา เหมืองที่ลกึ จากผวิ ดนิ เกินหนึง่ ร้อยเมตรนนั้ ผู้ย่ืนคาขอประทานบตั รสามารถทาได้โดยไม่ต้องได้รับ ความยินยอมจากเจ้าของที่ดินรวมถึงไม่ต้องชดใช้แก่เจ้าของที่ดินด้วย ศาลมีความเห็นว่าการ กาหนดเช่นนนั้ ไม่ได้เป็ นการยกเลิกแดนแหง่ กรรมสิทธ์ิของเจ้าของท่ีดินในสว่ นความลึกที่เกินหนึ่ง ร้อยเมตร เนื่องจากในขณะนีค้ วามลกึ ดงั กลา่ วเกินกวา่ ความสามารถของบคุ คลทวั่ ไปจะใช้สอยได้ และเป็ นกรณีท่ีรัฐมีอานาจในการจัดการดูแลทรัพยากรในส่วนของความลึกนีเ้ พื่อประโยชน์ 16 รัฐธรรมนญู 2540 มาตรา 6. 96 17 คาวินิจฉยั ท่ี 59/2545 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ท่ี 26 พฤศจิกายน 2545. คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 สาธารณะ โดยการจากัดสิทธิของเจ้าของกรรมสิทธ์ิท่ีว่านีจ้ าเป็ นต้องมีการตราเป็ นกฎหมายคือ ร่าง พ.ร.บ. แร่นีข้ นึ ้ โดยให้มีการจากดั สิทธิเท่าท่ีจาเป็ นและไมก่ ระทบกระเทือนตอ่ สาระสาคญั ของ สทิ ธิในทรัพย์สิน ประเดน็ ที่สอง มาตรา 88/7 ที่กาหนดให้กระบวนการรับฟังความเห็นของผ้มู ีสว่ นได้เสีย จะ เร่ิมขึน้ หลงั จากการทารายงานผลกระทบส่ิงแวดล้อมของผ้ยู ื่นขอประทานบตั รทาเหมืองแร่ใต้ดิน ซง่ึ ต้องผา่ นความเห็นชอบจากหนว่ ยงานตา่ งๆ ตาม พ.ร.บ. ส่งเสริมและรักษาคณุ ภาพสิ่งแวดล้อม แห่งชาติ พ.ศ. 2535 ก่อน ซึ่งขดั ต่อมาตรา 46 แห่งรัฐธรรมนญู ซึ่งบุคคลทว่ั ไปและชุมชนท้องถ่ิน ดงั้ เดิมมีสิทธิเข้าไปร่วมในการจดั การ บารุงรักษา และใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและ สิ่งแวดล้อมอย่างสมบูรณ์และย่ังยืน ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าในร่าง พ.ร.บ. แร่นนั้ มีการ กาหนดถึงสทิ ธิของผ้มู ีสว่ นได้เสียไว้แล้วในมาตรา 88/9 และ 88/11 และวนิ ิจฉยั ถงึ มาตรา 46 วา่ “ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญมาตรา 46 และมาตรา 56 จะได้รับรองสิทธิของชุมชน ท้องถิ่นดงั้ เดิมหรือสิทธิของบุคคลท่ีจะมีส่วนร่วมกับรัฐและชุมชนไว้ก็ตาม แต่ รัฐธรรมนูญทัง้ สองมาตราก็บัญญัติให้สิทธิดังกล่าวนัน้ จะต้องเป็ นไปตามท่ี กฎหมายบญั ญัติ ซ่ึงหมายความว่าชุมชนมิได้มีสิทธิที่จะจัดการทรัพยากรใน ท้องถ่ินได้อย่างอิสระโดยไม่มีขอบเขต ชมุ ชนท้องถิ่นเองก็ต้องร่วมมือกบั องค์กร ท้องถ่ินหรือรัฐในการจดั การทรัพย์สนิ ร่วมกนั ”18 การจะบงั คบั ใช้สทิ ธิตามมาตรา 46 ต้องเป็ นไปตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ิ ดงั นนั้ ชมุ ชนมิได้มี สทิ ธิจะจดั การทรัพยากรในท้องถ่ินได้อยา่ งอสิ ระ โดยไม่มีขอบเขต นอกจากนีใ้ นร่าง พ.ร.บ. แร่นีไ้ ด้ กาหนดให้มีการรับฟังความเห็นของผู้มีส่วนได้เสียไว้แล้ว แม้ว่ากระบวนการรับฟังความเห็นจะ เกิดขึน้ ในขนั้ ตอนใด ก็เป็ นการให้ชุมชนได้ร่วมจดั การทรัพยากรร่วมกับรัฐอย่างสมดลุ และยงั่ ยืน แล้ว ดงั นนั้ ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีความเห็นว่ามาตรา 88/7 ของร่าง พ.ร.บ. แร่ จึงไม่ได้เป็ นการ จากดั สิทธิตามมาตรา 46 แหง่ รัฐธรรมนญู 2540 ความเคลื่อนไหวของเครือข่ายภาคประชาสงั คมเพ่ือให้เกิดการบงั คบั ใช้สิทธิชุมชนเหนือ กฎหมายระดบั พระราชบญั ญัติ เช่น การเคล่ือนไหวของเครือข่ายสรุ าพืน้ บ้าน ก็ได้แสดงให้เห็นถึง แนวการการวินิจฉัยของศาลในประเด็นนีไ้ ด้เช่นกัน (แม้ประเด็นเร่ืองสรุ าพืน้ บ้านอาจไม่ได้อย่ใู น ขอบเขตของงานวิจยั ชิน้ นีท้ ่ีมีวตั ถุประสงค์ในการศกึ ษาถึงสิทธิชุมชนในการจดั การทรัยพากร แต่ 18 เร่ืองเดียวกนั , หน้า 21. 97 คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 การบงั คบั ใช้และตีความของสถาบนั ตลุ าการในประเดน็ สรุ าพืน้ บ้านจะสามารถนามาแสดงให้เห็น ถงึ การใช้บงั คบั รัฐธรรมนญู มาตรา 46 ได้ โดยหลกั การเทียบเคยี งการใช้กฎหมาย) ในชว่ งแรกของการใช้บงั คบั มาตรา 46 ตามรัฐธรรมนญู ชมุ ชนหลายแหง่ ท่ีมีจารีตประเพณี ในการผลิตสุราพืน้ บ้านได้รวมตวั กันเพื่อเสนอว่าชุมชนควรมีสิทธิในการสืบทอดจารีตประเพณีที่ ผลิตสรุ าพืน้ บ้านภายใต้เงื่อนไขของสิทธิชมุ ชนได้ ได้มีการรวมตวั กนั ของเครือข่ายสรุ าพืน้ บ้านทงั้ ภาคเหนือ19 และภาคอีสาน20 เพื่อรณรงค์และทาความเข้าใจกับสังคม รวมถึงการเสนอสู่การ พิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญว่า พ.ร.บ. สุรา 2493 มีเนือ้ หาท่ีขัดหรือแย้งกับมาตรา 46 ของ รัฐธรรมนญู ซง่ึ มีหลายกลมุ่ ได้นาคดีเข้าสกู่ ระบวนการพจิ ารณาของศาล ดงั ตอ่ ไปนี ้ คดีแรกเกี่ยวกบั สรุ าพืน้ บ้าน นายสจั จา สุริยกุล ณ อยธุ ยา ได้โต้แย้งว่า พ.ร.บ. สุรา 2493 มาตรา 5 และ 32 ขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู จากข้อเทจ็ จริงท่ีผ้รู ้องมีสรุ ากลนั่ และสรุ าแช่บรรจขุ วด โดยไมไ่ ด้รับอนญุ าตจากอธิบดีกรมสรรพสามิต อนั เป็ นการฝ่ าฝื นมาตรา 5 พ.ร.บ. สรุ า21 โดยผ้รู ้อง ให้การว่าตนเป็ นผู้อานวยการสถาบันวิจัยเพ่ือพัฒนาชนบท ซึ่งได้รับสนับสนุนจากสานักงาน คณะกรรมการสภาวิจยั แหง่ ชาติ เพื่อเผยแพร่ภูมิปัญญาท้องถ่ิน ในการผลิตสรุ าจากมนั สาปะหลงั และไวน์ผลไม้ แตต่ ามกฎหมายการผลิตสรุ าต้องได้รับอนญุ าต กรณีดงั กลา่ วศาลรัฐธรรมนญู มีคา วินจิ ฉยั ในประเดน็ ที่วา่ มาตรา 5 แหง่ พ.ร.บ. สรุ า ไมข่ ดั หรือแย้งกบั มาตรา 46 โดยให้เหตผุ ลดงั นี ้ “รัฐธรรมนญู มาตรา 46 มีเจตนารมณ์ให้บคุ คลซ่งึ รวมกนั เป็ นชมุ ชนท้องถ่ินดงั้ เดิม มีสทิ ธิอนรุ ักษ์หรือฟื น้ ฟจู ารีตประเพณี ภมู ิปัญญาท้องถ่ิน มีส่วนร่วมในการจดั การ เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติในท้องถิ่นของตนเอง เพ่ือให้เกิดประโยชน์แก่ชมุ ชน เอง การบารุงรักษาและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาตทิ ่ีมีอย่ใู นชมุ ชนให้ได้ ประโยชน์.ร่วมกนั สาหรับจารีตประเพณี ศิลปะ หรือวฒั นธรรมอนั ดีของชุมชนก็ ให้อนุรักษ์ไว้ แต่สิทธิตามท่ีกล่าว จะต้องเป็ นไปตามท่ีกฎหมายบญั ญัติด้วย ซ่ึง 19 ศูนย์สารสนเทศ สานักประชาสัมพันธ์เขต 3 เชียงใหม่, “เหล้ าพืน้ บ้ าน” มมป. แหล่งท่ีมา: http://region3.prd.go.th/problempoor/job11.htm 20 ทีมงาน ThaiNGO, “เครือข่ายเหล้าพืน้ บ้านฯสุรินทร์ เปิ ดเวทีเคล่ือนใหญ่ นาทัพอีสานใต้” [ออนไลน์] วนั ที่ 16 กนั ยายน 2545 แหลง่ ทม่ี า: http://www.thaingo.org/story3/news_thaiwisky_17945.html 21 มาตรา 5 “ห้ามมใิ ห้ผ้ใู ดทาสรุ า หรือมีภาชนะ หรือมีเคร่ืองกลนั่ สาหรับทาสรุ าไว้ในครอบครอง เว้นแตจ่ ะได้รับ อนญุ าตจากอธิบดี” คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 98

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 ขณะนีย้ งั ไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายเร่ืองสิทธิของบุคคลซึ่งรวมกนั เป็ นชมุ ชน ท้องถิ่นดงั้ เดมิ บญั ญตั ไิ ว้ การท่ีพระราชบญั ญตั ิสรุ า พ.ศ. 2493 บญั ญัติให้ การทา สุราหรื อมีภาชนะหรื อเครื่ องกล่ันสาหรับทาสุราไว้ ในครอบครองจะต้ องได้ รั บ อนุญาตจากอธิบดีกรมสรรพสามิตนนั้ เป็ นเรื่องท่ีกฎหมายกาหนดให้ บคุ คลต้อง ปฏิบตั ติ ามกฎหมายให้เป็นไปตามเง่ือนไข ดงั นนั้ พระราชบญั ญัตสิ รุ า พ.ศ. 2493 มาตรา 5 จงึ ไมข่ ดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 46”22 กรณี พ.ร.บ. สุรา 2493 ได้ถกู นาขึน้ ศาลรัฐธรรมนญู อีก 7 ครัง้ ด้วยการอ้างถึงบทมาตรา ตา่ งๆ ท่ีกาหนดให้ผู้ผลิตหรือครอบครองสุราพืน้ บ้านต้องขออนุญาตก่อน เช่น กรณีคาร้องของผู้ ฟ้ องคดียื่นฟ้ องกรมสรรพสามิตท่ีศาลปกครองสงู สดุ และได้มีการสง่ เรื่องมายงั ศาลรัฐธรรมนญู โดย เป็นกรณีท่ีผ้รู ้องเป็ นผ้จู าหนา่ ยแป้ งข้าวหมกั ตามมาตรา 24 แห่ง พ.ร.บ. สรุ า และร้องว่ากฎหมาย ดงั กลา่ วขดั หรือแย้งตอ่ มาตรา 46 แหง่ รัฐธรรมนญู ศาลรัฐธรรมนญู พจิ ารณาแล้วมีความเห็นวา่ “...ปัจจบุ นั ยงั ไมม่ ีกฎหมายบญั ญัติถึงสิทธิของบคุ คลซ่งึ รวมกนั เป็ นชมุ ชนท้องถิ่น ดงั้ เดิมเพื่อการอนรุ ักษ์หรือฟื น้ ฟูภูมิปัญญาท้องถ่ินเกี่ยวกบั แป้ งข้าวหมกั ไว้ ผ้รู ้อง จึงไม่อาจโต้แย้งว่าพระราชบญั ญัติสุรา พ.ศ. 2493 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 46 ได้” 23 อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนญู ชีว้ า่ คาว่า “เชือ้ สรุ า” ตามพระราชบญั ญัติสรุ า พ.ศ. 2493 ตามบทนยิ ามในมาตรา 4 ที่รวมถึงแป้ งข้าวหมกั ซง่ึ ในกฎหมายดงั กล่าวไม่ได้มีนิยามศพั ท์เฉพาะ ลงไปอีก และโดยสภาพแป้ งข้าวหมกั ไม่ใชเ่ ชือ้ สรุ าในตัวเอง บคุ คลสามารถใช้แป้ งข้าวหมกั ในการ ประกอบอาหาร หรือยารักษาโรคได้ด้วย ดงั นนั้ เฉพาะส่วนของคาว่าแป้ งข้าวหมกั ตามบทนิยาม ของคาว่า “เชือ้ สุรา” ใน พ.ร.บ. สุรา 2493 มาตรา 24 และ2624 จึงขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ มาตรา 50 ในเรื่องเสรีภาพในการประกอบอาชีพและใช้บงั คบั ไม่ได้ 22 คาวินจิ ฉยั ที่ 6/2546 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ที่ 27 มีนาคม 2546. 23 คาวนิ ิจฉยั ที่ 25/2547 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ที่ 15 มกราคม 2547. 24 พ.ร.บ. สรุ า พ.ศ. 2493 มาตรา 24 “ห้ามมใิ ห้ผ้ใู ดทาหรือขายเชือ้ สรุ า เว้นแตจ่ ะได้รับอนญุ าตจากเจ้าพนกั งานสรรพสามติ ” มาตรา 26 “ใบอนุญาตที่ออกตามความในมาตรา 5 มาตรา 12 มาตรา 17 และมาตรา 24 ให้ใช้ได้ เฉพาะสถานทีท่ ่รี ะบไุ ว้ในใบอนญุ าต และผ้ไู ด้รับใบอนญุ าตจะต้องแสดงใบอนญุ าตนนั้ ไว้ในทเี่ ปิ ดเผยเหน็ ได้งา่ ย” คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 99

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 ประเดน็ ที่เก่ียวข้องกบั มาตรา 50 ของรัฐธรรมนูญ ในคาวินิจฉัยเดียวกนั นีแ้ สดงให้เห็นถึง แนวทางของตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู วา่ ในการวินิจฉัยถึง พ.ร.บ. สรุ า ว่ามีสว่ นใดขดั หรือแย้งกบั บทมาตราใดมาตราหนึ่งในรัฐธรรมนูญ ย่อมเกิดขึน้ ได้โดยการตีความถึงการใช้กฎหมายใน ชีวติ ประจาวนั ของบคุ คลเม่ือเห็นวา่ เป็ นการจากดั ตดั สิทธิท่ีรัฐธรรมนญู รับรองไว้ ก็สามารถวินิจฉยั ได้ทนั ทีดงั เชน่ การวนิ จิ ฉยั ในคาวา่ แป้ งข้าวหมกั หากเทียบเคยี งกบั คดีที่ศาลรัฐธรรมนญู เคยวินิจฉยั ในกรณีของ พ.ร.บ. ชื่อบคุ คล 2505 มาตรา 12 ท่ีขดั หรือแย้งกบั มาตรา 30 ในเร่ืองสิทธิเสมอภาค25 ซ่งึ ก็มิได้มีกฎหมายกาหนดไว้ในรายละเอียดว่าความเสมอภาคคืออะไรหรือมีขอบเขตกว้างขวาง เพียงใด การใช้กฎหมายในคดีดังกล่าวจึงอยู่บนพืน้ ฐานของสิ่งท่ีคนในสงั คมปฏิบตั ิอยู่ แต่เม่ือ มาถึงการพิจารณาเก่ียวกับรัฐธรรมนูญมาตรา 46 ท่ีได้ยกมาข้างต้น26 กลบั มีการวินิจฉัยอยู่บน พืน้ ฐานว่าต้องมีกฎหมายบญั ญัติไว้ในรายละเอียดก่อนจึงจะสามารถใช้บงั คบั สิทธิชมุ ชนได้ ซึ่ง สะท้อนให้เห็นถึงความแตกตา่ งในการใช้กฎหมายในคาวินิจฉัยเดียวกัน หากใช้แนวความคิดใน ลกั ษณะเดียวกนั ศาลรัฐธรรมนญู จะวินจิ ฉยั ในกรณีดงั กลา่ วได้ก็จะต้องมีการบญั ญตั กิ ฎหมายที่ให้ สทิ ธิแก่ชมุ ชนเก่ียวกบั แป้ งข้าวหมกั เกิดขนึ ้ ก่อน การตีความความหมายของสิทธิชมุ ชนตามที่บญั ญัตไิ ว้ในรัฐธรรมนญู ในลกั ษณะเช่นนีจ้ ึง ยอ่ มทาให้บทบญั ญตั ขิ องรัฐธรรมนญู จาเป็นจะต้องมีการบญั ญตั ิกฎหมายในรายละเอียดประกอบ ซงึ่ อาจทาให้เกิดคาถามสาคญั ถึงความมีอานาจสงู สุดของรัฐธรรมนญู และก็อาจทาให้นาไปส่กู าร เรียกร้องให้มีการบญั ญตั กิ ฎหมายขนึ ้ เป็นจานวนมากให้บงั เกิดขนึ ้ (อย่างไรก็ตาม ในประเด็นของการจากัดขอบเขตการใช้บงั คบั สิทธิชุมชนภายใต้เง่ือนไข “ทงั้ นีต้ ามที่กฎหมายบญั ญัติ” ได้มีความเปล่ียนแปลงเกิดขึน้ อย่างสาคญั เน่ืองจากรัฐธรรมนูญ 2550 ได้แก้ไขบทบญั ญตั ใิ นเร่ืองสิทธิชมุ ชนโดยตดั ถ้อยคาดงั กลา่ วออกไป ซึ่งจะได้ทาการวิเคราะห์ ประเดน็ ดงั กลา่ วนีใ้ นหวั ข้อที่ 2.2) การยกประเดน็ เร่ืองบทบญั ญตั ขิ อง พ.ร.บ. สรุ า มีเนือ้ หาขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู ในเรื่อง สิทธิชุมชนซึ่งชุมชนท้องถิ่นดงั้ เดิมมีสิทธิในการสืบทอดจารีตประเพณีและภูมิปัญญาท้องถ่ิน นบั เป็นความพยายามของการเคล่ือนไหวให้การเกิดบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนท่ีมีข้อโต้แย้งกบั หน่วยงาน 25 คาวินิจฉยั ท่ี 21/2546 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ที่ 5 มิถนุ ายน 2546. 100 26 คาวินิจฉยั ที่ 25/2547 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ท่ี 15 มกราคม 2547. คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 รัฐเข้าส่กู ระบวนการวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู บนความคาดหวงั ว่าศาลจะมีคาวินิจฉัยที่รับรอง สทิ ธิชมุ ชนให้มีผลใช้บงั คบั ได้ในทางปฏิบตั จิ ริง ตารางท่ี 5.1 แสดงคาร้องท่เี สนอส่ศู าลรัฐธรรมนูญเก่ียวกบั พ.ร.บ. สุรา 2493 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 46 และมาตราอ่ืนๆ ท่เี ก่ยี วข้อง ผ้นู าเสนอคดี วนั ที่ เลขท่คี าสง่ั มาตราใน คาวินจิ ฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู วนิ จิ ฉยั ศาล พ.ร.บ. สรุ าท่ี ถกู โต้แย้ง ต้องมกี ฎหมายบญั ญตั ริ ายละเอยี ดเรื่องสทิ ธิ ศาลจงั หวดั ลาพนู 27 มคี .46 รัฐธรรมนญู ชมุ ชนกอ่ น 6/46 ม.5, 32 ต้องมกี ฎหมายบญั ญตั ใิ ห้สทิ ธิชมุ ชนเกี่ยวกบั ศาลปกครองสงู สดุ 15 มค.47 25/47 ม.24 แป้ งข้าวหมกั ก่อน ม. 4,5,2527 ต้องมกี ฎหมายบญั ญตั ิรายละเอยี ดเร่ืองสทิ ธิ ศาลแขวง 26 สค.47 52-53/47 ชมุ ชนกอ่ นเม่อื ยงั ไมม่ กี ฎหมายดงั กลา่ ว จงึ ไม่ อบุ ลราชธานี ม.1728 อาจอ้างได้วา่ มาตรา 25 ขดั หรือแย้งมาตรา 46 36/48 แหง่ รัฐธรรมนญู ได้ ศาลแขวง 29 มีค.48 ม.5, 25 การใช้สทิ ธิชมุ ชนจะต้องเป็ นไปตามท่กี ฎหมาย 37/48 บญั ญตั ซิ ง่ึ ขณะนยี ้ งั ไมม่ ีบทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย พระนครศรีอยธุ ยา ม.5,24,25 ม. 17 จึงไมข่ ดั รัฐธรรมนญู 38/48 และ มีคาวินจิ ฉยั ท่ี 52-53/ 47 แล้ว วา่ ไมข่ ดั หรือแย้ง ศาลอทุ ธรณ์ภาค 3 31 มีค.48 39/48 ตอ่ รัฐธรรมนญู จากผ้รู ้องตอ่ ศาล อ้างถงึ คาวินจิ ฉยั ท่ี 6/46, 52-53/47, และ 37/48 ทีร่ ะบแุ ล้ววา่ ไมข่ ดั รัฐธรรมนญู แขวงจงั หวดั สรุ ินทร์ ศาลแขวง 31 มคี .48 นครราชสมี า 27 พระราชบญั ญัติสรุ า พ.ศ. 2493 มาตรา 25 “ห้ามมิให้ผ้ใู ดมีเชือ้ สรุ าไว้ในครอบครอง เว้นแต่จะเป็ นผ้ไู ด้รับ ใบอนญุ าตตามความในมาตรา 24 หรือเป็ นผ้ซู ือ้ หรือได้มาจากผ้ไู ด้รับใบอนญุ าตดงั กลา่ วแล้ว” 28 พระราชบญั ญตั ิสรุ า พ.ศ. 2493 มาตรา 17 “ห้ามมิให้ผ้ใู ดขายสรุ าหรือนาสรุ าออกแสดงเพ่ือขาย เว้นแต่จะ ได้รับใบอนญุ าตจากเจ้าพนกั งานสรรพสามติ ” คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 101

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 จากตารางข้างต้น แสดงให้เห็นถึงกระแสการเคลื่อนไหวของบคุ คลท่ียกประเด็นเร่ืองสิทธิ ชุมชนขึน้ ต่อสู้ในชัน้ ศาลว่ามีการเคล่ือนไหวอย่างกว้างขวาง โดยเร่ิมตงั้ แต่ พ.ศ. 2545 ซ่ึงเร่ิม ปรากฏการร้ องคดีขึน้ สู่ศาลท่ีพิจารณาก่อนจะนาเร่ืองขึน้ สู่ศาลรัฐธรรมนูญและได้มีคาวินิจฉัย ตดิ ตามมาตงั้ แต่ พ.ศ. 2546 ถึง 2548 แม้ข้อโต้แย้งในกรณีสรุ าพืน้ บ้านจะไมใ่ ชป่ ระเดน็ ในขอบเขตการวจิ ยั เรื่องสิทธิชมุ ชนในการ จัดการทรัพยากรดิน-นา้ -ป่ า ก็ตาม แต่การเคลื่อนไหวเร่ืองสิทธิชุมชนภายใต้มาตรา 46 ของ รัฐธรรมนูญก็เป็ นการเคล่ือนไหวในลกั ษณะเครือข่ายและการสนบั สนุนรวมทงั้ การติดตามผลคา วินิจฉยั ซึง่ จะพบว่ามีอปุ สรรคที่อย่บู นพืน้ ฐานเดียวกนั คือยงั ไมม่ ีกฎหมายบญั ญตั ใิ นรายละเอียด เก่ียวกบั สิทธิชมุ ชนโดยตรง และยงั มีกฎหมายให้อานาจหนว่ ยงานรัฐในการจดั การทรัพยากรแตล่ ะ ด้าน อันส่งผลต่อการใช้สิทธิของชุมชนในการมีส่วนร่วมในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและ ปฏิบตั ิตามจารีตประเพณีของชมุ ชน ผลจากคาวินิจฉัยของสถาบนั ตลุ าการโดยเฉพาะอย่างยิ่งคา วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ส่งผลสืบเนื่องไปยงั การเคล่ือนไหวภาคประชาชนในการผลกั ดนั ให้มี ร่างพระราชบญั ญัติที่กาหนดรายละเอียดเก่ียวกับการใช้สิทธิชุมชนเกิดขึน้ อย่างชดั เจน ดงั การ ผลกั ดนั ร่างพระราชบญั ญตั ปิ ่ าชมุ ชนที่ได้เกิดขนึ ้ ในชว่ งทศวรรษ 2540 5.1.3 ขอบเขตของผู้ทรงสิทธิในสิทธิชุมชน ในมาตรา 46 แห่งรัฐธรรมนูญ 2540 บญั ญัติว่าบุคคลซึ่งรวมตวั กนั เป็ นชุมชนท้ องถ่ิน ดงั้ เดมิ ยอ่ มมีสทิ ธิอนรุ ักษ์หรือฟื น้ ฟูจารีตประเพณี แตใ่ นพระราชบญั ญัติท่ีเกี่ยวข้องกบั การจดั การ ทรัพยากรธรรมชาตยิ งั อยบู่ นพืน้ ฐานของการให้อานาจแก่หน่วยงานรัฐเป็ นผ้มู ีบทบาทหลกั ในการ ดแู ลรักษาและจดั การทรัพยากรธรรมชาติ ดงั นนั้ สถาบนั ตลุ าการจะตีความและปรับใช้ กฎหมาย อยา่ งไรในประเดน็ วา่ ผ้ใู ดท่ีจะสามารถเป็นผ้ทู รงสิทธิตามมาตรา 46 ซง่ึ จะได้พิจารณาจากคดีตา่ งๆ ดงั นี ้ กรณีแรกคดปี ากนา้ ปราณ ในคดนี ีช้ าวประมงชายฝั่ง ในตาบลปากนา้ ปราณ อาเภอปราณ บรุ ี จงั หวดั ประจวบครี ีขนั ธ์ ซง่ึ อาศยั หาดนเรศวรเป็นหาดสาธารณะเป็ นที่จอดเรือและเก็บเคร่ืองมือ ประมง ได้รับผลกระทบจากการที่องค์การบริหารส่วนตาบลปากนา้ ปราณได้ออกคาสง่ั ให้รือ้ ถอน โรงเรือนและส่ิงปลกู สร้างและให้ย้ายไปอย่ใู นท่ีซึ่งจดั ให้ใหม่ โดยจะพฒั นาชายหาดนนั้ เป็ นแหล่ง ทอ่ งเท่ียว ทางชาวบ้านได้ทาการร้องเรียนไปยงั หน่วยงานนนั้ และตอ่ นายอาเภอและผ้วู ่าราชการ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 102

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 จังหวัดฯอีกด้วย แต่องค์การบริหารส่วนตาบลก็ยังไม่หยุดโครงการดังกล่าว ชาวบ้านที่ได้รับ ผลกระทบจงึ ฟ้ องคดีตอ่ ศาลปกครอง ซง่ึ ศาลปกครองชนั้ ต้นมีความเห็นดงั นี ้29 “ท่ีดนิ บริเวณชายหาดนเรศวรเป็ นที่สาธารณสมบตั ิของแผ่นดนิ ตามมาตรา 1304 (2) แห่งประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์ ผ้ฟู ้ องคดีจึงไม่ใช่ผ้มู ีสิทธิครอบครอง ในท่ีดินสาธารณะดังกล่าวโดยชอบด้วยกฎหมายที่อาจได้รับความเดือดร้ อน เสียหาย”30 ในคดีนีศ้ าลปกครองชนั้ ต้นเสียงข้างมากลงความเห็นว่าชาวบ้านไม่ใชผ่ ้มู ีอานาจฟ้ องตาม มาตรา 42 แห่ง พ.ร.บ. จดั ตงั้ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง 254231 ประกอบกบั ผ้ฟู ้ อง คดีมิได้อุทธรณ์คาสั่งตามมาตรา 44 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง 253932 ศาล ปกครองชนั้ ต้นจงึ ไมร่ ับพิจารณา แตม่ ีความเห็นของตลุ าการเสียงข้างน้อยวินิจฉยั วา่ ผ้ฟู ้ องเป็ นผ้มู ี สทิ ธิฟ้ องได้ โดยให้เหตผุ ลวา่ “เม่ือชายหาดนเรศวรเป็ นที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินสาหรับพลเมืองใช้ ประโยชน์ร่วมกนั ตามมาตรา 1304 (2) แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ผู้ 29 คาร้องที่ 556/2545 คาสงั่ ท่ี 651/2545 ศาลปกครองสงู สดุ . 30 เรื่องเดยี วกนั , หน้า 2 31 พระราชบญั ญัติจัดตงั้ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 42 “ผ้ใู ดได้รับความ เดือดร้อนหรือเสยี หาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือ เสยี หายโดยมอิ าจหลีกเลยี่ งได้อนั เนื่องจากการกระทาหรือการ งดเว้นการกระทาของหนว่ ยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเก่ียวกบั สญั ญาทางปกครอง หรือกรณีอน่ื ใดท่อี ยใู่ นเขตอานาจศาลปกครองตามมาตรา ๙ และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือนร้อนหรือความ เสยี หายหรือยตุ ิข้อโต้แย้งนนั้ ต้องมีคาบงั คบั ตามที่กาหนดในมาตรา 72 ผ้นู นั้ มสี ทิ ธิฟ้ องคดตี อ่ ศาลปกครอง ในกรณีทีม่ กี ฎหมายกาหนดขนั้ ตอนหรือวิธีการสาหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสยี หายในเรื่องใด ไว้โดยเฉพาะ การฟ้ องคดปี กครองในเรื่องนนั้ จะกระทาได้ตอ่ เม่ือมีการดาเนินการตามขนั้ ตอนและวิธีการดงั กลา่ ว และได้มกี ารสงั่ กาตามกฎหมายนนั้ หรือมิได้มีการสงั่ การภายในเวลาอนั สมควร หรือภายในเวลาที่กฎหมายนนั้ กาหนด” 32 พระราชบญั ญตั ิวธิ ีปฏบิ ตั ิราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 44 “ภายใต้บงั คบั มาตรา 48 ในกรณีท่ีคาสงั่ ทางปกครองใดไม่ได้ออกโดยรัฐมนตรี และไมม่ ีกฎหมายกาหนดขนั้ ตอนอทุ ธรณ์ภายในฝ่ ายปกครองเป็ นการ เฉพาะ ให้คกู่ รณีอทุ ธรณ์คาสงั่ ทางปกครองนนั้ โดยยน่ื ตอ่ เจ้าหน้าที่ผ้ทู าคาสงั่ ทางปกครองภายในสบิ ห้าวนั นบั แต่ วนั ทีต่ นได้รับแจ้งคาสง่ั ดงั กลา่ ว” คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 103

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 ฟ้ องคดีกบั พวกจงึ มีสทิ ธิใช้ประโยชน์จากชายหาดนีเ้พ่ือประกอบอาชีพประมง เมื่อ ผู้ถูกฟ้ องมีคาสั่งให้ผู้ฟ้ องคดีกับพวกย้ายออกไปอยู่ที่แห่งใหม่ที่ไม่เหมาะสม ประกอบกบั การดาเนินการผ้ถู ูกฟ้ องคดีมีผลกระทบต่อสิทธิการมีส่วนร่วมในการ จดั การ การบารุงรักษาและการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติท่ีกาหนดไว้ใน มาตรา 46 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ผู้ฟ้ องคดีกับพวกจึงเป็ นผู้ เดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้จากการกระทาของผ้ถู ูกฟ้ องคดีตาม มาตรา 42 แห่งพระราชบญั ญัติจัดตงั้ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542...”33 ตลุ าการเสียงข้างน้อยให้เหตผุ ลวา่ ผ้ฟู ้ องควรมีสิทธิในการดาเนินคดีบนพืน้ ฐานของมาตรา 46 ในการใช้ประโยชน์และมีส่วนร่วมในการจดั การสาธารณสมบตั ิ ดงั นนั้ จงึ ถือเป็ นผ้ทู รงสิทธิใน การจะฟ้ องคดีได้ ความเห็นของตุลาการเสียงข้างน้อยสามารถแสดงให้เห็นถึงแนวคิดในการใช้ กฎหมายของตุลาการศาลปกครองท่ีเร่ิมมีการใช้บังคับมาตรา 46 กับบุคคลท่ีใช้ที่สาธารณะ ประโยชน์ที่พลเมืองใช้ร่วมกนั ในมมุ มองทีกว้างขนึ ้ อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองสูงสุดมีคาวินิจฉัยให้ศาลชัน้ ต้นรับคาฟ้ องของโจทก์ไว้ พจิ ารณา โดยไมเ่ หน็ ด้วยกบั คาวินิจฉยั ของศาลปกครองชนั้ ต้น ดงั นี ้ “องค์การบริหารส่วนตาบลก็ยังมีภารกิจท่ีเก่ียวข้องโดยตรงกบั คณุ ภาพชีวิตของ ประชาชนในพืน้ ที่ การใช้ภูมิปัญญาและทรัพยากรของท้องถิ่น หากหน่วยงาน ดงั กล่าวจะจดั ระเบียบกล่มุ ประมงเรือเล็กหรือปรับปรุงภูมิทศั น์ชายหากเพ่ือการ ทอ่ งเที่ยว ก็สมควรจะดาเนนิ การให้สอดคล้องกบั สภาพพืน้ ที่ในการประกอบอาชีพ ของประชาชน...องคก์ ารบริหารส่วนตาบลมีอานาจและหน้าที่จดั ระบบการบริการ สาธารณะเพื่อประโยชน์ของประชาชนในท้องถ่ินของตนเอง ทงั้ ด้านการส่งเสริ ม การประกอบอาชีพ สง่ เสริมการทอ่ งเที่ยว การสง่ เสริมการมีสว่ นร่วมของราษฎรใน ท้องถ่ิน การท่ีศาลปกครองชนั้ ต้นไม่ได้เข้าไปตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของผู้ถูก ฟ้ องคดีและองค์การบริหารส่วนตาบลปากนา้ ปราณ เนื่องจากเห็นว่าผ้ฟู ้ องคดีไม่ ใช้ผ้ทู ่ีได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายตามมาตรา 42 แหง่ พระราชบญั ญัตจิ ดั ตงั้ 33 คาร้องท่ี 556/2545 คาสงั่ ที่ 651/2545 ศาลปกครองสงู สดุ , หน้า 3. 104 คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2550 ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 นนั้ ศาลปกครองสูงสดุ ไม่ เหน็ พ้องด้วย”34 ในคดีปากนา้ ปราณนี ้แม้ศาลปกครองสงู สดุ จะมีคาสงั่ ให้รับฟ้ องไว้พิจารณา แตเ่ กณฑ์ใน การวินจิ ฉยั อย่บู นหลกั การของกระบวนการพิจารณาคดีปกครองซ่ึงให้ความสาคญั กบั ขนั้ ตอนของ การดาเนินการเป็นหลกั เชน่ มีการโต้แย้งคาสงั่ ทางปกครองหรือไม่ มากกว่าการพิจารณาจากด้าน สทิ ธิชมุ ชนของผ้ฟู ้ องคดี ประเดน็ สาคญั ของคดีนีก้ ็คือเม่ือเป็ นกรณีพิพาทเกี่ยวกบั พืน้ ท่ีสาธารณสมบตั ทิ ี่พลเมืองใช้ ร่วมกนั บคุ คลทวั่ ไปท่ีได้ใช้ประโยชน์ในพืน้ ท่ีสามารถเป็ นผ้ทู รงสิทธิในการนาคดีมาฟ้ องตอ่ ศาลได้ รวมถึงสามารถอ้างสทิ ธิตามชมุ ชนตามมาตรา 46 ของรัฐธรรมนญู 2540 ได้ คดีของชาวบ้านที่คลองดา่ นกบั โครงการก่อสร้างโรงบาบดั นา้ เสียเป็ นอีกตวั อย่างหนึง่ ของ การนาคดีฟ้ องตอ่ ศาลโดยอ้างสิทธิของชมุ ชนในการจดั การทรัพยากรส่ิงแวดล้อม ในคดีนีช้ าวบ้าน ในตาบลคลองด่าน อาเภอบางบ่อ จังหวัดสมุทรปราการต่อศาลปกครอง โดยผู้ฟ้ องคดีเป็ นผู้ ประกอบอาชีพประมงเพาะเลีย้ งสตั ว์นา้ และเป็ นตวั แทนชาวบ้านในพืน้ ท่ีดงั กล่าว ระบุว่าตนเอง ได้รับความเดือดร้ อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเล่ียงได้จากการที่หน่วยงานของรั ฐได้ออก กฎกระทรวงให้ใช้ผงั เมืองรวมสมุทรปราการ พ.ศ. 2544 ตามความใน พ.ร.บ. การผงั เมือง 2518 ประกาศใช้เมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2544 ซึ่งมีการกาหนดการใช้ที่ดินประเภทต่างๆ ทาให้ เปล่ียนแปลงสภาพการใช้ประโยชน์ในท่ีดินจากเดิมที่เคยเป็ นพืน้ ที่อย่อู าศยั และพืน้ ที่ชนบทและ เกษตรกรรมให้กลายเป็ นพืน้ ท่ีประเภทอุตสาหกรรมและคลงั สินค้า อนั จะทาให้ก่อผลกระทบต่อ คณุ ภาพส่ิงแวดล้อมและการประกอบอาชีพของชาวบ้านในแถบนนั้ การดาเนินการดงั กลา่ วผ้ฟู ้ อง อ้างวา่ ขดั ตอ่ มาตรา 46 แหง่ รัฐธรรมนญู และขอให้ศาลปกครองเพิกถอนกฎกระทรวงดงั กลา่ ว หนว่ ยงานท่ีถกู ฟ้ องคดีโต้แย้งวา่ “ผ้ฟู ้ องมิได้มีตาแหนง่ เป็ นผ้บู ริหารองค์กรปกครองสว่ นท้องถ่ินในตาบลคลองดา่ น และไม่ได้รับมอบหมายอานาจจากประชาชนในท้องถ่ินโดยชัดแจ้ง จึงไม่มี ความชอบธรรมที่จะกลา่ วอ้างว่าฟ้ องคดีแทนชาวตาบลคลองดา่ นทงั้ หมดและไม่ 34 เรื่องเดยี วกนั , หน้า 5 105 คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 อาจยกเอาความเสียหายหรือความต้องการของประชาชนในท้องถ่ินนนั้ มาเป็ น เหตฟุ ้ องคดีได้”35 ศาลปกครองสงู สดุ ได้มีคาวินิจฉยั เกี่ยวกบั ประเดน็ ของผ้ฟู ้ องคดีซงึ่ มีคาพพิ ากษาวา่ “คดีนีผ้ ้ฟู ้ องคดีเป็ นผู้ประกอบอาชีพประมงและเพาะเลีย้ งสตั ว์นา้ ในตาบลคลอง ดา่ น..ข้อกาหนดการใช้ประโยชน์ที่ดนิ ในสาระสาคญั คือ ให้ใช้ประโยชน์ท่ีดินเพ่ือ อตุ สาหกรรมและคลงั สินค้า การสาธารณูปโภคและสาธารณูปการเป็ นส่วนใหญ่ จึงก่อให้เกิดผลกระทบตอ่ คณุ ภาพส่ิงแวดล้อมและกระทบต่อการประกอบอาชีพ ของผ้ฟู ้ องคดีและประชาชนในบริเวณดงั กลา่ ว ซึง่ ทาให้ผ้ฟู ้ องคดีที่มีอาชีพประมง เพาะเลีย้ งสัตว์นา้ ได้รับความเดือดร้ อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้ อนหรือ เสียหายโดยมอิ าจหลีกเลี่ยงได้ และการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายดงั กลา่ ว ศาลมีอานาจออกคาลง่ั เพิกถอนกฎกระทรวงฉบบั ดงั กลา่ วได้ทงั้ หมดหรือบางส่วน ...และโดยท่ีเป็ นคดีฟ้ องขอให้ เพิกถอนกฎกระทรวง จึงไม่มีกรณีท่ีจะต้อง ดาเนินการตามขนั้ ตอนและวิธีการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายดงั มาตรา 42 วรรคสอง แห่งพระราชบญั ญัติจดั ตงั้ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ดงั นนั้ ผ้ฟู ้ องคดจี งึ เป็นผ้มู ีสิทธิฟ้ องคดีตอ่ ศาลปกครอง”36 ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยถึงกระบวนการในการออกกฎกระทรวงฉบบั ดงั กล่าว โดยมี ความเห็นว่ามีขัน้ ตอนอันเป็ นสาระสาคัญในส่วนที่เป็ นข้อพิพาทในคดีซ่ึงไม่ได้ดาเนินการตาม กฎหมาย จึงวินิจฉยั ให้เพิกถอนกฎกระทรวง เฉพาะในส่วนท่ีกาหนดให้พืน้ ที่ตาบลคลองด่านเป็ น พืน้ ท่ีอตุ สาหกรรมและคลงั สินค้า โดยให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลงั ไปถึงวนั ที่กฎกระทรวงมีผลใช้ บงั คบั ด้วย กรณีตอ่ มาเป็นคดีท่ีหาดมาหยา ซง่ึ เป็นข้อพิพาทสกู่ ารวินิจฉัยในศาลยตุ ิธรรมในประเดน็ ท่ี เกี่ยวข้องกบั ผ้ทู รงสิทธิชุมชน โดยเป็ นกรณีท่ีชาวบ้าน 17 คน ร่วมกบั องค์การบริหารส่วนตาบล 2 แห่ง ร่วมกันยื่นฟ้ องหน่วยงานรัฐคือ กรมป่ าไม้และอธิบดีกรมป่ าไม้ รวมถึงรัฐมนตรีว่าก าร กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ต่อศาลยุติธรรม ข้อเท็จจริงในคดีคือชาวบ้านที่อาศัยอยู่ในชุมชน 35 เรื่องเดียวกนั , หน้า 6 . 36 คดหี มายเลขดาท่ี ฟ.19/2544 คดีหมายเลขแดงท่ี ฟ.13/2547 ศาลปกครองสงู สดุ เร่ืองเดยี วกนั , หน้า 24 วนั ที่ 2 พฤศจิกายน 2547. คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 106

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุม้ ครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 บริเวณรอบอา่ วมาหยา เกาะพีพี จงั หวดั กระบี่ ให้เหตผุ ลวา่ ตนเองเป็ นผ้มู ีสิทธิที่จะมีสว่ นร่วมกบั รัฐ ในการทานบุ ารุงและการได้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ และความหลากหลายทางชีวภาพใน เขตอุทยาแห่งชาติหาดนพรัตน์ธารา รวมทงั้ การมีสิทธิที่จะฟ้ องหน่วยงานของรัฐให้ปฏิบตั ิตาม กฎหมาย ในการดแู ลรักษาทรัพยากรธรรมชาติและคณุ ภาพสิ่งแวดล้อม จากกรณีที่หน่วยงานของ รัฐอนญุ าตให้บริษัทถ่ายทาภาพยนตร์เรื่องเดอะบีช เข้าไปทาการเปล่ียนแปลงสภาพพืน้ ที่ชายหาด อ่าวมาหยา ซ่ึงการอนุญาตดงั กล่าวเป็ นการขัดต่อเจตนารมณ์ของกฎหมายอุทยาน ผู้ฟ้ องจึง เรียกร้ องให้คาสง่ั ของหน่วยงานรัฐที่อนญุ าตนนั้ เป็ นโมฆะและให้ดาเนินการปรับปรุงสภาพของ ชายหาดให้เป็นดงั เดมิ โดยให้บริษทั ถา่ ยทาภาพยนตร์นนั้ เป็นผ้อู อกคา่ ใช้จา่ ย37 หน่วยงานรัฐท่ีตกเป็ นจาเลยโต้แย้ งว่าโจทก์ที่ไม่มีอานาจฟ้ อง เนื่องจากคณะกรรมการ บริหารขององค์การบริหารตาบลทงั้ สองแห่งไม่เคยมีมติให้ฟ้ องคดี และชาวบ้านที่เป็ นโจทก์มิใช่ บคุ คลในชมุ ชนท้องถ่ินดงั้ เดมิ และไมไ่ ด้อยอู่ าศยั บริเวณรอบอา่ วมาหยา ในขณะท่ีจาเลยเองเป็ นผ้มู ี อานาจหน้าท่ีคุ้มครอง ดูแลรักษาทรัพยากรภายในเขตอุทยาน และการอนุญาตให้ถ่ายทา ภาพยนตร์ไม่ได้โต้แย้งสิทธิของโจทก์ทงั้ 19 แต่อย่างใด รัฐเท่านนั้ ที่เป็ นผ้เู สียหายและถกู โต้แย้ง สิทธิได้ ประกอบกับการถ่ายทาและการปรับสภาพพืน้ ท่ีให้เป็ นดงั เดิมได้เสร็จสิน้ ลงแล้ว จึงไม่มี ความจาเป็ นต้องพิจารณา ซึ่งศาลชนั้ ต้นก็ได้มีคาตดั สินให้ยกฟ้ อง แต่ได้มีการตอ่ ส้คู ดีจนถึงศาล ฎีกา ศาลฎีกามีคาพิพากษา โดยพิจารณาประเด็นอานาจฟ้ องของโจทก์ทัง้ 19 คน โดย พจิ ารณาจากมาตรา 290 แหง่ รัฐธรรมนญู ในเร่ืองอานาจขององค์กรปกครองสว่ นท้องถ่ินประกอบ กับ พ.ร.บ. สภาตาบลและองค์การบริหารส่วนตาบล 2537 ท่ีให้อานาจองค์การปกครองส่วน ท้องถ่ินในการค้มุ ครองดแู ลและบารุงรักษาทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ดงั นนั้ องค์การ บริหารสว่ นตาบลทงั้ สองแหง่ นีส้ ามารถเป็นโจทก์ฟ้ องคดนี ีไ้ ด้ ในประเดน็ ของชาวบ้านที่ยื่นฟ้ องด้วย ภายใต้มาตรา 46 แหง่ รัฐธรรมนญู ศาลฎีกาวินิจฉยั วา่ “คาว่า ‘ชมุ ชนท้องถ่ินดงั้ เดมิ ’ ยงั ไม่มีคานิยาม ความหมายหรือขอบเขตที่แน่นอน ทงั้ บทบัญญัติมาตรานีม้ ีเงื่อนไขที่ต้องมีกฎหมายบัญญัติออกมาตามมาตรานี ้ เมืองในขณะที่โจทก์ท่ี 3 ถึง 19 ฟ้ องยังไม่มีกฎหมายบัญญัติออกมาใช้บงั คับ 37 คาพิพากษาที่ 5818/2549 ศาลฎีกา วนั ที่ 21 กนั ยายน 2549. 107 คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 ดงั นนั้ ยงั ไมอ่ าจถือได้วา่ มีการโต้แย้งเก่ียวกบั สิทธิหรือหน้าที่ของโจทก์ท่ี 3 ถึง 19 แล้ว จงึ ไมม่ ีอานาจฟ้ อง”38 ศาลฎีกาจึงพิพากษาให้ยกฟ้ องโจทก์ที่ 3 ถึง 19 และเมื่อพิจารณาคดีตามคาฟ้ องของ โจทก์ท่ีเป็นองค์กรบริหารสว่ นตาบลสองแหง่ ตอ่ ไป แตโ่ ดยที่การถ่ายทาได้เสร็จสิน้ ลงและมีการปรับ สภาพพืน้ ที่ให้เป็ นดงั เดิมแล้ว ศาลฎีกาจึงมีความเห็นว่าการพิพากษาจะไม่มีประโยชน์ในการจะ พิจารณาตามคาขอของโจทก์แตอ่ ยา่ งใด กรณีใกล้เคียงกันเกี่ยวกับประเด็นผู้มีอานาจฟ้ องโดยการอ้างถึงสิทธิชุมชน คือ คดีท่ี จงั หวดั นครศรีธรรมราช เป็ นคดีขนึ ้ ส่ศู าลปกครอง โดยอาศยั มาตรา 46 เป็ นกรณีท่ีชาวบ้าน 34 คน ซึ่งเป็ นผ้อู ย่ใู นพืน้ ที่ตาบลขนาบนาก อาเภอปากพนงั และตาบลเกาะเพชร อาเภอหวั ไทร จงั หวดั นครศรีธรรมราช และประกอบอาชีพเลีย้ งก้งุ ทะเลและทาการประมงในบริเวณคลองถนนเขต ย่ืน ฟ้ องกรมประมงจากความเดือดร้ อนจากโครงการชลประทานนา้ เค็มบ้านบ่อคณฑี จากการถม คลองของโครงการ ทาให้ผ้ฟู ้ องไม่มีแหล่งนา้ ที่จะใช้เลีย้ งก้งุ รวมถึงไม่มีท่ีระบายนา้ ให้เร็วขึน้ เมื่อ เกิดนา้ ทว่ ม และไมส่ ามารถทาประมงนอกเขตได้39 กรมประมงซง่ึ เป็ นผ้ถู ูกฟ้ องได้โต้แย้งว่าราษฎรส่วนใหญ่ได้ประโยชน์จากโครงการและให้ ความเห็นชอบกับโครงการ ผู้ฟ้ องคดีทัง้ 34 คนมีที่ดินอยู่นอกโครงการ ไม่ได้เก่ียวข้องและได้ ประโยชน์จากโครงการและไมไ่ ด้เป็นผ้ถู กู เวนคนื ในการพิจารณาคดีของศาลปกครองชนั้ ต้นต่อประเด็นการใช้สิทธิตามมาตรา 46 แห่ง รัฐธรรมนญู ศาลมีความเห็นวา่ “บทบญั ญัติแห่งรัฐธรรมนญู ดงั กล่าว เป็ นกรณีการรับรองสิทธิของบุคคลในการ รวมกลมุ่ เพื่อกระทาการตามท่ีบญั ญตั ไิ ว้ในมาตรา 46 และเป็ นกรณีของการมีส่วน ร่วมกบั รัฐและชมุ ชนในการบารุงรักษา การได้ประโยชน์ การค้มุ ครอง สง่ เสริมและ รักษาส่ิงแวดล้อมเป็ นสาคัญ และโดยท่ียังไม่ปรากฏว่าได้มีบทบัญญัติของ กฎหมายกาหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ หรือเงื่อนไขการปฏิบัติให้ เป็ นไปตาม บทบญั ญตั ขิ องรัฐธรรมนญู ดงั กลา่ วแตอ่ ยา่ งใด ดงั้ นนั้ การถมคลองถนนเขตตาม 38 เรื่องเดยี วกนั , หน้า 15. 39 คดหี มายเลขดาที่ อ. 304/2547 คดหี มายเลขแดงท่ี อ. 334/2550 ศาลปกครองสงู สดุ วนั ท่ี 16 ตลุ าคม 2550. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 108

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 โครงการชลประทานนา้ เค็มบ้านบ่อคณฑี แม้จะส่งผลกระทบต่อวิถีชีวิตและ กอ่ ให้เกิดความเดือดร้อนหรือเสียหายตามที่ผ้ฟู ้ องคดีทงั้ สามสิบสี่คนกล่าวอ้าง แต่ ผลกระทบหรือความเสียหายดงั กลา่ วก็หาได้กระทบกระเทือนตอ่ การรวมกลมุ่ หรือ การมีส่วนร่ วมกับรัฐหรื อชุมชนในการดาเนินกิจการเก่ี ยวกับส่ิงแวดล้ อมตาม มาตรา 46”40 ศาลปกครองชนั้ ต้นพิพากษายกฟ้ อง ตอ่ มาศาลปกครองสงู สดุ พิจารณาในสว่ นท่ีเกี่ยวข้อง กบั การบงั คบั ใช้มาตรา 46 แหง่ รัฐธรรมนญู วา่ “สิทธิของบุคคลท่ีบทบญั ญัตขิ องรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช 2540 มาตรา 46 มาตรา 56 และมาตรา 59 บญั ญัติรับรองไว้ ย่อมได้รับความ ค้มุ ครองและผกู พนั รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาลและองค์กรอ่ืนของรัฐโดยตรงในการ ตรากฎหมาย การใช้บงั คบั กฎหมาย และการตีความกฎหมายทงั้ ปวง การท่ียงั ไม่ มีบทบญั ญตั ิแห่งกฎหมายกาหนดหลกั เกณฑ์ เงื่อนไข และวิธีการใช้สิทธิดงั กล่าว นัน้ ไม่ใช่เหตุที่องค์กรของรัฐจะยกขึน้ มาเป็ นข้ออ้างเพื่อปฏิเสธไม่ให้ความ ค้มุ ครองสิทธิดงั กล่าวได้...ในกรณีที่ยงั ไม่มีกฎหมายบญั ญัติกาหนดหลักเกณฑ์ เง่ือนไข และวิธีการในการศึกษาและประเมินผลกระทบตอ่ คณุ ภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิตหรือส่วนได้เสียสาคญั ของบุคคลในชุมชนท้องถิ่น หรือในการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่นที่เกี่ยวข้อง ก็จะต้องดาเนินการศึกษาและ ประเมินผลกระทบตอ่ คณุ ภาพสิ่งแวดล้อม สขุ ภาพอนามัย คณุ ภาพชีวิตหรือส่วน ได้เสียของบุคคลในชุมชนท้องถ่ิน และรับฟังความคิดเห็นของประชาชนในชุมชน ท้องถิ่น ตามหลกั เกณฑ์และวิธีการที่สมควรแกก่ รณี”41 แม้ ว่าศาลปกครองสูงสุดจะวินิจฉัยว่าการกระทาของรัฐในการก่อสร้ างโครงการ ชลประทานนา้ เค็มจะชอบแล้วตามมาตรา 46 แต่การพิจารณาในการถมคลองถนนเขตเพื่อสร้าง คลองสง่ นา้ ดีเป็นการดาเนินการเกี่ยวกบั ที่ดนิ อนั เป็นสาธารณสมบตั ขิ องแผ่นดินสาหรับพลเมืองใช้ ร่วมกัน ซึ่งเป็ นการเปล่ียนสภาพการใช้ประโยชน์มีขนั้ ตอนอนั เป็ นสาระสาคญั แตห่ น่วยงานรัฐ 40 เรื่องเดยี วกนั , หน้า 16-17. 109 41 เรื่องเดยี วกนั , หน้า 29-30. คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 ดงั กล่าวไมไ่ ด้ปฏิบตั ติ ามจงึ ทาให้เป็ นการกระทาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และต้องดาเนินการแก้ไข ด้วยการทาให้เป็ นไปตามแนวทางปฏิบตั ิในระเบียบของกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยการเปลี่ยน สภาพท่ีดนิ อนั เป็นสาธารณสมบตั สิ าหรับพลเมืองใช้ร่วมกนั พ.ศ. 2543 เพื่อแก้ปัญหาคลองระบาย นา้ และคลองสง่ นา้ ให้กบั ผ้ฟู ้ องและราษฎรอื่นๆ ท่ีต้องใช้นา้ จากโครงการชลประทานนีต้ อ่ ไป สาหรับประเด็นวา่ ผ้ฟู ้ องคดีมีอานาจฟ้ องและเป็ นผ้ทู รงสิทธิตามาตรา 46 หรือไม่ แม้ผ้ถู กู ฟ้ องจะยกประเดน็ อานาจฟ้ องขนึ ้ มาโต้แย้งในคดีก็ตาม แต่ศาลก็รับฟ้ องไว้พิจารณา จากแนวการ วินิจฉัยในคดีนีไ้ ด้วางหลกั ว่าผ้ฟู ้ องทงั้ หมดมีอานาจฟ้ องคดี โดยพิจารณาจากการรับพิจารณาใน สาระของคาฟ้ อง และยงั มีการวินิจฉยั ด้วยวา่ แม้ยงั ไมม่ ีกฎหมายบญั ญตั กิ าหนดในรายละเอียดใน ประเดน็ ดงั กลา่ ว ก็สามารถพิจารณาคดีไป “ตามควรแกก่ รณีได้” กรณีคาวินิจฉัยของศาลปกครองสงู สดุ ในคดีปากพนงั สะท้อนให้เห็นแนวทางการบงั คบั ใช้ มาตรา 46 ของศาลปกครองสูงสุดใน 2 ประเด็นหลักคือ ประเด็นที่หนึ่ง กรณีการบงั คบั ใช้สิทธิ ชมุ ชนได้โดยยงั ไม่มีกฎหมายบญั ญัตไิ ว้ในรายละเอียด และประเดน็ ที่สอง การคดีไว้พิจารณาของ ศาลแสดงว่าชาวบ้านที่ได้รับผลกระทบจากโครงการของรัฐ สามารถนาคดีขึน้ ส่ศู าลปกครองบน พืน้ ฐานแหง่ สทิ ธิตามาตรา 46 ได้ เพราะฉะนัน้ การมีอานาจฟ้ องจากชุมชนในฐานะผู้ทรงสิทธิตามมาตรา 46 จากการ วนิ จิ ฉยั ของศาลปกครองในกรณีคลองดา่ นและกรณีปากพนงั เป็ นตวั อย่างท่ีแสดงวา่ บคุ คลท่ีได้รับ ผลกระทบจากการมีโครงการของรัฐท่ีส่งผลต่อทรัพยากรและสิ่งแวดล้อมสามารถนาคดีฟ้ องต่อ ศาลปกครองได้ แม้จะมีความเหน็ ตา่ งกนั ในศาลปกครองชนั้ ต้นที่ปฏิเสธไม่รับฟ้ อง แตศ่ าลปกครอง สงู สดุ มีหลกั การในการวนิ จิ ฉยั ที่เปิ ดกว้างกว่าอนั เป็ นผลให้มีการรับฟ้ องไว้พิจารณา ในขณะท่ีศาล ยตุ ิธรรมมองวา่ องค์กรปกครองสว่ นท้องถิ่นมีอานาจนาคดีขนึ ้ ฟ้ องศาลโดยอาศยั พืน้ ฐานเรื่องสิทธิ ชุมชนประกอบกับกฎหมายที่ใ ห้ อานาจแก่องค์กรปกครองส่วนท้ องถิ่นในการมีส่วนร่ วมในการ จดั การทรัพยากรธรรมชาตแิ ละสงิ่ แวดล้อมได้ แตบ่ คุ คลธรรมดายงั ไมส่ ามารถเป็ นโจทก์ในการฟ้ อง คดไี ด้เน่ืองจากยงั ไมม่ ีกฎหมายบญั ญตั อิ อกมาให้อานาจไว้ สว่ นในกรณีผ้ทู รงสิทธิชมุ ชนที่พจิ ารณาจากคาวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนูญยงั ไม่มีตวั อย่าง ของประเด็นที่ศาลได้วินิจฉัยโดยตรง เน่ืองจากในช่วงรัฐธรรมนูญ 2540 นี ้ ผู้นาเร่ืองขึน้ สู่ศาล รัฐธรรมนญู ได้ต้องเป็ นการผา่ นองค์กรตามรัฐธรรมนญู ดงั นนั้ จงึ ยงั ไม่มีประเดน็ ว่าชมุ ชนสามารถ ฟ้ องคดโี ดยตรง ภายใต้มาตรา 46 ได้หรือไม่ คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 110

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคุม้ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 5.1.4 เนือ้ หาของสิทธิชุมชนในคาวนิ ิจฉัยของศาล ในส่วนคาวินิจฉัยของศาลที่เกี่ยวข้องกับคดีสิทธิชุมชน สามารถแสดงให้เห็นว่าศาลวาง บรรทดั ฐานในการใช้สิทธิชมุ ชนในเนือ้ หาและขนั้ ตอนการพิจารณาคดี ซ่งึ มีทงั้ กรณีท่ีศาลให้ความ ค้มุ ครองและกรณีที่ไมใ่ ห้ความค้มุ ครอง กลา่ วคือหากเป็ นกรณีท่ีอ้างสิทธิชมุ ชนในการฟ้ องคดีเพ่ือ เรียกร้องการมีส่วนร่วมในการจดั การทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม ศาลมีแนวโน้มจะให้การค้มุ ครอง สทิ ธิของผ้ฟู ้ อง แตใ่ นทางกลบั กนั หากผ้อู ้างสิทธิชมุ ชนเป็ นจาเลยในคดีที่ถกู หน่วยงานของรัฐฟ้ อง แนวการบงั คบั ใช้กฎหมายของศาลมกั จะเป็ นไปในทางปฏิเสธ ไม่นากฎหมายเร่ืองสิทธิชุมชนเข้า มาใช้ ดงั จะได้แยกอธิบายตอ่ ไปนี ้ กลุ่มที่หนึ่ง เป็ นกลุ่มคดีท่ีศาลตดั สินว่าชุมชนสามารถมีสิทธิและได้รับการค้มุ ครองตาม มาตรา 46 ได้แก่ กรณีคลองดา่ น, หาดมาหยา, ปากนา้ ปราณและปากพนงั 1) กรณีคลองด่าน – สิทธิในการใช้ประโยชน์จากทรัพยากร สิทธิในการรับรู้ข้อมูล และความชอบด้วยกฎหมายของกระบวนการและการเพกิ ถอนคาส่ังท่ลี ะเมดิ สิทธิชุมชน การฟ้ องร้ องคดีในกรณีคลองด่านได้สะท้อนให้เห็นถึงสาระสาคญั ในการบงั คบั ใช้สิทธิ ชมุ ชน 3 ประการ ประการที่หน่ึง การได้รับความเดือดร้อนหรือความเสียหายจากการดาเนินการ ของรัฐเป็ นสิทธิที่ได้รับการค้มุ ครอง เน่ืองจากผ้ปู ระกอบอาชีพประมงเพาะเลีย้ งสตั ว์นา้ ในตาบล คลองด่าน ฟ้ องคดีตอ่ ศาลปกครองสงู สดุ โดยกล่าววา่ ตนเองจะได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย โดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ จากการที่มีการกาหนดเปล่ียนแปลงการใช้ประโยชน์ในที่ดินตามผงั เมือง ทาให้เป็ นเขตอุตสาหกรรมและคลังสินค้า ซึ่งจะทาให้มีการสร้ างโรงงานอนั อาจก่อนให้เกิดผล กระทบตอ่ คณุ ภาพสง่ิ แวดล้อมและอาชีพของผ้เู พาะเลีย้ งสตั ว์นา้ และการทาประมงในพืน้ ที่ชายฝั่ง ในบริเวณดงั กล่าว42 สะท้อนให้เห็นว่าสิทธิชุมชนท่ีจะสามารถดาเนินการปกป้ องค้มุ ครองได้ทงั้ สภาพแวดล้อมทางธรรมชาติ วถิ ีชีวิต และอาชีพของชมุ ชนนนั้ ประการที่สอง หน่วยงานของรัฐมีหน้าท่ีต้องดาเนินการตามขัน้ ตอนหรือกรอบตามท่ี กฎหมายรองรับไว้ ซงึ่ ในกรณีคลองด่าน การดาเนินการผิดขนั้ ตอนเป็ นสว่ นสาคญั ในการค้มุ ครอง สิทธิชมุ ชนเพ่ือให้ชมุ ชนได้ทราบและสามารถโต้แย้งคดั ค้านการดาเนินโครงการหรือคาสงั่ ของรัฐ 42 อ้างแล้ว, คดีหมายเลขดาที่ ฟ.19/2544 คดีหมายเลขแดงที่ ฟ.13/2547 ศาลปกครองสงู สดุ . 111 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 หรือการกระทาใดๆ ท่ีจะกระทบตอ่ การใช้ประโยชน์ในทรัพยากร หากดาเนินการโดยไม่เป็ นไปตาม ขนั้ ตอนตา่ งๆ ศาลปกครองสามารถสง่ั เพกิ ถอนในสว่ นท่ีไมช่ อบได้43 ประการที่สาม การใช้สิทธิชุมชนในข้อพิพาทเรื่องคลองดา่ นเป็ นกรณีการฟ้ องให้เพิกถอน กฎกระทรวงซง่ึ เป็นคาสงั่ ของฝ่ ายบริหาร เป็ นการโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายของกฎที่ออกโดย ความเห็นชอบของฝ่ ายคณะรัฐมนตรี ประเด็นสาคญั ที่ได้มีวินิจฉัยคือ การใช้สิทธินีไ้ ม่จาเป็ นต้อง ผา่ นกระบวนการโต้แย้งสิทธิตอ่ หน่วยงานภายในก่อน เน่ืองจากเป็ นการฟ้ องเพิกถอนกฎกระทรวง จึงไม่มีกรณีท่ีจะต้องดาเนินการตามขนั้ ตอนและวิธีการแก้ไขความเดือดร้อนเสียหายก่อน44 เมื่อผู้ ฟ้ องนาคดีขนึ ้ สศู่ าลภายใน 90 วนั นบั แตว่ นั ที่รู้หรือควรรู้ถึงเหตแุ หง่ การฟ้ องคดี45 ศาลก็สามารถรับ เรื่องไว้พิจารณาได้ 2) กรณีหาดมาหยา – การเรียกร้องให้ฟื้นฟูสภาพส่งิ แวดล้อมให้เป็ นดังเดมิ ถึงแม้ว่าในคดีหาดมาหยา46 ศาลจะไม่ได้มีคาพิพากษาอันเป็ นประโยชน์ต่อการฟื ้นฟู สภาพธรรมชาติให้กลบั เป็ นดงั เดิม เนื่องจากกองถ่ายภาพยนตร์ได้เสร็จสิน้ การถ่ายทาและปรับ สภาพของหาดให้กลบั เป็นดงั เดมิ ก่อนที่จะมีคาพพิ ากษาของศาล ยงิ่ ไปกวา่ นนั้ ในคาพิพากษายงั ชี ้ วา่ ชาวบ้านผ้รู ่วมฟ้ องในคดไี มม่ ีอานาจฟ้ องก็ตาม แตม่ ีประเดน็ ในคดีท่ีศาลวินิจฉัยไว้ท่ีมีประโยชน์ ในการพิจารณาถึงเนือ้ หาแห่งการบังคับใช้สิทธิชุมชน คือในคาฟ้ องของโจทก์ท่ีระบุถึงความ เสียหายท่ีเกิดขนึ ้ แก่ทรัพยากรธรรมชาตแิ ละคณุ ภาพชีวิตของโจทก์ แม้จะไม่ได้บรรยายถึงลกั ษณะ ว่าการทาละเมิดนัน้ เป็ นอย่างไร ค่าเสียหายหรือความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติหรือ สิ่งแวดล้อมเป็ นมลู ค่าเท่าใด แตก่ ็ไมใ่ ช่เป็ นประเด็นสาคญั เนื่องจากว่าโจทก์ไม่ได้ฟ้ องวา่ จาเลยได้ 43 มาตรา 25 แหง่ พระราชบญั ญตั ิการผงั เมือง พ.ศ. 2518 กาหนดขนั้ ตอนให้ติดประกาศการใช้ประโยชน์ในที่ดิน (ผงั เมือง) เป็ นเวลา 90 วนั ตามมาตรา 23 หากไมม่ ผี ้มู สี ว่ นได้เสยี ร้องขอให้แก้ไขหรือเปล่ียนแปลงหรือขอยกเลกิ ข้อกาหนดเกี่ยวกบั การใช้ประโยชน์ท่ีดินของผงั เมืองรวม ให้สานกั งานผงั เมืองดาเนินการเสนอตอ่ รัฐมนตรีเพื่อ ดาเนนิ การออกกฎกระทรวงใช้บงั คบั ผงั เมืองรวมต่อไป แต่ในกรณีคลองด่าน มีกรมการผงั เมืองแก้ไข และมีมติ ให้ขอความเห็นชอบตามที่ผ้มู ีส่วนได้เสียร้ องขอ ให้เปลี่ยนแปลงพืน้ ที่ใช้สอยในเขตตาบลคลองด่าน แต่ไม่ได้ ดาเนินการตามมาตรา 23 จึงเป็ นการดาเนนิ การท่ผี ิดขนั้ ตอน 44 อ้างแล้ว, คดีหมายเลขดาท่ี ฟ.19/2544 คดีหมายเลขแดงท่ี ฟ.13/2547 ศาลปกครองสงู สดุ , หน้า 24. 45 มาตรา 49 แหง่ พระราชบญั ญตั จิ ดั ตงั้ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542. 46 อ้างแล้ว, คาพพิ ากษาที่ 5818/2549 ศาลฎีกา. คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 112

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 กระทาละเมิดซ่ึงจะทาให้โจทก์เรียกค่าสินไหมทดแทน แต่เป็ นกรณีท่ีฟ้ องเพื่อเรียกให้ปรับปรุงให้ หาดมาหยากลบั คืนสภาพเหมือนเดมิ แม้จะไม่ได้กล่าววา่ สภาพเดมิ ตามธรรมชาติเป็ นอย่างไร ถกู ปรับเปลี่ยนอย่างใด อนั เป็ นเหตุให้สภาพแวดล้อมและระบบนิเวศน์เสียหาย ก่อมลพิษอย่างไร หรือไมน่ นั้ ในความเห็นของศาลไมใ่ ช่สาระสาคญั ในส่วนของคาฟ้ อง โจทก์สามารถนาสืบได้ในชนั้ พิจารณา47 ประเด็นท่ีศาลฎีกาได้วางหลกั ไว้ในคดีหาดมาหยาคือ การที่โจทก์เรียกให้จาเลยปรับปรุง สภาพของพืน้ ที่ให้เป็ นดงั เดิม ไมใ่ ช่กรณีการเรียกค่าสินไหมทดแทนเชน่ กรณีละเมิดท่ีต้องมีภาระ การพิสจู น์ถึงความเสียหายอยา่ งชดั แจ้ง การตดั ประเดน็ ภาระการพิสจู น์ให้แก่โจทก์เชน่ นีจ้ ะทาให้ การเรียกร้องสิทธิในการรักษาสภาพสิ่งแวดล้อมให้คงสภาพเดิมไว้ จะเป็ นการค้มุ ครองสิทธิท่ีเป็ น ประโยชน์ในการใช้กฎหมายในการค้มุ ครองสทิ ธิชมุ ชนได้ง่ายขนึ ้ 3) กรณีปากนา้ ปราณ – การจัดการท่สี าธารณสมบัตทิ ่พี ลเมืองใช้ร่วมกัน ในการใช้ สิทธิชุมชนส่วนใหญ่มักจะเป็ นการเข้ าไปมีส่วนร่ วมในการจัดการ ทรัพยากรธรรมชาติท่ีจัดอยู่ในประเภทสาธารณสมบัติที่พลเมืองใช้ร่วมกัน ซ่ึงปกติแล้วจะมี หน่วยงานของรัฐทีมีอานาจในการจัดการทรัพย์สินประเภทนัน้ โดยตรงดงั เช่นในกรณีปากนา้ ปราณ48 ข้อสงั เกตจากคาวินิจฉยั ของศาลปกครองชนั้ ต้นที่มีตอ่ การบงั คบั ใช้กฎหมายเก่ียวกบั การ จัดการทรัพยากร เช่น หาดนเรศวร ในกรณีปากนา้ ปราณนีว้ ่าผู้ฟ้ องคดีจะต้องเป็ นผู้มีสิทธิ ครอบครองท่ีดนิ สาธารณะโดยชอบด้วยกฎหมายเสียก่อนจงึ จะมีสิทธิเป็ นผ้เู สียหายในการจดั การ ทรัพยากร หากเป็ นดงั นีก้ ารจดั การป่ าชมุ ชนที่ผ้อู ้างสิทธิชมุ ชนจะมีผ้สู ามารถยกสิทธิชมุ ชนขนึ ้ อ้าง ได้น้อยมาก เนื่องจากการพิสจู น์สทิ ธิของชมุ ชนท่ีตงั้ อยใู่ นเขตป่ าเป็นขนั้ ตอนท่ีมีความย่งุ ยาก อาศยั เทคโนโลยีและต้องรองบประมาณแผน่ ดนิ ในการดาเนนิ การให้ครอบคลมุ ในทกุ พืน้ ท่ี ในทางกลบั กนั แนวคิดที่ตลุ าการศาลปกครองชนั้ ต้นเสียงข้างน้อยถือหลกั ว่าผู้มีสิทธิใช้ ประโยชน์จากชายหาดนเรศวรในความเป็นจริง เน่ืองจากที่ดินประเภทสาธารณสมบตั ทิ ่ีพลเมืองใช้ ร่วมกนั โดยสภาพความเป็ นจริงว่าสิทธิในการมีส่วนร่วมในการจดั การทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งใน ชนั้ ศาลปกครองสงู สดุ เห็นไปในทางเดียวกนั กบั ตลุ าการเสียงข้างน้อย ดงั นี ้ประเด็นสาคญั ในกรณี 47 เรื่องเดียวกนั , หน้า 17. 113 48 อ้างแล้ว, คาร้องท่ี 556/2545 คาสง่ั ท่ี 651/2545 ศาลปกครองสงู สดุ . คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 สิทธิชุมชนจากคดีปากนา้ ปราณได้ก็คือ ชุมชนสามารถเข้ ามามีส่วนร่วมในการจัดการกับ ทรัพยากรธรรมชาตแิ ละสง่ิ แวดล้อมในชมุ ชนได้ 4) กรณีปากพนัง – การดาเนินกระบวนการท่ผี ิดขัน้ ตอนถือว่าเป็ นการกระทาท่ี ต้องแก้ไข สาระสาคญั ในการบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนที่สะท้อนจากคดีท่ีปากพนงั ก็คือเม่ือหน่วยงานของ รัฐมีโครงการท่ีกระทบถึงการใช้ประโยชน์จากที่สาธารณสมบัติ ดังตัวอย่างจากโครงการ ชลประทานนา้ เค็ม ซ่ึงทาให้มีการระบายนา้ ในบางพืน้ ท่ีส่งผลกระทบถึงผู้เลีย้ งกุ้งและการทา ประมง ในขณะที่ประชาชนอีกกลมุ่ หนง่ึ ก็ได้ประโยชน์จากโครงการชลประทานนัน้ ด้วย การจดั การ สทิ ธิในชมุ ชนที่ต้องรับฟังความเดือดร้อน รวมทงั้ รับฟังข้อเสนอในการแก้ปัญหาความเดือดร้อนนนั้ จึงให้นา้ หนกั อย่ทู ี่กระบวนการในการจดั ทาว่าถกู ต้องตามขนั้ ตอนท่ีกฎหมายกาหนด ซ่ึงในกรณี ของชาวบ้านท่ีปากพนงั หน่วยงานรัฐท่ีดาเนินโครงการทาผิดขนั้ ตอนที่กฎหมายกาหนดให้ต้อง ดาเนินการตามระเบียบของกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยการเปล่ียนสภาพท่ีดินอันเป็ นสาธารณ สมบตั ขิ องแผน่ ดนิ ที่พลเมืองใช้ร่วมกนั ประเดน็ ท่ีศาลให้ความสาคญั ในการพิจารณาอย่ทู ี่ขนั้ ตอนของหน่วยงานรัฐว่าได้ทาตาม ขนั้ ตอนที่กฎหมายกาหนดหรือไม่ หากไม่ได้ทาตามที่กฎหมายกาหนดก็ถือวา่ เป็ นการโต้แย้งสิทธิ ชุมชนอันจะนามาสู่คาส่ังของศาลเพ่ือให้มีการเพิกถอน เช่น ในกรณีคลองด่าน หรือแก้ไขให้ ดาเนินการให้ถกู ต้อง เชน่ กรณีปากพนงั 49 กลุ่มที่สอง เป็ นกลุ่มคดีท่ีศาลมีคาวินิจฉัยว่าไม่สามารถอ้างสิทธิตามมาตรา 46 ได้ ซึ่ง ได้แก่คดตี า่ งๆ ตอ่ ไปนี ้ 1) กรณีการจัดการป่ าชุมชน – ข้อการอ้างของจาเลยในการจัดการสิทธิชุมชนท่ี ทับซ้อนในเขตพนื้ ท่คี ุ้มครองทีไม่เคยได้รับการพจิ ารณา จากหลายกรณีท่ีชาวบ้านถกู หนว่ ยงานของรัฐฟ้ องวา่ ผดิ กฎหมายป่ าไม้ ซ่ึงคดีสว่ นใหญ่คือ การฟ้ องชาวบ้านเป็ นจาเลยคดีอาญาตอ่ ศาลยตุ ิธรรม การยกข้อตอ่ ส้ขู องจาเลยที่อ้างว่าเป็ นการ ดาเนินกิจกรรมภายใต้การจดั การป่ าชมุ ชนบนพืน้ ฐานของมาตรา 46 ไมเ่ คยได้รับการวินิจฉยั จาก สถาบนั ตลุ าการใดๆ ดงั ในศาลยตุ ธิ รรม ซง่ึ ไมไ่ ด้พิจารณาถึงคาให้การของจาเลยแม้จะอ้างวา่ เป็ น 49 คดีหมายเลขดาท่ี อ. 304/2547 คดีหมายเลขแดงที่ อ. 334/2550 ศาลปกครองสงู สดุ . 114 คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 การใช้สิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนูญ แตศ่ าลไม่เคยหยิบยกประเด็นดงั กลา่ วขนึ ้ มาทาการวินิจฉัยว่า เป็นสงิ่ ท่ีมีขอบเขตหรือสามารถใช้โต้แย้งได้หรือไม่ มีข้อสงั เกตว่าหากเป็ นการโต้แย้งในกรณีพิพาทที่เก่ียวข้องกบั การอ้างสิทธิชมุ ชนในพืน้ ท่ี ค้มุ ครอง เช่น การจดั การป่ า ไม่ว่าจะเป็ นในเขตป่ าสงวน หรือในเขตอุทยาน และเขตรักษาพนั ธ์ุ สตั ว์ป่ าก็ตาม รวมไปถึงความผิดเก่ียวกบั กฎหมายป่ าไม้อื่นๆ เช่น การครอบครองไม้หวงห้ามเกิน จานวนท่ีกฎหมายกาหนด จะไมไ่ ด้รับการพิจารณาว่าเป็ นการใช้สิทธิชมุ ชนในการจดั การป่ าชมุ ชน เลย เหตผุ ลหนงึ่ ที่มกั ถกู จะอ้างถึงก็คือ ยงั ไมม่ ีกฎหมายกาหนดไว้ในรายละเอียดวา่ จะมีการใช้สิทธิ ชุมชนอย่างไร การจดั การป่ าชมุ ชนจึงถกู พิจารณาว่าเป็ นการกระทาที่ชุมชนเข้าไปในเขตอานาจ ของหน่วยงานรัฐ เช่น กรมป่ าไม้และกรมอทุ ยานแหง่ ชาตฯิ ซึ่งมีกฎหมายเฉพาะในการให้อานาจ หน้าท่ีแก่หนว่ ยงานเพ่ือดแู ลพืน้ ที่เหลา่ นนั้ การใช้สิทธิชมุ ชน หรือการอ้างสิทธิชมุ ชนเพ่ือโต้แย้ งกับ อานาจในการจดั การของหนว่ ยงานดงั กล่าวจะไม่ได้รับการยอมรับ อนั มีความหมายว่าตราบเทา่ ที่ ยงั ไม่มีการบญั ญัติกฎหมายในการกาหนดรายละเอียดเก่ียวกบั การใช้สิทธิชุมชนก็จะไม่สามารถ บงั คบั ใช้สทิ ธิชมุ ชนในสถาบนั ตลุ าการได้ 2) กรณีร่างพระราชบัญญัตแิ ร่ – กระบวนการมีส่วนร่วมของชุมชน คือการรับฟัง ความคดิ เหน็ จากคาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเก่ียวกับร่าง พ.ร.บ. แร่ จากข้อพิจารณาของศาล รัฐธรรมนญู ที่ชีว้ า่ ในการรับฟังความคดิ เห็นท่ีเป็ นขนั้ ตอนในร่างพระราชบญั ญัตแิ ร่ ได้กาหนดไว้ใน มาตรา 88/7 ว่าการรับฟังความคิดเห็นและเมื่อได้รับรายงานจากคณะกรรมการจดั การรับฟังแล้ว รัฐมนตรีจึงจะวินิจฉัยกาหนดเง่ือนไขและหลกั เกณฑ์ในการออกประทานบตั รในการทาเหมืองแร่ ตอ่ ไป ทงั้ นีเ้พ่ือประโยชน์ของรัฐและชมุ ชนตามที่เหน็ สมควรได้ ศาลวินิจฉัยวา่ กระบวนการดงั กลา่ ว ทาให้การใช้กฎหมายนีส้ อดคล้องกบั สิทธิในมาตรา 46 และมาตรา 56 วรรค 2 แห่งรัฐธรรมนูญ แล้ว “ไม่ว่าการรับฟังความคิดเห็นจะเกิดขึน้ ในขนั้ ตอนใด ก็เป็ นการให้ชุมชนจดั การ ท รั พ ย สิ ท ธิ ร่ ว ม กับ รั ฐ ใ น ก า ร บ า รุ ง รั ก ษ า แ ล ะ ก า ร ใ ช้ ป ร ะ โ ย ช น์ จ า ก ทรัพยากรธรรมชาติ และสิ่งแวดล้ อมอย่างสมดุลและย่ังยืนแล้ ว ร่ าง คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 115

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 พระราชบญั ญัติแตม่ าตรา 88/7 จึงไม่ได้เป็ นการจากดั สิทธิของบคุ คลท่ีจะมีส่วน ร่วมกบั รัฐและชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู มาตรา 46 และ มาตรา 56 แตอ่ ยา่ งใด50” ความสาคญั ของคาวินิจฉัยดงั กลา่ วตอ่ การศึกษาถึงเนือ้ หาของสิทธิชมุ ชนท่ีศาลบงั คบั ใช้ คอื การพิจารณาจากกระบวนการเข้ามามีส่วนร่วมอนั มีความหมายถึงการรับฟังความคดิ เห็นของ ประชาชนผ้มู ีสว่ นได้เสีย ถ้าหากได้จดั ให้มีการรับฟังความเห็นแล้วก็ถือวา่ เป็ นการเข้ามามีสว่ นร่วม ตามนยั ยะของสิทธิชมุ ชน มาตรา 46 แล้ว จากข้อวินิจฉยั ในกรณีร่าง พ.ร.บ. แร่ สะท้อนให้เห็นวา่ หากมีการรับฟังความคิดเห็นไม่ว่า จะเป็ นก่อนหรือหลังการกาหนดเงื่อนไขในประทานบัตรก็จะถือว่าเป็ นการเข้ามามีส่วนร่วมของ ประชาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการรับฟังความคิดเห็นหลงั จากการกาหนดเงื่อนไขในประทานบตั ร ไม่ว่าการรับฟังความคิดเห็นนนั้ จะนามาสู่กระบวนการตดั สินใจหรือการกาหนดเงื่อนไขหรือไม่ อย่างไร ซ่ึงอาจทาให้กระบวนการรับฟังความคิดเห็นก็จะกลายเป็ นเพียงการประชาสัมพันธ์ โครงการ แทนที่จะเป็ นการรับฟังความคิดเห็นที่จะส่งผลตอ่ การตดั สินใจ อนั จะนามาส่กู ารมีส่วน ร่วมของประชาชนอยา่ งแท้จริง 3) กรณีพระราชบัญญัตสิ ุรา พ.ศ. 2493 – กฎหมายเพ่อื การคุ้มครองสาธารณะ อยู่ เหนือสิทธิชุมชน ในภาวะท่ียงั ไมม่ ีกฎหมายบญั ญัติถึงการใช้สิทธิชมุ ชนในรายละเอียด การใช้สิทธิชมุ ชนท่ี สะท้อนจากจากการพิจารณาคาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนญู ในคดีเกี่ยวกบั สรุ าพืน้ บ้านวา่ เป็ นการ ใช้สทิ ธิชมุ ชนในการทานบุ ารุงจารีตประเพณีของชมุ ชนท้องถ่ินตามมาตรา 4651 แตเ่ มื่อ พ.ร.บ. สรุ า 2493 กาหนดเง่ือนไขให้ต้องมีการขออนุญาตและมีการเสียค่าธรรมเนียม การเสนอเรื่องสู่ศาล รัฐธรรมนูญว่า พ.ร.บ. สุรา ขดั หรือแย้งต่อมาตรา 46 แห่งรัฐธรรมนูญนนั้ การบรรยายฟ้ องต้อง ชดั เจนวา่ กฎหมายดงั กลา่ วขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู อยา่ งไร รวมถึงต้องเสนอตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู วา่ ต้องการจะให้ศาลรัฐธรรมนูญดาเนินการอย่างไร พร้อมทงั้ อธิบายเหตผุ ลสนบั สนนุ โดยชดั แจ้ง กรณีที่มีการกาหนดขนั้ ตอนให้บุคคลต้องปฏิบตั ิตามกฎหมายดงั เช่น พ.ร.บ. สรุ า ให้เป็ นไปตาม เงื่อนไขของกฎหมาย ดงั ท่ีกาหนดไว้ในมาตรา 29 แห่งรัฐธรรมนญู 2540 ถือเป็ นการจากดั เสรีภาพ เทา่ ท่ีจาเป็นและไมก่ ระทบกระเทือนสาระสาคญั แหง่ สิทธิ 50 คาวนิ ิจฉยั ที่ 59/2545 ศาลรัฐธรรมนญู หน้า 21. 116 51 ดจู ากตารางที่ 5.1 คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 ศาลรัฐธรรมนญู มีการวินิจฉยั วา่ พ.ร.บ. สรุ าเป็ นการจากดั เสรีภาพในการประกอบกิจการ ท่ีเกี่ยวข้องกับการผลิตสุราพืน้ บ้าน ซ่ึงการบัญญัติดังกล่าวไม่ได้เป็ นการบญั ญัติรับรองแบบ บริบรู ณ์ สามารถมีกฎหมายกาหนดเงื่อนไขในการจากดั สิทธิได้หากมีความจาเป็ น ดงั ท่ีมาตรา 29 ของรัฐธรรมนูญกาหนดไว้ว่าอาจมีการจากดั สิทธิได้ ดงั นนั้ พ.ร.บ. สรุ า ไม่ขดั หรือแย้งกบั มาตรา 46 แหง่ รัฐธรรมนญู เพราะฉะนนั้ ขอบเขตของการบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนโดยสถาบนั ตลุ าการท่ีวิเคราะห์จากคา พิพากษาของศาล มีสาระสาคัญรวมถึงกระบวนการที่ศาลใช้กาหนดกรอบในการตีความสิทธิ ชมุ ชน เริ่มจากการมีมมุ มองท่ีเปิดกว้างโดยศาลปกครองซึ่งยอมรับการใช้สิทธิชมุ ชนในการทีชมุ ชน ท้องถิ่นจะเข้ามามีส่วนร่วมในการค้มุ ครองทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อม และศาลปกครอง สามารถสงั่ เพิกถอนคาสง่ั ทางปกครองท่ีไมช่ อบด้วยกฎหมายหรือดาเนินการผิดขนั้ ตอนท่ีกฎหมาย กาหนด รวมถึงการสามารถส่ังให้หน่วยงานรัฐดาเนินกระบวนการในโครงการท่ีส่งผลกระทบต่อ การใช้ประโยชน์ในสาธารณสมบัติท่ีพลเมืองใช้ร่วมกันโดยอาศัยฐานจากมาตรา 46 แห่ง รัฐธรรมนญู ในเรื่องสทิ ธิชมุ ชนได้ ในขณะท่ีศาลยตุ ธิ รรมก็มีมมุ มองท่ีเปิดกว้างในเร่ืองอานาจในการ เข้ามามีสว่ นร่วมของประชาชนในการเรียกร้องให้มีการฟื น้ ฟูสภาพธรรมชาตใิ ห้กลบั คืนดงั เดมิ โดย ไมต่ ้องอาศยั ฐานและภาระการพิสจู น์จากหลกั กฎหมายเร่ืองละเมดิ อย่างไรก็ตาม ในการพิจารณาว่าสิทธิชุมชนถูกโต้แย้งสิทธิก็ต่อเมื่อการกระทาของ หนว่ ยงานรัฐนนั้ ได้ดาเนินการอยา่ งผดิ ขนั้ ตอน โดยจากดั ขอบเขตของสิทธิชมุ ชนท่ีสามารถเข้ามามี ส่วนร่วมในการจดั การทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดล้อมได้เพียงการเข้ามารับฟังความคิดเห็น เท่านนั้ หากหน่วยงานรัฐได้จดั ให้มีการรับฟังความเห็นจากชมุ ชนแล้ว ก็ถือว่าเป็ นการมีส่วนร่วม ตามมาตรา 46 ของรัฐธรรมนญู อาจทาให้การมีสว่ นร่วมมีลกั ษณะที่คบั แคบลง ในทางกลบั กนั การใช้สิทธิชมุ ชนตามมาตรา 46 ที่บคุ คลใช้ในเชิงการตอ่ ส้คู ดีในศาลกลบั มีการตีความใช้อย่างจากัด โดยเฉพาะอย่างยิ่งการให้เหตุผลว่ายังไม่มีกฎหมายกาหนดวิธีการ บงั คบั ใช้สิทธินีต้ ามที่กฎหมายบญั ญตั ิ ดงั นนั้ เม่ือสิทธิของชมุ ชนก้าวล่วงเข้าไปในเขตอานาจของ หน่วยงานรัฐทีมีอานาจหน้าท่ีโดยตรงในการดูแลสาธารณสมบตั ิก็อาจทาให้สิทธิชุมชนถูกจากัด ความหมายลง จากที่ได้นาเสนอมาในภาพรวมทงั้ หมดของการที่วิเคราะห์คาวินิจฉัยของสถาบนั ตลุ าการ เพื่อสะท้อนว่าศาลได้มีการบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนตามบทบญั ญัติมาตรา 46 แห่งรัฐธรรมนญู 2540 อยา่ งไร โดยเร่ิมจากการใช้สทิ ธิชมุ ชนในการตอ่ ส้คู ดีในศาล โดยที่มีการเคล่ือนไหวของภาคประชา คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 117

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 สงั คมท่ีเข้ามาผลกั ดนั ให้เกิดความสนใจจากสาธารณชน เพื่อพยายามให้มีการบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชน จากรัฐธรรมนญู ได้โดยตรง อย่างไรก็ตาม ศาลก็จะไม่หยิบยกมาตรา 46 ขึน้ มาพิจารณาในการมี คาพิพากษารวมถึงการมี จุดยื นของ ศาล รัฐ ธรรมนูญและศาล ยุติธ รรมบนฐานคิดท่ีว่าต้ อง มี กฎหมายบัญญัติในรายละเอียดของการใช้สิทธิชุมชนขึน้ มาก่อน และการตีความว่าผู้ทรงสิทธิ ชมุ ชนจะต้องเป็นผ้มู ีอานาจในการจดั การทรัพยากรธรรมชาตแิ ละสิ่งแวดล้อมภายใต้กฎหมายที่ได้ บญั ญตั ขิ อบเขตไว้อยา่ งชดั เจน แต่ในคาวินิจฉัยของศาลปกครองจะพบวา่ มีมุมมองท่ีกว้างกว่าศาลรัฐธรรมนญู และศาล ยตุ ิธรรม โดยมีการบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนเม่ือบคุ คลในชมุ ชนใช้สิทธิในการเข้ามามีส่วนร่วมในการใช้ ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติท่ีผลกระทบตอ่ วิถีชีวิตของชุมชน เช่น การประกอบอาชีพและ ความเป็นอยู่ รวมไปถึงการมีสว่ นร่วมในการอนรุ ักษ์ธรรมชาตสิ ิง่ แวดล้อมอยา่ งสมดลุ และยง่ั ยืน การพิจารณาถึงสิทธิชมุ ชนภายใต้รัฐธรรมนญู 2540 ได้นาการบงั คบั ใช้กฎหมายทงั้ ในส่วน ของผลการตดั สินของศาล รวมไปถึงการชีใ้ ห้เห็นความแตกตา่ งในความเห็นจากตุลาการเสียงข้าง น้อยและความเห็นที่หลากหลายจากศาลชนั้ ต้นกับศาลในลาดบั สงู ขึน้ ไป รวมทงั้ การเคล่ือนไหว ของสงั คมท่ีมีตอ่ การผลกั ดนั และตระหนกั รู้ถึงสิทธิชมุ ชน เพื่อชีใ้ ห้เห็นถึงความเคล่ือนไหวท่ีเกิดขนึ ้ ในการผลกั ดนั ให้เกิดการบงั คบั ใช้กฎหมายในสถาบนั ตลุ าการ 5.2 บทบาทของสถาบันตุลาการในช่วงรัฐธรรมนูญ 2550 ได้มีการเปล่ียนแปลงเนือ้ หาของบทบญั ญัติที่เก่ียวข้องกับสิทธิชุมชนจากที่บญั ญัติไว้ใน มาตรา 46 ของรัฐธรรมนญู 2540 มาสมู่ าตรา 66 และ 67 ในรัฐธรรมนญู 2550 โดยปรับแก้เนือ้ หา ให้สทิ ธิชมุ ชนมีความหมายที่กว้างขวางขนึ ้ จากเดมิ ที่กาหนดไว้วา่ ต้องเป็นสิทธิชมุ ชนดงั้ เดิม รวมทงั้ มีการตดั ถ้อยคา “ทงั้ นี ้ ตามท่ีกฎหมายกาหนด” ออกไป และได้มีการจัดหมวดให้เป็ นส่วนสิทธิ ชมุ ชนเป็ นการเฉพาะ ซ่งึ จะได้พิจารณาวา่ ความเปล่ียนแปลงดงั กลา่ วสง่ ผลกระทบตอ่ แนวทางใน การวินจิ ฉยั ของสถาบนั ตลุ าการหรือไม่ อยา่ งไร ทงั้ นีจ้ ะทาการพจิ ารณาในประเดน็ ตา่ งๆ ดงั นี ้คือ เริ่มจากกรณีที่มีการใช้สิทธิชมุ ชนในการ ตอ่ ส้คู ดีในศาล การบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนโดยตรง ขอบเขตของผ้ทู รงสิทธิชมุ ชม และสาระสาคญั ใน เนือ้ หาของสิทธิชมุ ชนท่ีศาลกาหนดขอบเขตในการใช้กฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 118

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 5.2.1 การอ้างสทิ ธิชุมชนในการต่อสู้คดีในศาล สาหรับในส่วนนีจ้ ะเป็ นการสารวจถึงแนวคาวินิจฉัยของศาลในกรณีเมื่อผ้ถู กู ฟ้ องคดีเป็ น จาเลยได้หยบิ ยกเร่ืองสทิ ธิชมุ ชนขนึ ้ อ้างเพ่ือส้คู ดี กรณีแรกเป็ นคดีท่ีชาวบ้านในชมุ ชนถกู ฟ้ องคดีตอ่ ศาลยตุ ธิ รรม คดีนี ้โดยชาวบ้าน 5 คน บกุ เข้าไปในบริเวณที่ดินที่อย่ใู นการครอบครองของบริษัท เอเชีย โปแตซ คอร์เปอเรชนั่ ผ้ดู าเนินการขอประทานบตั รการทาเหมืองแร่โปแตซ ในตาบลหนองไผ่ อาเภอเมือง จงั หวดั อดุ รธานี ซึ่งชาวบ้านได้จดั ตงั้ กล่มุ อนรุ ักษ์สิ่งแวดล้อมอดุ รธานีขนึ ้ เพ่ือคดั ค้าน โครงการดงั กล่าว ชาวบ้านซ่ึงเป็ นจาเลยในคดีได้ให้การว่าในวนั ท่ีเกิดเหตุ มีการปักหมดุ ในพืน้ ท่ี ดงั กลา่ วซึ่งกล่มุ อนรุ ักษ์สิ่งแวดล้อมอุดรธานีได้ทาการคดั ค้านวา่ การปักหมดุ นนั้ เป็ นไปโดยพลการ เนื่องจากยังเป็ นประเด็นที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาเรื่องคัดค้านของทางชาวบ้าน ทัง้ การ ดาเนินการปักหมดุ ก็ไมม่ ีเจ้าหน้าท่ีของหนว่ ยงานท่ีรับผดิ ชอบในการดแู ลอานวยการแตอ่ ยา่ งใด แต่ ทงั้ หมดก็ได้ถกู ฟ้ องในข้อหาบกุ รุก ศาลจงั หวดั อดุ รธานีมีคาพพิ ากษา ดงั นี ้ “กรณีดงั กลา่ วเหลา่ นี ้ล้วนแตเ่ ป็นข้อเท็จจริงท่ีแสดงวา่ ผ้เู สียหายดาเนินการโดยฝ่ า ฝื นต่อพระราชบญั ญัติแร่อันเป็ นกฎหมายเฉพาะ และฝ่ าฝื นในรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจกั รไทย พทุ ธศกั ราช 2540 อนั เป็ นกฎหมายสงู สุดท่ีใช้ในการปกครอง ประเทศในระหว่าเกิดเหตุด้วย ดังนัน้ การที่จาเลยทัง้ ห้ าและกลุ่มอนุรักษ์ ส่ิงแวดล้อมอุดรธานี ซ่ึงเป็ นบุคคลในชุมชนท้องถิ่นที่ดาเนินโครงการเหมืองแร่ โปแตซ พากันไปยังท่ีเกิดเหตุเพ่ือสอบถามนายบุญเหลือกับพวกถึงการปักหมุด ดงั กล่าว จึงเป็ นการกระทาอนั เป็ นการร่วมกนั ในการจดั การ การบารุงรักษาและ การใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาตแิ ละสิ่งแวดล้อมอยา่ งสมดลุ และยงั่ ยืน อีก ทัง้ เป็ นการร่วมกันใช้ สิทธิในการบารุ งรักษาและการได้ ประโยชน์จาก ทรัพยากรธรรมชาตแิ ละความหลากหลายทางชีวภาพและในการค้มุ ครอง สง่ เสริม และรักษาคณุ ภาพสงิ่ แวดล้อมท่ีจะไมก่ อ่ ให้เกิดอนั ตรายตอ่ สขุ ภาพ อนามยั สวสั ดิ ภาพ หรือคุณภาพชีวิตของตน การกระทาของจาเลยทัง้ ห้าและกลุ่มอนุรักษ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 119

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2550 อุดรธานีเป็ นการกระทาที่ต้ องตามบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติแร่และ บทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู จงึ ไมม่ ีความผดิ ตามฟ้ อง พิพากษายกฟ้ อง”52 คดีนีน้ บั เป็ นคดีแรกๆ ที่เป็ นข้อพิพาทในศาลยตุ ิธรรมและได้มีการบงั คบั ใช้กฎหมายบน พืน้ ฐานของสิทธิชมุ ชนในการต่อส้คู ดีในศาลของจาเลย ทงั้ ยงั มีคาพิพากษาค้มุ ครองสิทธิในการมี สว่ นร่วมในการรักษาทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม แนวทางการวินิจฉัยในลกั ษณะดงั กล่าว นบั วา่ เป็นพฒั นาการท่ีสาคญั ในสถาบนั ตลุ าการโดยเฉพาะอยา่ งยิ่งในศาลยตุ ิธรรม อย่างไรก็ตาม แม้คาพิพากษาในศาลยุติธรรมในคดีนีจ้ ะแสดงให้เห็นถึงทิศทางการตดั สินของศาลตอ่ การรับรอง สิทธิชุมชน แตก่ ็ไม่ได้หมายความวา่ คาวินิจฉัยในคดีอ่ืนท่ีเกิดบงั เกิดขนึ ้ ในภายหลงั จะต้องดาเนิน ไปในแนวทางเดยี วกนั เสมอไป คดีที่สองคอื คดีแมอ่ มกิ ในคดีนีจ้ าเลยเป็นชาวบ้านที่ทากินในเขตบ้านแมอ่ มกิ ตาบลแม่วะ หลวง อาเภอท่าสองยาง จงั หวดั ตาก ซึง่ อย่อู าศยั และทากินในพืน้ ท่ีมาก่อนมีการประกาศเป็ นเขต พืน้ ที่ป่ าสงวนแหง่ ชาติและดารงชีพด้วยวธิ ีการทาไร่หมนุ เวียน จาเลยอ้างวา่ ได้เข้าทาประโยชน์ในท่ี พิพาทมานานโดยไม่ได้บุกรุกแผ้วถางใหม่ โดยมีความเห็นของผู้ใหญ่บ้าน นายอาเภอและ เจ้าหน้าที่จากหน่วยงานทรัพยากรธรรมชาตแิ ละส่ิงแวดล้อมจงั หวดั ตาก และผ้ทู างานวิจยั ในเร่ือง การทาไร่หมนุ เวียนมาประกอบการนาสืบของจาเลยในชนั้ พิจารณาของศาล จาเลยต่อส้วู ่าเป็ น กลมุ่ ชาตพิ นั ธ์ุกะเหร่ียง ไมส่ ามารถอา่ นเขียนภาษาไทยได้ ท่ีเข้ามาตงั้ ถิ่นฐานบ้านเรือนมานานแล้ว ก่อนที่ทางการจะประกาศให้เป็ นป่ าสงวนแห่งชาติ และเข้าใจว่าเป็ นท่ีดินท่ีรัฐอนโุ ลมผ่อนผนั ให้ ราษฎรท่ีทาประโยชน์อยกู่ ่อนแล้ว ได้ทาประโยชน์ตอ่ ไป อยั การจงั หวดั แม่สอดฟ้ องนางนอ่ เฮม้ยุ เวียงวิชชา เป็ นจาเลย ท่ีศาลจงั หวดั แมส่ อด และ อีกคดีหนึ่ง อยั การฟ้ องนายตแ๊ิ ปะโพ ไมม่ ีนามสกลุ ท่ีศาลจงั หวดั แม่สอด ซ่งึ ก็ได้มีคาพิพากษา ใน ความผดิ ตอ่ พ.ร.บ. ป่ าไม้ 2484 พ.ร.บ. ป่ าสงวนแหง่ ชาติ 2507 ดงั นี ้ “จาเลยนาสืบว่าจาเลยพักอาศยั อยู่ท่ีหมู่บ้านแม่อมกิ มีอาชีพทานา มีที่ดิน 3 แปลง หมนุ เวียนเข้าที่ประโยชน์แตล่ ะปี เดมิ ท่ีพิพาทเป็ นของมาตรจาเลย เม่ือบิดา มารดาเสียชีวติ ท่ีพพิ าทจงึ ตกทอดแก่จาเลย จาเลยได้เข้าทากินในที่พิพาทมานาน 52 คดีหมายเลยขท่ี 1385/2549 คดีหมายเลขแดงท่ี 2227/2550 ศาลจงั หวดั อดุ รธานี วนั ท่ี 20 ธันวาคม 2550, หน้า 23. คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 120

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 แล้ว นายทรงธรรม วรรณสิทธิ์ ซงึ่ เป็ นนายอาเภอท่าสองยางในขณะเกิดเหตุ และ เป็นหวั น้าพนกั งานสอบสวนมีความเหน็ สง่ั ไมฟ่ ้ องจาเลย“53 “บริเวณท่ีเกิดเหตุและที่ดินข้างเคียงโดยทั่วไปเป็ นท่ีดินท่ีผ่านการทาประโยชน์ มาแล้ว และมีการเข้ายดึ ถือที่เกิดเหตกุ ่อนท่ีทางราชการจะกาหนดให้เป็ นป่ าสงวน แห่งชาติ เม่ือจาเลยเข้าทาประโยชน์ในท่ีเกิดเหตโุ ดยได้รับตกทอดมาจากบิดา มารดา ย่อมเป็ นพฤตกิ ารณ์ท่ีทาให้จาเลยซึ่งเป็ นชาวบ้านธรรมดาในชนบทเข้าใจ วา่ ที่เกิดเหตเุ ป็นที่ดนิ ท่ีรัฐอนโุ ลมผอ่ นผนั ให้ราษฎรที่ทาประโยชน์อย่กู ่อนแล้วได้ทา ประโยชน์ตอ่ ไป จาเลยจงึ ไมม่ ีเจตนากระทาความผิดตามฟ้ อง พพิ ากษายกฟ้ อง”54 คดีนีเ้ป็นตวั อยา่ งของการใช้กรอบคิดจากการดาเนินคดีอาญามาเป็ นฐานในการตดั สินคดี ซง่ึ เป็นประเดน็ สาคญั ของคดที ี่มีการรับฟังพยานหลกั ฐานในการยืนยนั ถึงจารีตประเพณีของชมุ ชน ในการทาไร่หมนุ เวียน และมีการรับฟังวา่ ชุมชนตงั้ อย่ใู นพืน้ ท่ีมาก่อนมีการประกาศเขตป่ า ซ่ึงแต่ เดิมมาประเด็นดงั กล่าวนีม้ กั จะไม่ถูกนามาพิจารณาประกอบในการวินิจฉัย อนั นบั ว่าเป็ นความ เปลี่ยนแปลงที่สาคญั อีกประการหน่ึงของการวินิจฉัยของศาลยตุ ิธรรม อย่างไรก็ตาม ต่อมาทาง ฝ่ ายโจทก์ได้อุทธรณ์ ซ่งึ ศาลอทุ ธรณ์ได้มีคาพิพากษากลบั วา่ จาเลยมีความผิดตาม พ.ร.บ. ป่ าไม้ และ พ.ร.บ. ป่ าสงวนแหง่ ชาติ “พิเคราะห์แล้ว ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอทุ ธรณ์ของโจทก์มีเพียงประการเดียวว่า จาเลยมีเจตนากระทาความผดิ ตามฟ้ องหรือไม่ เห็นวา่ แม้จาเลยนาสืบวา่ เดมิ บิดา มารดาทากินในท่ีเกิดเหตุ ต่อมาเมื่อประมาณ 14 ปี ก่อนเกิดเหตุ (ประมาณปี 2537) บดิ ามารดาตาย จาเลยจงึ เข้าทากินตอ่ อนั เป็ นเวลาก่อนที่คณะรัฐมนตรีจะ มีมติตามเอกสารหมายเลข ล.2 จาเลยประกอบอาชีพ ทาไร่หมนุ เวียน ... แต่เม่ือ ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่าที่เกิดเหตุเป็ นป่ าสงวนแห่งชาติ ตามพระราชบัญญัติป่ า สงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507 มาตรา 4 จึงไมอ่ าจที่จะตกทอดแก่จาเลยอย่างท่ีศาล ชนั้ ต้นวินิจฉยั ...สว่ นมตคิ ณะรัฐมนตรีตามเอกสารหมายเลย ล.2 ที่จาเลยอ้างและ 53 คดีหมายเลขดาท่ี 1770/2551 คดหี มายเลขแดงท่ี 1737/2551 ศาลจงั หวดั แมส่ อด วนั ท่ี 5 มีนาคม 2553 หน้า 4. และคดีหมายเลขดาท่ี 1771/2550 คดีหมายเลขแดงที่ 1738/ 2551 ศาลจงั หวดั แม่สอด วนั ที่ 6 พฤษภาคม 2551. 54 เร่ืองเดียวกนั , หน้า 6. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 121

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุม้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 ศาลชนั้ ต้นนามาวินิจฉยั ว่าจาเลยเช่ือโดยสจุ ริตวา่ ทางราชการผ่อนผนั ให้ทากินได้ นนั้ เห็นว่ามติคณะรัฐมนตรีดงั กล่าวมิใชก่ ฎหมาย จึงไม่อาจลบล้างการกระทาที่ เป็ นความผิดตามพระราชบญั ญัตปิ ่ าไมแ่ ละพระราชบญั ญัตปิ ่ าสงวนแห่งชาติอยู่ แล้ว ให้เป็ นการกระทาท่ีไม่เป็ นความผิดได้ จาเลยจึงไม่อาจอ้างได้ว่าจาเลยไม่มี เจตนากระทาความผิด”55 ศาลอทุ ธรณ์พิพากษาให้จาคกุ 2 ปี โดยให้รอลงอาญา 1 ปี และให้จาเลยออกจากบริเวณ ป่ าสงวนแหง่ ชาตทิ ี่เกิดเหตุ (ซงึ่ คดอี ยใู่ นระหวา่ งการวนิ ิจฉยั ของศาลฎีกา – ตลุ าคม 2556) สาหรับคาวินิจฉัยของศาลยตุ ธิ รรมที่มีผลกระทบตอ่ การบงั คบั ใช้สิทธิชมุ ชนที่เกี่ยวข้องกบั มาตรา 66 หรือ 67 คือ คดีก่อสร้างบ่อขยะและโรงไฟฟ้ าหนองแซง ซึ่งชาวบ้านผ้ไู ด้รับผลกระทบ จากการก่อสร้ างบ่อขยะท่ีจังหวัดสระบุรี และชาวบ้านผู้จะได้รับความเสียหายจากการสร้ าง โรงไฟฟ้ าหนองแซง ที่อาเภอหนองแซง จงั หวดั สระบรุ ี ได้ร่วมกนั ชมุ นมุ และตอ่ มาถกู ฟ้ องคดีในฐาน ก่อให้เกิดอันตรายแก่ประชาชน ในความผิดต่อ พ.ร.บ. จราจร พ.ร.บ. ทางหลวง และ พ.ร.บ. ควบคุมการโฆษณาโดยใช้เคร่ืองขยายเสียง ศาลพิพากษาลงโทษให้ผู้ชุมนุมจาคุกแต่ให้รอลง อาญาไว้ก่อน56 ประเด็นสาคญั ของคดีหนองแซงคือ เม่ือชมุ ชนจะแสดงออกซ่ึงสิทธิในการมีส่วน ร่วมจดั การทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม ต้องมีการเผยแพร่ประเด็นในการจดั การและมีส่วนร่วมต่อ สาธารณะ รวมทงั้ กระบวนการในการเคลื่อนไหวต่างๆ ดงั นนั้ สิทธิท่ีขยายความขยายออกไปใน เรื่องของสทิ ธิชมุ ชน คอื เสรีภาพในการแสดงความคดิ เหน็ รวมทงั้ เสรีภาพในการชมุ นมุ โดยสงบและ ปราศจากอาวุธ แต่ในคดีนีต้ ามคาวินิจฉัยของศาลก็ยังถือว่าเป็ นการกระทาที่มีความผิดตาม กฎหมาย โดยอีกคดีที่สามารถนามาเปรียบเทียบก็คือ คดีโรงไฟฟ้ าบ่อนอก-หินกรูด อันเป็ นการ เคลื่อนไหวเพ่ือต่อต้านการก่อสร้ างโรงไฟฟ้ าท่ีบ่อนอก-หินกรูด โดยนางจินตนา แก้วขาวกับ ชาวบ้านจานวนหนึ่งท่ีทาการตอ่ ต้านโรงไฟฟ้ าได้เข้าไปในท่ีดินของบริษัทยเู นี่ยน เพาเวอร์ดีเวลล อปเมนท์ จากัด ซ่ึงกาลงั จดั งานเลีย้ งครบรอบ 3 ปี ของโครงการโรงไฟฟ้ าหินกรูด แล้วร่วมกันปา 55 คดีหมายเลขดาท่ี สว. (อ)125/2553 คดีหมายเลขแดงท่ี 194/2555 ศาลอทุ ธรณ์ภาค 6 วนั ท่ี 7 กุมภาพนั ธ์ 2555 หน้า 8. 56 คดีหมายเลขดาท่ี 4242/2552 คดหมายเลขแดงที่ 4127 – 4128/2554 ศาลจงั หวดั สระบรุ ี วนั ที่ 5 ตลุ าคม 2554. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 122

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 และเทของเนา่ เสียภายในบริเวณงาน เป็ นผลให้นางจินตนา ถกู ฟ้ องดาเนินคดีอาญาเป็ นจาเลยใน ข้อบกุ รุก ซึ่งจาเลยได้ยกข้อตอ่ ส้ถู ึงเหตขุ องการกระทาของจาเลยที่คดั ค้านการก่อสร้างโรงไฟฟ้ าหิน กรูด โดยอาศยั สิทธิตามรัฐธรรมนญู 2540 ในมาตรา 46 รวมถึงเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ประกอบกบั เสรีภาพในการชมุ นมุ โดยสงบและปราศจากอาวธุ อนั เป็ นพืน้ ฐานของการใช้กฎหมาย ในระบอบประชาธิปไตยรวมถึงการรับฟั งยานหลักฐานท่ีเป็ นกลาง ศาลชัน้ ต้นวินิจฉัยว่า พยานหลกั ฐานของโจทก์ยงั ไมเพียงพอจะฟังได้วา่ จาเลยได้กระทาความผิด จงึ พพิ ากษายกฟ้ อง57 ในคาพิพากษาของศาลชนั้ ต้น มีการให้ความสาคญั แก่การต่อสู้ของจาเลยท่ีอาศยั สิทธิ ตามรัฐธรรมนญู ในการเป็ นเหตผุ ลของการกระทาของจาเลยท่ีต้องเข้าไปในบริเวณดงั กล่าวก็เป็ น สว่ นหน่ึงของขบวนการเคลื่อนไหวที่ศาลชนั้ ต้นรับฟังจากคาให้การของจาเลย เป็ นความเปิ ดกว้าง ของศาลยตุ ธิ รรม ในระดบั เริ่มต้นที่มองเห็นการตอ่ ส้บู นพืน้ ฐานของสทิ ธิตามรัฐธรรมนญู แตต่ อ่ มาภายหลงั ศาลอทุ ธรณ์ได้กลบั คาตดั สินของศาลชนั้ ต้น และในที่สดุ ศาลฎีกาก็ได้มี คาพิพากษาตดั สินว่าจาเลยมีความผิดฐานบุกรุก โดยวินิจฉัยในประเดน็ ข้อต่อส้ขู องจาเลยถึงเหตุ ของการกระทาวา่ “ส่วนท่ีจาเลยฎีกาต่อไปว่าธรรมชาติของคดีที่กล่าวหาว่าจาเลยกระทาความผิด มิใช่การกระทาความผิดอย่างคดีอาญาสามญั การใช้ดลุ พินิจวินิจฉัยคดีของศาล อทุ ธรณ์ ภาค 7 จึงไม่ต้องด้วยเจตนารมณ์ของกฎหมายนนั้ ไมเ่ ป็ นสาระแก่คดีอนั ควรวินิจฉยั ต้องห้ามมิให้ฎีกา”58 นอกจากการต้องเผชิญกบั โทษทางอาญาแล้ว ผ้ทู ่ีอ้างสิทธิชมุ ชนในการจดั การทรัพยากร อาจถูกฟ้ องร้องเรียกค่าเสียหายจากผ้กู ระทาความผิด พ.ร.บ. ป่ าไม้ หรือ พ.ร.บ. อทุ ยานแห่งชาติ โดยอาศยั บทบญั ญตั ใิ น พ.ร.บ. สง่ เสริมและรักษาคณุ ภาพสิง่ แวดล้อม 2535 โดยนบั ตงั้ แตม่ ีการใช้ รัฐธรรมนญู 2540 มาจนถึงรัฐธรรมนญู 2550 ได้มีการเรียกคา่ เสียหายในทางแพง่ กบั ผ้ถู กู ฟ้ องซึ่ง เป็นชมุ ชนแม้จะอ้างสทิ ธิของการมีสว่ นร่วมในการจดั การทรัพยากรสิ่งแวดล้อมและสืบทอดวิถีชีวิต ในการอยรู่ ่วมกบั ป่ า ซง่ึ การฟ้ องเป็นคดแี พง่ ยงั คงปรากฏอยแู่ ม้ในห้วงเวลาปัจจบุ นั 57 คดหี มายเลยดาท่ี 1480/2545 คดีหมายเลขแดงที่ 3283/2546 ศาลจงั หวดั ประจวบคีรีขนั ธ์. 123 58 คาพิพากษาที่ 13005/2553 ศาลฎกี า วนั ท่ี 20 ธนั วาคม 2553, หน้า 6. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู แหง่ ราชอาณาจกั รไทย 2550 ดงั คดีที่เกิดขึน้ ท่ีศาลจงั หวดั หลม่ สกั หรือท่ีเรียกกนั ว่า “คดีโลกร้อน” โดยชาวบ้านถูกกรม อุทยานฟ้ องเรียกค่าเสียหายในทางแพ่งจากการที่จาเลยเข้าไปทาลาย ก่อความเสียหายให้แก่ ต้นไม้และสภาพป่ า ในเขตอนรุ ักษ์ป่ าภูผาแดง อาเภอหลม่ สกั จงั หวดั เพชรบูรณ์ ศาลจงั หวดั หล่ม สกั ได้วินิจฉัย โดยได้มีการคานวณมูลคา่ ความเสียหายที่เกิดขึน้ โดยอาศยั อานาจตามมาตรา 97 พ.ร.บ. สง่ เสริมและรักษาคณุ ภาพส่งิ แวดล้อม 253559 (อย่างไรก็ตาม ฐานในการคานวณยงั เป็ นท่ีสงสยั ถึงความถกู ต้องตามหลกั วิชาการ และ สาหรับกรณีความผิดฐานบกุ รุกแม้จาเลยจะอ้างว่าเป็ นการทาไร่หมนุ เวียนซ่ึงเป็ นจารีตประเพณี ของชุมชนดงั้ เดิม ก็ไม่เป็ นเหตุผลท่ีจะทาให้จาเลยไม่มีความผิดจากข้อหาดงั กล่าว เม่ือมีการ พิพากษาคดีอาญาแล้ว ทางเจ้าหน้าที่รัฐก็ได้ดาเนินการต่อมาในส่วนของคดีทางแพ่งเพ่ือเรียก คา่ เสียหายจากความผิดท่ีศาลได้ตดั สนิ ในทางอาญา) คดีโลกร้ อนได้ทาให้ชาวบ้านซ่ึงจัดการป่ าชุมชนอาจถูกฟ้ องในฐานบุกรุกป่ าและเรียก คา่ เสียหายในทางแพ่ง และได้กลายเป็ นเครื่องมือของรัฐอย่างสาคญั ในการจดั การกบั คนท่ีบกุ รุก ป่ าและตดั ไม้ทาลายป่ า ดงั จะปรากฏวา่ ในภายหลงั ได้มีการดาเนินคดีในลกั ษณะเช่นนีเ้ กิดขึน้ อีก หลายคดี เช่น คดีเขาป่ เู ขาย่าทางภาคใต้ ซ่ึงการดาเนินคดีโลกร้อนทาให้เกิดภาระอย่างมากแก่ ชาวบ้านที่ถกู ดาเนนิ คดี อย่างไรก็ตาม คดีนีใ้ นปัจจบุ นั อย่ใู นระหวา่ งการพิจารณาคดีของศาลฎีกา ซ่ึงยงั คงต้องรอ ผลคาวินิจฉัยของศาลต่อไปว่าจะมีแนวทางการตดั สินคดีที่วางหลกั ในเร่ืองของการใช้สิทธิของ ชาวบ้านในการสืบทอดจารีตในการจัดการทรัพยากรของตนเองได้มากน้อยเพียงไร รวมถึงการ เคลื่อนไหวในภาคประชาสงั คมตอ่ การคดั ค้านเกณฑ์ในการคานวณคา่ เสียหายในทางแพง่ นี ้โดยมี การย่ืนฟ้ องต่อศาลปกครองว่าเป็ นคาส่ังทางปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมาย60 ซ่ึงศาลปกครอง กลางวินิจฉัยว่าเกณฑ์การคานวณแบบจาลองค่าเสียหายคดีโลกร้ อนไม่ใช่คาส่ังทางปกครองที่มี ผลกระทบตอ่ ชาวบ้านโดยตรง แตเ่ ป็ นการสงั่ การให้เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานของรัฐในการคานวณ 59 คดีหมายเลขดาที่ 673/2552 คดหี มายเลขแดงท่ี 789/2552 ศาลจงั หวดั หลม่ สกั วนั ท่ี 30 ธนั วาคม 2552. 60 สานกั ขา่ วประชาไท, “ศาลปกครองกลางไม่รับฟ้ องเลกิ “คดโี ลกร้อน” – ชาวบ้านเตรียมถกเดนิ หน้าต่อ” [ออนไลน์] วนั ท่ี 1 สงิ หาคม 2555 แหลง่ ทีม่ า: http://prachatai.com/journal/2012/08/41847. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่ 124

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 คา่ เสียหายสาหรับการฟ้ องทางแพ่ง (ขณะนีอ้ ยู่ในระหว่างการย่ืนอุทธรณ์คาสงั่ ต่อศาลปกครอง สงู สดุ อย6ู่ 1) ดงั นนั้ หากพิจารณาถึงพัฒนาการของคาวินิจฉัยในสถาบนั ตลุ าการภายใต้ รัฐธรรมนูญ 2550 จะปรากฏถึงคาวินิจฉยั ท่ีมีการรับรองถึงสิทธิชมุ ชนอยใู่ นบางสว่ นโดยเฉพาะอย่างยิ่งในศาล ชนั้ ต้น แต่การดาเนินคดีทางแพ่งกับชาวบ้านในพืน้ ท่ีพิพาทเป็ นปัญหาสาคญั ที่กระทบต่อสิทธิ ชุมชนอย่างมาก เนื่องจากเป็ นค่าใช้จ่ายที่สร้ างภาระเป็ นอย่างมาก และทาให้การตัดสินคดีใน ประเด็นเรื่องสิทธิชุมชนยงั คงอยู่ภายใต้กรอบของการวินิจฉัยทางกฎหมายอาญาเป็ นหลกั และ นามาสกู่ ารเรียกร้องคา่ เสียหายจากชมุ ชนอีกทอดหนงึ่ 5.2.2 แนวทางการวินิจฉัยเร่ืองสทิ ธิชุมชนของศาล ความเคลื่อนไหวเพื่อให้มีการจดั ทา พ.ร.บ. ป่ าชมุ ชน เพ่ือกาหนดรายละเอียดเกี่ยวกบั การ ใช้สิทธิชุมชนให้มีความชัดเจน อย่างไรก็ตาม กลบั มีการเปลี่ยนแปลงในหลกั การสาคญั ของร่าง กฎหมายเกิดขึน้ นามาซ่ึงการเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความว่า พ.ร.บ. ป่ าชมุ ชน ซึ่งได้ผ่านการ พิจารณาจากสภานิตบิ ญั ญัติแหง่ ชาติ เป็ นกฎหมายที่จากดั ตดั สิทธิชมุ ชนในการมีส่วนร่วมในการ จดั การทรัพยากรธรรมชาติ ซ่ึงศาลรัฐธรรมนูญมีคาวินิจฉัยในประเด็นว่ากระบวนการในการตรา กฎหมายไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนญู เนื่องจากการลงมติผ่านร่างกฎหมายดงั กลา่ วจากท่ีประชมุ ของ สภานติ บิ ญั ญตั แิ หง่ ชาตทิ ่ีไมค่ รบองคป์ ระชมุ เป็นผลให้ร่าง พ.ร.บ. ป่ าชมุ ชนตกไป62 ดังนัน้ ในช่วงหลัง พ.ศ. 2550 การใช้ บังคับสิทธิชุมชนจึงไม่มีกฎหมายที่กาหนด รายละเอียดของการใช้สิทธิชมุ ชนโดยตรง อนั นามาซง่ึ ประเดน็ ข้อถกเถียงว่าในการใช้บงั คบั วรรค ท้ายของมาตรา 67 ของรัฐธรรมนูญจะมีความเป็ นจริงทางปฏิบตั ิได้มากน้อยเพียงใดนัน้ เม่ือ พิจารณาจากคาวินิจฉัยของศาลนบั จากนนั้ เป็ นต้นมา ยงั ไมม่ ีการวินิจฉัยจากศาลรัฐธรรมนญู ใน ประเดน็ พิพาทเก่ียวกบั กฎหมายที่ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ในเร่ืองสทิ ธิชมุ ชนปรากฏขนึ ้ แต่หากพิจารณาในประเด็นอื่นๆ ในกรณีของการใช้บังคบั สิทธิชุมชน มีบางคดีที่ศาล รัฐธรรมนญู ได้มีแนวทางการวินิจฉยั ที่เปิ ดกว้างขนึ ้ และทาให้การบงั คบั ใช้สิทธิตามรัฐธรรมนญู ได้ โดยตรง แม้จะยังไม่มีกฎหมายบญั ญัติไว้ครอบคลุมในการใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญก็ตาม ดงั ท่ี 61 สานกั ข่าวประชาไท, “ย่ืนอุทธรณ์ศาลปกครองสูงสุด ยัน ‘แบบจาลองโลกร้อน’ กระทบชุมชน” [ออนไลน์] วนั ท่ี 14 กนั ยายน 2555 แหลง่ ทม่ี า: http://prachatai.com/journal/2012/09/42640 62 คาวนิ จิ ฉยั ที่ 15/2552 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ท่ี 4 พฤศจิกายน 2552. คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 125

โครงการการศกึ ษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแหง่ ราชอาณาจักรไทย 2550 ปรากฏในคาวินิจฉัยว่าผู้ร้ องเป็ นโจทก์ฟ้ ององค์การบริหารส่วนตาบลและเทศบาล ในโครงการ ก่อสร้ างบ่อฝังกลบขยะมูลฝอย โดยประเด็นแห่งคดีก็คือ พ.ร.บ. ส่งเสริมและรักษาคุณภาพ สิ่งแวดล้อม 2535 มาตรา 46 วรรค 1มาตรา 46 ท่ีกาหนดว่า เพื่อประโยชน์ในการส่งเสริมและ รักษาคณุ ภาพสง่ิ แวดล้อมให้รัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ มี อานาจประกาศในราชกิจจานเุ บกษากาหนดประเภท และขนาดของโครงการหรือกิจการของส่วน ราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือเอกชนที่มีผลกระทบส่ิงแวดล้อมซ่ึงต้องจัดทารายงานการวิเคราะห์ ผลกระทบส่ิงแวดล้อม เพ่ือเสนอขอความเห็นชอบตามมาตรา 47 มาตรา 48 และมาตรา 49 ขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 67 วรรค 2 หรือไม่ เน่ืองจากกฎหมายดังกล่าวไม่ได้ กาหนดให้โครงการในลกั ษณะนีต้ ้องทาประชาพจิ ารณ์กบั ประชาชนในพืน้ ท่ีโครงการ จากการที่การ ดาเนินโครงการดังกล่าวไม่อยู่ในบังคบั ที่ต้องทารายงานผลกระทบส่ิงแวดล้อม และให้ถือเป็ น ดลุ พินิจของรัฐมนตรีหรือผ้วู ่าราชการจงั หวดั ในการจดั ทาประชาพิจารณ์ ศาลรัฐธรรมนญู เห็นว่า พ.ร.บ. ส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ 2535 มีเจตนารมณ์ท่ีจะส่งเสริมให้ ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมในการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม โดยให้อานาจรัฐมนตรีโดยความ เหน็ ชอบของคณะกรรมการส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ กาหนดกฎเกณฑ์ในการจดั ทารายงานผลกระทบ สิง่ แวดล้อม ซง่ึ สอดคล้องกบั รัฐธรรมนญู มาตรา 67 วรรค 2 แล้ว63 (โดยแตเ่ ดิมคดีนีเ้ ป็ นคดีที่อย่ใู นการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนูญ 2540 แตภ่ ายหลงั หลงั จากมีการประกาศใช้รัฐธรรมนญู 2550 ทาให้ศาลรัฐธรรมนญู ดาเนินพิจารณาสืบ ต่อมา โดยการใช้การเทียบเคียงบทมาตราของรัฐธรรมนูญ 2540 มาตรา 56 วรรค 2 มาเป็ น รัฐธรรมนญู 2550 มาตรา 67 วรรค 264) 63 คาวินิจฉยั ที่ 3/2552 ศาลรัฐธรรมนญู วนั ที่ 18 มีนาคม 2552. 64 รัฐธรรมนญู 2550 มาตรา 67 วรรคสอง “การดาเนนิ โครงการหรือกิจกรรมที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบตอ่ ชุมชนอย่างรุนแรงทงั้ ทางด้านคณุ ภาพ สิ่งแวดล้อม ทรัพยากรธรรมชาติ และสุขภาพ จะกระทามิได้ เว้นแต่จะได้ศึกษาและประเมินผลกระทบต่อ คุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชนในชุมชน และจัดให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของ ประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียก่อน รวมทัง้ ได้ ให้องค์การอิสระซึ่งประกอบด้วยผู้แทนองค์การเอกชนด้าน สิ่งแวดล้ อมและสุขภาพ และผู้แทนสถาบันอุดมศึกษาที่จัดการการศึกษาด้ านสิ่งแวดล้ อมหรื อ ทรัพยากรธรรมชาตหิ รือด้านสขุ ภาพ ให้ความเหน็ ประกอบกอ่ นมกี ารดาเนนิ การดงั กลา่ ว” คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่ 126

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 เน่ืองจากรัฐธรรมนูญ 2550 มีเจตนารมณ์ให้สิทธิและเสรีภาพท่ีรัฐธรรมนญู นีร้ ับรองไว้มี สภาพบงั คบั ได้ทนั ทีที่รัฐธรรมนญู ประกาศให้มีผลใช้บงั คบั โดยไม่ต้องรอให้มีการบญั ญตั ิกฎหมาย บญั ญัติขึน้ การมาใช้บงั คบั ก่อน การบงั คบั ใช้มาตรา 46 วรรค 1 แห่ง พ.ร.บ. ส่งเสริมและรักษา คณุ ภาพส่ิงแวดล้อมแห่งชาติ 2535 จึงต้องดาเนินการให้สอดคล้องและเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 67 วรรค 2 ด้วย ดงั นัน้ บุคคลหรือชุมชนย่อมมีสิทธิฟ้ องต่อศาลปกครองได้ตาม รัฐธรรมนญู มาตรา 67 วรรค 3 เพ่ือขอให้ศาลมีคาพิพากษาหรือคาสงั่ ให้ผ้ดู าเนินโครงการนนั้ จดั ให้ มีการศกึ ษาและประเมินคณุ ภาพสิ่งแวดล้อม และจดั ให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน กอ่ นที่จะดาเนินโครงการตามรัฐธรรมนญู มาตรา 67 วรรค 2 นอกจากนีย้ งั มีคาวินจิ ฉยั ตอ่ การใช้ พ.ร.บ. อทุ ยานแหง่ ชาติ ในการประกาศทบั ที่ป่ าชมุ ชน ของชาวบ้านวา่ ชาวบ้านสามารถนาคดฟี ้ องตอ่ ศาลได้ หากอ้างวา่ ตนได้สิทธิในการครอบครองท่ีดิน นนั้ อย่าง “ถูกกฎหมาย” แตก่ ลบั ไม่มีการชีว้ ่ากฎหมายนนั้ ขดั หรือแย้งกับรัฐธรรมนูญในเร่ืองสิทธิ ชุมชน อันเป็ นการกาหนดกรอบการใช้สิทธิชุมชนภายใต้แนวคิดของหลักกฎหมายท่ีดินและ กฎหมายลักษณะทรัพย์สินอันเป็ นหลักกฎหมายทางแพ่ง โดยในคดีนีท้ างคณะกรรมการสิทธิ มนุษยชนแห่งชาติได้รับเรื่องร้ องเรียนว่าทางกรมอุทยานแห่งชาติได้ประกาศแนวเขตอุทยาน แหง่ ชาตทิ บั ซ้อนกบั พืน้ ที่ป่ าชมุ ชน จงึ ได้เสนอคาร้องวา่ พ.ร.บ. อทุ ยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 มาตรา 6 ขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู มาตรา 66 และ 67 ซ่ึงศาลรัฐธรรมนูญมีคาวินิจฉัยว่า พ.ร.บ. อุทยานแห่งชาติ 2504 มาตรา 6 กาหนดให้ รัฐบาลสามารถประกาศพระราชกฤษฎีกากาหนดให้บริเวณที่ดินดงั กล่าวเป็ นเขตอทุ ยานและไม่ได้ มีสาระเก่ียวกบั การใช้สิทธิและกระบวนการมีส่วนร่วมของบุคคลหรือชมุ ชน แตก่ ็มิได้หมายความ ว่ารัฐบาลหรื อเจ้ าหน้ าท่ีจะสามารถดาเนินการได้ ตามอาเภอใจโดยไม่ต้ องคานึงถึงสิทธิตามท่ี บญั ญตั ิไว้ในรัฐธรรมนูญ ในทางกลบั กัน ก็มิได้ตดั สิทธิของชมุ ชนท่ีจะฟ้ องหนว่ ยงานราชการหรือ หนว่ ยงานรัฐเพ่ือให้ปฏิบตั หิ น้าท่ีตามรัฐธรรมนญู 65 ตามหลกั การของการประกาศพืน้ ที่ที่จะเป็ นเขตอทุ ยานแหง่ ชาติ จะต้องเป็ นพืน้ ท่ีท่ีมิได้อยู่ ในกรรมสิทธ์ิหรือการครอบครองโดยชอบด้วยกฎหมายของบุคคลใด ประกอบกับบทบัญญัติ ดังกล่าวมิได้ ห้ ามมิให้ นากระบวนการรับฟั งความคิดเห็นของประชาชนตามท่ีกาหนดไว้ ใน รัฐธรรมนญู มาตรา 67 วรรค 2 มาใช้ ซ่ึงศาลรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่าหลกั การของ พ.ร.บ. อทุ ยาน 65 คาวนิ ิจฉยั ที่ 33/2554, ศาลรัฐธรรมนญู วนั ที่ 23 พฤศจิกายน 2554. 127 คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและค้มุ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 แห่งชาติ 2504 มาตรา 6 จึงไม่ขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 66 และ 67 ในเร่ืองการ จดั การสิทธิชมุ ชนแตอ่ ยา่ งใด จะเห็นได้ว่าการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอย่บู นพืน้ ฐานการการใช้กฎหมายที่ถูกต้อง ตามกระบวนการ เช่น การในการประกาศเขตอุทยานแห่งชาติต้องมีกระบวนการท่ีถูกต้องคือ จะต้องประกาศให้ผู้ที่อ้างว่าอยู่ในเขตที่จะประกาศเป็ นพืน้ ท่ีอุทยานแห่งชาติต้องมาแจ้ง และ นอกจากนนั้ การอ้างสิทธิในทรัพย์สิน เช่น สิทธิในการจดั การทรัพย์สินก็จะต้องเป็ นสิทธิในการ ครอบครองท่ีดินนนั้ อยา่ งถกู ต้องตามกฎหมายเท่านัน้ การวินิจฉยั ในลกั ษณะเช่นนีจ้ ะทาให้การใช้ บงั คบั สิทธิชมุ ชนที่ชาวบ้านมีจารีตประเพณีดงั้ เดิมตามความเป็ นจริง แตไ่ มไ่ ด้จดั อย่ภู ายใต้ระบบ การจดั การตามกฎหมายที่ดนิ ของรัฐจะไมส่ ามารถอ้างสทิ ธิตามรัฐธรรมนญู ได้ อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญ 2550 ก็ได้มีการเปิ ดกว้างให้ประชาชนทว่ั ไปนาคดีขึน้ สู่ศาล รัฐธรรมนูญได้โดยตรง ตามมาตรา 21266 ซ่ึงตามรัฐธรรมนูญได้กาหนดระยะเวลาให้มีการตรา กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการพิจารณาคดีของศาลรัฐธรรมนูญ อันรวมถึงการวาง กฎเกณฑ์และระเบียบเก่ียวกับการฟ้ องคดีต่อรัฐธรรมนูญ แต่จนถึงขณะนี ้ กฎหมายประกอบ รัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็ยงั ไม่มีการประกาศใช้ ทงั้ ที่ในรัฐธรรมนูญ 2550 บทเฉพาะกาล มาตรา 300 วรรคท้าย กาหนดให้มีการจดั ทากฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ วา่ ด้วยวธิ ีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู ให้แล้วเสร็จภายในหนง่ึ ปี นบั แตว่ นั ประกาศใช้รัฐธรรมนญู นีซ้ ึ่งบดั นีไ้ ด้ผ่านมาเป็ นเวลามา 5 ปี แล้ว พิจารณาเทียบเคียงกบั มาตรา 303 ที่กาหนดไว้ใน (1) ว่าให้เป็ นหน้าท่ีของคณะรัฐมนตรี จดั ทากฎหมายที่เกี่ยวกบั การกาหนดรายละเอียดเพ่ือส่งเสริม และค้มุ ครองการใช้สิทธิและเสรีภาพเก่ียวกับสิทธิชุมชน ดงั นนั้ ในระหว่างที่ยงั ไม่มีการบญั ญัติ กฎหมายท่ีกาหนดรายละเอียดเกี่ยวกับการจัดการสิทธิชุมชนโดยตรง การใช้บงั คบั สิทธิตาม 66 รัฐธรรมนญู 2550 มาตรา 212 “บคุ คลซง่ึ ถกู ละเมดิ สทิ ธิหรือเสรีภาพท่ีรัฐธรรมนญู นรี ้ ับรองไว้มี สทิ ธิยน่ื คาร้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เพือ่ มี คาวินจิ ฉยั วา่ บทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมาย ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู ได้ การใช้สิทธิตามวรรคหนึง่ ต้องเป็ นกรณีท่ีไม่อาจใช้สิทธิโดยวิธีการอ่ืนได้แล้ว ทงั้ นี ้ตามท่ีบญั ญัติไว้ใน พระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรัฐธรรมนญู วา่ ด้วยวธิ ีพจิ ารณาของศาลรัฐธรรมนญู ” คณะนติ ิศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 128

โครงการการศึกษาพัฒนาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจกั รไทย 2550 รัฐธรรมนญู ยงั คงอยู่ภายใต้ความผูกพนั ตาม มาตรา 67 วรรคท้ายว่าประชาชนอาจสามารถนา สิทธิชมุ ชนมาฟ้ องหนว่ ยงานรัฐให้รับผิดชอบได้ เพราะฉะนนั้ หากพิจารณาถึงแนวทางการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนญู จะพบยงั คงอย่บู น พืน้ ฐานของแนวคดิ ท่ีต้องการมีกฎหมายบญั ญัตริ ายละเอียดของการใช้สิทธิชมุ ชน เช่น กฎหมาย ระดบั พระราชบญั ญตั ิ และการบงั คบั ใช้สิทธิของประชาชนในการจดั การสิทธิชมุ ชนต้องอย่บู นสิทธิ ที่เป็ นทางการ ดงั การต้องอย่ใู นเขตอทุ ยานแห่งชาติอย่างถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งเท่ากบั การขีด เส้นกันประชาชนจานวนมากท่ีใช้สิทธิในความเป็ นจริง รวมทัง้ ต้องผ่านการพิสูจน์สิทธิตาม กฎหมายก่อน จงึ จะสามารถใช้สทิ ธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู ได้ ซงึ่ ขดั กบั หลกั ความเป็ นจริงที่มีชมุ ชน ตงั้ อยใู่ นเขตพืน้ ท่ีอนรุ ักษ์เป็ นจานวนมากก่อนการประกาศให้เป็ นพืน้ ที่อนรุ ักษ์ และสิ่งท่ีเป็ นความ ยงุ่ ยากมากขึน้ ก็คือการท่ีรัฐไม่สามารถดาเนินการพิสูจน์สิทธิของชมุ ชนในเขตป่ าได้ทาให้ปัญหา ดงั กลา่ วดารงอยมู่ ายาวนาน 5.2.3 ขอบเขตของผู้ทรงสิทธิในสิทธิชุมชน คดีท่ีมีคาวินิจฉัยเก่ียวกบั ผ้มู ีอานาจฟ้ องคดีโดยอ้างสิทธิชุมชน หลงั รัฐธรรมนญู 2550 มี คดีขึน้ สู่ เป็ นกรณีพิพาทที่ตาบลสะกอม อาเภอจะนะ จังหวดั สงขลา เป็ นข้อพิพาทเก่ียวกบั การ กระทาละเมิดของหน่วยงานทางปกครองและเจ้ าหน้ าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้ อานาจตาม กฎหมาย จากการสร้างเขื่อนกนั้ ทรายและคล่ืนบริเวณปากคลองสะกอม ตาบลสะกอม อาเภอจะ นะ จงั หวดั สงขลา ชาวบ้านท่ีอาศยั อย่ใู นตาบลสะกอมและประกอบอาชีพประมงชายฝ่ังบริเวณ ชายหาดสะกอม ย่ืนฟ้ องรัฐที่ดาเนินการสร้างเข่ือนกนั้ ทรายและคลื่นบริเวณป่ าคลองสะกอม เป็ น การละเมิดชุมชนชายฝ่ังทะเล ช่วงระยะเวลาของการละเมิดนีเ้ ร่ิมตงั้ แต่รัฐธรรมนูญ 2540 และ สืบเนื่องมาเมื่อมีการบงั คบั ใช้รัฐธรรมนญู 2550 ผ้ฟู ้ องมีการเรียกค่าเสียหายให้แก่กรมทรัพยากร ทางทะเลและชายฝั่ง ตาม พ.ร.บ. ส่งเสริมและรักษาคณุ ภาพส่ิงแวดล้อม 2535 มาตรา 97 เพื่อ ฟื น้ ฟูเยียวยาชายหาดสะกอมให้กลบั มามีสภาพเหมือนเดิม ประเด็นสาคญั ในคดีคือ ผ้ฟู ้ องเห็นว่า การกระทาของหนว่ ยงานรัฐดงั กลา่ วเป็ นการกระทาท่ีมิชอบด้วยรัฐธรรมนญู 2550 มาตรา 62, 66 และ 67 โดยที่เป็ นการกระทาละเมิดจากการละเลยไม่ปฏิบตั ิหน้าท่ีของหน่วยงานรัฐ และในส่วน ของระยะเวลา การละเมิดยังคงดาเนินอยู่ต่อเนื่องตลอดระยะเวลา และมีการยื่นฟ้ องภายใน ระยะเวลา 10 ปี นบั แตว่ นั ที่มีเหตแุ หง่ การฟ้ อง ในคดีนี ้มีปัญหาที่ชาวบ้านผู้ฟ้ องคดีไม่ได้รับมอบอานาจจากหน่วยงานรัฐ แต่ผู้ฟ้ องยก บทบญั ญัติจากรัฐธรรมนูญ 2540 มาตรา 79 และสืบมาในรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 85(4) ท่ี คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 129

โครงการการศึกษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ ุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2550 สง่ เสริมให้ประชาชนมีสว่ นร่วมในการรักษาทรัพยากรธรรมชาติ ดงั นนั้ บคุ คลใดก็ตามท่ีพบเห็นการ กระทาอนั เป็ นการละเมิดหรือฝ่ าฝื นกฎหมายเกี่ยวกบั การอนรุ ักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ ก็อาจมีสิทธิ ฟ้ องคดแี ละมีสทิ ธิร้องเรียนกลา่ วโทษตอ่ ผ้กู ระทาละเมิดโดยไม่ต้องได้รับมอบอานาจ ดงั นนั้ ผ้ฟู ้ อง คดจี งึ มีสทิ ธิและหน้าที่ฟ้ องเรียกคา่ เสียหายแทนกรมทรัพยากรทางทะเลและชายฝ่ังได้ ศาลปกครองสูงสุดมีคาวินิจฉัยว่ากรณีนีไ้ ม่ถือเป็ นข้อพิพาทเกี่ยวกับการทาละเมิดของ หน่วยงานทางปกครอง อันเกิดจากการใช้อานาจตามกฎหมายของผู้ถูกฟ้ อง เน่ืองจากตาม ข้อเท็จจริงไมป่ รากฏวา่ ชาวบ้านได้ทาหนงั สือร้องขอตอ่ ผ้ถู กู ฟ้ องเพื่อให้ปฏิบตั หิ น้าที่ตามกฎหมาย จงึ ไมอ่ าจถือวา่ มีข้อพิพาทหรือข้อโต้แย้งระหวา่ งชาวบ้านผ้ฟู ้ องคดีและผ้ถู กู ฟ้ องหา อยา่ งไรก็ตาม ในประเด็นเร่ืองระยะเวลาถือว่าการละเมิดยงั มีอยู่ตลอดอย่างต่อเนื่อง เม่ือเป็ นการฟ้ องคดีตาม พ.ร.บ. จดั ตงั้ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง 254267 ที่ต้องยื่นฟ้ องภายในหนึ่งปี นบั แต่ วนั ท่ีรู้ แตไ่ มเ่ กินสิบปี นบั แตว่ นั ที่มีเหตแุ หง่ การฟ้ องคดี ดงั นนั้ จากข้อเท็จจริงท่ีเกิดขนึ ้ ความเสียหาย ที่เกิดต่อสภาพแวดล้อมชายฝั่งยังคงอยู่อย่างต่อเนื่อง และชาวบ้านนาคดีขึน้ สู่ศาลภายใน ระยะเวลา 10 ปี ถือว่าอยู่ในอายุความจึงสามารถทาการฟ้ องร้ องได้ ในส่วนของการฟ้ องเรียก คา่ เสียหายให้กรมทรัพยากรทางทะเลและชายฝั่ง รัฐธรรมนญู 2550 มาตรา 85 (4) รับรองสิทธิให้ ประชาชนมีสว่ นร่วมในการรักษาคณุ ภาพส่ิงแวดล้อม ไม่ถือเป็ นบทบญั ญตั ิท่ีจะให้สิทธิหรือหน้าท่ี ของประชาชนท่ีจะเป็ นผ้เู สียหายท่ีมีสิทธิฟ้ องคดีแทนรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ แตเ่ ป็ นเพียงการให้ สิทธิแก่คนทั่วไปในการร้ องเรียนกล่าวโทษผู้กระทาผิดต่อเจ้าหน้าท่ีผู้มีอานาจดาเนินการตาม กฎหมายเท่านนั้ เม่ือไม่ปรากฏว่ากรมทรัพยากรทางทะเลและชายฝั่งได้มอบอานาจให้ผ้ฟู ้ องคดี เรียกค่าเสียหาย ผู้ฟ้ องคดีจึงไม่มีอานาจร้ องเรียกค่าเสียหายในกรณีนีใ้ ห้แทนกรมฯ ได้ ศาลมี ความเห็นว่าพิจารณาให้รับคาฟ้ องของผ้ฟู ้ องเฉพาะในสว่ นท่ีเป็ นความเสียหายที่เกิดขึน้ แก่ผ้ฟู ้ อง เอง68 ตอ่ มามีกรณีที่ศาลปกครองตดั สินไปในทิศทางเดียวกนั โดยในเร่ืองการฟ้ องคดีในเขตพืน้ ที่ ของหน่วยงานรัฐคือ กรณีสมั ปทานเหมือนแร่ท่ีดงมะไฟ จงั หวดั หนองบวั ลาภู อันเป็ นคดีพิพาท เก่ียวกบั การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐออกคาสง่ั โดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหมาย โดยชาวบ้านจานวน 393 คน ได้ยื่นขอเพิกถอนประทานบตั รในการขอสมั ปทานเหมืองแร่ท่ีตาบลดงมะไฟ อาเภอสวุ รรณคหู า 67 มาตรา 9 วรรค 1(3) 130 68 คาร้องที่ 353/2551 คาสง่ั ท่ี 630/2551 ศาลปกครองสงู สดุ ในวนั ที่ 3 ตลุ าคม 2551. คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลยั เชยี งใหม่

โครงการการศกึ ษาพฒั นาการการรับรองและคมุ้ ครองสิทธชิ มุ ชนตามรัฐธรรมนญู แห่งราชอาณาจักรไทย 2550 จงั หวดั หนองบวั ลาภู โดยอาศยั อานาจตามรัฐธรรมนญู 2540 มาตรา 59 และ 60 พ.ร.บ. ส่งเสริม และรักษาคณุ ภาพส่งิ แวดล้อม 2535 และ พ.ร.บ. แร่ 2510 ซ่งึ ศาลปกครองชนั้ ต้นพิพากษาว่ากระบวนการให้ประทานบตั รไมช่ อบและมีคาสงั่ ให้เพิก ถอน ผ้ถู กู ฟ้ องอทุ ธรณ์คาพพิ ากษาของศาลปกครองชนั้ ต้น ตอ่ มาศาลปกครองสงู สดุ มีคาวินิจฉัยวา่ ชาวบ้านท่ีย่ืนขอเพิกถอนประทานบตั รในการขอสมั ปทานเหมืองแร่ที่ ตาบลดงมะไฟ อาเภอสวุ รรณ คหู า จงั หวดั หนองบวั ลาภวู า่ การย่ืนคดั ค้านของชาวบ้านต้องมีการลงลายมือช่ือในคาฟ้ องและต้อง มีการทาใบมอบฉันทะหรือแต่งตงั้ ตวั แทนในการฟ้ องคดี เม่ือผู้ฟ้ องคดีที่ 4 ถึง 393 ไม่ได้ทาให้ ถกู ต้องตามหลกั เกณฑ์ดงั กล่าวจึงไม่ใช่ผู้ฟ้ องในคดีนี ้ประการต่อมาคือขนั้ ตอนในการขออนุญาต ดาเนินโครงการที่มีการจดั ทารายงานผลกระทบส่ิงแวดล้อมแล้ว ตามหลกั เกณฑ์การออกประทาน บตั รได้ปฏิบตั ติ ามขนั้ ตอนถกู ต้องแล้ว เม่ือมีการตดิ ประกาศให้ชมุ ชนได้ทราบถึงโครงการและมีการ ขอความเห็นชอบจากองค์การบริหารส่วนตาบลแล้ว ไม่มีผู้ใดมาโต้แย้งคดั ค้านในระยะเวลาท่ี กาหนด แม้ตอ่ มาชาวบ้านทงั้ 393 คน ได้ย่ืนหนงั สือคดั ค้านต่อกรมอตุ สาหกรรมพืน้ ฐานและการ เหมืองแร่ แต่หน่วยงานนนั้ พิจารณาแล้วเห็นว่าคาคดั ค้านของชาวบ้านไม่มีเหตผุ ลเพียงพอและ เนื่องจากพืน้ ท่ีประทานบตั รอยใู่ นเขตพืน้ ท่ีรับผดิ ชอบของกรมป่ าไม้ ผ้ฟู ้ องคดจี งึ ไมใ่ ช่ผ้มู ีสว่ นได้เสีย ในฐานะเจ้าของกรรมสิทธ์ิหรือสิทธิครอบครองท่ีดนิ ในเขตการขอประทานบตั ร69 แต่ศาลปกครองสูงสุดได้เปลี่ยนแนวทางการวินิจฉัยในคดีถัดมา ในคดีกลุ่มทวารดีที่ นครปฐม โดยผ้ฟู ้ องเป็ นประธานกล่มุ ภาคประชาชนที่ใช้ชื่อวา่ กล่มุ ศรีทวารวดี (นายไพบลู ย์ พวง สาลี) การจดั ตงั้ กล่มุ ของผู้ฟ้ องมีวตั ถปุ ระสงค์เพ่ือศึกษาค้นคว้า อนรุ ักษ์ปกป้ องพืน้ ท่ีสาคญั ทาง ประวตั ศิ าสตร์ และโบราณคดีในจงั หวดั นครปฐม ซ่งึ ผ้ฟู ้ องได้ฟ้ องคดั ค้านการก่อสร้างที่เห็นว่าเป็ น การทาลายโบราณสถานของพระปฐมเจดีย์ การรวมกลุ่มของผ้ฟู ้ องเป็ นไปโดยสมคั รใจและไม่มี บทบญั ญัตขิ องกฎหมายรองรับ ศาลปกครองชนั้ ต้นที่เห็นว่าเนื่องจากผ้ฟู ้ องไม่ได้อาศยั อย่ใู นพืน้ ท่ี ซงึ่ เป็นประเดน็ พิพาทจงึ มีคาสง่ั ไมร่ ับฟ้ อง แตศ่ าลปกครองสงู สดุ เห็นวา่ ประเด็นท่ีผ้จู ะอ้างสิทธิตาม รัฐธรรมนญู 2540 มาตรา 46 และภายหลงั ตามรัฐธรรมนญู 2550 มาตรา 66 ในการมีสว่ นร่วมใน การอนุรักษ์ประเพณีวฒั นธรรมและมีสิทธิท่ีจะฟ้ องหนว่ ยงานของรัฐ ตามมาตรา 67 วรรค 3 เมื่อ ข้อเท็จจริงปรากฏวา่ การรวมตวั กนั ของผ้ฟู ้ องมีวตั ถปุ ระสงค์เพ่ือศกึ ษาและอนรุ ักษ์พืน้ ที่สาคญั ทาง ประวตั ศิ าสตร์ การรวมกลมุ่ นีเ้ป็นประโยชน์โดยรวมตอ่ ชมุ ชนและประเทศชาติ ตามหลกั สิทธิชมุ ชน 69 คดหี มายเลขดาที่ อ.477/2547 คดีหมายเลขแดงท่ี อ. 86/2552 ศาลปกครองสงู สดุ วนั ท่ี 31 มนี าคม 2552. คณะนติ ศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยเชยี งใหม่ 131