978-65-85626-07-1

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 99 do Inquérito nº 4.781/DF, deveria ter havido, em sua instauração, o procedimento de sorteio previsto no art. 66 do RISTF. Dessa forma, restam demonstradas as violações constitu- cionais do Inquérito nº 4.781/DF relacionadas aos princípios que regem o sistema processual penal escolhido constitucionalmente pelo Brasil, o acusatório. Nesse mesmo sentido, Araújo e Maciel Neto (2019), Grilo (2020) e Neto (2020). Porém, apesar do aqui demonstrado, no bojo da ADPF 572/DF, a Corte decidiu pela constitucionalidade do inquérito. 5 ANÁLISE DA ADPF 572 5.1 ADPF 572 E A MAIORIA NO STF A partir das evidências de inconstitucionalidades identi- ficadas desde a instauração do Inquérito nº 4.781/DF, as quais foram demonstradas no tópico anterior, o partido político Rede Sustentabilidade (REDE), em 23 de março de 2019, protocolou a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 572/ DF em objeção à instauração do inquérito, do qual serão analisa- dos alguns dos votos dos ministros do STF. De acordo com o partido político REDE, o referido inquérito teria violado alguns preceitos fundamentais como o da liberdade individual, da dignidade da pessoa humana, da prevalência dos direi- tos humanos, do devido processo legal, da legalidade e da vedação ao juízo ou tribunal de exceção. Impende esclarecer que a ADPF consiste em instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, com previsão no art. 102, § 1º da CF, o qual apenas o STF tem competência para julgar. De acordo com Tavares (2012, p. 312):

100 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos é uma garantia de origem constitucional, de natureza proces- sual, que visa a preservar a obediência geral devida às regras e princípios constitucionais que, considerados fundamen- tais, estavam, de há muito, dentro de um quadro evolutivo, a demandar mecanismo próprio para tanto. A Lei nº 9.882/99 regulamentou esse instrumento de controle de constitucionalidade, estabelecendo em seu art. 1º as hipóteses de cabimento do referido dispositivo. A ADPF 572/DF, de modo mais detido, questionou a ausên- cia de delimitação subjetiva (indicação dos investigados) e objetiva (detalhamento dos fatos objetos da investigação), ou seja, a inde- finição e amplitude do inquérito, o qual, como já mencionado, transformou qualquer cidadão brasileiro em um potencial investi- gado; indagou quanto ao artigo 43 do RISTF e o condicionamento da instauração de inquérito nos casos de infração penal cometida nas dependências ou sede do STF, considerando que os possíveis crimes investigados no Inquérito nº 4.781/DF teriam sido come- tidos na internet; bem como inquiriu a respeito da competência do STF estabelecida na Constituição, a impossibilidade de o judi- ciário conduzir investigações, salvo raras exceções, da necessidade de representação dos ofendidos nos crimes contra a honra, e da ausência de distribuição, com o presidente da Corte designando o ministro Alexandre de Moraes como relator. Em 18 de junho de 2020, o pleno do STF julgou a ADPF 572/DF e, por dez votos a um, entendeu pela constitucionalidade do Inquérito nº 4.781/DF. Nesse aspecto, faz-se necessário abor- dar alguns dos fundamentos alegados pelos ministros que foram favoráveis pela validade constitucional do inquérito ora analisado.

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 101 O ministro Edson Fachin, relator da ADPF, em seu voto, estabelece quatro condicionantes para que o inquérito fosse consi- derado constitucional (BRASIL, 2020): (a) seja acompanhado pelo Ministério Público; (b) seja inte- gralmente observada a Súmula Vinculante nº14; (c) limite o objeto do inquérito a manifestações que, denotando risco efetivo à independência do Poder Judiciário (CRFB, art. 2º), pela via da ameaça aos membros do Supremo Tribunal Federal e a seus familiares, atentam contra os Poderes insti- tuídos, contra o Estado de Direito e contra a Democracia; e (d) observe a proteção da liberdade de expressão e de imprensa nos termos da Constituição, excluindo do escopo do inquérito matérias jornalísticas e postagens, comparti- lhamentos ou outras manifestações (inclusive pessoais) na internet, feitas anonimamente ou não, desde que não inte- grem esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais. Tais requisitos até podem ser vistos como um progresso dentro da discussão, contudo, as condições elencadas não são sufi- cientes para sanar todas as violações constitucionais. Tanto que tal decisão (c e d) foi desrespeitada no próprio Inquérito e em outros, n.º 4.828, 4.879, 4.888 e 4.874: em 2022, a busca e apreensão e bloqueio de contas bancárias de empresários justificou-se em uma lista de seguidores em rede social, meio de prova ressignificado como “rede de disseminação de notícias fraudulentas” (AÇÃO..., 2022). Ademais, o voto do relator também abordou a discussão quanto aos limites da jurisdição do Supremo, tendo em vista que o art. 43 do RISTF estabelece que a infração à lei penal ocorre na sede ou nas dependências do Tribunal.

102 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos Nesse sentido, o ministro defende uma extensão do conceito de “sede”, uma vez que o STF exerce jurisdição em todo território nacional e tendo em vista o caráter difuso dos crimes cometidos por meio da internet: seriam assim “considerados” cometidos na sede ou nas dependências do Tribunal. Quanto a esse ponto, resta claro que as dependências do tribunal não podem ser confundidas com a jurisdição da Corte, considerando que o critério de aplicação do art. 43 do RISTF é espacial, e não ligado à jurisdição do STF. Além do mais, o próprio RISTF, em seu art. 46, estabe- lece que todas as vezes que o Presidente da corte tomar ciência de desobediência de ordem emanada pelo Supremo ou de desa- cato ao Tribunal ou algum de seus membros, deverá comunicar ao órgão competente do Ministério Público fornecendo as informa- ções que dispuser para a propositura da ação penal. Dito de outro modo, o próprio regimento da corte estabelece o procedimento a ser adotado em casos como aqueles os quais o Inquérito nº 4.781/ DF se propôs a investigar. O ministro Celso de Melo acompanhou o relator pela legi- timidade do STF, decidindo de forma oposta ao que externou nos autos da ADI 5.104-MC/DF (BRASIL, 2018a), em que votou pela inconstitucionalidade dos arts. 6º, 8º e 11 da Resolução nº 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) justamente por possibilitarem instauração de inquérito policial por meio de requi- sição do Poder Judiciário. O ministro Dias Toffoli, em seu voto, de igual modo acompanhando o relator, sustentou que o Inquérito foi uma resposta institucional necessária diante da agressividade dos ataques contra os membros da Corte. Diferentemente de todos os seus pares, o Ministro Marco Aurélio foi o voto vencido e divergente. O ministro explicitou a, para dizer o mínimo, incompatibilidade da abertura de procedi- mento investigatório por parte do STF (2020, p. 297), vejamos:

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 103 O que se verifica comumente quanto ao cidadão comum? Os inquéritos são instaurados pela autoridade policial. O que se verifica em relação àqueles que detêm a prerrogativa de serem julgados por esse ou aquele órgão do Judiciário? Há a provocação – sempre verificada – para chegar-se à instauração do inquérito. No âmbito do Supremo, por exemplo, considerados os que tenham a prerrogativa de por si serem julgados, uma vez proposta a ação penal pública incondicionada, já se assentou caber ao Procurador-Geral da República provocar – o Judiciário é órgão inerte, há de ser provocado para poder atuar – a instauração do inqué- rito. Empolgou-se no ato, na Portaria editada, o artigo 43 do Regimento Interno do Tribunal. Acontece que, havendo a Constituição Federal de 1988 consagrado o sistema acusatório, esse artigo não foi recepcionado, tendo, inclu- sive, parágrafo polivalente, próprio ao sistema inquisitivo e que estaria a autorizar a instauração do inquérito, ainda que não ocorrido o crime no âmbito do Supremo. O que ocorreu, ultimamente, levando em conta o veiculado por aquele a soltar inúmeros foguetes sobre o Supremo? Vossa Excelência, como incumbia fazer, oficiou ao Procurador- Geral da República para as providências que entender devidas, observando, portanto, o sistema acusatório. Órgão Judiciário não é Estado acusador, nem se diga que essa visão calha considerada a atuação do Supremo. Ressaltou em seu voto a escolha constitucional do sistema acusatório aqui no Brasil, e que, por conta disso, o art. 43 do RISTF, que consubstanciou a abertura do Inquérito nº 4.781/DF, não teria sido recepcionado pela CF, posicionamento que apenas corrobora com a jurisprudência da consolidada, pelo menos até então, do

104 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos próprio STF. Destacou também que o órgão Judiciário não consubs- tancia o Estado acusador e desse modo, não haverá garantia de imparcialidade se aquele que acusa é o mesmo que julga, demons- trando sinais de um sistema penal inquisitivo. Foi nesse sentido que o ministro evidenciou o fato da impos- sibilidade de a vítima instaurar o procedimento o que, levando em consideração o sistema democrático de direito, corre-se o risco de haver a instauração de um juízo de exceção. Dessa forma Marco Aurélio esclareceu que, como é sabido, o juiz que investiga fica vinculado aos resultados de sua investigação, o que, obviamente, influenciará na sua decisão. O ministro destacou também a questão de o relator do inqué- rito ter sido designado pelo presidente da Corte, à época, em claro desrespeito ao sistema de distribuição consolidado no Estado Democrático. Dessa forma, foi demonstrando a incompatibilidade consti- tucional desde a origem do inquérito nº 4.781/STF que o ministro Marco Aurélio diz que “estamos diante de inquérito natimorto. Ante as achegas verificadas, depois de instaurado, diria mesmo de inquérito do fim do mundo, sem limites!” (BRASIL, 2020). Contudo, apesar do posicionamento do Ministro Marco Aurélio, o STF decidiu, ignorando completamente os argumen- tos elencados nos autos, pela constitucionalidade do Inquérito nº 4.781/DF, julgando improcedente a ADPF 572 (BRASIL, 2020). Nota-se um verdadeiro processo de justificação da instauração de Inquérito claramente inconstitucional, aproximando-se com a teoria do estado de exceção de Giorgio Agamben: a justificação da investigação não repousa, de modo algum, sobre a normatividade do direito, mas legitima-se (ou procura legitimar-se) na facticidade da política (LORENZETTO; CÂMARA, 2009, p. 127).

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 105 Na atuação Inquérito nº 4.781/DF o STF acabou “suspen- dendo a aplicação de todo o estatuto constitucional da distribuição de competências, das liberdades individuais e das garantias proces- suais, para investigar supostas ameaças que lhe ameaçam a segurança e a ‘honorabilidade” (LORENZETTO; PEREIRA, 2020, p. 199). Há uma zona de “indeterminação anômica”: eles são direito, porque praticados pela Suprema Corte, intérprete principal do direito, e eles não são direito, porque são interpretações fraudulentas, “publicamente expostas sob máscaras”(HONÓRIO, 2007, p. 116). O Supremo Tribunal Federal age hoje sob a aproximação, talvez inadvertida (na melhor das hipóteses), de uma “ditadura constitu- cional” schmittiana, em que “medidas excepcionais” são aceitáveis para defesa da ordem constitucional. A Corte parece entender ser necessário fazer sua a defesa institucional, contra tudo e contra todos, custe o que custar – ela depõe o direito em nome da defesa do direito! Por isso, a constitu- cionalidade do Inquérito continua sendo questionável. Não obstante a referida decisão, imperioso refletir que não há nada semelhante no Direito democrático à doutrina da infalibilidade papal da Igreja Católica (GRILO, 2020, p. 44). 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Demonstrou-se a necessidade de discussão, apesar da deci- são do STF quanto à constitucionalidade, do Inquérito nº 4.781/ DF, principalmente pelos impactos e consequências político-jurí- dicas que o referido procedimento já apresenta. A partir da análise, em contraponto com as circunstâncias da sua instauração, restaram evidenciadas todas as violações constitu- cionais. A ofensa ao sistema acusatório, marco fundamental de todo o sistema penal constitucional brasileiro, a partir do momento em

106 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos que as possíveis vítimas investigam e julgam os supostos ofensores; o desrespeito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contra- ditório pela ausência de delimitação dos indivíduos e dos fatos a serem investigados, com a indisponibilização dos autos aos advoga- dos dos envolvidos, com a usurpação da titularidade do Ministério Público na condução do procedimento investigatório bem como para promoção do arquivamento; a não observação do princípio do Juiz natural com a investigação de indivíduos sem prerrogativa de foro no STF e com a designação do ministro relator, sem observar a necessidade de distribuição. Além da inobservância, por parte do relator, do princípio da colegialidade. Dessa forma, conclui-se que, mesmo com a decisão do Supremo pela constitucionalidade do Inquérito nº 4.781/DF, posicionamento que pode vir a ser alterado, a ordem jurídica consti- tucional se impõe, independente do que seja decidido pelos ministros, os quais, como demonstrado, são diretamente interessados na inves- tigação, devendo seus posicionamentos serem vistos com ressalvas. Portanto, o Inquérito nº 4.781/DF se apresenta como um proce- dimento natimorto, eivado de inconstitucionalidades, as quais são corroboradas e justificadas pela corte “constitucional”, que deveria zelar pela ordem jurídica brasileira. REFERÊNCIAS AÇÃO contra empresários usou reportagem e indícios anteriores. Portal Poder 360. Disponível em https://www.poder360.com.br. Acesso em 08 set 2022. ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito.Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2009. ARAÚJO, Fernando Henrique de Moraes; MACIEL NETO, Aluísio Antônio. Supremo Tribunal Federal ou de Exceção? O Estado de São Paulo, São Paulo, 18 de abr. de 2019. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/. Acesso em: 15 jun. 2022.

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 107 BRASIL. Ministério Público Federal (MPF). Pedido de Arquivamento do Inquérito nº 4.781/STF. Procuradora-Geral da República: Raquel Elias Ferreira Dodge, Brasília, 16 abr. 2019. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/docu- mentos/INQ4781.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2022. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 572/DF. Inteiro teor do acórdão. Relator: Ministro Edson Fachin, Brasília, 18 jun. 2020. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com. br. Acesso em: 16 nov. 2021. BRASIL. SupremoTribunal Federal (STF). Decisão Medida Cautelar, Inquérito 4.871, Brasília, DF, 13 de abr. de 2019. Disponível em: https://www.migalhas. com.br. Acesso em: 16 nov. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Portaria GP nº 69, Brasília, DF, 14 de mar. de 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/comunica- do-supremo-tribunal-federal1.pdf. Acesso em: 19 jun. 2022. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995. CARDOSO, F. V. Inquérito nº 4.781/DF do Supremo Tribunal Federal: 2021. Monografia. Universidade do Sul de Santa Catarina,Tubarão, 2021. Disponível em: https://repositorio.animaeducacao.com. Acesso em: 15 set. 2021. COSTA, Cristyan. Comissão Interamericana de Direitos Humanos pede escla- recimentos sobre inquérito das fake news. Revista Oeste, São Paulo, 10 jun. 2022. Disponível em: https://revistaoeste.com. Acesso em: 26 jun. 2022. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 8 ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018. CZELUSNIAK, Marcelo Salomão. A tentativa de arquivamento do inquérito das fake news pela Procuradora-Geral da República. In: PIOVESAN, Cláudia R. de Morais (Org.). Inquérito do Fim do Mundo, o apagar das luzes do Direito brasileiro. Londrina: E.D.A, 2020. DWORKIN, Ronald. Law as Interpretation. University of Chicago Press, 1982. FELLET, André Luiz Fernandes. Rudolf Smend e os direitos fundamentais como “ordem objetiva de valores”. RIDB. Ano 1 (2012), nº 11. Disponível em: http://www.idb-fdul.com/ p. 6613. Acesso em 12 maio 2022.

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- Capítulo 5 - LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO DE IMPEACHMENT: SEPARAÇÃO DOS PODERES E JULGADOS DO MS Nº. 21.564 E ADPF Nº. 378 PEDRO GERMANO DOS ANJOS DÉBORA REGINA DE SANTANA SILVA Sumário: 1. Introdução. – 2. Teorias sobre a legitimidade da jurisdição constitucional. – 3. A arguição de descumprimento de preceito fundamental (adpf) nº. 378. – 4. Ativismo em atos interna corporis. – 5. Princípio da segurança jurídica e diver- gências nos processos de impeachment . – 6. Considerações finais. – Referências. 1 INTRODUÇÃO Após a Segunda Guerra Mundial, um novo paradigma permeou a ação estatal. A Constituição programática e o modelo

112 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva de Estado do bem-estar social levaram os Poderes Legislativo e Executivo à produção de leis e políticas públicas garantidoras de tais prestações constitucionais. Entretanto, devido à incipiência das instituições políticas e a representatividade distorcida dos agentes políticos, as instituições representativas não satisfizeram os anseios da sociedade, que muitas vezes percebe seus direitos e garantias predestinados à constituírem letra morta da lei. Diante disso, cresce a visão do Poder Judiciário como única instituição pública capaz de efetivar direitos e garantias estabeleci- das pelo sistema constitucional. A jurisdição constitucional, como o “Terceiro Gigante”, baseada na função normativa da Constituição, proporciona aos juízes a possibilidade de um agir proativo nas decisões que interferirem nas relações sociais (CAPPELLETTI, 1993, p. 49). No Brasil, a promulgação da Carta Magna de 1988, a qual atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a função de guarda da Constituição e o efeito vinculante de suas decisões no controle de constitucionalidade, proporcionou à Suprema Corte uma atuação mais interferente nas atribuições reservadas aos outros poderes. Assim, surgem como objeto de estudo duas abordagens que analisam a atuação do Poder Judiciário em um Estado Democrático: as teorias procedimentalistas e substantivistas. Sob o enfoque delas, o presente trabalho visa analisar a decisão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 378 (STF, 2016) responsável pela análise da constitucionalidade da Lei nº 1.079/50 – que dispôs sobre o processo de impeachment do Presidente da República. A pertinência do tema proposto se justifica tendo em vista a sua atualidade, sobretudo prática, nos estudos do direito cons- titucional moderno. Além de mostrar-se um assunto de suma importância, tendo em vista que pairam dúvidas razoáveis sobre a

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 113 legitimidade do processo e a própria legitimidade do exercício de “segunda instância” pelo STF no processo de impeachment, além da aplicada separação das penas cominadas (constitucionalmente cumuladas). Dúvidas essas que, com o necessário distanciamento histórico, podem agora ser analisadas de modo mais frutífero. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e docu- mental, pela análise da doutrina, legislação e jurisprudência, além de estudo de caso, mediante exame da ADPF nº. 378. Na decisão, a Suprema Corte agiu como intérprete do regimento interno da Casa, interferindo em atos interna corporis, desrespeitando, desta forma, competências constitucionalmente estabelecidas. Ademais, a análise dos julgamentos da ADPF nº. 378 e do Mandado de Segurança nº. 21.564, demostra resultados práticos divergentes para casos semelhantes, o que enfraquece o princí- pio da segurança jurídica, supedâneo do Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, o equilíbrio da atuação do STF propor- cionará a efetivação da Constituição e os direitos fundamentais nela instituídos, e concomitantemente o respeito à Separação dos Poderes e a Democracia. 2 TEORIAS SOBRE A LEGITIMIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL As teorias que balizam o agir do Judiciário em um Estado Democrático de Direito são a procedimentalista e a substancialista. A estrutura de tais elementos perpassa pela garantia oferecida ao cidadão de desenvolver os procedimentos legalmente previstos e em um quadro de divisões de competências de julgamentos de órgãos jurisdicionais, respectivamente. Robert Alexy dispõe que a teoria procedimentalista de Habermas perpassa pela tensão entre facticidade e validade, ou

114 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva seja, o desafio de tomar decisões corretas e garantir a segurança jurídica (ALEXY, 2009, p. 132). Para tanto, é necessário a teoria do discurso, que visa mostrar os conteúdos ideais do princípio discursivo. A teoria do discurso exige a institucionalização de um sistema jurídico e este depende daquela, pois legitima a legalidade da ordem jurídica. A ideia central do Estado Democrático de Direito para Habermas está na autodeterminação de sujeitos de direitos livres e iguais. O paradigma procedimental do Direito é inserido como reação às debilidades do modelo liberal e social, e sua principal finalidade é a realização da autonomia. A conciliação entre demo- cracia e direitos fundamentais se dá: Com a anuência de todos os sujeitos de direito, da qual pode ser derivado todo o direito neste modelo ideal, é uma autodeterminação discursivamente sublimada e, portanto, racional, nenhuma norma pode violar um direito funda- mental. Ao contrário, no ato da autodeterminação coletiva racional são, simultaneamente, exercidos e criados direitos fundamentais. (ALEXY, 2009, p. 133). Nesse ínterim, Jürgen Habermas institui a teoria do agir comunicativo, por meio do qual o diálogo e participação de sujei- tos livres e iguais fundamenta a democracia. Para isso, a principal função do Tribunal Constitucional é a desobstrução dos canais de comunicação para a manutenção do procedimento do processo democrático (HABERMAS, 2003. p. 327). Nessa linha, perfilha John Hart Ely que para o funcionamento de uma democracia são necessárias atuação e responsabilização do Poder Legislativo. No entanto, este muitas vezes se esquiva das obrigações, delegando tarefas a outras autoridades as quais não

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 115 respondem politicamente. A doutrina da não delegação é o cerne da efetivação da democracia e republicanismo, pois os represen- tantes do povo detêm responsabilidade política por seus atos. A delegação a outro ente sem responsabilidade política resulta em comportamentos antidemocráticos (ELY, 2012, p. 176). Portanto, devido tal delegação e a falta de representação material dos eleitores, o Poder Judiciário seria a alternativa para discernir o direito e solucionar conflitos não regulados devida- mente.Todavia, o juiz não é um representante do Estado apto para tal obrigação, pois: [...] a compatibilidade com a teoria democrática estaria garantida pelo fato de que o Judiciário, na realidade, não tem o menor poder para influir no modo como o país é governado. [...] Talvez seja verdade que a Corte não possa contrariar permanentemente a vontade de uma maioria sólida, mas ela certamente pode atrasar durante décadas a implementação dessa vontade – as indenizações traba- lhistas, o trabalho infantil e a sindicalização estão entre os exemplos mais óbvios; e, para as pessoas afetadas, isso pode parecer uma eternidade. (ELY, 2012, p. 59-60). A atuação do Judiciário nesse passo proporciona uma distor- ção nas escolhas dos valores fundamentais, porque pode ocorrer tendência para privilégio de minorias influentes, olvidando-se o interesse público e princípios jurídicos. Reconhece-se a falta de representatividade do Legislativo, contudo isso não faz com que os tribunais sejam mais democráticos (ELY, 2012, p. 89). Diante disso, cabe ao Judiciário a manutenção do processo político, não com o intuito de impor valores substantivos que consi- dera fundamentais, porém deve a Corte “observar não somente o

116 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva produto legislativo, mas também o processo que o gerou, para ver se pode identificar um ou mais fatores que sugiram a possibilidade de que o legislativo tenha errado em sua posição” (ELY, 2012, p. 211). Cita como exemplo a Corte Warren, a primeira que propor- cionou condições de relativa igualdade diante da qualificação dos eleitores e da má distribuição proporcional dos números dos repre- sentantes (ELY, 2012, p. 211). Para Werneck Viana, outro adepto da teoria procedimenta- lista, a instituição do Welfare State canalizou para a Administração Pública os princípios da justiça social, contudo, os partidos e parla- mentos não foram eficazes na prestação de tais direitos, tornando o Judiciário um substituto dessa regulação. Tal comportamento produz o cidadão-cliente, para o qual o Poder Judiciário serve para proporcionar a cura salvífica, em vez de “ajudá-los a encontrar, em suas relações sociais. a melhor solução para os problemas que os afligem” (VIANNA, 1999, p. 27). A criação de uma arena de cidadãos livres e o aperfeiçoa- mento dos procedimentos democráticos para a formação da vontade majoritária permitiria ao povo, como um retorno a Rousseau, criar seu próprio Direito. A delegação da vontade da maioria para um conjunto de peritos (juízes) não contribui para a formação de homens livres: De fato, a judicialização da política e das relações sociais, se significar a delegação da vontade do soberano a um corpo especializado de peritos na interpretação do direito e a ‘substituição’ de um Estado benefactor por uma justiça providencial e de moldes assistencialistas, não será propícia à formação de homens livres e nem à construção de uma democracia de cidadãos livres (VIANNA, 1999, p. 43).

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 117 Relevante seria, para o autor, a utilização do Poder Judiciário para aquisição de direitos, fomento da cidadania e a criação de uma cultura cívica. Portanto, o direito é um meio de solução de confli- tos individuais, não um procedimento de efetivação do Estado do bem-estar social. Já a teoria substancialista relaciona-se com a superação do paradigma liberal e a necessidade de realização das políticas do Estado do bem-estar social, ao se promover o surgimento do Estado Democrático de Direito, elevando-se os direitos fundamen- tais à proteção constitucional, pois a “função do direito passa a ser transformadora, onde o polo de tensão, em determinadas circuns- tâncias previstas nos textos constitucionais passa para os Tribunais Constitucionais” (STRECK, 2014, p. 168). Diante disso, passou-se a exigir da função jurisdicional a consideração da efetividade dos direitos fundamentais, e o seu caráter compromissório e dirigente com status de prioridade, que impõe efetivação e precedência sobre a atividade legiferante ordi- nária. Desse modo, se o Estado se negar a adimplir tais obrigações (e se planejar para tanto): [...] o cidadão possui pleno acesso de buscar seus direitos perante o Judiciário, o qual deve atuar de forma substancia- lista, de forma a concretizar as promessas constitucionais, obviamente dentro dos limites econômicos do Poder Público, os quais devem restar demonstrados, caso a caso. (STRECK, 2014, p. 187). Entretanto, o Poder Judiciário não pode vir a apoderar-se da legitimidade no âmbito das relações dos poderes, a fim de não resultar em ativismo ou juristocracia. O limite da atuação judicial está na teoria da decisão judicial, cuja fundamentação pressupõe

118 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva um raciocínio legal e objetivo, possibilitando-se o controle contra decisões subjetivas. A teoria da decisão judicial visa garantir a manutenção da democracia, e estipula que as decisões de juízes e tribunais este- jam de acordo com o Constitucionalismo contemporâneo. O uso da hermenêutica constitucional deve preservar a autonomia do direito e a força normativa da Constituição, evitando a utilização de procedimentos ad hoc ou atitudes solipsistas. Por isso, princípios fomentadores do agir concretizador da Constituição devem guiar os juristas para uma atuação compatível com o Estado Democrático de Direito (STRECK, 2014, p.154). Primeiramente, a a) preservação da autonomia do direito e b) controle hermenêutico da interpretação constitucional, o primeiro deve vedar a submissão do direito às influências da política, moral e economia (força normativa da constituição, correção funcional e a máxima efetividade); o segundo exerce controle sobre as decisões judiciais, evitando voluntarismos interpretativos e arbitrariedades. (STRECK, 2014, p. 155) Há também o dever de c) efetivo respeito à integridade e à coerência do direito, em que exige-se do aplicador do direito a construção de seus argumentos de forma integrada ao conjunto de direito, afastando-se a visão objetivista, pelo qual a literalidade do texto é considerada, e a subjetivista, quando a relação texto-norma é articulada para desvirtuar o texto; e o d) dever fundamental de justificar as decisões, evitando-se a imposição de um conteúdo atem- poral e moral, além de contribuir para a transparência do processo de aplicação das leis; e, por fim, e) o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada. (STRECK, 2014, p. 160) Em outra ordem de ideias, interessante analisar a constru- ção substancialista de Mauro Cappelletti (1993, p. 94), o qual parte do mesmo pressuposto de Lênio Streck quanto à ineficácia dos

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 119 Poderes Legislativo e Executivo quanto às obrigações impostas constitucionalmente pela política do bem-estar. A ampliação da atividade legislativa contribuiu para a expansão do Poder Judiciário, transferindo para este a atribuição de dar ao caso concreto uma interpretação criativa do direito e a efetivação do quanto estipu- lado pelo legislativo. Diante disso, o Poder Judiciário vem conquistando cada vez mais espaço na seara política e social, suas decisões interferem no orçamento público e alteram a aplicação das leis promulgadas pelo Legislativo. A atividade judiciária cuja função principal é a inter- pretação das leis e aplicação ao caso concreto, viu-se diante de um novo modo de agir, mais ativista, ou seja, intervencionista de campos destinados a outros Poderes. O ativismo judicial, como a atuação proativa do Poder Judiciário nas atribuições dos demais poderes, encontra obstácu- los na Separação dos Poderes, pois cada poder tem sua respectiva função, não cabendo aos demais intervir na ação do outro, somente em caso de excesso ou omissão. Contudo, entende que o Legislativo, legitimado pelo voto caracteriza a democracia formal, entretanto o conteúdo de suas decisões fundamenta-se em interesses de grupos políticos, centros de poder, desvirtuando o caráter de representa- tividade da maioria. Diante disso, a atuação do poder Judiciário faz-se necessá- ria, uma vez que a obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais e a exigência de um raciocínio lógico-objetivo corrobo- ram para a democracia substancial de suas decisões. Um dos maiores obstáculos à atuação criativa do judiciário encontra-se no caráter não-majoritário da sua representatividade, por ser estruturado por juízes que passaram por um processo de seleção, sem a existência do voto popular, torna-o, desta forma, anti- democrática a sua atuação por não haver a legitimidade do voto.

120 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva No entanto, a criatividade judicial é necessária e inevitável, desde que a medida dessa criatividade esteja restrita à “objetividade rela- tiva, ou seja, de conexão com a história, evoluções, necessidades, tendências e ideais da sociedade” (CAPPELLETTI, 1999, p. 103). Diversamente do Legislativo, o qual lida com a consecução de leis abstratas e genéricas, a força maior da função jurisdicional está na “possibilidade de encontrarem-se continuamente em contato direto com os problemas mais concretos e atuais da sociedade, [...] independentes e afastados das pressões e caprichos do momento” (CAPPELLETTI, 1999, p. 104). Pode-se criticar a teoria substancialista através do próprio Ronald Dworkin, segundo o qual, na ponderação entre o bem-es- tar da coletividade e o direito individual, esse último não deve ser mitigado a priori. “O indivíduo tem direito à proteção contra a maioria, mesmo à custa do interesse geral” (DWORKIN, 2007). Fundamentado em princípio e na obediência à Constituição, o juiz encontra espaço para atuar no caso concreto e favorecer o indivíduo em contrapartida ao bem comum, pois o Estado garantidor que caracteriza o atual cenário deve cumprir o quanto disposto no rol de direitos elencados na lei (RIBEIRO & CZELUSNIAK, 2012). Observa-se que não há necessidade de tratamento estanque para as teorias – a flexibilização é o melhor caminho a percorrer, tendo em vista que os preceitos constitucionais não devem e nem conseguem ser meramente procedimentais nem substanciais. A análise das consequências dos dois institutos revela-se necessária, porque a adoção de um único método excluiria os benefícios da outra corrente.

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 121 2.2 CONSEQUÊNCIAS E CRÍTICAS DAS DUAS VERTENTES Para Luiz Werneck Vianna, a democracia perde força quando os cidadãos não interferem no processo de formação da vontade da majoritária. Com a delegação do cumprimento dos direitos funda- mentais para o Judiciário, surge a cidadania passiva, a qual tolhe do indivíduo um agir livre e o usufruir da educação cívica destinada à criação de uma sociedade livre e democrática: Fazer com que a efetividade dos direitos sociais seja subsu- mida ao campo do direito, por fora, portanto, do terreno livre da sociedade civil, conduziria a uma cidadania passiva de clientes, em nada propícia a uma cultura cívica e às insti- tuições da democracia. [...]. A igualdade somente daria bons frutos quando acompanhada por uma cidadania ativa, cujas práticas levassem ao contínuo aperfeiçoamento dos procedimentos democráticos, pelos quais o direito deve- ria zelar, abrindo a todos a possibilidade de intervenção no processo de formação da vontade majoritária (VIANNA, 1999, p. 23). A jurisdição constitucional com um atuar proativo desenvol- veu a criação de um cidadão cliente, inerte e desconhecedor de seus direitos e da forma como obtê-los, enfraquecendo, desta forma, o modelo democrático rousseauniano que vê na vontade da maioria a sustentação democrática de um Estado. Caberia ao Poder Judiciário a efetivação de procedimentos para a formação democrática da opinião e da vontade, proporcio- nando ao cidadão a decisão sobre os problemas que o envolvem. O Direito tomado sob o enfoque de resposta à incapacidade dos

122 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva poderes representativos de cumprir suas obrigações tornou-se um meio comunicativo de democracia social, ou seja, uma ferramenta de efetivação do bem-estar social. O Direito tem como fito preservar a autonomia privada dos cidadãos frente à autonomia política: “o sistema dos direitos não pode ser reduzido a uma interpretação moral dos direitos, nem a uma interpretação ética da soberania do povo, porque a autonomia privada dos cidadãos não pode ser sobreposta nem subordinada à sua autonomia política” (HABERMAS, 2003, p.138). Habermas dispõe, ainda, que a relação entre moral e direito deveria complementar-se procedimentalmente em um espaço público, no sentido de proporcionar imunidade aos indivíduos contra as influências econômicas e políticas, desta forma as insti- tuições deveriam conscientizar os indivíduos do seu lugar e função na sociedade, isso se obtém através do agir comunicativo, o qual a vontade parlamentar é complementada pelo espaço público aberto a todos os cidadãos (HABERMAS, 2003, p. 333). Diante disso, observa-se que o ativismo judicial é repudiado pela teoria habermasiana, haja vista que não cabe ao Judiciário atuar como substituto da razão comunicativa obtida pelo parla- mento e cidadãos autônomos, deveria então subsumisse à efetivação de procedimentos para abrir possibilidade do agir comunicativo e a desobstrução dos canais comunicativos, a fim de efetivar uma comunidade jurídica democrática. Como lembra Hart Ely, as deci- sões judiciais são eivadas de subjetividade, tendo em vista que os juízes fazem parte da classe dos profissionais liberais da alta classe média. Suas escolhas estarão vinculadas ao que acham importante, como o melhor para todos.

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 123 Embora o juiz ou autor em questão esteja propondo um método de identificação pretensamente impessoal e ‘obje- tivo’, o que ele terá mais chances de ‘descobrir’, quer tenha plena consciência disso, quer não, são seus próprios valores [...]. Há cerca de quarenta anos, as pessoas ‘descobriram’ que os juízes eram humanos e, portanto, em vários contex- tos jurídicos, tinham a predisposição, consciente ou não, de inserir seus valores pessoais em seus argumentos jurí- dicos. (ELY, 2012 p. 58). O agir ativista do Judiciário produz a irresponsabilidade política dos poderes representativos. Tal comportamento deve ser cerceado, pois destrói as bases de um Estado Democrático de Direito. O adepto do não-interpretativismo entrega aos juízes a responsabilidade de decidir quais valores estarão fora do controle da vontade majoritária, contudo o interpretacionista aplica o direito dentro dos valores da Constituição, haja vista que por corolário foi originada pelo povo, logo sua representatividade e legitimidade estaria garantida. Diante do exposto, verifica-se que o substancialismo fomenta a inércia dos poderes representativos, pois tais se abstêm de suas responsabilidades políticas, delegando ao Judiciário a atribuição atípica de legislar e preencher espaços deixados propositadamente pelo Legislativo. Além disso, tal corrente não acarreta a existência de cidadãos politicamente ativos e conscientes de seu agir social, apenas demandantes de prerrogativas ou direitos, muitas vezes sem lastro concreto e possibilidade fática de fruição sem violação de outras normas jurídicas. Por outro lado, remanescem críticas ao modelo de inter- pretação procedimentalista, particularmente aplicado na teoria habermasiana como um método universal. Diz-se que pode resultar

124 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva na objetificação da Constituição: sua função ontológica é esquecida, para através de um procedimento dos agentes sociais, políticos e jurí- dicos, ser aplicada “dispersa do mundo” (2014, p. 172). Assim, “[...] não é a Constituição uma mera lei fundamental que ‘toma’ lugar no mundo jurídico, estabelecendo um ‘novo dever-ser’[...], mas sim, é da Constituição, nascida do processo constituinte, como algo que consti- tui, que deve exsurgir uma nova sociedade”(STRECK, 2014, p. 171). Sem essa adequação à realidade dos fatos, a Constituição perde sua razão de existir, por não unir temporalidade e factici- dade. Além disso, o procedimentalismo seria utópico no sentido de trazer à existência cidadãos democratas e com espírito cívico em uma sociedade com problemas de exclusão social e ausência de instrução necessária para o debate político. Tais fatores retiram dos indivíduos a emancipação social e a autonomia para tomada de decisões (STRECK, 2014, p. 173). Ademais, critica-se Habermas no aspecto em que ocorre uma supressão da ordem jurídica, tendo em vista que os indivíduos decidem seus problemas em um âmbito de caráter social comuni- cativo, e não social coercitivo,“o que implica em uma autonomia da sociedade diante do direito” (STRECK, 2014, p. 175). Enquanto a tradição considera a coerção o elemento fundamental da sujeição do indivíduo ao Estado, Habermas abre espaço para os cidadãos instituírem sua própria ordem social, relegando aos Tribunais a função de proporcionar à sociedade um espaço público para que esta decida o direito. O substancialismo, através da concessão de mais liberdade ao Poder Judiciário, produz o equilíbrio da vontade da maioria even- tual e a manutenção dos direitos da minoria, tendo em vista que a vontade permanente da maioria, sem a contenção do Poder Judiciário (freios contramajoritários), equivaleria um retorno a Rousseau, ou

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 125 seja, a sobreposição de vontade absoluta da maioria, até sobre a própria Constituição (SARLET, et al., 2017, p. 45). O grande desafio para o procedimentalismo, segundo STRECK (2014, p. 178), é a harmonia entre direito e facticidade e, assim, seria necessário certo substantivismo para escolha do proce- dimento adequado, por uma valorização substancial do proceder. Crítica que não se pode concordar, pois a linha entre procedimento e conteúdo não é tênue: o judiciário procedimentalista controla o procedimento e proporciona voz aos cidadãos, em autocontenção face o mérito da questão. Não se trata de valorar substancialmente o procedimento, como quer Streck, pois o lugar dessa valoração é prévio ao caso. Na valoração que se faz da Constituição, nos princípios democrático, republicano e da separação dos Poderes. Confunde-se valoração do direito em causa com valoração do Direito pressuposta. Portanto, diante do dilema entre a inércia dos poderes repre- sentativos causada pelo substancialismo e a necessidade de autonomia visada pelo procedimentalismo de Habermas, impõe-se uma tenta- tiva de harmonização. A aplicação do Direito pelo Judiciário deve pautar-se na máxima efetivação da participação popular nos proce- dimentos democráticos, sem olvidar dos princípios substancialistas pressupostos. A teoria de Hart Ely, nesse ponto, consegue satisfazer a harmonização almejada, na proteção das minorias excluídas, em procedimentalismo protetivo. Colocadas as teorias constitucionais em perspectiva, e enal- tecendo uma saída possível a fim de regrar a atuação judicial em questão políticas, pode-se então, analisar a atuação do Supremo Tribunal Federal em um caso específico de relevante aplicação política, decididas na ADPF nº. 378, em 17/12/2015 (STF, 2015) e no Mandado de Segurança nº. 21.564, em 23/09/1992 (STF, 1993) sob um enfoque comparativo ao regramento aplicado em ambas as decisões.

126 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva 3 A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) Nº. 378 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) trata-se de uma arguição que visa evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Possui como característica a subsidiariedade, ou seja, seu uso está restrito aos casos não suscetíveis de outras ações de controle direto de cons- titucionalidade, abarcando a compatibilização com a Constituição de normas pré-constitucionais, municipais, decisões e até “estado de coisas” (ADPF nº. 347) e condutas de instituições financeiras (ADPF n. 165, sobre expurgos inflacionários). Está regulada pela Lei Federal nº. 9.882/99, a qual dispõe que caberá a ADPF quando for relevante o fundamento da contro- vérsia constitucional sobre lei ou ato normativo no âmbito federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Na ADPF nº. 378 exerceu-se análise de constitucionalidade da Lei nº. 1.079/50, anterior à Constituição, que define os crimes de responsa- bilidade e regula o respectivo processo e julgamento do Presidente da República frente à Constituição de 1988. A ADPF nº. 378 foi proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), e objetivou a não recepção de diversos dispositi- vos da Lei nº. 1.079/50 que define os crimes de responsabilidade e regula seu processo e julgamento, além da recepção de outras regras contidas na referida lei e ainda proceda à interpretação conforme à Constituição de regras ali contidas, bem como da supressão de lacunas na regulamentação respectiva. Dentre os pedidos e suas fundamentações, seguiam ques- tionamentos relativos à forma de votação (se aberta ou fechada) e ao tipo de candidatura (se indicação pelo líder ou o cabimento da candidatura avulsa); além de quais os papéis da Câmara dos

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 127 Deputados e do Senado Federal no processo de impeachment, em relação à autorização para abertura do processo. Além disso, questionou-se a adequação e colmatação de lacunas em relação ao rito do impeachment na Câmara, e no rito no Senado (itens c e d da petição). Ressalte-se que o rito está regulado na Lei nº. 1.079/50, consoante a Constituição de 1946, entretanto, com a promulgação da Carta Magna de 1988, caberia apenas autorizar ou não a instauração do processo, não havendo mais necessidade de juízo de acusação (pronúncia). Tendo em vista a ausência de regulação acerca das etapas iniciais do rito no Senado, questionou-se se há aplicação da mesma solução usada no caso Collor, ou seja, a utilização do quanto disposto na Lei nº 1.079/50 relativo às denúncias por crime de responsa- bilidade contra os ministros do STF e PGR; igualmente, se era possível a apresentação de candidaturas ou chapas avulsas para formação da comissão especial, em vista da necessidade de repre- sentação proporcional dos partidos; se a votação da composição deve ser por escrutínio aberto ou fechado; e por fim se a compo- sição pode ser realizada por blocos. O que importa ao presente trabalho é a questão do afastamento da aplicação do regimento interno da Câmara dos Deputados para a possibilidade de formação da comissão especial, por voto aberto; a negativa de apresentação de candidaturas avulsas para a formação da comissão, além da nova interpretação segundo a qual os papéis da Câmara e do Senado Federal foram estabelecidos, aplicando- -se analogicamente o disposto no artigo 44 da Lei nº. 1.079/50. Ademais, a decisão serve como elemento comparativo com o regramento imposto pelo Mandado de Segurança nº. 21.564 (apli- cado à acusação contra o ex-Presidente Collor). Tal comparação mostra-se necessária, tendo em vista que há controvérsias sobre o respeito ao princípio da segurança jurídica.

128 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva Na época, o afastamento imediato do Presidente de suas funções denotou que a decisão da Câmara dos deputados sobre a autorização para abertura do processo vinculava o Senado Federal, devendo esse instaurar o processo, iniciando-se a fase de instru- ção. Atualmente, na ADPF nº. 378 restou decidido que o Senado possui discricionariedade para instaurar o processo. Em novo juízo de admissibilidade, incluiu-se o exame da viabilidade da instaura- ção do processo e a consequente suspensão do Chefe do Executivo por cento e oitenta dias, ou o seu arquivamento. Isto posto, importa destacar que os atos administrativos de exercício discricionário são conhecidos pela liberdade que o legis- lador ofereceu à autoridade para escolher, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, a melhor alternativa a ser apli- cada ao caso concreto. Sobre o outro tema, ademais, a Constituição Federal de 1988 disponibilizou para a Câmara dos Deputados a possibilidade de regular em seu regimento interno a formação e as atribuições das comissões permanentes e temporárias, contudo tal previsão não foi respeitada pela Suprema Corte na decisão que definiu o rito a ser seguido pela Câmara baixa. 3 ATIVISMO EM ATOS INTERNA CORPORIS Para Di Pietro (2012), o controle judicial sob os atos vincu- lados não existe restrição, tendo em vista que estão regulados em lei e perante tal desrespeito caberá anulação. Entretanto, em visão tradicional, o controle exercido nos atos discricionários só poderá limitar-se aos aspectos da legalidade e a conformidade do espaço discricionário deixado pela lei. Diante de tal classificação, ressalte-se o aspecto literal do artigo 58 caput da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Assim, a formação da Comissão que analisará a instauração do processo

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 129 contra o Presidente é ato de exercício discricionário da Câmara dos Deputados, já que seu regramento caberá ao regimento interno das respectivas casas ou no ato que resultar a sua criação. Assim regu- lou a Câmara dos Deputados, no artigo 188, III, de seu Regimento (BRASIL. 2016, p. 63) Diante do exposto, verifica-se que a norma constitucional foi suficientemente regulada pelo regimento interno, entretanto o Supremo decidiu que o voto deveria ser aberto, fundamentan- do-se no princípio da publicidade, para que o povo exercesse um controle político. O Ministro relator Edson Fachin votou que a necessidade de resguardar o exercício independente do voto parla- mentar sobrepõe-se ao princípio da publicidade, tendo em vista que a Constituição concedeu à Câmara a regulamentação do procedi- mento e que tal comissão não prejudicaria em nada a decisão final do plenário, pois seu caráter é meramente opinativo. O Ministro Teori Zavascki foi a favor do voto secreto, baseando-se nos seguin- tes critérios: [...] em relação aos atos de natureza eletiva, não há propria- mente uma deliberação. Há uma escolha de quem vai deliberar. É uma indicação de quem vai deliberar. Ou seja, os escolhidos para deliberar não poderão deliberar secre- tamente, mas não há inconstitucionalidade na escolha reservada, secreta, daqueles que vão deliberar internamente. Parece que essa é uma questão interna corporis que, nesses limites, seria compatível com a Constituição. De modo que, em função dessa distinção e com base na parte final do artigo 188, inciso III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, parece-me que a votação secreta não seria ilegítima. (STF, 2015).

130 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva O ministro Roberto Barroso divergiu, fundamentado no princípio da publicidade, na manutenção das mesmas regras segui- das no impeachment de 1992 e na impossibilidade de conferir ao Presidente da Câmara a decisão da instituição do voto secreto. Em contrapartida, o ministro Teori Zavascki respondeu que caberia a uma ADPF acolher ou não a constitucionalidade do artigo 188, inciso III do Regimento interno, pois casos concretos não esta- riam sob o crivo dessa ação. Concluiu o Ministro Edson Fachin: Portanto, não compete ao Poder Judiciário sindicar atos administrativos do Parlamento, quando as soluções são múltiplas e constitucionalmente adequadas. Volta-se aqui à noção de autocontenção do Estado-Juiz perante o Parlamento, em homenagem à tripartição dos poderes. Não cabendo ao Poder Judiciário atuar como intérprete do regimento interno de casa legiferante (STF, 2015). A decisão final do Supremo foi no sentido de garantir a maior transparência do processo para o controle dos representantes e legi- timação do processo: No impeachment, todas as votações devem ser abertas, de modo a permitir maior transparência, controle dos representantes e legitimação do processo. No silêncio da Constituição, da Lei nº 1.079/1950 e do Regimento Interno sobre a forma de votação, não é admissível que o Presidente da Câmara dos Deputados possa, por decisão unipessoal e discricionária, estender hipótese inespecífica de votação secreta prevista no RI/CD, por analogia, à eleição para a Comissão Especial de impeachment. Em uma democracia, a regra é a publicidade das votações (STF, 2015).

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 131 Além disso, o Pretório Excelso proibiu a existência de chapa avulsa para a comissão especial do impeachment na Câmara, excluindo a aplicação do Regimento interno sob o viés de que o artigo 85 da Constituição Federal exige que os crimes de responsabilidade do Presidente da República e suas normas de processo e julgamento sejam definidos por lei federal (Lei nº. 1.079/50), entretanto o regi- mento interno preceitua acerca da sua auto-organização. Não há, assim, violação à reserva de lei exigida pela Constituição. Observa-se dos parágrafos do art. 33 do Regimento da Câmara que houve respeito à Constituição no tocante à representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares. Ainda, no artigo 26, § 3º do Regimento assegura ao Deputado o direito de “integrar, como titular, pelo menos uma Comissão, ainda que sem legenda partidária ou quando esta não possa concorrer às vagas exis- tentes pelo cálculo da proporcionalidade” (BRASIL, 2016, p. 23). O acréscimo das candidaturas avulsas ocorre pelo motivo de ser uma das formas de se garantir a representação proporcional, uma vez que grupos minoritários de parlamentares necessariamente são excluídos do processo, em vista da organização em grandes blocos parlamentares. Sem candidaturas avulsas, podendo ser eleitas ou não pelo Plenário, apenas os grandes blocos indicam representantes. Ou seja, tudo se resume a um jogo “oposição x governistas”, o que diminui a qualidade do debate democrático. Mas não foi o entendimento do STF, o qual negou possibilidade às candidaturas avulsas nessa seara: Para o rito de impeachment em curso, contudo, não se considera inválida a realização de eleição pelo Plenário da Câmara, desde que limitada, tal como ocorreu no caso Collor, a ratificar ou não as indicações feitas pelos líderes dos partidos ou blocos, isto é, sem abertura para candida- turas ou chapas avulsas. (STF, 2015. p. 5).

132 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva Por conseguinte, observa-se a atuação ativista do STF na ADPF nº 378, demonstrando a adoção predominante da teoria substancialista em suas decisões, tendo em vista que balizados em princípios intervêm no âmbito legislativo, sobrepondo-se ao regi- mento interno e legislando a forma de atuação do outro poder, enfraquecendo a Democracia e da Separação dos Poderes. Portanto, num Estado Democrático de Direito a interven- ção em searas de decisão política de outro Poder contribuiu para a insegurança jurídica. Além disso, como se verá adiante, as diver- gências de decisões em casos análogos demonstram, a impotência da Suprema Corte na manutenção do princípio da segurança jurí- dica, fator intrínseco ao Estado de Direito. 4 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DIVERGÊNCIAS NOS PROCESSOS DE IMPEACHMENT A segurança jurídica é um elemento inerente ao Direito, tendo em vista que afasta o arbítrio e garante os direitos fundamen- tais, sua observação faz-se imprescindível no contexto da atuação jurisdicional. O Direito, como fato ou fenômeno social, tem como pressuposto a existência de relações sociais e para a estabilidade desta, torna-se necessário a oferta da segurança para doravante o Direito cumprir sua principal função que é a concretização da justiça. Diante disso, observa-se que a segurança jurídica é o fim do Direito, pois com aquela se obtêm a estabilidade das relações sociais, proporcionando terreno para a concretização da justiça (TALEIRES, 2015). O vocábulo segurança significa ato ou efeito de segurar- -se; estado, qualidade ou condição de seguro; convicção, certeza (AURÉLIO, 1993). À vista disso, na concepção de valor jurídico, obtêm-se a segurança jurídica com decisões proferidas no mesmo

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 133 sentido e a existência de condições e regras de aplicação de prece- dentes (TALEIRES, 2015). A exigência de uniformidade provém da segurança jurídica como norma-princípio, cuja efetivação deve chegar ao máximo possível dentro de determinado caso concreto: os mandamentos de otimização preceituam a aplicação na maior medida possível de acordo com as possibilidades práticas e jurídicas (SILVA, 2003, p. 611; ALEXY, 2008, p. 90; CANOTILHO, 2010). Na Constituição Federal de 1988, o princípio da segurança jurídica é adotado como orientador da aplicação do Direito, espraiado no princípio da legalidade, da não surpresa e da boa fé, além do respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Através dele, o Estado garante aos seus cidadãos a estabilidade das relações jurídicas e previsibilidade na aplicação do direito (CANOTILHO, 2019, p. 257). A estabilidade da ordem jurídica proporciona confiança e permanência das instituições políticas e jurídicas, por isso, a constante mutabilidade de leis e decisões judiciais é sinônimo de instabilidade ideológica e insegurança jurídica. A atividade jurisdicional deve uniformizar e servir de garantia para a segurança jurídica: “[...] os próprios juízes, num mesmo Tribunal, não devem julgar diferen- temente casos iguais: daí emana o que chamamos de coisa julgada jurisprudencial, além da material e formal; seu efeito é para inte- gração da Jurisprudência e não para o processo ou para as partes” (SOUZA, 1996, p. 196). O princípio da segurança jurídica é da essência do Estado Democrático de Direito, vetor do sistema normativo, integran- do-se às bases do ordenamento jurídico. O quadro normativo proposto de antemão proporciona segurança às pessoas que conse- guem se orientar, sabendo as consequências imputáveis aos seus atos (MELLO, 2009).

134 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva O Direito para se adaptar as novas realidades e para melhor satisfazer os interesses públicos deve manifestar suas inovações com o menor trauma possível, por isso “as orientações firmadas pela administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões” (MELLO, 2009. p.125). A aplicação do princípio abarca a vedação de utilização de novas interpretações que contam com previsibilidade e estabili- dade social, a fim de evitar surpresas nas atuações governamentais (MAZZA, 2012), e jurisprudenciais (conjunto de julgamentos sobre matérias interligadas), conforme AUTOR, 2010, p. 160. Cabe à Administração utilizar-se de algumas soluções para mitigar os efeitos das mudanças das disciplinas vigentes: a exclusão do administrado do novo regime jurídico, o anúncio de medidas transitórias ou de um período de vacatio legis e o direito do adminis- trado de uma indenização compensatória pela quebra de confiança devido às alterações em atos normativos que acreditavam que eram sólidos e permanentes (FILHO, 2012). Dessa maneira, a atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário deve pautar-se no princípio da segurança jurídica a fim de conceder credibilidade às instituições públicas e garantia dos fundamentos do Estado de Direito. Nos julgamentos da ADPF nº. 378 e do MS nº. 21.564, ocorreram fundamentações distintas sobre a vinculação do Senado Federal à autorização da Câmara dos Deputados. O protagonismo maior, todavia, deu-se ao impor um regime jurídico diferente do adotado pelo Congresso, no concer- nente ao “impeachment”. Collor, admitido o processo de “impeachment”, foi afastado em 48 horas e Itamar passou a

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 135 governar, de imediato, o país. Ao determinar que o Senado deveria, primeiro, julgar a Câmara, para ver se decidira corretamente, para, depois, julgar o Presidente, tornou o país acéfalo desde o dia 17/04 até 12/05, período em que Dilma perdeu toda a capacidade de presidir e Michel Temer não pôde assumir o governo. O Brasil vive, ainda, incertezas e ficou ingovernável por quase um mês, exclu- sivamente por força da decisão do Pretório Excelso, que possui esplêndidos juristas, mas não tem - nem deve ter - qualquer vocação política. (MARTINS, 2016, p. 3). No julgamento da ADPF nº. 378, assim como no MS nº 21.564, restou claro que o Senado possuía discricionariedade para determinar ou não a instauração do processo do impeachment. No mandado de segurança nº 21.564 a consequência da decisão da Câmara dos Deputados afastou o presidente de suas funções, pois a decisão da Câmara baixa já definira a questão (O GLOBO, 2016). No dia 29 de dezembro de 1992, o processo de acusação foi julgado pelo Senado. Diferentemente do caso de 1992, a deter- minação do STF em 2015 em esperar a votação do Senado para confirmar a deliberação da Câmara, deixou o país sem direção pelo período de quase um mês. Diante disso, observa-se que mesmo com fundamentações de mesmo teor a consequência da decisão da Câmara foi divergente. Collor perdeu o mandato, e posterior- mente absolvido pelo Supremo. Além do mais, a decisão do Ministro Celso de Mello divergiu, pois no processo de 1992 aduziu que a decisão da Câmara vincu- lava o Senado, enquanto na ADPF nº. 378 chegou à conclusão de que o Senado poderia instaurar ou não o processo de impeachment.

136 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva Reconheço que, em 1992, perfilhei orientação que negava ao Senado da República essa margem de discricionarie- dade política. Após muita reflexão, no entanto, sobre o tema, cheguei à conclusão de que é legítima a possibilidade de o Senado Federal, fundado em juízo discricionário, considerar fatores de necessidade, de oportunidade ou de conveniên- cia, para determinar, ou não, a instauração do processo de “impeachment”, considerada a consequência gravíssima que desse ato resulta. (STF, 2015, p. 201). A consequência gravíssima foi a suspensão do Chefe do Executivo de 1992 e sua substituição pelo vice-presidente. Em 2015, porém, a manutenção da então presidente e a impossibilidade de substituição decorreu de um processo de judicialização das rela- ções políticas, no qual o Tribunal Supremo tem assumido o papel de instância superior às disputas políticas, ou seja, ocorre a inércia do Congresso, como previsto por Habermas e Ely. No MS, o Ministro Celso de Mello baseou-se em José Afonso da Silva e Paulo Brossard, sendo irretratável a instauração do processo de impeachment, após a autorização da Câmara dos Deputados. Já o ministro Carlos Velloso (STF, 1993, p.14) considerou que “as limi- tações decorrentes do fato de a acusação somente materializam-se com a instauração do processo no Senado. Neste é que a denúncia será recebida, ou não”. Ademais, merece destaque a mudança de paradigma na ADPF nº 378 (STF, 2015, p. 110), que julgou procedente o pedido “para se fixar a interpretação segundo a qual o processo de impeachment, autorizado pela Câmara, pode ou não ser instaurado no Senado, cabendo a decisão de instaurá-lo ou não à respectiva Mesa.” O Ministro Edson Fachin foi o único contra à nova decisão:

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 137 À luz do disposto no art. 58 da Constituição da República, bem como do art. 24, caput, da Lei 1.079/50, inexiste compe- tência do Senado para rejeitar a autorização expedida pela Câmara dos Deputados. O comando constitucional é claro ao indicar, no art. 86, que “admitida a acusação contra do Presidente da República, será ele submetido a julgamento”, não havendo faculdade da Mesa do Senado pois, quando recebe a autorização, deve ela instaurar o processo (STF, 2015, p. 18). Isto posto, percebe-se que em 1992 o então Presidente Collor foi afastado, mas o vice substituiu-lhe no mandato; a ex-presidente Dilma se manteve no cargo até a realização de novo juízo de admis- sibilidade. A função representativa do povo exercida pela Câmara baixa foi subordinada à discricionariedade do Senado, órgão repre- sentativo dos Estados e do DF. A interpretação vencedora ganhou, mesmo com um “duro encontro com a realidade” (ADPF nº 378, 2015, p. 303). Em vista disso, observa-se que o princípio da segurança jurí- dica não foi respeitado, tendo em vista as disparidades dos votos em ambos os julgados. O STF não cuidou de manter coerên- cia, contribuindo para a insegurança jurídica e a violação do texto constitucional. O dilema entre a atuação jurisdicional como garantidora dos direitos fundamentais e a manutenção do princípio constitu- cional da separação dos poderes mostram-se entre os principais assuntos divergentes da doutrina constitucional, tendo em vista que hodiernamente o Poder Judiciário tem assumido uma função mais atuante frente ao Poder Legislativo, a fim de garantir a força normativa da Constituição.

138 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva Conforme Bernardo Ferreira (2009), diante de um legisla- tivo omisso e incapaz de corresponder aos anseios da sociedade e a busca de respostas imediatas pela aplicabilidade dos direitos funda- mentais, o Poder Judiciário encontra-se em posição de destaque no cenário político brasileiro. Para Habermas (1997), a função regula- tória do Judiciário das atribuições outrora cabíveis ao Legislativo, deu-se devido à inoperância deste, pois o excesso de obrigações do Estado resultou em sobrecarga ao legislativo, tendo em vista que: O pivô da atual crítica ao direito,num Estado sobrecarregado com tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores, resume-se a dois pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu efeito impositivo e o princípio da sepa- ração dos poderes corre perigo’’ (HABERMAS, 1997, vol. 2, p. 173). Caberia então ao Judiciário zelar pela garantia de que os cidadãos disponham de meios para estabelecer o entendimento de seus problemas e a forma como resolvê-los, através de proce- dimentos que viabilizem canais de comunicação, proporcionando formação de opinião. A concepção de Constituição deve estar atrelada à cooperação social, atribuindo aos cidadãos iguais entre si, uma ideia particu- lar de liberdade e igualdade, estando harmonizadas com as ideias comuns e as convicções fundamentais na cultura pública de uma democracia (RAWLS, 2000). Ademais, todos os direitos e liber- dades que não as básicas reguladas pela Constituição devem ser definidas na etapa legislativa, sob o crivo do princípio da justiça e de outros pertinentes:

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 139 A constituição define um justo procedimento político e abrange restrições que ao mesmo tempo protegem as liber- dades básicas e garantem a sua prioridade. O resto pertence à etapa legislativa. Uma Constituição desse tipo está em conformidade com a ideia tradicional de um governo democrático, abrindo espaço, ao mesmo tempo, para a insti- tuição da revisão dos processos à luz da Constituição. Essa concepção da Constituição não a baseia, em primeiro lugar, sobre os princípios de justiça ou sobre os direitos funda- mentais (ou naturais). A base dessa Constituição é antes formada pelas concepções da pessoa e da cooperação social que têm mais probabilidade de estar em harmonia com a cultura pública de uma sociedade democrática moderna. (RAWLS, 2000, p. 193-194). Diante do exposto, observa-se a necessidade de uma ação comedida do Judiciário, a fim de que não haja desrespeito ao prin- cípio da separação dos poderes, sob o argumento de efetivar-se a Constituição. O Poder Legislativo embasa sua legitimidade por meio do voto, ou seja, há um controle popular sob os seus atos. Tendo em vista a diversidade da sociedade, tais representantes refletirão as diferentes ideias dessa. O Judiciário não possui representatividade, desta forma sua atuação, mesmo que em cada situação concreta, contribui para o enfraquecimento da harmonia dos poderes. No julgamento da ADPF nº 378, ocorreu interferência na atribuição cabível ao Regimento Interno da Câmara dos Deputados e interpretação equivocada dos ditames constitucionais, as quais resultaram na suspensão do Chefe do Poder Executivo pelo prazo de um mês e a malfadada separação das penas (previstas acumula- damente no texto constitucional). A sua atuação na seara política

140 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva manifestou a instabilidade do princípio da separação dos poderes e insegurança jurídica. O Estado Democrático de Direito necessita, a fim de lograr sobrevivência, que não haja sobreposição de funções, ao menos em situação de normalidade (BERNARDO, 2009. p. 13). Diante disso, a concessão de mais liberdade de atuação ao Poder Judiciário resul- taria em tirania, entretanto o extremismo de ideias não é o mais conveniente. Por isso, o respeito à Constituição revela-se necessá- rio para a existência e manutenção do próprio Estado. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do quanto discutido, entende-se que o caráter compro- missório da Constituição proporcionou ao cidadão um rol não taxativo de direitos e garantias, e como os princípios constitucio- nais se renovam e se adaptam aos mais diversos casos, a sedução da atuação ativista por parte do Supremo mostra-se quase irresistível. As teorias que norteiam o agir jurisdicional, procedimentalismo e substancialismo, devem comunicar-se para abrir a possibilidade de um agir democrático das instituições públicas. Ao Supremo cabe- ria a garantia do Estado Democrático, possibilitando aos demais poderes a solução de seus problemas. No julgamento da ADPF nº 378, observou-se uma atuação ativista e predominantemente substancialista, o que inviabilizou a solução própria de conflitos. Ademais, a intervenção do Supremo resultou na incerteza do ocupante do cargo por quase um mês. Como se trata apenas de um exemplo, observa-se que o ativismo judicial proporciona instabilidade e prejudica o fundamento de existên- cia do próprio Judiciário. Contudo, a visão extremada das posições não se mostra coerente, haja vista que a atuação moderada, tendo

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 141 como limite os direitos fundamentais é a garantia da manutenção da organização estatal. Isto posto, em busca disso da segurança jurídica e da legí- tima separação dos poderes, apanágios do Estado de Direito, deve o STF buscar a coerência de suas decisões e consciência de que não possui autoridade e responsabilidade política. A busca por uma atuação mais procedimentalista mostra-se necessária, tendo em vista a violação dos atos interna corporis das Casas Legislativas e a comprovada inércia posterior do Legislativo. Para a manuten- ção e aperfeiçoamento da democracia, a avaliação e a adaptação aos ditames da segurança jurídica e a contenção em atos privativos manifesta-se imprescindível para que o regime político brasileiro se desenvolva satisfatoriamente. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Coleção Teoria e Direito Público. São Paulo: Malheiros, 2008. ANJOS, Pedro Germano dos. A vigência aplicativa dos regimes jurisprudenciais e a regra da coisa julgada. Revista do Processo. v. 35, n. 187. São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 2010, p. 160-180. BERNARDO, Leandro Ferreira. Ativismo judicial e o Estado democrático de direito. Revista Jurídica. v.11, n. 93, p. 01-27, fev./maio. Brasília, 2009. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. (2003) reimpressa. Coimbra: Almedina, 2019. ______. O Princípio da sustentabilidade como Princípio estruturante do Direito Constitucional.Tékhne, Barcelos, n. 13, p. 07-18, jun. 2010. Disponível em http:// www.scielo.mec.pt/scielo.php. Acesso em 23 mar. 2019. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

142 | Pedro Germano dos Anjos; Débora Regina de Santana Silva FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Prático da Língua Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 288.  FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. FRANKENBERG, Gunter; MOREIRA, Luiz (Org.) Jurgen Habermas, 80 anos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 2. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. ______. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v.1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Repensando o Supremo. Migalhas, 20 jul. 2016. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/. Acesso em: 14 set. 2018. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. PRESIDENTE Collor sofreu impeachment, em 1992, e foi cassado pelo Senado. O Globo,17 mar. 2016. Disponível em: http://acervo.oglobo.globo.com/ fatos-historicos/presidente-collor-sofreu-impeachment-em-1992-foi-cassado- -pelo-senado-9239073. Acesso em: 28 nov. 2016. RAWLS, Jonh. Justiça e Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, vol. 1, jan/ jul 2003, Belo Horizonte, pp. 607-630, 2003. SOUZA, Carlos Aurélio de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque técnico-jurídico. São Paulo: Ltr, 1996. STF. Supremo Tribunal Federal. ADPF n.º 378. Relator: Ministro Luis Roberto Barroso. DJ 16 mar 2016.Tribunal Pleno. Diário da Justiça Eletrônico, 04 ago 2016.

LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO... 143 STF. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n.º 21.564. Relator para o Acórdão: Ministro Carlos Velloso. DJ 23 set 1992.Tribunal Pleno. Diário da Justiça Eletrônico, 23 abr 1993. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. TALEIRES, Janaina Sena. A segurança jurídica e a atuação jurisdicional em maté- ria tributária. Disponível em http://www.publicadireito.com.br/ Acesso em: 28 nov. 2016. VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. São Paulo: Revan, 1999.



- Capítulo 6 - O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO, A ELISÃO TRIBUTÁRIA E A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2446 EDUARDO CABRAL MORAES MONTEIRO Sumário: 1. Introdução. – 2. Conceito de tributo. – 3. A elisão tributária no direito brasileiro. – 4. A decisão do supremo tribu- nal federal na ação direta de inconstitucionalidade 2446. – 5. Considerações finais. – Referências.. 1 INTRODUÇÃO O Direito é fenômeno social complexo. Nesse sentido, ele é objeto de estudo pelas diversas outras áreas do conhecimento social, a exemplo da Sociologia, Ciência Política, Filosofia, e, inclusive, da Economia. Por via reversa, o Direito toma por objeto a conduta humana e a analisa pelo prisma normativo-institucionalizado, cuja

146 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro máxima expressão contemporânea seu deu com Hans Kelsen23. Segundo ele: Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter-humanas são objeto da ciên- cia jurídica, importa dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídi- cas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas. A ciência jurídica procura apreender o seu objeto “juridicamente”, isto é, do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica24 Esse entendimento kelseniano tem sido criticado injusta- mente ao longo do tempo, pois, ele tem a sua razão de ser, qual seja a necessidade de estabelecer um estatuto epistemológico próprio da Ciência Jurídica, dando-lhe ares de autonomia, o que só foi possível através do conceito estrito de norma jurídica. A par disso, jamais foi dito, inclusive pelo autor, que o Direito se esgotava na norma 23   KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Trad. J. Batista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 ( Justiça e Direito). 24   Ibidem, p. 79.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 147 jurídica. Ao contrário, o Direito recebe a influência das diversas áreas do viver e do saber sociais, como já salientado. Nesse passo, vale destacar o que foi escrito por Cristiano de Carvalho: A intencionalidade humana, que é a capacidade de proje- tar os estados conscientes da mente para mundo, aliada ao pensamento racional abstrato e à linguagem, foi capaz de criar a realidade institucional. A realidade institucional tem ontologia subjetiva, pois depende da linguagem e da intencionalidade coletiva como condição de sua existência25. (...) A escolha racional é um modelo analítico, simplificador da realidade. Empiricamente, as pessoas têm racionalidade limitada, informação incompleta e vieses cognitivos. Em grande parte das situações, quando o custo marginal da informação excede o seu benefício, os indivíduos utilizam heurísticas para avaliar alternativas e decidir, ou seja, esti- mativas e métodos intuitivos (rules of thumb) adquiridos e desenvolvidos em um longo processo evolutivo. Entretanto, o uso de heurísticas em determinadas situações pode levar a erros sistemáticos de avaliação e resultados subótimos.26 Dentro do conjunto de informações normativas e não norma- tivas existentes num determinado contexto, os sujeitos sociais, destinatários das normas jurídicas, realizam decisões sobre como agir, quando agir e de que maneira agir, adotando as respectivas para atingir resultados pretendidos. Há, por isso, uma certa racionalidade 25   CARVALHO, Cristiano. Teoria da Decisão Tributária. São Paulo: Almedina, 2018, digital (Kindle), posição 7.835. 26   Ibidem, posição 7.872.

148 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro nesse procedimento cognitivo, um certo cálculo, de modo mais ou menos eficiente. Nessa esteira de análise e conduta, um importante ramo do Direito deve ser compreendido, qual seja o Direito Tributário. A figura central dessa especialidade é conceito de tributo. Os cida- dãos, aqui chamados de contribuintes, pautam suas condutas em torno da incidência, ou não, de algum tributo, e, mesmo no caso de incidência, da intensidade ou medida em que o tributo incide no caso concreto. Assim, o tributo pode assumir uma conotação estritamente normativa, de acordo os ditames constitucionais e legais do orde- namento jurídico-positivo, numa postura mais voltada para as implicações hermenêutico-linguísticas do objeto de estudo, ou, de outro lado, assumir uma feição que, sem olvidar da primeira, rela- ciona-se com os outros setores do conhecimento sobre a sociedade. No que intenta a esse trabalho, busca-se a interação entre o Direito e a Economia para uma compreensão mais pragmática e realística, principalmente quanto aos efeitos de determinado posicionamento interpretativo das normas jurídicas, acerca do conceito de tributo. Desse modo, o Direito deve-se utilizar do ferramental da Economia, pautado no objetivo de realizar escolhas eficientes num cenário de escassez de recursos, para avaliar as posturas, os enten- dimentos, as decisões, e as condutas a ser tomadas a respeito do sentido e do alcance de alguma norma jurídica ou o do critério de julgamento de algum conflito social, individual ou coletivo. A respeito leciona Bruno Meyehorf Salama: Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade. Mas a formação de linhas complementares de análise e pesquisa não é simples porque as suas metodologias diferem de modo