978-65-85626-07-1

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 149 bastante agudo. Enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a Economia é também matemática; enquanto o Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade. Isso torna o diálogo entre economistas e juristas inevitavelmente turbu- lento, e geralmente bastante destrutivo27. (...) Ao longo deste texto vou ressaltar o fato de que a disciplina serve, antes de tudo, para iluminar problemas jurídicos e para apontar implicações das diversas possíveis escolhas normativas. Aqui me afasto tanto da visão do Direito e Economia como um conjunto de receitas de bolo (que é ridícula) quanto da visão de que a discussão sobre eficiên- cia seja irrelevante para o Direito (que é míope porque a construção normativa não pode estar isolada de suas conse- qüências práticas)28. Assim, para além de uma figura jurídica, esculpida principal- mente com base no art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), o tributo também se apresenta como um dos principais custos de transação que incidem sobre as diversas atividades dos contribuintes. Comumente presente onde há manifestação de riqueza, o tributo inexoravelmente faz parte do cálculo da conduta dos contribuintes em sociedade. E esses cálculos e custos implicam a necessidade de 27   SALAMA,Bruno Meyehorf.O Que é Direito e Economia? Latin American and Caibbean Law and Economics Association, jan. 2008, Disponível em: <http:// works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/16>. Acesso em: 15 nov. 2017. 28    Ibidem.

150 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro planejamento da conduta, sob pena de não atingimento dos objeti- vos almejados por esvaziamento dos recursos materiais para tanto. O cálculo e planejamento do tributo nas atividades dos contri- buintes é uma necessidade econômica. O Direito não deve ficar alheio a essa realidade, sob pena do esvaziamento conteudístico de sua análise normativa sobre dispositivos constitucionais e legais. Não por outra razão que devem ser valorizadas limitações consti- tucionais ao poder de tributar, como são a legalidade e a tipicidade tributárias. Em determinado setor da doutrina jurídica tributária as mesmas chegam a ser caracterizadas como legalidade estrita e tipicidade cerrada29. Essa caracterização decorre de um posicionamento acerca do sentido das normas tributárias que não abre mão da realidade econômica subjacente, de uma análise da conduta humana inse- rida num espaço público de trocas, qual seja o mercado. Por isso, o planejamento do tributo é algo fundamental para a liberdade do contribuinte, relacionado às balizas constitucionais impostas ao poder de tributar do Estado. A elisão tributária é o instituto jurídico que reconhece essa liberdade do contribuinte, informado que é por normas jurídicas de fundamental importância e pela lógica econômica de circula- ção de riquezas. Entendimentos que desconsiderem e relativizem esses parâ- metros devem ser vistos com bastante reserva, pois, podem refletir posicionamentos políticos e econômicos profundamente equivo- cados acerca da realidade normativa e econômica que circunda a figura do tributo no Direito brasileiro. Por vezes, podem ser fruto 29   XAVIER,Alberto.Os Princípios da Legalidade e daTipicidade daTributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 17, 18, 37, 38, 39 e 73.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 151 de postura ideológica descomprometida com o regime democrá- tico e com o respeito a liberdades individuais, como a liberdade e a propriedade. Em panorama tão complexo se viu o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2446/DF, acerca da constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN). 2 CONCEITO DE TRIBUTO 2.1 VISÃO NORMATIVA DO CONCEITO DE TRIBUTO Como visto, o tributo é instituto jurídico que pode assumir uma feição estritamente normativa, apegada às considerações de índole hermenêutico-linguísticas. Essa é a visão comum ou clássica do instituto feita pela maio- ria da doutrina ao longo do tempo. Não se trata de uma postura equivocada, muito pelo contrário. Mas de um posicionamento metodológico focado em considerações primordialmente norma- tivas, consubstanciado naquilo que costumeiramente se chama de Dogmática Jurídica. Elas se fundam primordialmente em considerações basea- das no art. 3º do CTN, sem olvidar de sua relação com dispositivos constitucionais. Dispõe o art. 3º do CTN (Lei nº 5.172 de 1966): “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plena- mente vinculada”. Podemos encontrar vários ensinamentos consagrados a respeito na doutrina do Direito tributário brasileiro. Como um

152 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro dos principais exemplos, leciona Luciano Amaro: “Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de inte- resse público”30. A par disso, sabemos da necessidade de compreender o tributo enquanto realidade econômica. 2.2 TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO. O tributo é uma obrigação legal cuja responsabilidade cabe aos contribuintes ou responsáveis tributários quando praticam o fato gerador que lhes dá causa. Dispõe o CTN: “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessá- ria e suficiente à sua ocorrência”. Do ponto de vista econômico, representa um custo, frise- -se financeiro, aliás, um custo de transação, pois os fatos geradores de tributos são comumente fatos denotativos de riquezas ou de circulação de riquezas, o que tradicionalmente se conhece como manifestação de capacidade contributiva. Enquanto custo é inse- rido no planejamento econômico dos contribuintes. Nas lições de Rachel Sztajn: Custo de transação é expressão que, também esta, vem da ciência econômica e cuja relevância, na tomada de deci- sões pelos agentes econômicos, demonstra-se crescente. Transação, no jargão dos economistas, é qualquer operação econômica, operação de circulação de riqueza entre agen- tes econômicos. Custos de transação são aqueles custos em 30   AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 153 que se incorre, que de alguma forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios finan- ceiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto de medidas tomadas para realizar uma transação. Incluem-se nessa concepção (...), o cumprimento de todas as obrigações pelas partes contratantes31 Sobre o tema se debruçou Paulo Caliendo: A teoria dos custos de transação foi adotada por diversos autores, dentre os quais podemos destacar Oliver Willianson e Douglass North. A tributação pode, nesse sentido, ser entendida tanto como um custo de transação em sentido restrito como em sentido amplo. Sendo que em ambas as situações a tributação possuirá um papel relevante na determinação da realização do negócio jurídico, influen- ciando decisivamente as escolhas dos agentes econômicos. (...) A tributação pode ser entendida como um custo de tran- sação em sentido restrito, na medida em que se constitui em um custo para a formalização de um negócio jurídico, assim, em uma operação em que a mercadoria custa 1000 e o imposto incidente sobre a operação de circulação é de 10%, o custo adicional para a realização do negócio e 100, totalizando 1100. De outra parte, a tributação pode ser entendida também como sendo um custo de transação em sentido amplo, ou seja, conforme o teorema de Coase. Nesse caso, a tributação pode 31   SZTAJN, Rachel. Externalidades e Custos de Transação: a redistribuição de direitos no Código Civil de 2002. In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do Estado de Direito. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 317-356, p. 320.

154 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro ser considerada um custo a ser verificado na utilização dos mecanismos de mercado. As inseguranças decorrentes de um sistema tributário imperfeito e ineficiente implicam em maior incerteza na contratação e, portanto, em um custo de transação maior. (...) A tributação deve ser tratada como sendo um custo de tran- sação (custo de utilização dos mecanismos de mercado) nas seguintes situações: i) insegurança jurídica; ii) sonegação; iii) burocracia fi scal, iv) incentivos fiscais e iv) elevadas penalidades em matéria tributária. Desse modo, um agente de mercado pensará duas ou mais vezes antes de estabe- lecer uma empresa formal se os custos de transação forem superiores à atuação mediante uma empresa informal32. Os contribuintes devem avaliar o impacto que o tributo (ou mais de um tributo) vai ter na realização de suas atividades. Não considerar este fator, representativo de um importante custo, é dispensar da análise a mensuração dos recursos disponíveis para o atingimento das finalidades eleitas. Em outros termos, é abrir mão da eficiência na eleição do meio para se atingir determinado obje- tivo, ou, ainda, abrir mão da lógica de mercado. Ao contrário do que muitos pensam, o mercado é um fato natural da sociedade, intrínseco à dinâmica das relações humanas que, primordialmente, constituem-se em relações de trocas, seja de bens, direitos, ou meramente de interesses. O mercado não é uma construção ideológica, mas o espaço público onde as relações de troca ocorrem. A configuração que um determinado mercado vai 32   CALIENDO, Paulo. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito: uma visão crítica. Rio de Janeiro, Elsevier, 2009, p. 22, 35 e 36.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 155 assumir é que depende da cultura, dos costumes, dos valores, das normas, instituições e valores existentes num determinado contexto. Lecionam a respeito Luciano Timm e Rafael Bicca Machado: Defende-se neste ensaio, como já informado, que o mercado, enquanto instituição social, é um fato – e, portanto, antes de mais nada,existe!.Como conseqüência,tem-se que esta reali- dade (do mercado) não pode ser negada pela análise jurídica, sob pena de prejuízos à organização e ao funcionamento da própria sociedade – que, pelo menos desde o século XVII, organiza-se sob esta forma (ou “modo”) de produção e de consumo. E é como fato social, portanto, que o mercado pode ser influenciado pelo Direito (com maior ou menos eficiência social) para garantir determinados valores e princí- pios constitucionais e legais de uma determinada sociedade. (...) Desse modo, o mercado como hoje o conhecemos, portanto, existe como fato social e não como construção jurídica. Trata-se de uma instituição social das mais relevantes, porque é resultado de um longo e complexo espontâneo processo de divisão do trabalho social, do qual resultou a sociedade atual: diversificada e heterogênea, como lembrava Durkheim. Em síntese, ninguém é mais auto-suficiente; todos precisam trocar bens e serviços. (...) O mercado, portanto, além de ser um fato social, é uma necessidade social. A sociedade contemporânea não conse- gue se estabelecer (muito menos atingir níveis adequados de vida) sem as práticas de mercado, porque as trocas sociais em espaços públicos físicos (como as feiras, por exem- plo) ou virtuais (como as bolsas de valores eletrônicas) são

156 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro conseqüências inarredáveis do ambiente de especialização verificado após o processo de divisão do trabalho, onde as necessidades ilimitadas e os recursos escassos – o conhe- cido problema central da Economia – exigem otimização. (...) E porque o mercado é um fato e uma necessidade social? Porque é ele a instituição que, com melhor eficiência econô- mica, viabiliza as trocas em uma sociedade complexa, oportunizando a melhor resposta a este dilema de neces- sidades ilimitadas com recursos escassos. Não é a toa que, nas palavras de Coase, o mercado “é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas.” Assim, exemplificativamente, quem quer vender seu auto- móvel muitas vezes recorre a uma empresa que atua no mercado de carros, centralizando informações, potenciais compradores, etc; quem quer vender um apartamento, busca uma imobiliária atuante no mercado de bens imóveis. O custo para a sociedade seria muito maior se cada um deixasse seus afazeres (ou seja, aquilo que em que é espe- cialista) para tentar vender esporadicamente alguns bens. Portanto, ao se falar em mercado, é importante ter em mente que o mercado é – antes de mais nada – um espaço social de troca de bens e serviços que tem uma enorme função social: viabilizar com que os indivíduos (e conseqüente- mente a sociedade) possam obter aquilo que necessitam mas que não produzem isoladamente, por meio de um contínuo processo de comercialização daquilo que, pela especialização do trabalho, agora geram de excedentes. Mais, o mercado é um espaço público que gera eficiência,

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 157 ao ensejar a concentração de agentes interessados em um determinado bem ou serviço, facilitando as trocas33. Por isso, podemos considerar que é o tributo é um custo de transação das atividades dos contribuintes porque estes estão inse- ridos no espaço público do mercado quando desenvolvem suas atividades. Como visto, um dos principais objetivos do mercado é possibilitar a realização dessas transações com eficiência, ou seja, com mínimo de custos de transação possível. Isso não é apenas um cliché. Ao contrário, é uma máxima que permite a circulação de riquezas de modo saudável. O seu atendi- mento evita o desperdício de recursos e permite que a sociedade possa distribuir tais recursos de modo difuso sem entraves desnecessários. Várias distorções de mercado podem gerar desperdício de recursos, a exemplo de legislações excessivamente restritivas, que podem dar ensejo a concentração de mercados nas mãos de poucos agentes econômicos, e, com isso, tráfico de influências, concentra- ção de informações, corrupção de agentes estatais reguladores e fiscalizadores, apenas para exemplificar. Segundo Rodrigo Dufloth: No Brasil, os custos de transação são elevadíssimos: há uma excessiva burocracia (causa), o que leva a uma inefi- ciência, que por sua vez é responsável por criar ambientes de incerteza (insegurança jurídica) quanto às relações do mercado, prejudicando sobremaneira o desenvolvimento econômico da nação (consequência). 33    TIMM, Luciano Benetti; MACHADO, Rafael Bicca. Direito, Mercado e Função Social. Revista da AJURI, v. 36, n. 103, set. 2006, Disponível em: <http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/16216/16278/16 8c9?f=templates&fn=document-frame.htm&2.0>. Acesso em: 15 nov. 2017.

158 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro De acordo com a versão normativa do Teorema de Coase, a legislação, ao encorajar acordos privados, poderia reduzir os custos de transação. O campo da Análise Econômica do Direito (ou Direito & Economia) ousa justamente estu- dar tais relações, com uma visão otimista (em oposição aos céticos) no tocante ao papel do Direito para o desen- volvimento econômico. Pressupondo que a racionalidade econômica precede a racionalidade jurídica,e não o contrário, é de fato imprescindível o constante diálogo entre o Direito e a Economia, haja vista o papel (de incentivos positivos ou negativos) que aquele possui para esta. O jurista há que ser um engenheiro dos custos de transação, fomentando a segurança jurídica, na qual está inserida a noção de que os custos e riscos das transações podem ser calculados pelos agentes (ainda que dotados de racionali- dade limitada), dando margem para os indivíduos envolvidos avaliarem quais os reais efeitos dos atos tomados em suas transações. Ela possibilita que os agentes se organizem na busca pelo resultado mais eficiente. Nesse contexto, um sistema eficiente e previsível de contratos, de garantias e de direitos de propriedade bem definidos (caso de Hong Kong, por exemplo) é fundamental para a atividade empresarial. Um sistema de contratos e de garantias lento, burocrático e ineficiente (caso do Brasil, por exemplo) tende a aumentar os custos de transação das empresas, porque estas aumentam os custos de informação, de monitoramento e de barganha, criando incentivos (perversos) para a atividade econômica informal, para o descumprimento dos contratos, para a retenção de financiamentos e do investimento, dificultando a organização das “firmas” (sociedades empresariais)34. 34    DUFLOTH, Rodrigo. Brasil, custos de transação e insegurança jurídica (causas e consequências). Migalhas de Peso, 21 de julho de 2017, Disponível em: <http://m.migalhas.com.br/depeso/262312/brasil-custos-de-transacao- -e-inseguranca-juridica-causas-e>. Acesso em: 15 nov. 2017.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 159 Por isso, a legislação deve ser coerente com a realidade do mercado, funcionando para estimular as trocas espontâneas através de um sistema que prime pela segurança das transações. Segurança das transações nada mais é do que a segurança jurídica, exigência que é de respeito aos efeitos dos atos jurídicos praticados conforme a lei, de previsibilidade e de calculabilidade dos efeitos dos atos jurí- dicos a ser praticados, conforme a mesma a lei. Por consequência, de confiança na conduta do Estado e de seus agentes, com base na lei. Não por outra razão que as regras jurídicas sobre direitos, obrigações e propriedade, individuais e coletivas, devem ser claras e precisas, de modo a permitir o cálculo e o planejamento das atividades dos contribuintes. Sem isso, impera o arbítrio estatal, a exploração de grandes agentes econômicos e, por conseguinte, a acentuação das desigualdades quanto à distribuição de riquezas na sociedade. Assim, retoma-se Luciano Timm e Rafael Bicca Machado: Em outras palavras, o Direito importa para o funcionamento do mercado porque a eficiência das trocas econômicas depende de um baixo custo de transação e de uma clara atri- buição da propriedade.Tanto o é que países de altos custos de transação – caracterizados por pouca confiança interpes- soal, por um judiciário lento e ineficiente – como de regra os países latino-americanos, tendem a se desenvolver menos. (...) De outra parte, o bom funcionamento do mercado depende também de regras claras sobre atribuição da propriedade. Estudos empíricos demonstram que quanto maior o grau de certeza da propriedade, maiores os investimentos dos agentes econômicos. Quem já alugou seu imóvel sabe bem a diferença que as pessoas dão para coisas suas e coisas dos outros35 35   Ob. Cit.

160 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro Reconhecendo a necessidade de planejamento do tributo, num cenário de mercado que busca a eficiência, surge o instituto da elisão tributária, construído a partir de limitações constitucio- nais ao poder de tributar. 3 A ELISÃO TRIBUTÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO Deve-se inicialmente buscar na doutrina a conceituação da elisão tributária. Nas palavras de Diva Malerbi36, a elisão tributária é a expres- são empregada pela doutrina para designar a descrição tipológica de determinados comportamentos que os particulares manifes- tam perante a tributação, e que se fundam num ponto referencial comum a todos: comportamentos tendentes a evitar uma incidên- cia tributária ou a obter uma incidência tributária menos onerosa, mediante a via jurídica lícita que lhe proporcione tal desiderato. E, expressa-se assim o comportamento elisivo na prática de atos ou negócios jurídicos que são fundamentalmente motivados pelos efeitos tributários (mais benéficos) dela decorrentes. A escolha de tais atos ou negócios é essencialmente determinada pela intenção de evitar-se determinadas incidências tributárias, equiparando-se o resultado prático obtido aos daqueles atos ou negócios jurídicos sujeitos ao regime tributário desfavorável. Ricardo Mariz de Oliveira37 sustenta que essa liberdade de optar entre as possibilidades de praticar o fato gerador ou não é 36   MALERBI, Diva Prestes Marcondes. Elisão Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 14-15. 37    OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Planejamento Tributário, Elisão e Evasão fiscal, Norma antielisão e Norma Antievasão. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (org.). Curso de Direito Tributário. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 393-404.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 161 uma característica essencial da obrigação tributária, pois se a mesma fosse tolhida, o contribuinte seria obrigado a incorrer no fato gera- dor e estar-se-ia falando de confisco à propriedade individual, por não estar amparada por norma legal e ser contrária aos princípios e direitos constitucionais, disfarçado de tributo. Pois, com Alfredo Augusto Becker38, a lei tributária não é um falcão real que do punho do Executivo alça voo para ir à caça do fato gerador. Ainda no mesmo passo, Ives Gandra39 salienta que no Direito tributário brasileiro o Fisco tem a espada da imposição, mas, felizmente, o contribuinte recebeu o escudo da lei. Como visto, o planejamento do tributo, ou planejamento tributário, tem supedâneo na realidade econômica, que ocorre no ambiente social do mercado. O Direito brasileiro não restou alheio a isso. Tanto é verdade que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) possui sistema rígido e bastante descritivo no que diz respeito à instituição e delimitação do poder de tributar do Estado. Não se trata da mera enunciação de princípios vagos, mas da discrimi- nação minuciosa de como esse sistema tributário deve funcionar. Despontam em importância as normas sobre legalidade e tipicidade da tributação, esculpidas com base no art. 150, I, da CF/88: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o esta- beleça; (...)”. 38   BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3.ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 103. 39   MARTINS, Ives Gandra da Silva. Norma Anti-Elisão e Segurança Jurídica. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v.10, n. 10, p. 1-27, 2005, p. 3.

162 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro Como já informado, no âmbito tributário brasileiro, a lega- lidade é estrita e a tipicidade é cerrada. Ou seja, não resta qualquer margem de discricionariedade para o agente estatal no que diz respeito ás atividades de cobrança e fiscalização de tributos, pois, deve-se ater inexoravelmente aos comandos legais, emanados em lei do Legislativo. Por óbvio, essa lei deve ser clara, precisa e cumprir os demais mandamentos constantes da CF/88. Essas breves considerações munem o contribuinte de uma proteção jurídica fundamental para o exercício da sua liberdade e para o uso e disposição de sua propriedade. São o núcleo primordial de suas liberdades públicas. Só com o respeito a esses parâmetros, pode decidir racionalmente num ambiente de recursos escassos e de trocas no espaço público de mercado. Em palavras com conotação mais política, pode-se dizer que só com esse respeito é que o contribuinte pode se sentir economi- camente como um cidadão. Embora sejam lições claras, que não deveriam permitir discus- sões a respeito, não é raro vivenciar atitudes duvidosas, por partes de agentes estatais, no intuito de relativizar a liberdade e proprie- dade do contribuinte, com sanha excessivamente arrecadatória. Tais problemas surgem motivados, entre outras causas, por deficiência na cultura jurídica do país, por falta de respeito á esta- bilidade das instituições políticas e de outros valores republicanos, e, inclusive, por menosprezo à lógica econômica e de mercado, tão crucial para uma melhor compreensão das normas jurídicas. Situação dessa índole surgiu com a inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, o que foi feito pela Lei Complementar nº 104 de 2001.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 163 4 A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2446 Com a inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, surgiu acalorada discussão no seio profissional e acadêmico sobre a constitucionalidade e a correta interpretação do dispositivo. Prevê o dispositivo alterado: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, conside- ra-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obri- gação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (grifou-se) Este autor já escreveu mais amplamente a respeito, sob o ponto de vista normativo, em artigo científico40. No presente traba- lho, há a introdução das considerações sobre a análise econômica do 40    MONTEIRO, Eduardo Cabral Moraes. O parágrafo único do art. 116 do CTN: norma geral antielisão? Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, ano 19, n. 99, p. 13-69, jul./ago. 2011. Este mesmo artigo foi repu- blicado posteriormente In: Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, v. 11, p. 685-742, jul. 2014.

164 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro Direito, do mercado enquanto espaço social de trocas, e do tributo enquanto custo de transação, a legitimar a elisão tributária como proteção fundamental do contribuinte, já delineada, e a intepretação que deve ser dada ao aludido parágrafo único do art. 116 do CTN. Durante muito tempo pairou a incerteza sobre o conteúdo do dispositivo. Autores como Alberto Xavier41 e Marco Aurélio Greco42 protagonizaram duas das principais correntes a respeito. A primeira, acerca da inconstitucionalidade do dispositivo e da impos- sibilidade normativa de inserção de uma norma geral antielisão no Direito brasileiro, dados, entre outros, os limites constitucionais da legalidade estrita, da tipicidade cerrada, e da vedação da tributação por analogia (art. 108, § 1º, do CTN). E a segunda pela constitu- cionalidade do dispositivo e pela possibilidade da inserção de uma norma geral antielisão no Direito brasileiro, assumindo a feição de uma norma de natureza procedimental ao inaugurar via espe- cial para a discussão dos limites do planejamento tributário, ou da elisão tributária, mediante a utilização de categorias extra norma- tivas como a necessidade de propósito negocial para a via eleita pelo contribuinte. A discussão perdurou por muito tempo, apenas apaziguada pela ineficácia técnica do dispositivo, pois, jamais foi publicada a lei ordinária reguladora dos procedimentos previstos no mesmo. Apenas em 11 de abril de 2022, o STF pôs fim à controvér- sia, com o julgamento da ADI 2446/DF. O acórdão foi publicado em 27 de abril de 2022. A súmula do julgado foi a seguinte: 41   XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisão. São Paulo: Dialética, 2001. 42   GRECO, Marco Aurélio. PlanejamentoTributário. São Paulo: Dialética, 2004.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 165 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 104/2001. INCLUSÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 116 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL: NORMA GERAL ANTIELISIVA. ALEGAÇÕES DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA LEGALIDADE ESTRITA EM DIREITO TRIBUTÁRIO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. (STF - ADI: 2446 DF 0001237-49.2001.1.00.0000,Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/04/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/04/2022) O STF, por sua maioria, entendeu pela constitucionalidade do dispositivo. Contudo, ao interpretá-lo, entendeu que o mesmo não dá ensejo à inserção de uma norma geral antielisão no Direito brasileiro. O voto da Relatora, Carmen Lúcia, é bem explica- tivo a esse respeito. Nesse sentido, passagens do voto explicitam o entendimento: A exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar n. 77/1999, elaborada pelo então Ministro de Estado da Fazenda, esclarece quanto à inclusão do parágrafo único ao artigo 116: “A inclusão do parágrafo único ao art. 116 faz-se necessá- ria para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, consti- tuindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate

166 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito.” Em razão dessa exposição de motivos, a norma em questão veio a ser apelidada, por muitos doutrinadores, de “norma geral antielisão”. A plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos. A Medida Provisória n. 66/2002 regulamentaria, em seus arts. 13 a 19, o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, tendo sido, entretanto, excluídos quando da conversão na Lei n. 10.637/2002. Em 2015 o tema voltou a ser tratado nos arts. 1º a 12 da Medida Provisória n. 685, dispositivos suprimidos quando da conversão da medida na Lei n. 13.202/2015. Assim, o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional pende, ainda hoje, de regulamentação. (...) 5. A Constituição da República consagrou o princípio da legalidade e o princípio da estrita legalidade tributária em seus arts. 5º, inc. II, 37 e 150, inc. I. (...) A tipicidade no direito tributário é corolário do princí- pio da legalidade estrita prevista no inc. I do art. 150 da Constituição da República a exigir definição precisa dos fatos que podem vir a resultar em tributação. (...) O fato gerador ao qual se refere o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar n. 104/2001, é, dessa forma, aquele previsto em lei.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 167 Faz-se necessária, assim, a configuração de fato gerador que, por óbvio, além de estar devidamente previsto em lei, já tenha efetivamente se materializado, fazendo surgir a obrigação tributária. Assim, a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador. O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que argumenta a autora,“a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que estaria ense- jando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja lei para caracterizar tal fato gerador” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos). Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabe- lecida em lei e que tenha se realizado. Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade tributária. Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou estabelecer proibição ao planejamento tribu- tário das pessoas físicas ou jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comporta- mentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configu- rado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada. (grifou-se) (...)

168 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro 9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contri- buinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida. A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclu- são do parágrafo único ao art. 116 do CTN, a denominação “norma antielisão”é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal. (grifou-se) 10. Pelo exposto, voto pela improcedência do pedido apre- sentado na presente ação. Como visto, a Relatora do julgamento foi categórica ao reco- nhecer como “inapropriada” a denominação do dispositivo como uma norma antielisão. Portanto, o presente dispositivo nada acres- centaria de limites à proteção fundamental da elisão tributária ao contribuinte. Pelo contrário, apenas traria a previsão de procedi- mentos para o combate á evasão fiscal, figura distinta, relacionada à simulação do fato gerador do tributo. Ministro Ricardo Lewandowski proferiu voto-vista no julgado, com os seguintes trechos importantes: Bem examinados os autos, registro, inicialmente, que forçoso é concluir, assim como o fez a eminente relatora, que “a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador”. (...)

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 169 Como se vê, o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, quando prescreve que o agente admi- nistrativo poderá desconsiderar atos e negócios jurídicos que visem dissimular a ocorrência do fato gerador, busca, na realidade, coibir a simulação da conduta que avilta a licitude do fato ocorrido e não a regular prática de plane- jamento tributário. (...) Digo isso porque o objetivo do legislador não foi impos- sibilitar o planejamento tributário, prática comum nas atividades empresariais, com a finalidade de buscar o cami- nho menos oneroso de tributos para os contribuintes, mas permitir que a autoridade administrativa descons- titua atos e negócios jurídicos nos quais forem usados artifícios juridicamente ilegítimos para burlar a ordem tributária, evadindo-se o contribuinte da ocorrência de fato gerador que deveria constituir a obrigação tributária. Inibe-se condutas ilícitas caracterizadas como sonegação fiscal. (frisou-se) Na espécie, a desconsideração de atos e negócios jurídicos pelo agente administrativo, constante do art. 116, pará- grafo único, do CTN, ao reprimir a prática da fraude ao sistema de tributação, não poderia contrariar o princípio da legalidade, uma vez que a norma não conferiu poderes ao agente público para tributar sem prévia cominação legal. Nesse ponto, portanto, não teria qualquer reparo a fazer a respeito do voto da Ministra relatora, haja vista que, de fato, a Lei Complementar 104/2001, na parte em que acres- centa o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, não cria para o agente fiscal poder de tributar fato gerador inexistente, mas tão somente possibilita constituir obrigação tributária nos casos de dissimulação acobertada por atos e negócios jurídicos.

170 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro O Ministro divergiu da Relatora porque entendeu que o dispo- sitivo seria inconstitucional, haja vista que só o Judiciário poderia declarar a nulidade dos atos dos contribuintes. O Ministro Dias Toffoli também proferiu voto-vista, com os seguintes trechos importantes: No mérito, cumpre destacar, de início, que o art. 116, pará- grafo único, do Código Tributário Nacional não busca impedir, ainda que por vias transversas, o planejamento tributário lícito, mas sim inibir condutas ilícitas. (grifou-se) (...) julgo que a desconsideração a que se refere o dispo- sitivo impugnado não se equipara à anulação de negócio jurídico simulado à qual alude os arts. 167 e 168 do Código Civil. Como se destacou nas informações prestadas pelo Presidente da República, aquele dispositivo do CTN permite apenas que a autoridade fiscal, no contexto da tributação, negue eficácia àqueles atos ou negócios jurí- dicos. Atente-se que a medida administrativa não atua no plano da validade. Corrobora esse entendimento o seguinte estudo: MONTEIRO, Eduardo Cabral Moraes. O pará- grafo único do art. 116 do CTN: norma geral antielisão? Doutrinas essenciais de Direito Tributário, v. 11, p. 685 - 742, Jul / 2014. Ante o exposto, acompanho a Relatora, Ministra Cármen Lúcia, e julgo improcedente a ação direta. Desse modo, por maioria, o STF afastou a possibilidade de norma geral antielisão com base no parágrafo único do art. 116 do CTN. Com isso, deu-se prevalência à compreensão das limitações constitucionais ao poder de tributar da legalidade estrita e da tipi- cidade cerrada. Isso ocorreu não apenas porque tais limitações são reconhecidas linguisticamente na normativa constitucional. Para

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 171 além disso, o sistema jurídico reconheceu a realidade econômica subjacente com todas as suas nuances, e, em detrimento de inte- resses governamentais escusos, com a decisão do STF, realizou a tutela da eficiência do espaço público do mercado, considerando o tributo como um relevante custo de transação nas trocas realiza- das pelos contribuintes. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS A elisão tributária é uma proteção fundamental do contri- buinte, não apenas porque decorre de normas constitucionais linguisticamente previstas na CF/88. Para além disso, é necessário realizar a interação entre Direito e Economia com o objetivo de interpretar os dispositivos legais sem abrir mão da realidade subja- cente. Por isso, o cálculo econômico acerca de escolhas eficientes num cenário de escassez de recursos não pode ser negligenciado. Nesse sentido, o tributo, para além de uma obrigação legal, deve ser encarado como um relevante custo de transação nas trocas efetuadas pelos contribuintes, no espaço público de mercado. Em tal espaço, deve-se buscar a realização das trocas com eficiência, ou seja, com redução dos custos de transação, a fim de que as rique- zas circulem na sociedade de modo saudável, sem distorções, sem entraves desnecessários. O cenário desfavorável à eficiência ocorre quando o Direito se afasta da Economia na elaboração de leis e na tomada de decisões jurídicas. No julgamento da ADI 2446/DF, o STF repudiou interes- ses escusos governamentais para o aumento ilícito da arrecadação e realizou a tutela da ordem jurídica e do bom funcionamento do mercado, ao concluir que não é possível construir uma norma geral antielisão com base no parágrafo único do art. 116 do CTN.

172 | Eduardo Cabral Moraes Monteiro Com tal posicionamento, o STF cumpre fielmente o seu papel de instituição de regulação das condutas, ao tornar clara as regras do jogo, ao garantir os direitos fundamentais de liberdade e proprie- dade e ao permitir que os contribuintes realizem o planejamento tributário, assegurado que é pela proteção da elisão tributária. REFERÊNCIAS AMARO, Luciano. DireitoTributário Brasileiro. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3.ed. São Paulo: Lejus, 1998. CALIENDO, Paulo. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito: uma visão crítica. Rio de Janeiro, Elsevier, 2009. CARVALHO, Cristiano. Teoria da Decisão Tributária. São Paulo: Almedina, 2018, digital (Kindle). DUFLOTH, Rodrigo. Brasil, custos de transação e insegurança jurídica (causas e consequências). Migalhas de Peso, 21 de julho de 2017, Disponível em: <http://m.migalhas.com.br/depeso/262312/brasil-custos-de-transacao-e-in- seguranca-juridica-causas-e>. Acesso em: 15 nov. 2017. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2004. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. J. Batista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 ( Justiça e Direito). MALERBI, Diva Prestes Marcondes. Elisão Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Norma Anti-Elisão e Segurança Jurídica. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v.10, n. 10, p. 1-27, 2005. MONTEIRO, Eduardo Cabral Moraes. O parágrafo único do art. 116 do CTN: norma geral antielisão? Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, ano 19, n. 99, p. 13-69, jul./ago. 2011. _______. Ob. Cit. In: Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, v. 11, p. 685-742, jul. 2014.

O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO... 173 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Planejamento Tributário, Elisão e Evasão fiscal, Norma antielisão e Norma Antievasão. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (org.). Curso de Direito Tributário. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 393-404. SALAMA, Bruno Meyehorf. O Que é Direito e Economia? Latin American and Caibbean Law and Economics Association, jan. 2008, Disponível em: <http:// works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/16>. Acesso em: 15 nov. 2017. SZTAJN, Rachel. Externalidades e Custos de Transação: a redistribuição de direitos no Código Civil de 2002. In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do Estado de Direito. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 317-356. TIMM, Luciano Benetti; MACHADO, Rafael Bicca. Direito, Mercado e Função Social. Revista da AJURI, v. 36, n. 103, set. 2006, Disponível em: <http://live- publish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/16216/16278/168c9?f=templat es&fn=document-frame.htm&2.0>. Acesso em: 15 nov. 2017. XAVIER, Alberto. Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. _______. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisão. São Paulo: Dialética, 2001.



- Capítulo 7 - PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO LARAH CAROLINA CAVALCANTE LIMA SILVA MARCOS CAMILO DA SILVA SOUZA RIOS Sumário: 1. Introdução. – 2. Quanto mais alto, maior a queda: caracterização da Pirâmide Financeira. – 3. Quem é a vítima? – 4. Pão e circo, debate e preocupação: como a legislação brasi- leira lida com a Pirâmide Financeira. – 5. Considerações Finais. – Referências. 1 INTRODUÇÃO Com o surgimento do bitcoin e das demais criptomoedas, foi aberto um novo eixo de possibilidades tanto para os investi- dores, como, também, para os criminosos. Isso porque, diante das inúmeras valorizações e do preço consideravelmente elevado do

176 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios bitcoin, as pessoas entendem que investir em tais criptoativos é a “receita do sucesso”. Diante da promessa de lucratividade e, por vezes, da falta de informação dos investidores, o mundo de negócios envolvendo “criptos” se tornou o palco para inúmeros crimes. Dentre eles, vale se debruçar sobre a pirâmide financeira, que tem causado grande repercussão no Brasil nos últimos anos. A motivação abriga-se em torno de os golpistas prometerem um retorno financeiro impraticável e sem muito esforço, o que torna a atividade em demasiado atrativa. Por essa razão, o presente artigo se propõe a fazer o seguinte questionamento: O sistema financeiro pátrio favorece o desenvol- vimento de esquemas em Pirâmide Financeira através de supostos investimentos em criptomoedas? Tal questionamento se faz impor- tante visto que ao identificar os motivos para os aumentos de casos de pirâmide que se utilizam de investimentos em criptomoedas é possível encontrar, também, soluções jurídicas para tal problema. Desse modo, o presente texto se estrutura em três tópicos, os quais correspondem aos objetivos específicos da pesquisa, quais sejam: (i) analisar a origem e a forma como as pirâmides financei- ras são geridas; (ii) investigar o perfil das vítimas e dos golpistas; e (iii) perscrutar como o ordenamento jurídico se comporta com esse tipo de ilícito. O primeiro capítulo de desenvolvimento se presta a explo- rar a origem da pirâmide financeira, como ela se desenvolve, quais são suas acepções, quais as táticas para angariar mais vítimas etc., a fim de entender o que a torna tão atrativa. No segundo capítulo de desenvolvimento, intenta-se observar qual o perfil das vítimas do delito, quais as motivações e como os fraudadores agem para iludi-las. Por fim, no último capítulo de desenvolvimento, objeti- va-se desvendar como o ordenamento jurídico tem lidado com tal

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 177 crime atualmente e como o Congresso Nacional tem se comportado diante da crescente incidência de casos envolvendo criptomoedas. Para tal, no que se refere à natureza da pesquisa, foi utilizada a metodologia qualitativa, porquanto a mesma se atenta à análise dos dados expostos, possibilitando a compreensão e a interpreta- ção do crime de pirâmide financeira. Em relação aos seus objetivos, emprega-se o critério explicativo, a fim de destrinchar a razão do fenômeno em comento e motivar que sejam desenvolvidas soluções que coíbam a prática da pirâmide financeira envolvendo criptoativos. Nesse contexto, a abordagem do tema será realizada de acordo com o método dedutivo, visto que o estudo parte da generalidade, sem se ater a um caso específico. Para a condução do trabalho, optou-se pela análise de literatura, ensaios, manuais, publicações em jornais virtuais de grande acesso e discussões teóricas, físicos e virtuais – sendo o último disponibilizado pelas plataformas digi- tais Sciello e Google Acadêmico. 2 QUANTO MAIS ALTO, MAIOR A QUEDA: CARACTERIZAÇÃO DA PIRÂMIDE FINANCEIRA. O esquema em pirâmide tem ganhado grande notoriedade ultimamente, fruto da recorrência, principalmente durante a pande- mia. Diversas pessoas, com o objetivo de sair da crise e melhorar sua condição financeira investiram suas economias em investimen- tos que prometiam alto retorno e segurança. Ocorre que o conto de fadas virou história de terror para muitos brasileiros. Mas, afinal, o que é a pirâmide financeira? Como ela se caracteriza? Consoante a Autoridade de Supervisão do Sistema Financeiro - ASFI da Bolívia (2009, passim), existem três tipos de golpe pirami- dais, isto é, o esquema de pirâmide clássico; a fraude não financeira; e a fraude financeira. No esquema de pirâmide clássico, o único

178 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios dinheiro que circula é o de seus membros, isto é, não há nenhum negócio como base. Nele há três níveis: no primeiro nível ficam os idealizadores do golpe; no segundo nível ficam aqueles que, ao acreditarem na veracidade do empreendimento, são incentivados a angariar novos membros sob o pretexto de receber uma comis- são; já o terceiro nível, ao perceber que o empreendimento traz retorno aos membros dos níveis inferiores, repete as ações deles (ASI, 2009, p. 7). Já na fraude não financeira, há o oferecimento de um produto, mas o seu potencial não correspondem ao valor que se promete lucrar (ASFI, 2009, p. 10). Condição sine qua non para tal empreendimento é que haja recrutamento de novos membros. Este recrutamento pode ou não ser bonificado. Por fim, a fraude financeira é em que são oferecidos serviços financeiros ou pseudo-financeiros, o que faz com quem as pessoas entendam que estão lidando com um produto legítimo (ASFI, 2009, p. 10). Embora tenha herdado o sobrenome de Charles Ponzi43, o famoso “esquema de ponzi” também chamado de “pirâmide finan- ceira”, teve origem com uma mulher. Baldomera Larra Wetoret, foi uma mulher abandonada pelo seu esposo, Carlos de Montemayor, e com três filhos para sustentar, deu o primeiro golpe de pirâ- mide financeira em 1870, em Madri, na Espanha, após lançar 43   Nota dos autores: conforme ASFI (2009, p. 79-80), Charles Ponzi foi um este- lionatário italiano que ganhou notoriedade no início do séc. XX através de um esquema “sólido e lucrativo” de compra e venda de selos de retorno postal. O negócio consistia em comprar cupons na Europa, onde o valor estava conge- lado por conta da inflação, trocá-los por selos nos EUA e vende-los. Através desse negócio, adquiriu um retorno financeiro atrativo aos olhos de muitos investidores que acabaram confiando seu dinheiro a ele. Ocorre que, em reali- dade, nunca houve compra de cupons ou selos. A partir de uma investigação de fraude, os investidores tentaram retirar seus investimentos. Como não havia dinheiro em caixa para sustentar todas as retiradas, o esquema entrou em colapso e resultou em inúmeros investidores prejudicados.

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 179 um sistema que remunerava os integrantes em 30% ao mês (LA VANGUARDIA, 2021). À época, havia um total de 5.322 investidores, o que gerou aos cofres de Dona Baldomera um total de 19.894.053 reais de vellón (LA VANGUARDIA, 2021). Após boatos de que a madame Baldomera havia fugido dá cidade, um dos investidores buscou sacar as economias investidas e as conseguiu (LA VANGUARDIA, 2021). Com medo de que todos os investidores resolvessem retirar as economias investidas, a mesma Dona Baldomera fugiu do país. Cabe aduzir, ainda, que há quem diferencie o esquema de Ponzi e a pirâmide financeira. Na pirâmide financeira, não há negócio legítimo, logo, os investidores são pagos através de novas aplicações (CVM, 2011, p.4). Além disso, é necessário que os inves- tidores recrutem outros participantes, a fim de ampliar a rede. Já no esquema de Ponzi, apesar de os lucros serem pagos pelas novas aplicações, o investidor não precisaria atrair novos investidores (CVM, 2011, p. 4). Para os fins a que o presente artigo se destina, as duas expressões serão tidas como sinônimas. Percebe-se, pois, que a pirâmide financeira se trata de um procedimento de captação massiva de pessoas que investem seu dinheiro com o objetivo de obter rendimento elevado em curto prazo, mas, por não possuir respaldo econômico solvente, rompe e prejudica os investidores (ASFI, 2009, p. 6). Ou seja, alguém oferece a opor- tunidade de investimento com alto retorno em um curto período de tempo sem que se estabeleça o destino do dinheiro investido e a operação financeira que gerou a rentabilidade (ASI, 2009, p. 16). Dessa forma, aquele que oferece a proposta ilude o investidor, apresentando promessa de retorno financeiro estável e periódico. Todavia, esse investimento não é direcionado a nenhuma atividade econômica ou aplicação financeira que resulte em um retorno finan- ceiro fixo. Para sustentar a farsa, os golpistas entregam os lucros

180 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios prometidos aos primeiros investidores com os valores investidos pelos investidores mais recentes. Ao fazer isso, criam um ciclo de dependência em que os “lucros” revertidos aos investidores mais antigos dependem dos valores empregados pelos novos investidores. Quanto maior o número de investidores envolvidos no esquema, mais complexo e instável ele se torna, dado que o valor a ser remunerado a título de “lucro” aumenta. Como não há caixa suficiente para abarcar todo o contingente de pessoas envolvidas, caso parte dos investidores resolvam retirar seus investimentos desta empreitada, o esquema entra em colapso. Diante disso, ao vislumbrar a deterioração futura, os golpistas retiram todos os valores investi- dos pelas vítimas das contas vinculadas ao esquema, desaparecem sem satisfação e deixam as vítimas “a ver navios”. Tal conduta delitiva foi tipificada pelo art. 2º, inciso IX, da Lei n.º 1.521/51 (BRASIL, 1951), mais conhecida como Lei dos Crimes contra a Economia Popular. Tal dispositivo assevera que “obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou proces- sos fraudulentos (‘bola de neve’, ‘cadeias’, ‘pichardismo’ e quaisquer outros equivalentes)” constitui crime contra a economia popular. A pirâmide financeira é punida com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, conforme o art. 2º da Lei nº 1.521/51 (BRASIL, 1951). Logo, é tida como uma infração de menor potencial ofensivo. Isso porque, consoante a redação do art. 61 da Lei nº 9.099/95 (BRASIL, 1995), “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”. O fato de cominar pena tão ínfima é, inclusive, apontada como um dos motivos de sua baixa efetividade, conforme se verá adiante.

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 181 Essa infração já foi cometida inúmeras vezes pelo mundo, como os casos Bernard Madoff, Maria Branca dos Santos e Telexfree. No Brasil, dentre as várias manchetes de jornal, é possível relem- brar o caso da Telexfree (Ympactus Comercial Ltda.), o caso da Embrasystem e da BBrasil Organizações e Métodos (Unepxmil e BBom), o caso da empresa Boi Gordo, dentre outros. Na atualidade, o esquema consiste, basicamente, em: (i) prome- ter aos investidores ganhos expressivos; (ii) lastrear o investimento em algum mercado que faz sucesso no momento da aplicação do golpe, a fim de justificar o alto retorno financeiro; (iii) buscam formas de ratificar o sucesso obtido com os investimentos, através, por exemplo, de roupas com marca de valor elevado, carros impor- tados, publicações em redes sociais que ostentem um padrão de vida alto, etc.; e (iv) oferecem lucros maiores para aqueles que trouxe- rem novos investidores para o esquema. Ademais, a aplicação da pirâmide financeira tem usado como justificativa de lucro as criptomoedas. Um dos fatores para isso é a grande valorização que esses criptoativos obtiveram. Isso porque, nos últimos 5 anos, o bitcoin, especificamente, chegou a render 2.400% aos seus investidores. Somado a isso, a grande massa popu- lacional desconhecem o funcionamento desses ativos virtuais, sua forma de investimento, a expectativa de retorno e o risco resultante da alta volatilidade dos preços. Diante disso, fixam-se na esperança de dinheiro fácil e caem em golpes. Pelo exposto, foi possível ter uma noção geral do delito conhecido como pirâmide financeira ou esquema de ponzi, através da análise da sua origem, do modo como é desenvolvido e como é tratado pela legislação brasileira. No próximo capítulo, serão elencados alguns casos de esquema em pirâmide envolvendo crip- tomoedas que ganharam notoriedade, a fim de se investigar quem é a vítima e como ela se comporta.

182 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios 3 QUEM É A VÍTIMA? Alguns casos de pirâmide financeira envolvendo criptomoe- das ficaram famosos na mídia brasileira. A Atlas Quantum, uma das maiores empresas de negociações de bitcoin no Brasil, prome- tia lucros de até 5% ao mês. Por conta disso, angariou diversos investidores. Em 2019, todavia, bloqueou os saques para os seus investidores. No mesmo ano, a CVM determinou a proibição de suas negociações por falta de autorização para tal, dado que enten- deu que a empresa realizaria Contratos de Investimento Coletivo (CIC) e, portanto, deveria ter da autarquia para poder atuar (CNN BRASIL, 2021). Mas esse não foi o único caso. Em nota emitida pelo seu site (MP, 2020), o Ministério Público estadual acionou a New Tiger Merchant Bank Ltda, a Gensa Serviços Digitais S/A e a Zurich Capital Investimentos e Partição Eireli, pois estas estariam envolvidas em um esquema de venda de criptomoedas sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários. De acordo com a promotora responsável pelo caso, as empresas não eram transparentes em relação aos processos de venda, nem informavam os riscos da arbitragem de bitcoin. Vale lembrar que essas empresas ofereciam pacotes de investimentos que chega- vam ao resultado de até 15% de lucro mensal. Ademais, em nota, o Ministério Público Federal (2021) publi- cou notícia sobre denúncia feita contra o empresário Glaidson dos Santos, sua esposa, Mirelis Zerpa, e mais 15 pessoas pelos crimes de organização criminosa, operação de instituição financeira sem autorização, gestão fraudulenta e emissão, oferecimento ou nego- ciação irregular de valores mobiliários. Consoante a nota publicada (MPF, 2021):

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 183 Sem registro nos órgãos competentes para operar no mercado financeiro, a GAS Consultoria divulgava por diversos meios e oferecia aos clientes rendimento fixo de 10% com investimento exclusivo em bitcoin. No entanto, as investigações revelaram que a empresa aplicava o dinheiro dos investidores em produtos diversos, como serviços bancá- rios tradicionais e em outras criptomoedas com volatilidade diversa do bitcoin.Também não fornecia informações claras sobre o retorno e os riscos do investimento, o que caracte- riza a gestão fraudulenta de instituição financeira. Áudios encontrados a partir do afastamento do sigilo telemático demonstraram que Glaidson e os demais denunciados sabiam que a atividade desempenhada exigia autoriza- ção do Banco Central (Bacen) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). É possível notar nos três casos acima o valor elevado prometido a título de lucros. Isso porque, uma das características da pirâmide financeira é a promessa de alta rentabilidade (CVM, 2011, p. 4). As empresas que dão esses tipos de golpe geralmente apelam para propagandas que realcem o baixo valor de investimento inicial em contraste com o grande aporte de lucro que pode ser obtido. Vale dizer, ainda, que esses esquemas não costumam detalhar os riscos que esses investimentos podem gerar, nem dar informações sobre as operações internas. Diante desse espectro duvidável, insta se questionar se é possível é possível identificar uma vítima potencial nesses esque- mas. De acordo com a ASFI (2009, p. 14), existem três tipos de vítimas potenciais: (i) aqueles que sabem se tratar de um golpe, mas, por ambição, entram na fraude; (ii) aqueles que são impru- dentes e acreditam que fazem parte de um grupo de investidores

184 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios privilegiados; e (iii) aqueles que estão completamente convencidos de que aquele investimento é revestido de legalidade. Convém salientar, também, que a falta de conhecimento acerca das condições legais que as empresas devem preencher e a ilusão de que é possível melhorar de vida magicamente são as principais motivações para que algum investidor desatento caia em golpes (ASFI, 2009, p. 15). Os golpistas, em geral, costumam focar em grupos específicos de pessoas, seja ele profissional, religioso, desportivo, etc., pois estes são mais propensos a serem manipula- dos (ASFI, 2009, p. 15). Diante da massiva ocorrência de pirâmides financeira, a CVM, em 2020, iniciou uma pesquisa sobre pirâmides financeiras, esque- mas de Ponzi, ofertas irregulares de investimentos e outros golpes da mesma natureza junto a vítimas e não vítimas desses esquemas. De acordo com a pesquisa quantitativa, as pessoas que não foram vítimas de fraudes financeiras investem em ações, fundos de inves- timento, FII, previdência privada, CDB, LCI/LCA, entre outras, isto é, possuem um portfolio refinado e diversificado (CVM, 2020, p. 12).Todavia, as vítimas de fraudes financeiras investiam mais em poupança, criptomoedas e startups e, em sua maioria, não possuem investimentos financeiros (CVM, 2020, p. 12). Além disso, na pesquisa quantitativa, 43% das vítimas de golpes financeiros mencionam que o produto de investimento eram as criptomoedas, estas seguidas dos mercados Forex (29,8%), opções binárias (16,9%) e ações (15,2%) (CVM, 2020, p. 13). Consoante a pesquisa da CVM (2020, p. 19-20), “o público que caiu em golpes financeiros é composto majoritariamente de homens (91%), com idade entre 30 e 39 anos (36,5%) com renda familiar mensal entre 2 e 5 salários mínimos (23%) e com pós-graduação (38%)”. Quanto ao fraudador: 28,1% das vítimas conheciam o golpista pessoalmente; 21,9% das vítimas conheciam o golpista, mas não

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 185 pessoalmente; 29,8% das vítimas tinha o fraudador como um estranho; 11,2% das vítimas não informação a relação que tinha com o golpista; e 9% disseram que não tinham recebido a oferta por terceiro (CVM, 2020, p. 13). Diante disso, insta destacar que, normalmente, as vítimas desses esquemas são pequenos investido- res que acabam por confiar seu dinheiro em conselhos de familiares e amigos próximos (ASFI, 2009, p. 14). Aliás, conforme a pesquisa da CVM (2020, p. 18): 39,9 % dos entrevistados dizem que caíram no golpe através site que trans- mitia confiança; 38,8% dos respondentes aduzem que familiares e/ ou amigos já haviam feito o investimento; 35,4% dizem que acre- ditaram no golpe porque os profissionais atenderam bem; 30,9% optaram pela fraude por conta do baixo investimento exigido; 24,7% dizem que não tinha conhecimento da modalidade do golpe; e apenas 4,5% das pessoas entrevistas relataram que sofreram pres- são por parte do fraudador. Em relação à finalidade do investimento: 35% dos entre- vistados buscavam lucro, sem objetivo definido; 17% queriam diversificar o portfólio; 7% utilizariam os lucros para quitar despe- sas mensais; 7% usariam os lucros para pagar dívidas (CVM, 2020, p. 15). Apesar de muitos pensarem que o endividamento é o princi- pal motivo para a vulnerabilidade em relação ao esquema criminoso, 65,7% dos entrevistados afirmaram que não estavam endividados no momento em que se envolveram na fraude (CVM, 2020, p. 15). Diante de tais dados, há de se admitir que a falta de instru- ção não é o principal motivo para a incidência no golpe. Alias, é de se notar que as vítimas, em sua maioria, possuem uma condição financeira razoável e um grau de instrução considerado bom pela média social. Mas quais seriam as razões que levaram tantas pessoas a caírem em golpes financeiros? Uma resposta única seria impossí- vel. Entusiasmo com novas formas de investimento, a procura por

186 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios uma condição financeira mais estável, a falsa sensação de que o fato de outras pessoas investirem naquele empreendimento torna ele confiável, dentre outras coisas podem motivar a vítima. De acordo com a Autoridade de Supervisão do Sistema Financeiro - ASFI boliviano, é necessário implantar medidas de prevenção e sanção do delito de captação ilegal de recursos da popu- lação. Dentre as medidas que a ASFI considera imprescindíveis de serem adotadas estão (2009, p. 65): Ampliar a legislação penal e incluir esquemas de pirâmide como crime autônomo; Desenvolver a capacidade de inves- tigar crimes, mesmo com força pública. O órgão regulador não deve precisar que o Ministério Público apure um crime com investigadores da Polícia; Desenvolver mecanismos para realizar a denúncia e a reclamação contra o suposto fraudador, pois são recursos que servem para argumentar a prática do crime perante o juiz da causa. AASFI deve e pode processar nestes casos; Capacidade de Repressão (papel da Polícia Financeira). Responderia, também, a intenção do golpista, pois desde o primeiro dia em que começa suas operações já merece 20 anos de prisão. Não se pode espe- rar que os milhões de dólares sejam suprimidos para se penalizar; Capacidade sancionatória44. (Tradução livre). 44   No original: “Ampliar la legislación penal e incluir como delito autónomo a las estafas piramidales; Desarrollar la capacidad de investigar el delito, aún con fuerza pública. El ente regulador no debiera necesitar al Ministerio Público para investigar un delito con investigadores de la Policía; Desarrollar mecanismos para efectivizar la denuncia y la querella contra el presunto estafador, porque son recursos que sirven para argumentar la comisión del delito frente al juez de la causa. La ASFI debe y puede querellarse en estos casos; Capacidad de Reprimir (papel de Policía Financiera). Respondería a la psicología del esta- fador, pues desde el primer día que empieza sus operaciones ya merece cárcel de 20 años. No se puede esperar que se sumen los millones de dólares para reprimir; Capacidad de Sancionar.”.

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 187 Em conclusão, o estudo promovido pela CVM (2020, p. 24-25) entende ser necessário divulgar informações acerca dos investimentos e instituições que são regulados, além de direcionar os materiais educacionais a aspectos concernentes a rentabilidades moderadas e à autonomia do investidor. Não obstante, também vê como importante a divulgação da CVM como reguladora de valo- res mobiliários e os riscos em realizar investimentos não regulados. Conforme disposto neste capitulo, a partir de alguns casos de pirâmide em criptomoedas que aconteceram no Brasil recente- mente, foi possível se analisar o perfil das vítimas, suas motivações, seus incentivos e como se dá a relação vítima-golpista. Ademais, foram propostas algumas medidas para evitar tal recorrência. Desse modo, no próximo capítulo será estudada a forma como a legislação brasileira enfrenta os casos de pirâmide financeira e as propostas de lei que tem sido sugeridas a fim de sancionar e reprimir com mais veemência a prática da pirâmide financeira. 4 PÃO E CIRCO, DEBATE E PREOCUPAÇÃO: COMO A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA LIDA COM A PIRÂMIDE FINANCEIRA Quando da prática da pirâmide financeira, é possível que o autor do crime incorra em outros crimes além daquele previsto no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51 (BRASIL, 1951). Caso a empresa atue sem autorização ou com autorização falsa, incidirá no art. 16 da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (BRASIL, 1986), o qual assevera que “fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

188 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios É possível notar, inclusive, que os casos citados anteriormente sempre faziam menção à falta de autorização para mediar aquelas negociações, motivo pelo qual o agente ativo, naqueles casos, não responderiam por apenas uma conduta típica. Ademais, no capí- tulo anterior, a CVM entendeu que as negociações realizadas pela Atlas Quantum caracterizavam Contratos de Investimento Coletivo (CIC). Conforme o art. 2º, IX, da Lei nº 6.385/76 (BRASIL, 1976), são valores mobiliários: IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remune- ração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. (Grifos nossos). Dessa forma, caso esses criptoativos venham a ser conside- rados valores mobiliários sujeitos ao regime da CVM, poderão incidir também no art. 27-E da Lei nº 6.385/76 (BRASIL, 1976), o qual dispõe que: Art. 27-E. Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, de assessor de investimento, de auditor inde- pendente, de analista de valores mobiliários, de agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Grifos nossos).

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 189 Vale dizer, ainda, que, a prática que essas empresas fraudulentas de não dar informações corretas acerca do produto a ser negociado ou a forma de investimento a ser adotada pode configurar outro tipo penal diverso dos já mencionados. Isso porque, conforme o art. 7º da Lei nº 8.137/90 (BRASIL, 1990), constitui crime contra as relações de consumo “induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natu- reza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”. Tal tipificação contem pena de detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Ainda na esfera penal, é possível cumular a esta conduta o crime de estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal (BRASIL, 1940), o qual prevê que “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento” é punível com pena de reclusão, que vai de 1 (um) a 5 (anos), e multa. Interessante mencionar que tais condutas caracterizam ilícitos civis contra o consumidor e contra a Ordem Econômica e ilícitos administrativos. Dessa forma, podem ensejar a reparação de danos causados tanto de forma individual, quanto a uma coletividade e penalização administrativa através dos órgãos encarregados pela fiscalização de tais empreendimentos. Mesmo com a possibilidade de incorrer em concurso de crimes e, portanto, ter a sua pena aumentada consideravelmente, há discussões no Congresso Nacional acerca da necessidade de se elevar a pena do crime de pirâmide financeira, a fim de possibilidade uma maior repressão. Isso porque, a norma penal no ordenamento jurídico brasileiro se propõe a ter uma função preventiva, educa- tiva, a fim de impedir o cometimento do delito, e dispõe, também de uma função repressiva, a qual puni o agente que já cometeu o crime.Todavia, argumentam os legisladores, que a tipificação atual

190 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios do delito de pirâmide financeira não implementa as funções a que se propõe, dado que sua pena é ínfima (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa). Em 2019, os deputados federais Paulo Ganime (Novo/ RJ) e Felipe Rigoni (PSB/ES) apresentaram o Projeto de Lei nº 2.512/2019 (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2019), a fim de acrescentar o crime de pirâmide financeira ao Código Penal. Isso porque, como não há uma legislação específica que trate de todas as nuances deste delito na atualidade, os agentes são respondem com sanções irrisórias, através da Lei de Crimes contra a Economia Popular. Na justificativa do projeto, os deputados advogam pela punição das diversas formas do crime de Esquema em Pirâmide e, na mesma medida, pelos líderes dessas organizações. Também em 2019, o deputado Áureo Ribeiro (Solidariedade/ RJ) apresentou o Projeto de Lei nº 2.060 (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2019), o qual propõe a regulamentação do regime jurídico das criptomoedas. Dentre outras coisas, o projeto por ele proposto tipifica, com pena de detenção de 1 a 6 meses ou multa, ações de compra e venda de criptoativos com o objetivo de pirâ- mide financeira, evasão de divisas, sonegação fiscal, realização de operações fraudulentas ou prática de outros crimes contra o Sistema Financeiro. Além disso, cria um tipo específico para pirâ- mides financeiras na Lei nº 1.521/1951 com pena de reclusão, de 1 a 5 anos, e multa. Ainda, o senador Flávio Arns (Rede/PR), assim como os depu- tados Paulo Ganime e Felipe Rigoni, apresentou o Projeto de Lei nº 4.233/2019 (SENADO FEDERAL, 2019), o qual pretende acres- centar o crime de pirâmide financeira ao Código Penal. Por conta da penalidade irrisória, o senador argumenta que o Poder Judiciário tem enquadrado as pirâmides financeiras no tipo geral de estelio- nato. Diante disso, propõe um tipo autônomo para esse delito, com

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 191 pena-base de reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, além de um esca- lonamento penal com base na vantagem obtida ou prejuízo total. O senador Eduardo Braga (MDB-AM) também entende que, apesar de o esquema em pirâmide ser proibido, a pena comi- nada é muito branda o que impede a função de prevenção do crime, além de não intimidar fraudes. Inclusive, diante dessa justi- ficativa, apresentou o Projeto de Lei nº 3.706/2021 (SENADO FEDERAL, 2021), com intento acrescentar os art. 24-A e 24-B na Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, a fim de tipificar a cons- tituição de pirâmide financeira e a intermediação ou a negociação de criptoativos com o objetivo de praticar crimes. Por este projeto, os crimes mencionados terão pena de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Ainda nessa esteira, o deputado Celso Russomanno (Republicanos-SP),propôs o Projeto de Lei nº 744/2021 (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2021) a fim de aumentar as penalidades refe- rentes à prática da pirâmide financeira. Para tal projeto, quando o crime estiver limitado a uma localidade, será penalizado com reclu- são de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, todavia, quando houver repercussão interestadual ou for cometido pela internet, terá pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa. Ainda na justi- ficativa, Russomanno alega que a baixa penalidade abstrata não possui efetividade na repressão e prevenção do delito, além de que a sua tipificação é anterior ao surgimento e massificação da rede mundial de computadores. Diante do exposto, percebe-se que há um consenso entre os legisladores quanto à necessidade de uma maior repressão à pirâ- mide financeira, principalmente no que concerne à penalidade. Não se pode precisar, contudo, até que ponto o avolumamento de proje- tos de lei que visam um recrudescimento das normas penais pode se afigurar mais um capítulo do Direito Penal simbólico.

192 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios Conforme alude Neves (2007, p.31) as leis simbólicas possuem o condão de formularem pretensões normativas sem nenhuma providência ou elaboração de pressupostos para a eficácia das respectivas disposições legais. Objetivam somente, portanto, refor- çar a confiança do cidadão no Estado que, sob pressão da opinião pública, através do seu corpo legislativo, elabora normas para tão somente satisfazer as expectativas sociais, sem, contudo, se preo- cuparem com sua efetividade. Como já mencionado, já existem capitulações legais que enquadram as condutas existentes, surgindo a pergunta: mais leis seriam o suficiente ou a efetivação das medidas existentes seria a via mais plausível, acompanhada pelo endurecimento das medi- das penais? Nessa trilha, cumpre mencionar que, apesar de não ser item de primeira preocupação nos projetos de lei analisados, a informação do público acerca da consecução dos golpes se faz importante. Dessa forma, políticas públicas específicas de educa- ção financeira para os possíveis investidores acerca do assunto é uma sugestão válida, em detrimento de uma sanha punivitista, deixando a cargo de outras searas (civil e administrativa), tutela- rem estes novos interesses. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo se propôs a estudar o crime de pirâmide financeira mediado por criptomoedas. Para tal, fez-se uma introdu- ção à origem de conceituação deste delito, como ele se desenvolve e como está sendo aplicado nos dias atuais. Ademais, estudou-se o perfil das vítimas desses esquemas e como os golpistas costumam agir nessas situações. Em seguida, se analisou como o ordenamento jurídico brasileiro costuma lidar com as situações que envolvem essa prática e o que os legisladores pensam sobre.

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 193 Perguntou-se as causas e os porquês de o sistema financeiro pátrio favorecer o desenvolvimento de esquemas em Pirâmide Financeira através de falsos investimentos em criptomoedas. Uma resposta única não seria possível, como se observou no curso do presente artigo. Questões emocionais como paixões, adrenalina, sentimento de privilégio em relação àqueles que não consegui- riam lucros tão robustos, dentre outros, podem motivar alguém a se aventurar em projetos escusos. Além disso, uma boa apresenta- ção virtual em sites, vídeos bem desenvolvidos nas mídias sociais, conselhos de amigos e familiares, entre outros, podem alavancar a queda nesses golpes. Tão somente culpar os demais pela própria desatenção não seria o mais correto, mas é bem verdade que políticas públicas de educação financeira ajudariam (e muito!) na prevenção desses golpes. Inclusive, um direcionamento dessas campanhas, especificamente, às pessoas que têm mais tendência a serem vítimas de fraudes seria uma escolha inteligente na hora de evitar investimentos abstrusos. Ademais, como foi possível perceber no capítulo anterior, que uma parcela política enxerga a necessidade de um aumento da pena- -base do tipo penal de pirâmide financeira como forma de evitar o crescimento vertiginoso dessa espécie delituosa. Pela existência de reprimendas penais que já tutelam as condutas, consideradas, todavia, brandas, nota-se um interesse simbólico em relação a cria- ção de normas. Por fim (e por que não?), responsabilizar, mesmo que não atendendo ao apelo punitivista e penal, e reverenciando os postulados da subsidiariedade, fragmentariedade e última ratio, aqueles que acabam por recrutar novos membros para o esquema seria uma boa maneira de fazer com que as pessoas se acautelas- sem mais antes de indicar investimentos duvidosos.

194 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios REFERÊNCIAS BOLÍVIA. Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero. Estafas pirami- dales: lecciones aprendidas. ASFI, La Paz, 2009. Disponível em: https://www. asfi.gob.bo/images/ASFI/DOCS/LIBROS/EstafasPiramidales.pdf. Acesso em: 28 mai. 2022. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 744, de 2021. Altera a tipi- ficação penal do crime de pirâmide financeira. Disponível em: https://www.camara. leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1970841. Acesso em: 29 mai. 2022. BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 2.512, de 2019. Acrescenta ao Código penal o crime de Esquema Pirâmide. Disponível em: https://www. camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2043024&file- name=PL+2512/2021. Acesso em: 29 mai. 2022. BRASIL.Câmara dos Deputados.Projeto de Lei nº 2.060,de 2019.Dispõe sobre o regime jurídico de Criptoativos. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/ prop_mostrarintegra;jsessionid=node01tqrkns9199r11kao43w74ool37087490. node0?codteor=1728497&filename=PL+2060/2019. Acesso em: 29 mai. 2022. BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Boletim de Proteção do Consumidor/ Investidor CVM/DPDC. Disponível em: https://www.investidor.gov.br/ portaldoinvestidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao/Boletim/ BoletimConsumidorInvestidor-2.pdf. Acesso em: 29 mai. 2022 BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Relatório da pesquisa com vítimas de fraudes financeiras. Disponível em: https://www.gov.br/cvm/pt-br/centrais-de- -conteudo/publicacoes/pesquisas/relatorio-pesquisa-fraudes-fin.pdf. Acesso em: 28 mai, 2022. BRASIL. Lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951. Altera dispositivos da legis- lação vigente sobre crimes contra a economia popular. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1521.htm. Acesso em: 28 mai. 2022. BRASIL. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l7492.htm. Acesso em: 28 Mai. 2022. BRASIL. Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6385.htm. Acesso: 28 mai. 2022.

PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO 195 BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. Acesso em: 28 Mai. 2022. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848com- pilado.htm. Acesso em: 29 mai. 2022. BRASIL. Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm. Acesso em: 28 mai. 2022. BRASIL. Ministério Público Federal. Operação Kryptos: MPF denuncia organi- zação criminosa por crimes contra o sistema financeiro. MPF, [s.l.], 8 de outubro de 2021. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/rj/sala-de-imprensa/noticias-rj/ operacao-kryptos-mpf-denuncia-organizacao-criminosa-por-crimes-contra-o- -sistema-financeiro/view. Acesso em: 28 mai. 2022. BRASIL. Ministério Público Federal. Câmara de Coordenação e Revisão. O MPF de olho nas pirâmides financeiras: saiba como distinguir um investimento fnan- ceiro de um golpe. Brasília: MPF/2ªCCR, 2016. BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n.º 3.706, de 2021. Acrescenta os arts. 24-A e 24-B na Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, para tipificar a constituição de pirâmide financeira e a intermediação ou a negociação de criptoativos com o obje- tivo de praticar crimes. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/ documento?dm=9029826&ts=1636119951745&disposition=inline. Acesso em: 29 mai. 2022. BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 4.233, de 2019. Acrescenta ao Código Penal o crime de pirâmide financeira. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/ sdleg-getter/documento?dm=7984951&ts=1630421296244&disposition=in- line. Acesso em: 29 mai. 2022. CARDOSO, Maiama. Ministério Público do Estado da Bahia. MP aciona empresas envolvidas em vendas de criptomoedas sem autorização da CVM. MPB, [s.l.], 19 de outubro de 2020. Disponível em: https://www.mpba.mp.br/ noticia/54055. Acesso em 28 mai. 2022.

196 | Larah Carolina Cavalcante Lima Silva1; Marcos Camilo da Silva Souza Rios CINI, Evandro; ANTUNES, Fernanda; BRITO, José; NETO, Vital. Investigada por fraude, empresa bloqueia mais de R$ 4 bi em bitcoins de clientes. CNN BRASIL, São Paulo, 20 de março de 2021. Disponível em: https://www.cnnbrasil. com.br/business/investigada-por-fraude-empresa-bloqueia-mais-de-r-4-bi-em- -bitcoins-de-clientes/. Acesso em: 28 mai. 2022. LEIVA, Eduardo Mesa. Baldomera Lara o la estafa piramidal “más simple que el huovo de Colón”. La Vanguardia, [s.l.], 14 fev. 2021. Disponível em: https://www. lavanguardia.com/historiayvida/historia-contemporanea/20210214/6243818/ baldomera-larra-estafa-piramidal.html. Acesso em: 10 fev. 2022. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

- Capítulo 8 - TRIBUNAIS INTERNACIONAIS E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA: PROPOSTAS PARA A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS ANDERSON SANTOS DA SILVA HENRIQUE SANTOS MAGALHÃES NEUBAUER Sumário: 1. Introdução. – 2. Tribunais internacionais e legi- timidade democrática. – 3. Participação. – 4. Diálogo. – 5. Considerações finais. – Referências 1 INTRODUÇÃO Muitos tribunais internacionais têm sido criados desde os anos 1930, até que, nos anos 1990, depois da Guerra Fria, o processo culminou no que tem sido chamado de “proliferação” ou

198 | Anderson Santos da Silva; Henrique Santos Magalhães Neubauer “multiplicação” dos tribunais internacionais45. Os tribunais inter- nacionais têm se tornado, desde então, poderosos atores políticos: emitem condenações aos Estados (das mais variadas naturezas e com implicações em diversas instâncias internas), ordenam a modificação de normas jurídicas internas e até enviam indivíduos para prisões. As matérias adjudicadas por essas cortes são cada vez mais complexas e abrangentes, muito diferentes das tradicionais disputas interestatais que versavam quase sempre sobre questões territoriais ou limites do uso da força. Também não é raro que o trabalho dos tribunais internacionais assuma uma feição normativa, com implica- ções ultrapassam os limites dos casos sob apreciação (GALINDO, 2014, p. 247-248; GROSSMAN, 2013, p. 62-63). Diante deste cenário, é de se esperar que surjam cada vez mais questionamentos sobre a legitimidade política dessas insti- tuições. No sistema regional interamericano, por exemplo, vem crescendo o número de críticas de autoridades nacionais ao traba- lho da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e de casos de resistência ao cumprimento de suas sentenças (SOLEY, STINGINGER, 2018, p. 2). Como órgãos que exercem autoridade política, os tribunais internacionais devem atender a condições normativas de legitimi- dade democrática. Se as cortes internacionais forem consideradas ilegítimas, as obrigações decorrentes de suas decisões não serão observadas, e isso tornará inviável o exercício da sua função de deci- dir, por meio da aplicação do direito vigente, em caráter obrigatório e com definitividade, os casos que lhes são submetidos. O objetivo deste trabalho é propor medidas que fortaleçam a legitimidade democrática da Corte IDH, adotando, para tanto, a concepção procedimentalista epistêmica pura, proposta por Fabienne 45   Sobre o tema, v. GALINDO, 2000; 2012.