978-65-85626-07-1

APONTAMENTOS SOBRE A LEI 14.532/23... 49 Supremo Tribunal Federal o reconhecimento objetivo do racismo estrutural como dado da realidade brasileira ainda a ser superado por meio da soma de esforços do Poder Público e de todo o conjunto da sociedade. 2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua carac- terização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de discrimi- nação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previs- tos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3º, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível. 5. Ordem de habeas corpus denegada14. Percebe-se que já havia – na prática – ainda que a par de prin- cípios como a legalidade e com uma aparente incoerência dogmática, um comportamento judicial que induzia o tratamento da injúria racial como uma peça no “cenário” do racismo. Expondo melhor, usar uma espécie de analogia ou técnica hermenêutica integrativa ou mesmo interpretativa para alcançar com os efeitos de uma lei específica um caso que, prima facie, não se encaixaria nessa lei pela análise típica inicial, ao menos em maté- ria penal, era um caminho muito perigoso. O Direito Penal contemporâneo, como no caso brasileiro, que é regido por princípios constitucionais que são indispensáveis para 14   Idem, Ibdem.

50 | Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza garantir o indivíduo em face do poder punitivo do Estado15, tem - por pilar constitucional e legal - o princípio da legalidade, o qual é uma garantia (ou tem função de garantia)16 e uma conquista não nova. Conforme percebeu Norberto Bobbio17, uma “estrita legali- dade” era já defendida por Beccaria1819 na clássica obra Dos delitos e Das penas (que é uma obra do século XVIII)20. Nelson Hungria chegava a dar a entender que, independen- temente do fato praticado ser de extrema reprovação pública, se não expressamente tipificado na lei penal, não poderia ser objeto da reprovação penal, como se pode observar: 15    SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008. p. 19. 16   PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 91. 17    BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995. p. 40. 18    BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 44. 19   Pode-se dizer que Beccaria chegava a ser hermeneuticamente radical, porém, lembremo-nos que era um pensamento hermenêutico comum em sua posi- ção histórica, a qual, de certo modo, precedeu o momento hermenêutico da escola da exegese francesa. No parágrafo 4º, Beccaria chegava a defender uma postura de que cabia aos juízes a tarefa de fazer um silogismo perfeito, não sendo a eles devido nem mesmo interpretar as leis penais, ou seja, deveria o intérprete julgador se restringir a uma espécie de aplicação da lei. Por óbvio, para os estudos hermenêuticos mais atuais tal posicionamento é incoerente, pois a própria aplicação é um momento posterior, ou mesmo é a aplicação uma fase posterior a interpretação que tem como pressuposto a interpretação, como pode ser percebido – ao que parece – nas referências seguintes: SALGADO. Joaquim Carlos. A ideia de justiça no mundo contemporâneo: fundamentação e aplicação do Direito como o Maximum Ético. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 194; ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpreta- ção jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 13-16. 20   A obra foi publicada especificamente no ano de 1764.

APONTAMENTOS SOBRE A LEI 14.532/23... 51 Pouco importa que alguém haja cometido um fato anti- -social, excitante da reprovação pública, francamente lesivo do minimum de moral prática que o direito penal tem por função assegurar, com suas reforçadas sanções, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: se esse fato escapou à previsão do legislador, isto é, se não corresponde, precisa- mente, a parte objecti e a parte subjecti, a uma das figuras delituosas anteriormente recortadas in abstracto pela lei, o agente não deve contas à justiça repressiva, por isso mesmo que não ultrapassou a esfera da licitude jurídico penal21 Assim, a lei 14.532/2023 têm êxito ao trazer harmonização ao sistema penal brasileiro, na medida em que se encontra – por óbvio – com o paradigma da estrita legalidade tão caro ao Direito Penal e que, ao que parece, tem sido pouco a pouco desrespeitado por decisões judiciais que se utilizam de artifícios interpretativos não raras vezes “forçosos” para – também ao que parece – utilizar o Direito Penal como um instrumento de política pública, educa- ção social ou de forma mais política que jurídica, o que desvirtua a finalidade desse ramo do Direito. Por fim, é importante que se diga – pois no Brasil, parafra- seando Nelson Rodrigues22, só os profetas, os gênios e os santos enxergam o óbvio – que não se discorda aqui de uma necessidade de o tema do racismo ser encarado com seriedade e da busca por medidas que visem desestimular e erradicar essa prática. 21   HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 22. 22   RODRIGUES, Nelson. Só os profetas enxergam o óbvio: frases inesquecí- veis de Nelson Rodrigues. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2020. p. 77.

52 | Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao que se observa, é perceptível que a lei 14.532/2023 foi uma medida que cooperou para que houvesse uma maior harmo- nização no sistema jurídico penal brasileiro. O Direito Penal – até historicamente – tem no princípio da legalidade não somente um pilar a ser respeitado pelo legislador e pelo aplicador, mas, pode-se dizer, um símbolo de uma luta por direitos e garantias fundamen- tais que foi travada a duras penas e ao longo de muito tempo. Não se pode (e nem se deve), na busca por uma suposta justiça social, negligenciar garantias fundamentais que são impres- cindíveis não só do ponto de vista individual, mas que representam um pilar de sustento do próprio sistema jurídico, político e social como um todo. REFERÊNCIAS ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpretação jurí- dica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Princípio da continuidade normativo-típica e suas limitações. Revista Consultor Jurídico, 2022. BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 154.248. HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL (ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Relator: Edson Fachin. Disponível em: https:// jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plu- ral=true&page=1&pageSize=10&queryString=HABEAS%20CORPUS%20 154.248&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em: 11 Fev, 2023.

APONTAMENTOS SOBRE A LEI 14.532/23... 53 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Espe- cial 1849696/SP. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. ART. 140, § 3º, DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDEN- CIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, 109, V, E 117, I, TODOS DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. INAD- MISSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. Relator: Sebastião Reis Junior. Disponível em: https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/re- vista/REJ.cgi/ITA?seq=1954885&tipo=0&nreg=20190 3483924SeqCgrmaS- essao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20200623&formato=PDF&salvar=false. Acesso em: 11 Fev, 2023. HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2013. ______. Direito Penal: Parte Geral. 13. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2019. PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016. RODRIGUES, Nelson. Só os profetas enxergam o óbvio: frases inesquecíveis de Nelson Rodrigues. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2020. SALGADO. Joaquim Carlos. A ideia de justiça no mundo contemporâneo: funda- mentação e aplicação do Direito como o Maximum Ético. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 194 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008.



- Capítulo 3 - ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL: PRIMEIRAS NOTAS GUILHARDES DE JESUS JÚNIOR RAFAEL FREIRE FERREIRA Sumário: 1. Introdução. – 2. Afinal, o que entendemos sobre sustentabilidade. – 3. Delineando o conceito de Administração Pública – 4. Aplicando-se o conceito de sustentabilidade à Administração Pública. – 5. AAdministração Pública e os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável. – 6. A Agenda Ambiental na Administração Pública – A3P. – 7. O Marco Legal das Startups e a inovação na Administração Pública. – 8. Considerações finais. – Referências. 1 INTRODUÇÃO Pelo menos aparentemente, o discurso da sustentabilidade ingressou de vez nos círculos sociais, empresariais e governamentais.

56 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira Os sinais de esgotamento dos recursos naturais e as consequências adversas para as diversas atividades humanas impõem o repensar das práticas e convidam para um novo olhar sobre o ambiente que nos cerca. No que diz respeito ao Estado, se tornou consenso de que o mesmo cumpre um papel importante nessa engrenagem: o de tutor do ambiente, resguardando-se aos entes estatais, em todo o planeta, a responsabilidade da formulação e implementação de políticas públicas internas e a cooperação externa para o enfrenta- mento dos desafios de manutenção, resgate e melhoria da qualidade de vida dos seres do planeta. Quanto ao Brasil, a edição da Política Nacional do Meio Ambiente em 31 de agosto de 1981 e a promulgação da atual Constituição em 5 de outubro de 1988, trouxeram novas luzes sobre as responsabilidades da sociedade e do Estado no que diz respeito à preservação ambiental. Não à toa, o artigo 225 da Constituição, em seu caput, vai impor ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. A partir de sua promulgação, nossa Constituição estabeleceu um sistema protetivo ambiental que perpassa um sistema federativo que tanto estabelece uma atribui- ção de dominialidade de bens ambientais pelos entes federativos, quanto pela fixa competências legislativas e administrativas para o exercício das responsabilidades de preservação. Tomando-se como base o sistema jurídico inaugurado com a Constituição de 1988, o Estado brasileiro vem se estruturando insti- tucionalmente e legalmente para cumprir com suas atribuições. Leis de políticas públicas ambientais foram editadas e estruturas gover- namentais de gestão foram instituídas, permitindo à Administração Pública agir em nome do interesse público de proteção do meio ambiente e da qualidade de vida. Entretanto, algo que aparenta ser corriqueiro, é a atuação do Estado na regulação da atividade

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 57 privada, sem uma visualização mais concreta de adoção das práti- cas sustentáveis no plano interno da administração. Tal situação pode se dar por diversas razões, desde a falta de conhecimento a respeito das práticas, até mesmo a inobservância das mesmas por falta de uma estratégia de adoção de práticas sustentáveis no âmbito dos entes federados. Ao nos dedicarmos a esse trabalho, fomos guiados pelo questionamento acerca da existência, no plano legal e fático, de ferramentas que proporcionem aos gestores públicos, em especial dos Municípios, a possibilidade de adoção de práticas sustentáveis na Administração Pública. Nosso objetivo geral foi o de encontrar, na legislação pátria, institutos, programas e normas que possibi- litem aos gestores a implantação de uma gestão sustentável na Administração Pública, guiados ainda pelos objetivos específi- cos de delinear a compreensão dos conceitos de sustentabilidade e Administração Pública, compreender a aplicabilidade desses conceitos, sistematizar institutos que possam legalmente permitir a adoção de práticas sustentáveis nos entes administrativos e final- mente indicar estratégias a serem adotadas por esses entes. O caminho metodológico percorrido foi o de análise do arcabouço teórico e da legislação pertinente, embasados em fontes secundárias de pesquisa oriundas de textos relacionados à Sustentabilidade, Direito Ambiental e Direito Administrativo, publi- cados em livros físicos e digitais, assim como pesquisa legislativa em sites governamentais. Ao final, chegou-se à conclusão de que a Administração Pública brasileira, em especial os gestores munici- pais, podem adotar as seguintes estratégias para adoção, pelos entes governamentais, de práticas sustentáveis no âmbito interno da gestão: conhecimento dos conceitos, domínio das competências institucio- nais, localização dos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável nos Municípios, Adesão à Agenda Ambiental da Administração

58 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira Pública (A3P) e conformidade à legislação de licitações e contra- tações públicas, em especial para gerar inovação. 2 AFINAL, O QUE ENTENDEMOS SOBRE SUSTENTABILIDADE? O processo histórico de reflexões sobre a relação entre a socie- dade e o meio natural resultou no conceito de desenvolvimento sustentável, que reflete uma série de percepções diferenciadas dos múltiplos atores sociais. Estão envolvidas no debate diferentes visões entremeadas nos diversos ramos das ciências, e que trazem enfo- ques, às vezes, contraditórios no que diz respeito às relações do ser humano com o ambiente natural, bem como sua percepção sobre as relações políticas, econômicas, éticas, culturais, sociais, geracio- nais, étnicas, identitárias, de gênero, e outras mais que possam advir da visão esposada pelo interlocutor. Vivendo no âmbito dessa complexidade, o ser humano busca relacionar-se com outros seres humanos e não humanos das mais diversas maneiras, nos diferentes tempos e espaços, e esses rela- cionamentos acabam por determinar, de uma forma ou de outra, sua trajetória individual e social. A família, em tese, é a primeira influência marcante em sua personalidade, que lhe proporcionará as ferramentas necessárias ao seu desenvolvimento psicossocial e, portanto, influenciará nos demais campos de sua vivência. Dessa maneira, a família e outros grupos sociais de seu convívio, a exem- plo de amigos, escola, clube, partido político, associação, governo, formarão, em complemento uns dos outros, a base de seu relaciona- mento com o ambiente que lhe circunda e, portanto, serão fatores importantes a serem considerados no entendimento do que seja uma vida sustentável.

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 59 O tema da sustentabilidade se insere nas lutas sociais pela apropriação da natureza, orientando a reflexão e a ação para o propó- sito de desconstruir a lógica econômica e construir uma racionalidade ambiental (LEFF, 2006). Encontrar um conceito único para o termo “desenvolvimento”, ainda mais aliado ao termo “sustentável” não é tarefa fácil, principalmente porque a ideia de sustentabilidade imprime em si uma carga de subjetividade que expressa, na maio- ria das vezes, a filiação ideológica de quem constrói esse conceito. É importante considerar que o conceito de desenvolvimento é dinâmico e, atualmente, a sustentabilidade do ambiente constitui parte do conceito de desenvolvimento, ou seja, considera-se que ou o desenvolvimento é sustentável ou não é desenvolvimento. Entre os anos 1960-1970 o mundo vê surgir o debate sobre desenvolvimento sustentável, que emerge no cenário internacio- nal por meio da Conferência das Nações Unidas para o Ambiente Humano, realizada em Estocolmo, em 1972, a qual em seu discurso de reapropriação da natureza define a necessidade de associar o crescimento econômico à preservação do meio ambiente. Naquele momento, uma das premissas do denominado “desenvolvimento sustentável”foi o reconhecimento da inadequação econômica, social e ambiental do desenvolvimento (associado a crescimento econô- mico) em relação à manutenção do equilíbrio ambiental planetário nas sociedades contemporâneas. A satisfação das necessidades humanas, a qualidade de vida e do meio ambiente apresentaram-se como elementos interdependentes e, portanto, reforça-se a ideia de pobreza como uma das principais causas da degradação da natureza. Desse paradigma emergente à época surge o conceito consa- grado na literatura, exposto pelo Relatório Brundtland, oriundo da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CMMAD), que reunida entre outubro de 1984 e abril de 1987, cunhou o entendimento de que “o desenvolvimento sustentável é

60 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem as suas próprias necessidades” (CMMAD, 1991, p. 46). Contemporaneamente o conceito adotado de desenvolvimento deixa mais clara a existência de dimensões que dizem respeito à liberdade de escolhas individuais e sociais e a participação efetiva na tomada de decisões a respeito da produção e distribuição das riquezas, bem como dos seus custos, principalmente culturais e ambientais. Foi importante para a construção de um discurso de racionalidade ambiental a adoção, por Organismos Internacionais, a ideia de reapropriação da natureza a partir da soma de fatores econômicos, políticos, culturais e simbólicos, de componentes que falem a partir das pessoas e comunidades que habitam territórios construídos historicamente na convivência, mesmo que conflitual, com os processos naturais de seu locus de sobrevivência. Se adotarmos o sentido de que a liberdade vem a ser um fator importante da sustentabilidade, seremos levados ao entendimento de que o bem-estar e a possibilidade de fazer escolhas estão no centro das discussões a respeito do desenvolvimento sustentável, como afirma Sen (2011). Esse autor reformula a ideia de desenvol- vimento sustentável a partir da ampliação de liberdade desfrutada pelas pessoas. Assim, entende que a recaracterização da liberdade sustentável pode ser ampliada para, além de garantir a expansão das liberdades e capacidades substantivas das pessoas de hoje, não comprometa a capacidade das gerações futuras de ter liberdade semelhante ou maior. Importante salientar que as posições mais recentes de desen- volvimento têm suas raízes no Relatório de Desenvolvimento Humano (1990), divulgado pelas Nações Unidas, através do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 61 que inaugura o paradigma do desenvolvimento humano, compreen- dido como “um processo de ampliação das escolhas das pessoas” (PNUD, 1990, p. 10). Esse paradigma vem sendo adotado pelos países pelo fato de se apresentarem diversas razões que levaram à necessidade de superação da ideia de que crescimento significa o simples aumento do Produto Interno Bruto (PIB). Experiências recentes de desen- volvimento são, um importante indicativo de que a expansão da produção e da riqueza é apenas um meio, pois sua finalidade deve ser o bem-estar das populações. O desenvolvimento humano tem duas facetas: a formação de recursos humanos pela melhoria das condições de saúde, aquisição de conhecimentos e formação de habilidades – e pelo uso que as pessoas fazem de suas capacidades adquiridas - para o lazer, fins produtivos ou atividades culturais, sociais e políticas. Se as escalas de desenvolvimento humano não conseguirem equilibrar as duas dimensões, pode resultar em considerável frustração. De acordo com este paradigma (desenvolvimento humano), a renda é apenas uma opção que as pessoas gostariam de ter, embora importante, mas não é a soma total de suas vidas. O desenvolvimento deve, portanto, ser mais do que a expansão da renda e da riqueza, seu foco deve ser as pessoas (PNUD, 1990). Daí a necessidade de se discutir, no âmbito da Administração Pública, o seu papel na garantia do direito humano ao desenvolvi- mento e à sustentabilidade. Tomando-se como marco temporal a promulgação da atual Constituição brasileira, vamos ver a busca da construção de um Estado baseado na garantia de direitos sociais e individuais e na consolidação de um sistema democrático, enfim, que se destina a construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos tendo como valores supremos a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça e tendo

62 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira como fundamento a harmonia social, como está expresso no seu Preâmbulo (BRASIL, 1988). 3 DELINEANDO O CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Em seu Manual Objetivo de Direito Administrativo, Rafael Freire Ferreira (2021) vai afirmar que o objeto de estudo do Direito Administrativo é a Administração Pública, mais especificamente sua estrutura, dividida em administração direta (os entes federati- vos e seus órgãos) e administração indireta (entidades criadas pelos entes para a execução das atividades do Estado), bem como os seus serviços e a sua mão de obra. Articula ainda que artigo 2ª da nossa Constituição, dispõe a respeito dos três poderes de nosso Estado, no qual se reza devam ser independentes e harmônicos entre si. Dentre estes, a função típica de administrar o país através da execução das leis é do Poder Executivo, que atua direta e imediatamente na função adminis- trativa em todos os níveis de governo. Contudo, atipicamente, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário também possuem a função administrativa como atividade de apoio às suas funções principais. Mas, enfim, o que podemos chamar de “Administração Pública”? Em primeiro lugar, vamos considerar como base de nossa reflexão o significado de administrar que, para Maria Zanella Di Pietro (2017), vai abranger tanto as atividades de planejamento, direção, comando, como também as atividades de execução. Ou seja, administrar não significa somente prestar o serviço (nesse caso, o serviço público), mas a Administração precisa dirigir, governar, obje- tivar a obtenção de um resultado útil para a sociedade. Usando um sentido mais entendível, é tirar uma boa ideia do papel e fazer (bem) as funções estatais, traçando programas de ação e executando-os.

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 63 A mesma autora nos informa que parte da doutrina publi- cista amplia o que se pode compreender do vocábulo administração, abrangendo os atos de legislar e executar. Outra parte inclui a função administrativa propriamente dita e a função de governo. Di Pietro entende também que, tanto no direito privado quanto no direito público, administrar significa limitar-se aos atos de guarda, conser- vação e percepção dos frutos dos bens administrados, não incluindo os de alienação. Há sempre uma vontade externa ao administrador dizendo-lhe a orientação a ser seguida. No caso da Administração Pública, a vontade está expressa na lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador. Nessa perspectiva, é mais comum à doutrina atribuir dois sentidos básicos à Administração Pública: a) um sentido subjetivo, formal ou orgânico, no qual se desig- nam os entes que exercem a atividade administrativa,a Administração Pública compreende as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem funções administrativas; b) um sentido objetivo, material ou funcional, que designa a natureza da atividade que esses entes exercem; então, a adminis- tração pública confunde-se com a função administrativa exercida, tipicamente, pelo Poder Executivo. Em relação a esse segundo critério de classificação, impor- tante trazer o ensinamento de Matheus Carvalho (2017), quando enfatiza que, o conceito de Administração Pública não coincide com o Poder Executivo, mesmo que essa função lhe seja típica, pois existe, mesmo que atipicamente, a possibilidade de atuação admi- nistrativa pelos demais Poderes do Estado. Note-se aí que há diferença nas grafias: a expressão grafada com as primeiras letras em maiúsculo dizem respeito ao sentido subjetivo (Administração Pública), ou seja, que se refere às pessoas físicas ou jurídicas incumbidas das funções públicas. Já no sentido

64 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira objetivo, será grafada em letras minúsculas (administração pública), pois se refere ao objeto – o exercício propriamente dito e concreto das atividades, sempre no interesse público. Di Pietro traz à baila, ainda, outra distinção que alguns auto- res costumam fazer, a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar. No seu sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, Vai compreender tanto os órgãos governamentais, supre- mos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe as tarefas de comando, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbem as ações de execução. Também no sentido amplo, mas objetivamente considerada, a Administração Pública é compreen- dida da função política, que traça as diretrizes governamentais, e da função administrativa, que as executa; Já no seu sentido estrito, a Administração Pública compreende, subjetivamente, apenas os órgãos administrativos e, objetivamente, apenas a função administrativa, excluindo-se, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. Em adoção ao sentido estrito, parece ser a filiação de Matheus Carvalho (2017), que defende o fato de a Administração Pública não se confundir com a função política de Estado, posto que a administração tem apenas competência executiva e poder de deci- são tão somente na área de suas atribuições, sem possuir o atributo de fazer opções de natureza política. 4 APLICANDO-SE O CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Note-se que uma aproximação do que seja a ideia de susten- tabilidade envolve necessariamente ações de extração de recursos

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 65 naturais, transformação em recursos artificiais (que pode incluir aí o processo de reciclagem), utilização (que pode incluir a reuti- lização), a destinação adequada dos resíduos gerados e o descarte dos resíduos que não podem mais ser utilizados (os rejeitos), que se espera sejam ambientalmente adequados. À Administração Pública, como executora dos poderes concre- tos de realização do interesse público, cabe a salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado, devendo agir de modo preven- tivo e repressivo na defesa desse bem, utilizando-se das tarefas realizadas por ela: prestação de serviços públicos, exercício do poder de polícia, fomento das atividades privadas e intervenção nas ativi- dades econômicas. A oferta de serviços públicos é também chamada de atividade prestacional do Estado. É quando a Administração realiza atividades materiais que beneficiam a sociedade, que podem ser efetivadas de forma singular ou universal. É quando o poder público mantém, por exemplo, a iluminação pública, serviços de saúde, educação, sanea- mento básico, realiza manutenção das vias públicas. O artigo 175 da Constituição reza que “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Esse artigo vai dizer ainda que determinadas situações (contratação de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, direitos dos usuários, política tarifária e obrigação de manter serviço adequado) devem ser disciplinadas por lei. O exercício do poder de polícia é também chamado de função ordenadora. Está definido no art. 78 do Código Tributário Nacional como a atividade da administração pública voltada para limita- ção ou disciplina de direito, interesse ou liberdade, assim também como atividade que condiciona a prática de ato ou abstenção de fato, tendo como objeto de garantia o interesse público relativo à

66 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependen- tes de concessão ou autorização do Poder Público, bem como à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Esse exercício se verifica, por exemplo, na atuação dos órgãos do SISNAMA na fiscalização ambiental, no licenciamento ambiental e imposição de penalidades pela prática de infrações administrativas. O fomento se caracteriza a partir do incentivo a setores espe- cíficos em atividades exercidas por particulares. Tem o objetivo de estimular o desenvolvimento social e econômico para gerar cres- cimento ao país. Para tal desiderato há fundações de fomento à pesquisa (CNPq por exemplo), bem como instituições financeiras que financiam atividades econômicas (BNDES e bancos regionais). Matheus Carvalho (2017) insere também nessa tarefa o exercício regulatório de disciplinas relacionadas a condutas individuais e cole- tivas, por causa da tendência atual de transferir para o setor privado atividades tradicionalmente exercidas pelo Estado.Temos aí como exemplo as atividades exercidas pelas Agências Reguladoras, como a Agência Nacional de Águas, Agência Nacional de Telecomunicações, Agência Nacional de Energia Elétrica, dentre outras. Já para outros autores, essa função regulatória é caracteri- zada como intervenção nas atividades econômicas, e se dá quando o Estado realiza atos ou toma medidas que vão restringir, condi- cionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em determinada área, com o objetivo de promover o desenvolvimento nacional, a justiça social e assegurar direitos e garantias individuais. A nossa Constituição destina um capítulo inteiro para disciplina da chamada Ordem Econômica, que vai do artigo 170 ao 181, e descreve nos artigos 173 e 174 como o Estado deve atuar de forma direta e indi- reta nas atividades econômicas.

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 67 Até aqui vimos aspectos gerais de como a Administração Pública, a partir do cumprimento de suas funções, pode atuar no sentido de garantir a sustentabilidade para todas as atividades, sejam da sociedade, seja da própria Administração. Nos tópicos seguintes vamos refletir algumas das formas como o Estado pode (e deve) agir internamente para adotar comportamentos sustentá- veis no âmbito de seus órgãos e entidades. 5 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL Já percebemos que os impactos ambientais globais, dos quais se pode destacar a superpopulação, a perda de biodiversidade, a contaminação de solos e água, a escassez hídrica, a poluição do ar e as mudanças climáticas aprofundam as desigualdades no planeta. Se tem também a percepção de que os recursos naturais já escas- sos acabam sendo apropriados pelos mais ricos e os mais pobres acabam sofrendo com mais intensidade os efeitos da degradação. Foi pensando em assuntos como esse que em setembro de 2015, representantes dos 193 Estados-membros da ONU se reuni- ram em Nova York e reconheceram que a erradicação da pobreza em todas as suas formas e dimensões, incluindo a pobreza extrema, é o maior desafio global e um requisito indispensável para o desen- volvimento sustentável.  Esses representantes elaboraram o documento chamado “Transformando o Nosso Mundo: A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, no qual os países se comprome- teram a tomar medidas ousadas e transformadoras para promover o desenvolvimento sustentável nos 15 anos seguintes (ou seja, até 2030) sem deixar ninguém para trás.

68 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira Esse documento, a Agenda 2030, é um plano de ação para as pessoas, o planeta e a prosperidade, que segundo seus autores busca fortalecer a paz universal. O plano indica 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, os ODS, e 169 metas, para erradicar a pobreza e promover vida digna para todos, dentro dos limites do planeta, ou seja, acabando ou diminuindo com os atuais impactos globais. São objetivos e metas que conclamam a todos os países que adotem, de acordo com suas próprias prioridades, e atuem no espí- rito de uma parceria global que oriente as escolhas necessárias para melhorar a vida das pessoas, dessa e das próximas gerações. É um plano voltado para governos, sociedade, empresas e universidades. Podemos identificar, nesse contexto, três ODS que dialogam diretamente com as atividades internas cotidianas da Administração: o ODS 12 (Consumo e Produção Responsáveis), o ODS 16 (Paz, Justiça e Instituições Eficazes) e o ODS 17 (Parcerias e Meios de Implementação). Isso porque a Administração Pública, para garan- tia de execução de suas atividades, precisa distribuir tarefas dentre seus agentes, órgãos e entidades (para os quais utiliza os mecanis- mos de desconcentração e descentralização), realizar contratações, consumir recursos e insumos, conveniar, articular e negociar, além de garantir um sistema de participação da sociedade, transparência e combate à corrupção. Para os fins desse trabalho, iremos desta- car nesses três ODS as metas que precisam ser efetivadas nos três níveis de atuação administrativa. No âmbito do ODS 12, destacamos as metas 12.5 (Até 2030, reduzir substancialmente a geração de resíduos por meio da preven- ção, redução, reciclagem e reuso) e 12.7 (Promover práticas de compras públicas sustentáveis, de acordo com as políticas e priorida- des nacionais). Internamente, vemos a primeira meta tomada como base para a adoção da Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P) e a segunda sendo cumprida por meio dos procedimentos de

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 69 licitações sustentáveis, ambos os temas sendo tratados em momen- tos específicos mais adiante. No ODS 16, encontramos as seguintes metas: 16.5 (Reduzir substancialmente a corrupção e o suborno em todas as suas formas); 16.6 (Desenvolver instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis); 16.7 (Garantir a tomada de decisão respon- siva, inclusiva, participativa e representativa em todos os níveis) e 16.10 (Assegurar o acesso público à informação e proteger as liber- dades fundamentais, em conformidade com a legislação nacional e os acordos internacionais). Para o cumprimento dessas metas, vemos a adoção da Lei de Improbidade Administrativa, de disposi- tivos que determinam a participação da sociedade em instrumentos como audiências públicas de políticas setoriais, e a obrigatorie- dade de fornecimento de informações por meio da Lei de Acesso à Informação e da Lei de Informações Ambientais. Já em relação ao ODS 17, ressaltamos a meta 17.17 (Incentivar e promover parcerias públicas, público-privadas e com a sociedade civil eficazes, a partir da experiência das estratégias de mobiliza- ção de recursos dessas parcerias). Para tanto, temos à disposição leis que regulamentam a adoção de parcerias tanto com outros entes públicos quanto com a iniciativa privada para a realização de ativi- dades, instalação de estruturas e prestação de serviços, assim como o fomento para determinadas atividades ou agentes econômicos, a exemplos de empreendedores de pequeno e médio porte ou empre- sas denominadas de startups, que gozam de incentivos tributários e privilégios na contratação com a Administração Pública.

70 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira 6 A AGENDA AMBIENTAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – A3P A Agenda Ambiental na Administração Pública (A3P) é um programa do Ministério do Meio Ambiente cujo objetivo é o estí- mulo aos órgãos e entidades públicas dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e nos três níveis federativos (federal, esta- dual/distrital e municipal) a voluntariamente implementarem práticas internas sustentáveis. Busca-se, por meio de seus enuncia- dos, duas finalidades: eficiência na atividade pública e proteção do meio ambiente. Traz também em si a lógica de redução de custos pela Administração, à medida que adota práticas de redução de consumo e eficiência energética. Atualmente o Programa A3P é regido pela Portaria MMA Nº 326/2020  que institui o programa A3P e estabelece suas diretri- zes. O Programa elege a finalidade de promover a responsabilidade socioambiental, a adoção de procedimentos de sustentabilidade e critérios socioambientais nas atividades do setor público e fixa que devem ser observados seis eixos temáticos previstos no art. 2° da Portaria: I - uso racional dos recursos naturais e bens públicos: utili- zar energia, água, madeira, papel, copos e materiais de expediente, entre outros, de forma racional, para que haja economia dos recursos financeiros, menor desperdício e menor impacto ambiental negativo; II - gestão adequada dos resíduos gerados: adotar a política dos 5R’s - Repensar, Reduzir, Reutilizar, Reciclar e Recusar - e, com base na Lei nº 12.305/10, que estabelece a Política Nacional de Resíduos Sólidos - PNRS, implantar o gerenciamento de resí- duos sólidos; III - qualidade de vida no ambiente de trabalho: criar meios para que todas as pessoas que circulam no ambiente se sintam bem

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 71 e, conforme cada caso, adotar procedimentos e instalar equipamen- tos que contribuam para a melhor qualidade de vida; IV - sensibilização e capacitação dos servidores: criar e conso- lidar nos servidores a consciência cidadã quanto à responsabilidade socioambiental, com a adoção de práticas que promovam a susten- tabilidade e o respeito à vida; V - contratações públicas sustentáveis: adquirir e contratar com critérios de sustentabilidade, e considerar a relação custo/benefício no médio e longo prazos, e não somente o critério de menor preço; VI - construções sustentáveis: construir e/ou reformar consi- derando critérios que atendam o conforto térmico e acústico, fazendo uso da luz solar, energia dos ventos e água da chuva, utili- zar materiais e equipamentos que impliquem em maior economia de energia, entre outros, e produzam pouco ou nenhum impacto ambiental; garantir a acessibilidade às pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. A Agenda Ambiental na Administração Pública adota uma série de princípios a serem atendidos pelos órgãos e entidades que aderirem ao programa, importando salientar que nem todos estão diretamente vinculados a questões estritamente ambientais, mas reconhecem que valores como ética, honestidade, e diversidade, além de princípios fundamentais da Administração Pública são componentes essenciais ao reconhecimento de uma Administração Pública sustentável. Para que possa se tornar realidade, a A3P elege instrumentos que considera adequados para a adesão e engajamento dos destina- tários da norma. Estes instrumentos têm a finalidade de formalizar a adesão dos órgãos e entidades, fomentar a troca de informações, estimular a capacitação e a adoção de boas práticas de sustenta- bilidade a serem compartilhadas com os demais formadores da Rede. São eles: o Termo de Adesão, as Parcerias institucionais, a

72 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira Rede A3P, o Certificado de Sustentabilidade, o Selo A3P, o Prêmio A3P de Melhores Práticas, o Fórum A3P, Publicações e outros meio de divulgação, além da adoção de um sistema de acompa- nhamento denominado RESSOA (Sistema de Responsabilidade Socioambiental). O Programa A3P ainda prevê uma série de atividades de capacitação, orientação, suporte técnico e mobilização dos agen- tes públicos para conhecer e aplicar suas diretrizes, possibilitando que seja implantado por todos os entes da administração pública direta e indireta. 7 O MARCO LEGAL DAS STARTUPS E A INOVAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Não obstante o termo que designa empreendimentos inova- dores com base tecnológica tenha ganhado impulso notório entre a segunda metade dos anos 1990 e o início dos anos 2000, Feigelson (2018) vai alertar que o uso do termo para definir pequenas empre- sas inovadoras data aproximadamente da década de 1970. De acordo com esse mesmo autor, a evolução desse modelo de negócios passa a acompanhar, de certa forma, o surgimento e a propagação da internet, tendo como marco histórico de origem das empresas desenvolvidas com fundamento nessa tecnologia o ano de 1993, data de criação do navegador Mosaic, depois do qual, apareceram diversas empresas deste tipo, algumas das quais existentes até hoje. Marinho (2019) vai afirmar que uma startup pode ser defi- nida como uma empresa nova, até mesmo embrionária ou ainda em fase de constituição, que apresenta projetos de grande poten- cial, oriundos de pesquisa, investigação e desenvolvimento de ideias inovadoras. Aponta ainda que, de forma geral, são pequenas empre- sas que iniciam suas atividades de forma doméstica ou acadêmica e

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 73 com pouco capital; dedicam-se a áreas inovadoras de determinado setor - normalmente o de tecnologia-, possuindo uma aceleração de crescimento muito alta já nos primeiros meses de existência, em virtude de investimentos feitos por fundos especializados. Mas algo que parece ainda apontar para a diferença crucial entre esse modelo e as empresas tradicionais é o ambiente de risco: as startups, ao contrário dos modelos aos quais estamos acostumados e vemos com mais clareza descritos nos Direitos Civil, Empresarial e Tributário, atuam na incerteza mercadológica e num ecossistema de relativa insegurança jurídica, como aponta Feigelson (2018). Mesmo com todo cenário de incertezas, inclusive do ponto de vista regulatório, esse é um segmento que merece muita aten- ção: relatório divulgado em janeiro de 2021 e noticiado pelo site Neofeed (2021), informa que as startups movimentaram em 2020 cerca de 18 bilhões de reais (sim, bilhões!), o que torna cada vez mais urgente oferecer um ambiente mais célere e flexível que reconheça as peculiaridades desse modelo. É o que aponta estudo publicado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), de autoria de Matos e Radaelli (2020), que à época apontavam um ambiente bastante hostil para o empreendedorismo de inovação, chegando mesmo a afirmar que nosso país “é um dos piores países do mundo em termos de adequação do seu ambiente regulatório para empreen- dedores, segundo os principais ranking mundiais”. O ambiente de inovação, em momento anterior à nova Lei, de certa forma já contava com alguma regulamentação, mesmo considerada tímida comparada à necessidade de fomento dessas atividades, que podem ser encontradas na Lei n° 10.973/2004 (Lei de Inovação) e na Lei Complementar n° 167/2019 (que alterou a LC 123/2006 e introduziu o sistema Inova Simples). Daremos um destaque especial a esta última.

74 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira A Lei Complementar n° 167/2019, dentre outras providências, criou o Inova Simples, como um regime especial simplificado voltado às iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo autodeclaradas startups ou empresas de inovação, concedendo- -lhes tratamento diferenciado com vistas a estimular sua criação, formalização, desenvolvimento e consolidação, reconhecendo-as como agentes indutores de avanços tecnológicos e da geração de emprego e renda. Essa lei traz a primeira conceituação legal de startup no Brasil, entendo, para sua aplicação, ser a empresa de caráter inovador que visa a aperfeiçoar sistemas, métodos ou modelos de negócio, de produção, de serviços ou de produtos, os quais, quando já existentes, caracterizam startups de natureza incremental, ou, quando relacio- nados à criação de algo totalmente novo, caracterizam startups de natureza disruptiva. A Lei ainda tratou de caracterizar as star- tups como empresas que desenvolvem suas inovações em condições de incerteza que requerem experimentos e validações constantes, inclusive mediante comercialização experimental provisória, antes de procederem à comercialização plena e à obtenção de receita. Tratou ainda a lei de estabelecer tratamento diferenciado para abertura e fechamento de empresas sob o regime do Inova Simples, sob rito sumário e de forma simplificada e automática, no mesmo ambiente digital do portal da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim), em sítio eletrônico oficial do governo federal, por meio da utilização de formulário digital próprio, simplificando também a burocracia consistente na flexibilização de documentos apresentados, gera- ção automática do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e abertura de conta bancária. Foi no sentido de consolidar o sistema e dar respostas a tantas outras necessidades que foi publicada a Lei Complementar n° 182,

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 75 de 1° de junho de 2021, que institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, e altera a Lei Ordinária n° 6.404/76 (Lei das S.A.) e a Lei Complementar n° 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Este Marco Legal traz em seu bojo uma série de novida- des para o ambiente de inovação, pois estabelece os princípios e as diretrizes para a atuação da administração pública nos entes da Federação, apresenta medidas de fomento ao ambiente de negócios e ao aumento da oferta de capital para investimento em empreen- dedorismo inovador e também disciplina a licitação e a contratação de soluções inovadoras pela administração pública. O Marco Legal das startups considera como tais “as orga- nizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados”. Ao nosso ver, não há aqui contradição com o conceito incorporado à LC 123/2006 pela LC 167/2019, na realidade dando-lhe maior operacionali- dade e trazendo maior abrangência ao conceito, pois traz condições concretas para o enquadramento de variadas formas de organização empresarial, a saber: o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as socie- dades cooperativas e as sociedades simples. Para resolver demandas públicas que exijam solução inova- dora com emprego de tecnologia e promover a inovação no setor produtivo por meio do uso do poder de compra do Estado, a Lei das Startups introduziu um capítulo específico que regula a Contratação de Soluções Inovadoras pelo Estado, vinculando todos os órgãos e as entidades da administração pública direta, autárquica e funda- cional dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

76 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira Nesse caso, a Administração Pública tem a faculdade de contratar pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas ou a ser desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico, por meio de licitação na modalidade Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI) com as proponentes selecionadas, com vigência limitada a 12 (doze) meses, prorrogável por mais um período de até 12 (doze) meses. Para tanto, a delimitação do escopo da licitação poderá restrin- gir-se à indicação do problema a ser resolvido e dos resultados esperados pela administração pública, incluídos os desafios tecno- lógicos a serem superados. A Lei das Startups dispensa a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especifica- ções técnicas, e no certame caberá aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema apontado pela Administração, podendo ainda selecionar mais de uma proposta para a celebração do contrato, hipótese em que caberá ao edital limitar a quantidade de propostas selecionáveis. Encerrado o Contrato Público para Solução Inovadora, a Administração poderá celebrar com a mesma contratada, sem nova licitação, contrato para o fornecimento do produto, do processo ou da solução resultante do CPSI por 24 (vinte e quatro) meses, pror- rogável por mais um período de até 24 (vinte e quatro) meses ou, se for o caso, para integração da solução à infraestrutura tecnológica ou ao processo de trabalho da administração pública. Quando mais de uma contratada cumprir satisfatoriamente as metas estabeleci- das no CPSI, o contrato de fornecimento será firmado, mediante justificativa, com aquela cujo produto, processo ou solução atenda melhor às demandas públicas em termos de relação de custo e bene- fício com dimensões de qualidade e preço. A Lei das Startups acaba trazendo vantagens tanto para o setor produtivo quanto para a Administração Pública, vez que

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 77 tanto flexibiliza o surgimento dessas empresas quanto agiliza o procedimento licitatório para que a Administração incorpore na sua estrutura processos inovadores que lhe permitam cumprir com mais efetividade seus compromissos com a coisa pública, raciona- lizando processos, agilizando suas tarefas, diminuindo burocracia, proporcionando bem-estar aos seus agentes, integrando órgãos e entidades, diminuindo custos e protegendo o meio ambiente. Certamente, à medida que seja aplicada, deverá sofrer críti- cas e ajustes, mas já é um passo importante para a consolidação das empresas de base tecnológica e seu relacionamento maduro com a Administração Pública. 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS No presente trabalho procuramos encontrar, na legislação pátria, institutos, programas e normas que possibilitem aos gesto- res a implantação de uma gestão sustentável na Administração Pública, no sentido de auxiliar tomadores de decisões públicas a compreenderem a aplicabilidade dos conceitos de sustentabili- dade e Administração Pública, buscando sistematizar institutos que possam legalmente permitir a adoção de práticas sustentá- veis nos entes administrativos, para que tenham a possibilidade de modificar hábitos e práticas em suas rotinas internas, a partir do conhecimento dessas possibilidades. Compreendemos também que não é fácil e modificação do seu mindset, tendo em vista os vícios já arraigados por anos e anos de práticas e de pensamentos que não têm a sustentabilidade como paradigma de reflexão e ação. A prática cotidiana da máquina pública também não ajuda nesse sentido, pois o que se vê no dia a dia, prin- cipalmente na realidade dos municípios brasileiros, é um “apagar de incêndio” para satisfazer as demandas da sociedade local, além

78 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira da necessidade de corresponder às exigências cada vez maiores de adaptação a processos, sistemas e programas oriundos dos gover- nos federal e estaduais, que possibilitam imediatamente receber e alocar verbas para cumprimento das competências outorgadas pelo sistema federativo. Some-se a isso o trabalho para dar conta também das exigências dos órgãos de controle externo. Nossa mensagem é de esperança. É de confiança de que, nesses tempos turbulentos, nossos gestores e gestoras encontrem tempo, espaço e principalmente mentes e braços abertos e prontos para inovar na gestão, pensando estrategicamente em como melhor utilizar os já poucos recursos institucionais, humanos e materiais disponíveis, para deixar a marca da sustentabilidade nas instâncias de realização do interesse público. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm. Acesso em 04/07/2021 BRASIL. Lei n° 10.973, de 2 de dezembro de 2004. Dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2004/lei/l10.973.htm. Acesso em 04/07/2021. BRASIL. Lei Complementar n° 167, de 24 de abril de 2019. Dispõe sobre a Empresa Simples de Crédito (ESC) e altera a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), a Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Lei do Simples Nacional), para regulamentar a ESC e instituir o Inova Simples. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp167.htm. Acesso em 04/07/2021. BRASIL. Portaria nº 326, de 23 de julho de 2020. Institui o Programa Agenda Ambiental na Administração Pública - Programa A3P e estabelece suas

ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL... 79 diretrizes. https://www.in.gov.br/web/dou/-/portaria-n-326-de-23-de-julho- -de-2020-268439696. Acesso em 04/07/2021. BRASIL. Lei Complementar n° 182, de 1° de junho de 2021. Institui o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador. Disponível em http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp182.htm. Acesso em 04/07/2021. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2017 FEIGELSON, B.; NYBO, E. F.; FONSECA, V. C. Direito das Startups. São Paulo: Saraiva, 2018. FERREIRA, R.F. Manual Objetivo de Direito Administrativo. 2ed. Itabuna: A5, 2021 LEFF, E. Racionalidade Ambiental: apropriação social da natureza. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006. MARINHO, L. M. Manual jurídico das startups: tudo o que você precisa saber para iniciar sua startup. São Paulo: Scortecci, 2019. MATOS, F; RADAELLI, V. Ecossistema de Startups no Brasil: estudo de caracterização do ecossistema brasileiro de empreendedorismo de alto impacto. Banco Interamericano de Desenvolvimento. Disponível em https://publications.iadb.org/publications/portuguese/document/ Ecossistema_de_startups_no_Brasil_Estudo_de_caracteriza%C3%A7ao_do_ ecossistema_de_empreendedorismo_de_alto_impacto_brasileiro.pdf. Acesso em 06/07/2021 NEOFEED. Não faltou dinheiro: em 2020, as startups brasileiras captaram R$ 18,1 bilhões. Disponível em https://neofeed.com.br/blog/home/nao-faltou- -dinheiro-em-2020-as-startups-brasileiras-captaram-r-181-bilhoes/. Acesso em 06/07/2021 MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE.Agenda Ambiental na Administração Pública. Portal da A3P. Disponível em http://a3p.mma.gov.br/. Acesso em 03/05/2021 NAÇÕES UNIDAS BRASIL. Sobre o nosso trabalho para alcançar os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável no Brasil. Disponível em: https:// brasil.un.org/pt-br/sdgs. Acesso em 04/06/2021 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2017

80 | Guilhardes de Jesus Júnior; Rafael Freire Ferreira PLATAFORMA AGENDA 2030. Conheça a Agenda 2030. Disponível em http://www.agenda2030.org.br/sobre/. Acesso em 24/05/2021 SEN, A. A Ideia de Justiça. São Paulo: Companhia das Letras, 2011. UNIC RIO. Transformando Nosso Mundo: a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável. Revisado pela Coordenadoria-Geral de Desenvolvimento Sustentável (CGDES) do Ministério das Relações Exteriores do Brasil. Rio de Janeiro: Centro de Informação das Nações Unidas para o Brasil, 2016. Disponível em https://www.undp.org/content/dam/brazil/ docs/agenda2030/undp-br-Agenda2030-completo-pt-br-2016.pdf. Acesso em 20/03/2021 UNITED NATIONS. The Future We Want. New York: UNO, 2012. UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. Human Development Report 1990. New York/Oxford: Oxford University Press, 1990.

- Capítulo 4 - INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF: INCONSTITUCIONALIDADES NA “CORTE CONSTITUCIONAL” GILTON FERNANDES DOS SANTOS JUNIOR PEDRO GERMANO DOS ANJOS Sumário: 1. Introdução. – 2. Constitucionalização do direito e garantias constitucionais. – 3. O inquérito nº 4.781 do stf. – 4. As inconstitucionalidades do inquérito nº 4.781/df. – 5. Análise da ADFP 572. – 6. Considerações finais. – Referências. 1 INTRODUÇÃO No dia 14 de março de 2019, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), através da Portaria nº 69, do seu gabinete, determinou a abertura do Inquérito nº 4.781, sigiloso, designando o Ministro Alexandre de Moraes como seu relator. Segundo essa portaria, o inquérito tem como objetivo investigar a suposta existên- cia de notícias falsas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças

82 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e inju- riandi, que atingiriam a respeitabilidade e a segurança do STF, de seus membros e familiares, com fundamento no art. 43 e seguin- tes do Regimento Interno do STF (RISTF). Após a sua abertura, o relator, além de definir uma equipe especial para auxiliá-lo no prosseguimento do inquérito, começou a designar medidas cautelares, como o afastamento temporário de todas as atividades de alguns auditores fiscais; a determinação de retirada de certas notícias de sites e revistas, com cominação de multas na ocorrência de descumprimento; bem como a intimação de pessoas para prestar depoimento e a determinação de busca e apreensão de aparelhos eletrônicos, sem conceder acesso total aos autos aos advogados dos investigados. Nessa seara, o próprio Ministério Público Federal (MPF) teve sua atuação limitada, pois, quando a Procuradora Geral da República (PGR) à época, Raquel Dodge, solicitou informações sobre o objeto específico do inquérito, bem como seu arquivamento, não obteve nenhuma de suas solicitações. Além disso, a PGR defen- deu a nulidade do inquérito do STF. Ademais, o partido político Rede Sustentabilidade (REDE), em 23 de março de 2019, protocolou a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 572/DF em objeção à instau- ração do Inquérito nº 4.781/DF pelo STF, por violação de alguns preceitos fundamentais – definidos por Tavares (2012, p. 130) como “direitos e princípios básicos que buscam estruturar a democracia e o Estado de Direito, na perspectiva da emancipação e da dignidade humana” – como o da liberdade individual, da dignidade da pessoa humana, da prevalência dos direitos humanos, do devido processo legal, da legalidade e da vedação ao juízo ou tribunal de exceção. A partir dessas circunstâncias, surgiu o questionamento se é possível, dentro dessa perspectiva constitucional, considerando os

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 83 limites e as competências, que o STF possa instaurar um inquérito no qual se coloca como vítima, investigador e julgador. Envida-se portanto, analisar as possíveis e prováveis inconstitucionalidades na instauração do Inquérito nº 4.781/DF; e examinar qualitativa- mente os votos dos ministros do STF na ADPF n.º 572. Dessa forma, a escolha do tema proposto se justifica diante da necessidade de analisar as possíveis inconstitucionalidades constan- tes na abertura de inquérito pela Corte constitucional, aquela que, de acordo com a Constituição Federal, deveria ser a sua guardiã. Sendo assim, surge a importância da análise da temática, conside- rando a repercussão e os impactos que a referida investigação já causou no âmbito jurídico-político do Brasil. Na primeira parte, o processo de constitucionalização do Direito e os princípios constitucionais atinentes serão analisados. Na segunda, serão apresentadas as circunstâncias do Inquérito nº 4.781/DF, seu objeto e procedimento de instauração, bem assim e suas possíveis inconstitucionalidades. No que se refere à metodologia empreendida, foi utilizada a pesquisa qualitativa, bibliográfica e documental, consultando-se diversas fontes para se contrastar a compatibilidade constitucional do Inquérito nº 4.781/STF. A partir do exposto, analisar-se-á se a instauração pelo Supremo fere princípios constitucionais e legais, dado que, no que se refere ao sistema jurídico brasileiro, a separação dos poderes e das competências de cada órgão estatal não pode ser olvidada, prin- cipalmente pela Corte responsável por ser sua guardiã.

84 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos 2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Considerando a instauração, pelo STF, do Inquérito nº 4.781/ DF e as suas possíveis violações de aspectos constitucionais, neces- sária se faz a análise do processo de constitucionalização do direito no âmbito geral e no caso brasileiro. O Estado Democrático de Direito como conhecemos hoje é resultado de uma conjunção de fatores históricos, políticos e sociais. As sociedades humanas, de modo particular as do ocidente, foram se desenvolvendo, paulatinamente, quanto à sua consciência como sociedade, na estruturação do Estado, no desenvolvimento das leis e do direito e na tomada de consciência da relação entre o Estado e os indivíduos. Nota-se que a noção mais atual do Direito Constitucional está ligada ao triunfo político das revoluções liberais do século XVIII (na Inglaterra, na América e na França) e começa a surgir a partir da perspectiva de os indivíduos vislumbrarem a neces- sidade de limitação do poder estatal (SARLET, MARINONI, MITIDIEDRO, 2019) e da pretensão de correção, consubstan- ciada nos direitos fundamentais (ALEXY, 2009), os quais devem ser identificados como signos de um sistema de valores concretos, sistema cultural que sumariza o sentido da própria vida estatal na Constituição (FELLET, 2012). Ademais, ressalta-se que, a partir de meados do século XX, após os horrores da 2ª Guerra Mundial, houve uma mudança na forma como o Direito, e, de modo particular, as Constituições dos Estados, era visto, surgindo o que ficou denominado como neocons- titucionalismo. Esse pode ser definido como um novo momento do pensamento constitucional, o qual é “marcado pela superiori- dade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 85 constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade” (MENDES, 2021, p. 99). Nesse sentido, Sarlet, Marinoni e Mitidiedro (2019, p. 123): “uma verdadeira constituição não é apenas um documento assim designado, mas um corpo de normas jurídicas (regras e princípios) qualificado pelo seu conteúdo e por sua função”. Estando ou não corporificadas em documentos formais, assumem uma posição diferenciada e privilegiada em relação às demais normas jurídicas. Dessa forma, fica evidente que o Direito Constitucional se tornou o pilar que fundamenta toda a sistemática jurídica, bem como a lente pela qual todas as normas devem ser vistas e analisa- das. No Brasil, houve todo um processo de desenvolvimento das formas de organização política e administrativa até a chegada no seu apogeu com a Constituição Federal de 1988. Necessário vincar, portanto, que o processo de constitucio- nalização do direito se deu como resultado de fatores históricos, políticos e sociais, erigindo as constituições como normas funda- mentais, circunstância também ocorrida no Brasil. Nessa perspectiva, imperiosa se faz a análise dos direitos e garantias fundamentais consagrados nas constituições. A partir do exposto, decorrente do processo de constitucio- nalização do direito, as constituições dos Estados adotam direitos e garantias fundamentais, os quais se tornaram os guias da ação esta- tal. Estabelecem-se limites nos quais o Estado pode agir contra o cidadão, com a imposição de deveres de abstenção e com a deter- minação de deveres de atuação, nos quais o ente político tem que atuar para efetivá-los, ou seja, há acentuada redução na discricio- nariedade dos poderes constituídos (CUNHA JUNIOR, 2018) em prol da defesa de direitos e garantias. Assim os direitos fundamentais são “do homem”, expressão adequada pois apta a designar “prerrogativas e instituições que ele

86 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” (SILVA, 2005, p. 178). No artigo 5º, II, o princípio da legalidade, pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de algo senão em virtude de lei. Pelo seu inciso XXXIX, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Além disso, estabelece o inciso LVII a garantia da presunção de inocência, a partir da qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; no inciso LIII, há a instituição da garantia do Juiz natural, a qual institui a impossibilidade de qualquer indivíduo ser processado ou senten- ciado a não ser por autoridade competente, constituída antes do fato a ser julgado. Pode-se elencar ainda como garantias constitucionais cabí- veis ao caso analisado: a inadmissibilidade de provas ilícitas (art. 5º, LVI) que visa proteger os indivíduos da prepotência daque- les poderes responsáveis pela repressão penal, impedindo-os de produzirem provas por meios ilícitos e clandestinos, ou até mesmo forjarem elementos de prova com o único objetivo da condenação; o devido processo legal (art. 5º, LIV), que pode ser compreendido como “garantias previstas juridicamente”(TAVARES, 2012, p. 740), ou seja, não é suficiente que haja a garantia da regular instaura- ção formal do processo, mas que as decisões tomadas se pautem na justiça, no equilíbrio, adequação, necessidade e proporcionalidade em face do fim que se deseja proteger. Não menos importantes, as garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), que completam a noção do devido processo legal, pois não haveria lógica em garanti-lo sem assegu- rá-los. Complementam-se: o primeiro, no direito de contradizer tudo aquilo que for apresentado no processo pela parte adversa;

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 87 a segunda, em se defender por todos os meios lícitos de provas (MASSON, 2020, p. 366). Por fim, imperioso mencionar a escolha constitucional do sistema de persecução penal. O sistema acusatório estabelece clara distinção entre as atividades de acusar e julgar: o juiz como um terceiro imparcial, alheio à atividade acusatória e passivo quanto à produção de provas; com tratamento igualitário a todas as partes; respeitando a publicidade dos atos – ou da maioria deles – e o contraditório (LOPES JUNIOR, 2020), além da imperiosidade do art. 129. De mais a mais, o acusado passa a ser visto como um sujeito de direitos e não um objeto da investigação. Além disso, o próprio Código de Processo Penal (CPP) esta- beleceu em seu art. 5º que, nos crimes de ação pública, o inquérito policial iniciará de ofício pela própria autoridade policial ou a requi- sição do MP ou de autoridade judiciária. Ou seja, o máximo que um magistrado pode fazer é, tendo conhecimento do fato deli- tuoso, solicitar a abertura do inquérito pela autoridade competente. Trata-se da “garantia da jurisdicionalidade”: “de ser julgado por um juiz imparcial, devidamente investido, com competência previamente estabelecida por lei (juiz natural) que terá a missão de zelar pela máxima eficácia do sistema de garantias da Constituição.” (LOPES JUNIOR, 2017, p. 155) Com o exposto, verifica-se que a Carta Constitucional esta- beleceu, de diferentes formas, limites à atuação do Estado, todos com o objetivo de resguardar os cidadãos de atitudes autoritárias, discricionárias e abusivas, principalmente por parte daqueles que de alguma forma se tornam os representantes do poder punitivo do Estado, como por exemplo, o Supremo Tribunal Federal.

88 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos 3 O INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF 3.1 O CONTEXTO DAS “‘FAKE NEWS’ CONTRA O STF” Como já mencionado, em 14 de março de 2019 foi instau- rado, de ofício, o Inquérito nº 4.781/DF, pelo então presidente do Supremo, Ministro Dias Toffoli, com o objetivo de apurar supostas notícias falsas veiculadas na internet que teriam o condão de atin- gir e ameaçar os ministros da Corte e seus familiares. Ademais, faz-se imperioso ressaltar que o termo fake news só teve notoriedade na sociedade brasileira a partir das eleições presi- denciais de 2018. O termo em inglês, fake news, que em português seria “notícia falsa”, ou mais precisamente, “notícia fraudulenta”, foi definido pelo próprio Ministro Dias Toffoli após a instaura- ção do inquérito: “Quando se fala em fake news, a tradução não é apropriada. Na verdade, a palavra fake no inglês tem o sentido de fraudulento. No português, tem sentido de falso [...] A palavra fake tem a noção de dolo [...]” (TOFFOLI, 2020). Nessa senda, destaca-se que a disseminação de notícias frau- dulentas não se apresenta como um fenômeno atual, contudo, a partir da globalização e do desenvolvimento dos meios de comu- nicação, a exemplo da internet e das redes sociais, a difusão de notícias com informações falsas ganha uma maior velocidade e um alcance inimaginável. Dentro dessa perspectiva, cumpre esclarecer que a questão a ser analisada no presente trabalho não é retirar o possível caráter ofensivo que pode existir nas declarações disseminadas na internet contra os ministros do STF, mas questionar a forma – no aspecto do procedimento jurídico – utilizada pelos membros da Corte para apurar essas declarações. Há de se destacar, além de todos os aspectos

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 89 constitucionais já mencionados e os que ainda serão explanadas, o grande peso que a formalidade possui dentro do Processo Penal. Considerando o contexto mencionado, passa-se a análise específica da instauração do Inquérito nº 4.781/DF pelo STF e de algumas questões relevantes quanto a esse procedimento investiga- tório. Desde logo, imperioso se faz a definição do que seja inquérito criminal dentro do sistema constitucional vigente no Brasil. “O inquérito é o procedimento administrativo inquisitório e preparató- rio, presidido pelo Delegado de Polícia”, apto a impor um conjunto de diligências pela polícia investigativa com o desiderato de iden- tificar fontes de prova e a colheita de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal (LIMA, 2020, p. 175). Dessa forma, resta evidente que o inquérito se apresenta como um meio de obtenção de informações que possam, ou não, funda- mentar a instauração de uma ação penal. Em regra, é conduzido pela autoridade policial e acompanhado pelo Ministério Público, destinatário do procedimento. Por outro lado, o processo propriamente dito só se inicia a partir do recebimento da denúncia pelo Juiz. Dentro da perspectiva do processo penal constitucional, o Juiz, como terceiro imparcial, preside o processo, tendo o Ministério Público como acusador e o denunciado, assistido por seu defensor, com iguais oportunidades de manifestação e produção de provas. A partir do exposto, é possível identificar que o Inquérito nº 4.781/DF foi instaurado pelo presidente do STF, o órgão máximo do Poder Judiciário, e conduzido pelo Ministro Alexandre de Moraes para investigar possíveis crimes cometidos contra os Ministros da Corte. Ou seja, as prováveis vítimas são tanto as condutoras da investigação como as julgadoras. Ademais, se faz oportuno mencionar que na abertura do Inquérito nº 4.781/DF não houve a delimitação do fato nem de

90 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos quem seriam os investigados, circunstância que possibilita que o referido procedimento investigatório possa ser utilizado para apurar quaisquer tipos de ocorrências sem ligações entre si. Apesar de os Ministros, nos autos da ADPF nº 572 – sobre o qual se falará mais detidamente –, terem afirmado que as ofensas e ataques seriam contra o Supremo, não há como conceber que um órgão da estru- tura estatal como o STF possa ser vítima de crime contra a honra. Ressalta-se também que nada haverá que se fazer com os resultados do Inquérito, tendo em vista que o pedido de arquiva- mento do referido procedimento investigatório é certo por conta das ilegalidades das possíveis provas a serem produzidas. Nesse sentido, importante mencionar o pedido já feito pela Procuradora- Geral da República à época, Raquel Dodge, de arquivamento do Inquérito n.º 4.781/DF (BRASIL, 2019a), o qual foi negado pelo Min. Alexandre de Moraes (BRASIL, 2019c). De mais a mais, apesar do sigilo do Inquérito nº 4.781/DF, algumas medidas cautelares determinadas pelo ministro relator foram publicizadas como buscas e apreensões domiciliares (BRASIL, 2020b) e suspensões de matérias jornalísticas (BRASIL, 2019b). Inclusive, algumas dessas medidas foram estabelecidas com a cominação de multas elevadas em caso de descumprimento, como foi o caso da ordem de que o site “O Antagonista”retirasse uma matéria jornalística que fazia menção ao Ministro Dias Toffoli, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (BRASIL, 2019b). Faz-se imperioso destacar as medidas cautelares determi- nadas nos autos do Inquérito nº 4.781/DF pelo fato de que todas foram determinadas pelo Ministro Relator, o qual, além de vítima dos supostos crimes, é o responsável pela investigação, tendo deter- minado as mencionadas medidas sem o requerimento prévio ou manifestação do Ministério Público Federal (MPF). Ou seja, todas a medidas dos autos foram determinadas por autoridade

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 91 incompetente, com a violação dos princípios do juiz natural e do devido processo legal, além de restar evidenciada a total falta de proporção entre os supostos atos ilegais praticados e as medidas judiciais determinadas. Tudo isso apresenta traços de um sistema penal inquisitivo, com um ministro inquisidor que não observa as competências e responsabilidades de cada um dos agentes dentro do processo penal. Desse modo, restam assinalados todas as questões constitucio- nais relevantes ao presente trabalho - como o grau de importância da normal constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos e garantias fundamentais e a função do Supremo como corte cons- titucional, responsável por garantir a supremacia da Constituição -, o contexto fático que levou a instauração do Inquérito nº 4.781/ DF pelo STF, como esse procedimento se deu, bem como o posi- cionamento e manifestação do próprio MPF, com seus pedidos de arquivamento, e de alguns partidos políticos, como a ADPF 572/ DF. Por isso, faz-se necessária as constatações das violações consti- tucionais da instauração do Inquérito nº 4.781/DF pelo Supremo Tribunal Federal. 4 AS INCONSTITUCIONALIDADES DO INQUÉRITO Nº 4.781/DF 4.1 A VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO Como já mencionado, o poder do Estado de punir os indi- víduos, que surge a partir da mudança de paradigma da vingança privada – na qual a reação punitiva partia da própria vítima – para a vingança pública – quando há o abandono do caráter individual da punição e as autoridades passam a ser responsáveis pela aplicação da sanção, tornando-se o momento de legitimação da intervenção

92 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos estatal (CUNHA, 2020) – também passou por uma redefinição. Dito de outro modo, tanto o Direito Penal como o Processo Penal passaram a ser vistos com um olhar constitucional. Segundo Lopes Junior (2017, p. 29), a leitura do Processo Penal deve ser “constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como instrumento de efetivação das garantias consti- tucionais”. Esse olhar constitucional das normas penais se apresenta como uma necessidade de dar eficácia aos direitos fundamentais. Lopes Junior (2017, p. 30) explicita que: A uma Constituição democrática, como a nossa, necessaria- mente deve corresponder um processo penal democrático, visto como instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo. Dessa forma, passa a existir um Processo Penal constitucional, com princípios norteadores que garantam a proteção dos direitos dos indivíduos contra possíveis arbitrariedades do Estado, não se olvidando a necessidade de punição contra aqueles que porventura violarem as normas penais. Ou seja, o Estado mantém sua função de punir aquelas ações que violam as normas que tutelam bens jurí- dicos relevantes, porém, deve observar uma limitação do seu poder punitivo, a partir do fato de que aquele que viola uma norma penal não deixa de ser um indivíduo detentor de direitos fundamentais, os quais, mesmo no momento de punição, devem ser respeitados. É nesse sentido que ocorre a escolha constitucional do sistema acusatório como sistema de persecução penal, apresentando como importante limitação do poder punitivo do Estado. Historicamente, o sistema processual acusatório substituiu o sistema inquisitório, que vigorou entre o século XII e o final do século XVIII e tinha como principal característica o juiz inquisidor que atuava como

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 93 parte, investigava, acusava e julgava, ou seja, havia uma fusão entre as funções de acusar e julgar. De acordo com Lima (2020, p. 43) “o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobre- pondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial”. Dentro dessa perspectiva, quando se fala do inquérito, o juiz, de início, não parti- cipa de forma direta. Diz-se de início pelo fato de que, às vezes, é necessária a autorização judicial para que a autoridade policial realize alguma diligência no curso da investigação, a exemplo de uma busca e apreensão ou da quebra de sigilo telefônico. Mas nesses casos fica evidenciado que a iniciativa jamais é do judiciário, este, como terceiro imparcial, deve manter-se inerte até a provocação de alguma das partes, não existindo impulso oficial do juiz no decor- rer do inquérito. O sistema acusatório estabeleceu uma rígida separação entre a função persecutória – aquela em que a polícia investiga e o Ministério Publico acusa – e a função jurisdicional, em que o juiz apenas julga, na qual o poder judiciário nada faz, agindo apenas quando provocado. Nesse sentido, o inquérito, como peça que fornecerá as evidências e indícios de autoria e materialidade de um delito os quais serão usados pelo promotor para dar início a ação penal, não pode ter a participação ativa e de ofício pelo Juiz. Desse modo, a análise do Inquérito nº 4.781/DF apresenta, como sua maior violação constitucional o desrespeito ao sistema acusatório. No próprio ato que instaurou o respectivo procedimento, nota-se a violação ao explicitar que se trataria da investigação de possíveis crimes de calúnia, difamação, injúria e ameaça contra os Ministros do STF e seus familiares, conduzida pelo Poder Judiciário – os próprios Ministros da Corte –, os quais se afiguram como

94 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos possíveis vítimas. Ou seja, é um inquérito conduzido por indi- víduos que são, ao mesmo tempo, vítima, investigadores e juízes. E nesse quesito ressalta-se que os crimes contra a honra possuem um procedimento a ser seguido, no que diz respeito a necessidade de representação das vítimas na autoridade policial para que se dê inicio à invertigação. Todo o objetivo de separação das funções dentro do sistema acusatório é, necessariamente, para evitar arbitrariedades e viola- ções na medida em que o juiz participa da investigação. Nesse aspecto, ocorrerá com maior certeza quando o juiz, além de inves- tigador, é a própria vítima. É obvio, e até esperado, que haja, por parte da vítima de um crime, um certo tom de animosidade, uma falta de isenção de ânimo, distanciamento ou neutralidade, portanto, não é concebível que a vítima seja responsável pelo julgamento do ofensor, sendo essa uma das razões dos institutos processuais de impedimento e suspeição dos juízes, definidos nos arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal. E esse é o entendimento do próprio Supremo, a separa- ção rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional, circunstância em que há a preservação da imparcialidade do judiciário e promove a pari- dade de armas entre acusação e defesa, com o juiz agindo apenas quando provocado. Nesse sentido, Lima (2020, p. 201): Em um sistema acusatório como o nosso, onde há nítida separação das funções de investigar (e acusar), defender e julgar (CPP, art. 3º-A, incluído pela Lei n. 13.964/19), não se pode permitir que o juiz instaure ou requisite a instau- ração de um inquérito policial. Essa divisão de funções tem a mesma finalidade que o próprio princípio da sepa- ração dos poderes: visa impedir a conc­ entração de poder,

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 95 evitando que seu uso se degenere em abuso. Pelo simples fato de se tratar de um ser humano, não há como negar que, após realizar diligências de ofício na fase investigató- ria, fique o magistrado psicologicamente envolvido com a causa, colocando-se em posição propensa a julgar favora- velmente a ela, com grave prejuízo a sua imparcialidade. Logo, deparando-se com informações acerca da prática de ilícito penal, incumbe ao magistrado tão somente encami- nhá-las ao órgão do Ministério Público, nos exatos termos do art. 40 do CPP. Ademais, ressalta-se entendimento semelhante, quando a violação do sistema acusatório pelo Inquérito nº 4.781/DF, de MESSIAS, 2021; CARDOSO, 2021; ARAÚJO; MACIEL NETO, 2019 e GRILO, 2020. Dessa forma, resta evidenciada a violação constitucional ao sistema acusatório por parte do Inquérito n.º 4.781/DF, na medida em que a vítima se coloca como aquele que investiga e julga, desvir- tuando completamente a rígida separação das funções dentro do processo, comprometendo a neutralidade do juiz, não observando as formalidades necessárias dentro de um procedimento penal baseado no respeito dos direitos e das garantias fundamentais. 4.2 AS DEMAIS VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO INQUÉRITO N.º 4.781/DF Considerando o exposto, é possível perceber que, de certo modo, todas as outras violações constitucionais do Inquérito nº 4.781/DF decorrem da escolha constitucional do sistema acusa- tório. E chega-se a essa conclusão levando em consideração que a Constituição Federal elenca vários princípios processuais penais

96 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos que apontam para o sistema acusatório, em consonância ao deter- minado no art. 129, I da própria CF. Desse modo, o Inquérito n.º 4.781/DF do mesmo modo viola a titularidade do Ministério Público para condução da investiga- ção e para a promoção de arquivamento dos autos. Como já mencionado, o sistema acusatório, ao separar as funções de investigar, acusar, defender e julgar, confere ao Ministério Público como uma de suas funções a de acompanhar a investiga- ção. Dentro dessa função, cabe tanto ao MP, como a autoridade policial requerer medidas judiciais, as quais são autorizadas ou não pelo poder judiciário. Contudo, no bojo do Inquérito nº 4.781/DF, o ministro relator decretou uma variedade de medidas cautelares, já mencionadas, todas determinadas de ofício, sem qualquer requeri- mento da autoridade policial ou de algum membro do MPF. Ademais, em 16 de abril de 2019, a então Procuradora-Geral da República (PGR), representante máxima do MPF, determi- nou o arquivamento do Inquérito nº 4.781/DF, manifestando-se novamente pelo arquivamento em 02 de agosto do mesmo ano, requerimentos que foram negados pelo ministro relator. Urge ratificar que, sendo do Ministério Público a titulari- dade da ação penal, cabe ao Parquet a possibilidade de promoção do arquivamento dos autos. Nesse sentido, o art. 28 do CPP, com redação anterior à reforma do Pacote Anticrime (Lei nº 13.965/19), estabelecia que, acaso o juiz não concordasse com o arquivamento proposto pelo MP, deveria encaminhar os autos ao Procurador- Geral, para que este decidisse se iria oferecer a denúncia ou insistir no arquivamento, o que, caso ocorresse, estaria o juiz obrigado a atender. Contudo, o pacote anticrime, com vigência suspensa pelo Ministro Luiz Fux (ADI 6298), estabeleceu nova redação para o art. 28 do CPP o qual excluiu por completo a participação do

INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF... 97 judiciário no ato de arquivamento de inquérito, não havendo mais a necessidade de homologação judicial. Apesar das discussões que podem ser feitas a partir da mudança na redação do referido art. 28 do CPP, é inconteste que, a “pala- vra final” quanto ao arquivamento de um inquérito é do Ministério Público (CZELUSNIAK, 2019). Contudo, no caso do Inquérito nº 4.781/DF, a promoção de arquivamento foi requerida pela PGR, representante máxima do Ministério Público, determinação a qual, mesmo com a redação anterior do art. 28 do CPP, deveria ter sido acatada pelo ministro relator do inquérito. Inclusive, a própria corte já consolidou entendimento de que a promoção de arquivamento feita pelo PGR não está sujeita a revisão pelo poder judiciário, devendo ser acatada sem discus- são de mérito, consoante entendimento do STF no HC 82507/ SE (BRASIL, 2002). De mais a mais, o Inquérito nº 4.781/DF também viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa ao inviabi- lizar o acesso dos investigados aos autos, consoante relatado pelos seus advogados, além de violar as prerrogativas dos advogados, conforme art. 7º, XV do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94). Nesse quesito, insta salientar a denúncia feita por um grupo de advoga- dos na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estado Americanos (OEA) sobre o Inquérito nº 5.781/DF. A Comissão requereu, no dia 10 de junho de 2022, informações atualizadas sobre o inquérito (COSTA, 2022). Outra ofensa aos ditames constitucionais diz respeito ao princípio do Juiz natural. Como mencionado, a CF estabelece quais são as autoridades com foro especial que serão julgadas pelo STF em seu art. 102, inciso I, o denominado foro por prerrogativa de função, limitado pela Corte, por meio de questão de ordem na Ação Penal 937 (BRASIL, 2018b) nos termos: 1) a prerrogativa

98 | Gilton Fernandes dos Santos Junior; Pedro Germano dos Anjos de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele; 2) a jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual. Contudo, no Inquérito nº 4781/DF nota-se a atuação juris- dicional do ministro relator contra indivíduos que não possuem o foro por prerrogativa de função, não observando o preceito consti- tucional e possibilitando que qualquer pessoa em território nacional se torne um potencial investigado, bem como há o estabeleci- mento de um “peculiar regime de foro por prerrogativa de função da vítima” (ARAUJO; MACIEL NETO, 2020) e para os familia- res dos membros da Corte. A própria portaria (BRASIL, 2019d) que instaurou o mencionado inquérito, além de não indicar quais os fatos criminosos a serem investigados, não apontou o nome dos indivíduos, autores dos supostos crimes. Dessa forma, impende salientar que a competência do STF é designada pela Constituição, devendo, quanto ao foro por prer- rogativa de função, ser considerado aquele do suposto agressor e não o da vítima e que a ausência de delimitação das pessoas inves- tigadas impossibilita a verificação da sujeição do investigado à jurisdição do STF. Ademais, o princípio do Juiz natural também foi violado na medida em que o ministro Alexandre de Moraes foi designado para ser relator do inquérito sem distribuição (BRASIL, 2019d), havendo uma verdadeira escolha de um juiz específico para atuar no inquérito. Ressalta-se que o Direito brasileiro estabelece, antecipada- mente, as competências dos juízes, dessa forma, não pode um juiz ser escolhido para atuar em um processo específico, nem um juiz compe- tente ser afastado de determinada causa, sem que haja suspeição. Ou seja, apesar de todas as inconstitucionalidades já demonstradas