978-65-85626-07-1

Ciência, Sistema, Teoria e Filosofia do Direito Wissenschaft, System, Theorie und Philosophie des Rechts DGP / CNPq / UFPB / PRPGP-UEPB Co-editor na © Papel da Palavra CONSELHO EDITORIAL CONSELHO CIENTÍFICO Luciano Nascimento Silva (UEPB/UFPB) Afrãnio Silva jardim (UERJ) Artur Stamford da Silva (FDR/UFPE) Anne Augusta Alencar Leite (UFPB) Antônio Roberto Faustino da Costa (UEPB) Carlos Wagner Dias Ferreira (UFRN) Celso Fernandes Campilongo (USP/PUC-SP) Dimitre Braga Soares de Carvalho (UFRN) Diego Duquelsky (UBA) Eduardo Ramalho Rabenhosrt (UFPB) Enrique Zuleta Álvarez (ANHRA/Argentina) Fernando José Ludwig (UFT) Gelanda Shkurtaj (Albania/Itália) Gustavo Barbosa Mesquita Batista (UFPB) Javier Espinoza de los Monteros (ANAHUAC/México) Germano Ramalho (UEPB) Fabio Saponaro (Unitelma Sapienza/Itália) Glauber Salomão Leite (UEPB) Giovanni Girelli (Università degli Studi Roma Tre) Gonçalo N. C. S. de Melo Bandeira (IPCA/PT) Jorge E. Douglas Price (UNCOMAHUE/Argentina) Giovanna Truda (UNISA/IT) Raffaele De Giorgi (UNISALENTO/Itália) Guilherme de Azevedo ((IHU/UNISINOS) Vincenzo Carbone (UNINT/Itália) Heloisa Estellita (FGV/SP) Hilda Esperanza Zornosa Prieto (Externado/Colombia) Jonas Eduardo Gonzales Lemos (IFRN) Juliana Magalhães Neuewander (UFRJ) Luigi Di Viggiano (UNISALENTO/IT) Maria Creusa de Araújo Borges (UFPB) Maria Pina Fersini (FDUMA/ES) Maria Grazia Russo (UNINT/IT) Newton de Oliveira Lima (UFPB) Pierre Souto Maior C. Amorim (ASCES) Rodrigo Costa Ferreira (UEPB/UFRN) Rosmar A. R. C. de Alencar (UFAL) Roberto Dutra Torres Júnior (LGPP/UENF) Rômulo Rhemo Palitot (UFPB/UNIPE) Tiago Medeiros Leite (UNIFIP) Vincenzo Milittelo (UNIPA/IT)

ppaaplaevlrdaa CAMPINA GRANDE 1ªEdição | 2023

Copyright © 2023 Os organizadores Todos os direitos e responsabilidades, reservados e protegidos pela Lei 9.610. É permitida a reprodução parcial desde que citada a fonte. AUTORES NESTA OBRA: Anderson Santos da Silva - Bianca Araújo Nascimento - Débora Regina de Santana Silva - Eduardo Cabral Moraes Monteiro - Gilton Fernandes dos Santos Junior - Guilhardes de Jesus Júnior - Henrique Santos Magalhães Neubauer - Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza - Larah Carolina Cavalcante Lima Silva - Marcos Camilo da Silva Souza Rios - Pedro Germano dos Anjos - Rafael Freire Ferreira. Editor literário: Linaldo B. Nascimento Coedição: NUPOD Publicações Capa, projeto gráfico e diagramação: Papel da Palavra Linha editorial: papeldodireito Produzido e registrado por © 2023 Agência Editorial Papel da Palavra Prefixo na Agência Brasileira desde 2015 | papeldapalavra.com CNPJ 23.325.026/0001-05 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Direito Público em Foco / Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza; Pedro Germano dos Anjos; Marcos Camilo Souza Rios. (Organizadores) -- 1. ed. -- Campina Grande, PB : Papel da Palavra, 2023. 220p. : p&b ; 22cm. - Vários autores ISBN 978-65-999669-6-5 (Físico) ISBN 978-65-85626-07-1 (Digital) DOI: doi.org/10.5281/zenodo.8061640 1. Direito. 2. Direito Público. 3. Artigos Acadêmicos. I. Título. 1. ed. CDD 340 | CDU 342 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito 340 2. Direito Público 342

Ao progredir no saber, aprendi a calar. - HANS-GEORG GADAMER



SUMÁRIO PREFÁCIO,9 RAPHAEL SILVA RODRIGUES - Capítulo 1 - A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA DO MUNICÍPIO DE ILHÉUS - BAHIA, 11 BIANCA ARAÚJO NASCIMENTO PEDRO GERMANO DOS ANJOS - Capítulo 2 - A LEI 14.532/23, A NOVA INJÚRIA RACIAL E A LEGALIDADE, 41 ISAAC MAYNART CARVALHO MOYSES SOUZA - Capítulo 3 - ESTRATÉGIAS PARA UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSTENTÁVEL: PRIMEIRAS NOTAS, 55 GUILHARDES DE JESUS JÚNIOR RAFAEL FREIRE FERREIRA - Capítulo 4 - INQUÉRITO Nº 4.781 DO STF: INCONSTITUCIONALIDADES NA “CORTE CONSTITUCIONAL”, 81 GILTON FERNANDES DOS SANTOS JUNIOR PEDRO GERMANO DOS ANJOS

- Capítulo 5 - LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL NO PROCESSO DE IMPEACHMENT: SEPARAÇÃO DOS PODERES E JULGADOS DO MS Nº. 21.564 E ADPF Nº. 378, 111 PEDRO GERMANO DOS ANJOS DÉBORA REGINA DE SANTANA SILVA - Capítulo 6 - O TRIBUTO ENQUANTO CUSTO DE TRANSAÇÃO, A ELISÃO TRIBUTÁRIA E A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2446, 145 EDUARDO CABRAL MORAES MONTEIRO - Capítulo 7 - PIRÂMIDE FINANCEIRA EM CRIPTOMOEDAS: O CRIME DO MOMENTO, 175 LARAH CAROLINA CAVALCANTE LIMA SILVA MARCOS CAMILO DA SILVA SOUZA RIOS - Capítulo 8 - TRIBUNAIS INTERNACIONAIS E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA: PROPOSTAS PARA A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 197 ANDERSON SANTOS DA SILVA ANDERSON SANTOS DA SILVA HENRIQUE SANTOS MAGALHÃES NEUBAUER SOBRE OS AUTORES, 214

PREFÁCIO RAPHAEL SILVA RODRIGUES Écom imensa alegria e gratidão que recebo dos organizadores pedido para elaborar um prefácio da obra coletiva que ora se apresenta ao público. A recente obra trata de uma temática presente nos mais diversos cursos de graduação, pós-graduação e no cotidiano de toda a sociedade. O livro “Direito Público em Foco” se destaca não somente por seu conteúdo essencial e linguagem didá- tica, mas também nos presenteia com uma abordagem única e precisa, fazendo com que o leitor absorva e compreenda desde os conceitos indispensáveis ao Direito Público às discussões que permeiam a referida área. Ressalta-se que a obra é composta por capítulos, em formato de artigos, nos quais os autores tiveram o cuidado de pensar, de maneira democrática, na inovação da entrega de conteúdo, no enten- dimento do leitor e no esclarecimento de conceitos, ideias, termos, legislações e matérias aplicáveis ao conjunto de normas jurídicas que regulam a relação entre o particular e o Estado, de forma que

10 toda a sociedade seja capaz de absorver tal conhecimento extre- mamente necessário. É com essa visão humanista e de futuro que o leitor deve encarar os estudos contidos na obra. Resta, pois, parabenizar os organizadores e participantes pela excelência dos estudos e pela proposta de apontar necessárias inovações para o Direito Público. Belo Horizonte, 14 de outubro de 2022. Raphael Silva Rodrigues Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Especialista em Direito Tributário pela PUC/MG. Membro integrante de Bancas Examinadoras de Concursos Públicos. Autor e coautor de livros, capítulos e artigos de revistas científicas. Advogado e Professor Universitário.

- Capítulo 1 - A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA DO MUNICÍPIO DE ILHÉUS - BAHIA BIANCA ARAÚJO NASCIMENTO PEDRO GERMANO DOS ANJOS Sumário: 1. Introdução. – 2. Normas de Direitos Fundamentais e eficácia. – 3. A Judicialização do Direito à Saúde no Município de Ilhéus. – 4. Considerações finais. – Referências. 1 INTRODUÇÃO O problema da judicialização do direito à saúde está dire- tamente relacionado às temáticas da eficácia e concretização dos direitos fundamentais e dos limites para atuação do Poder Judiciário ao analisar decisões administrativas que visam concretizar e regu- lamentar direitos de textura aberta.

12 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos No primeiro plano, há o embate entre a máxima realização de direitos fundamentais, como forma de materializar a dignidade da pessoa humana, e as limitações apresentadas pela disponibilidade financeira do Estado. Por outro lado, há o conflito entre a atuação do Judiciário, ao apreciar pedidos relativos à concretização de polí- ticas públicas, e o princípio da separação dos poderes. A presente pesquisa aborda ambos os conflitos in loco ao analisar a judicialização da política pública de saúde atinente à distri- buição gratuita de medicamentos na Cidade de Ilhéus. A análise quantitativa-qualitativa de ações ajuizadas entre o 1º semestre de 2014 ao 1º semestre de 2016, na 1ª Vara da Fazenda do Município da cidade fornece um panorama dos principais desafios que impe- dem a proposição de soluções simples e definitivas à questão. Esse tema tornou-se especialmente relevante no Brasil após a Constituição Federal de 1988 (CRFB)1. A promulgação da atual constituição ocorreu já na vigência do paradigma constitucional contemporâneo, produto do contexto pós-guerra do século XX, que atribuiu a todas as normas constitucionais o status pleno de norma jurídica. No caso do direito à saúde, o constituinte pátrio reservou expressamente o espaço do Poder Público para edição de normas infraconstitucionais e elaboração de políticas públicas para compor o Sistema Único de Saúde (SUS). Contudo, muito embora a legislação atinente à política pública de saúde defina diretrizes quanto à esfera de atuação de cada ente federativo, a forma de regulação dos serviços de saúde (conside- rando o atendimento prioritário a grupos de risco, com vistas a racionalizar os parcos recursos disponíveis), decisões judiciais não 1   BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 15, 2007.

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 13 raro são proferidas em desacordo com essa organização admi- nistrativa, com o objetivo de concretizar o texto constitucional a todo custo e atender às expectativas sociais, sem considerar o impacto financeiro dessas determinações aos cofres públicos. Foi da observação desse fenômeno e das controvérsias que o cercam, que surgiu o problema da presente pesquisa. Ao longo do texto, os temas foram organizados na seguinte ordem: algumas pondera- ções sobre a aplicabilidade e eficácia dos direitos fundamentais; em seguida, apresentados os dados na pesquisa documental realizada no Município de Ilhéus; por fim, analisar-se-á como o Judiciário tem interferido na política de assistência farmacêutica, apresentan- do-se parâmetros objetivos para sua atuação. 2 NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E EFICÁCIA O modelo de classificação das normas constitucionais conforme a eficácia, proposto na famosa obra de José Afonso da Silva, foi endossado por vários constitucionalistas brasileiros com algumas variações terminológicas. Mas as críticas ao modelo têm alertado para a sua impra- ticabilidade. A primeira, refere-se à adoção da eficácia como um critério que define “a priori, o conteúdo normativo da norma jurí- dica. [...] confunde a norma jurídica com o seu texto.” Assim, essa classificação contribui para a perpetuação da falácia de que é possí- vel concretizar direitos através da sua simples previsão normativa. Outro problema se refere aos princípios. É que na clas- sificação das normas por eficácia, a famosa distinção entre normas-regra e normas-princípio na esteira de Robert Alexy e Ronald Dworkin, é incompatível dentro do modelo. A justificativa para a falha pode ser facilmente deduzida do fato

14 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos de que, quanto aos princípios, somente com o caso concreto será possível visualizar o alcance da norma. Por sua vez, Luís Virgílio da Silva também defende a incom- patibilidade do modelo, mas em relação ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Explica que todos os direitos fundamentais não só podem ser restringidos em alguma medida por intervenção do Estado (havendo fundamentação constitucional para tanto), como dependem de regulamentação para produzir todos os seus efeitos. E qualquer regulamentação do exercício de um direito fundamental representa uma restrição, pois implica na exclusão expressa ou tácita de outras vias possivelmente existentes para a sua realização. Por isso, não há diferença subs- tancial entre normas de eficácia plena, contida ou limitada. Todas seriam, nesse sentido, limitadas, passíveis de restrição e caren- tes de regulamentação. Outra implicação diretamente relacionada a essa constatação é a de que o custo financeiro, seja público ou privado, para operacio- nalizar o exercício dos direitos acaba por invariavelmente restringir a eficácia da norma. Seu conteúdo será então protegido nos limites permitidos pelas regulamentações jurídicas e limitações fáticas. Não havendo, portanto, direito absoluto ou tanto eficaz em tal plenitude que dispense a atuação complementar do Poder Público. Tal não significa que o Estado pode eximir-se do dever de proteção, mas apenas que a extensão da concretização dos direitos será sempre determinada pelo contexto fático, econômico e jurí- dico no momento da aplicação da norma, como regra ou princípio. Dos enunciados normativos de direitos fundamentais podem ser extraídas tanto normas-regras como normas-princípios, e ainda normas que adquiram um caráter duplo, de regra e princípio. Sob o ponto de vista estrutural, os direitos fundamentais são disposições

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 15 de natureza dúplice, reúnem disposições de dois tipos: regras e princípios. O caráter duplo envolve a noção de que existe uma cláu- sula de restrição ao direito prima facie garantido na constituição e, a partir disso, a união entre esse e aquela conduz à formulação de uma regra. Portanto, a mesma norma de direito fundamental tem caráter duplo, de princípio (caráter prima facie) e de regra, vez que restringir o direito fora da existência de determinada situação fática é proibido. Robert Alexy assinala que a diferença entre as espécies norma- tivas reside na forma de aplicação. Princípios são mandados de otimização, ou seja, normas que exigem que “[...] algo seja reali- zado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Um princípio pode ser realizado em diferentes graus, a depen- der das limitações impostas pelo caso concreto e pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, a máxima realização de um princípio ocor- reria apenas em condições ideais, que são dificilmente verificáveis porque quanto maior é o alcance de um princípio mais provável é a colisão com outros princípios que limitem a sua aplicação. As regras, por outro lado, são revestidas de definitividade e de um caráter mais descritivo. Elas “[...] são sempre ou satisfeitas ou não são satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve-se fazer exata- mente aquilo que ela exige; nem mais nem menos”, são aplicadas pelo método do tudo ou nada, salvo nos casos em que se institui uma cláusula de exceção para regra sob a forma de princípio. Assim, o direito fundamental à saúde previsto na Constituição brasileira pode ser vislumbrado como regra na medida em que vincula o Estado ao dever de garanti-lo, estabelecendo recursos mínimos a serem aplicados pelos entes federados para o cumprimento da

16 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos obrigação constitucional. Logo, um orçamento que descumpra as regras de aplicação mínima pode ser declarado inválido. Já o seu caráter prima facie refere-se ao seu objetivo principal, o acesso a serviços e ações de saúde a todos, definidos por políti- cas públicas. Entretanto, um mandamento de otimização comum a todos os direitos fundamentais é a cláusula da reserva do possí- vel, especialmente notória quando em conflito com direitos sociais. O princípio da reserva do possível estatui que para se exigir do Estado o cumprimento de uma obrigação constitucional a preten- são deve ser razoável, e deve haver disponibilidade financeira para tornar efetiva a prestação. No Brasil, a reserva do possível foi atrelada à teoria sobre o custo dos direitos, essa, por sua vez, foi formulada por Stephen Holmes e Cass Sunstein. Os autores demonstram que não há como tutelar direitos sem recursos econômico-financeiros, ressaltando que não importa se são direitos de liberdade ou direitos sociais, todos custam caro ao Estado, demandam prestações positivas desse e, consequentemente, são financiados em parte pelo contribuinte. Como resultado, segundo Alexy, a realização desses direi- tos implica o sopesamento com o princípio da reserva do possível, que equivale ao que é razoável que o indivíduo exija da socie- dade, sem esvaziar o conteúdo dos direitos fundamentais. A teoria do custo dos direitos, justificadora da cláusula da reserva do possível, parte da premissa fática de que os recursos são escassos e que, portanto, o Estado inevitavelmente deve fazer escolhas trágicas. Por essa perspectiva, o ideal é que o magistrado ao apreciar uma demanda de saúde leve em consideração a regulamentação infraconstitucional, já que essa reflete as decisões políticas, tomadas com maior participação democrática, levando em conta conhecimen- tos técnicos de cada área e aspirando atender a todos. Em reforço a esse entendimento tem-se o texto da própria Constituição, que

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 17 determina que o direito à saúde será garantido mediante políti- cas públicas. O magistrado poderia decidir de maneira diversa daquela preconizada pela regulamentação infraconstitucional apenas se cons- tatasse, no caso concreto, que outra medida possa ser mais eficaz. Por esse caminho, seria razoável que os outros poderes fossem insta- dos a se manifestar sobre a possibilidade de adotar medidas gerais para aperfeiçoar o sistema, de modo beneficiar não somente a quem ingressa com ação judicial, mas a todos que estão na mesma situação. 3 A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO MUNICÍPIO DE ILHÉUS Judicialização do direito à saúde é uma expressão que tem sido utilizada pela doutrina brasileira para designar o fenômeno da proli- feração de ações judiciais na área da saúde pública, cuja discussão permeia a intersecção entre o mundo jurídico e o mundo político. O problema atraiu a atenção da mídia nacional, que tem noti- ciado alguns dos efeitos colaterais observáveis desse fenômeno, e de instituições públicas como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que instituiu o Fórum Nacional do Judiciário da Saúde para moni- torar e resolver sobre as demandas judiciais de assistência à saúde através da Resolução nº. 107/2010. O evento mais notório promovido pelo Fórum da Saúde foi a Jornada de Direito da Saúde, que se encontra em sua 5ª edição, onde são aprovadas recomendações para a orientação de magistrados na resolução dos processos de saúde com vistas a uniformizar a abor- dagem judicial e diminuir o impacto financeiro das ações judiciais, minimizando os efeitos maléficos da judicialização desse direito. Esses esforços são frutos da audiência pública nº 4 de 2009, promovida Supremo Tribunal Federal (STF).

18 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos O avanço das medidas extraprocessuais vem alterando timida- mente o cenário da judicialização da saúde, no qual ainda prepondera a concessão de medidas liminares, como foi possível verificar no estudo realizado em Ilhéus-BA. 3.1 PANORAMA GERAL DAS AÇÕES DE SAÚDE NA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ILHÉUS No ano de 2016, foi realizado um levantamento de todas as ações ativas na 1ª Vara da Fazenda Pública do Município de Ilhéus, através de relatórios emitidos pelo portal eletrônico do Tribunal de Justiça da Bahia (e-Saj), plataforma à época utilizada, ajuiza- das no período compreendido entre o primeiro semestre de 2014 e primeiro semestre de 2016. Foram selecionadas apenas as ações classificadas como Mandado de Segurança, Ação Civil Pública e Ação Ordinária, que são os tipos comumente utilizados para o cadastramento de pedidos relacionados à área de saúde. Tal critério foi adotado porque o sistema não garante a fide- dignidade do resultado das buscas temáticas, que seria o indicador mais específico para selecionar as ações. Na época em que realizado o estudo, dentre as opções disponíveis para qualificação por assunto no e-saj havia somente serviços de saúde correlatos a execução de contratos de planos de saúde, acidentes de trânsito, erro médico, concursos públicos e servidor público. No entanto, tais categorias não pertenciam ao corte metodológico do trabalho. Esse contratempo foi interpretado como um indício de que apesar do crescente interesse sobre a judicialização da saúde, as medidas práticas que foram adotadas para quantificar e melhor compreender o fenômeno não são expressivas.

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 19 Para não comprometer a representatividade do estudo, foi necessário analisar um por um de todos os 1.268 processos cadas- trados no período selecionado, o que acarretou duas consequências: (I) limitação temporal da amostra, apesar de constar nos relató- rios do e-Saj processos datados de 1989 (não necessariamente de saúde, frise-se); (II) e a restrição da coleta de dados processuais à Vara da Fazenda Pública, embora haja ações de saúde tramitando também na 1ª Vara da Infância e Juventude e na Justiça Federal da Subseção Judiciária de Ilhéus. Optou-se pela Vara da Fazenda Pública porque, de acordo com Leonardo da Cunha, “a expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre maté- ria estritamente fiscal ou financeira”. Assim, se o propósito da pesquisa é de justamente investigar as ações contra o Poder Público, a Vara da Fazenda Pública constitui o juízo que concentra o maior número delas. GRÁFICO 1 Em meio aos 1.268 processos selecionados, foram identifica- dos 354 nos quais a parte autora pleiteia uma prestação de serviço de saúde contra o Estado e/ou Município, parcela que corresponde

20 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos à aproximadamente 28% do total da amostra, dispostos de acordo com o gráfico 1, supra. Comparando em números absolutos a quantidade de ações judiciais ajuizadas nos anos de 2014 e 2015, observa-se que houve um aumento de aproximadamente 67%, já que em 2014 foram ajui- zadas 103 demandas e no ano de 2015, 172. Do total das ações de saúde, apenas 23 (6,5%) processos já foram julgados, sendo 17 extintos sem resolução de mérito por perda do objeto da ação, em razão do falecimento da parte autora ou do cumprimento da liminar pela parte requerida, ou ainda extinto sem resolução de mérito por desistência do processo. Nos seis processos restantes, que também foram julgados, a concessão da liminar em favor da parte requerente foi confirmada por sentença. 3.2 DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E O ALTO PERCENTUAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELAS Apesar da baixa taxa de julgamentos, foram proferidas 267 decisões interlocutórias concedendo o pedido de antecipação de tutela em favor da parte autora, conforme demonstra o gráfico 2, o que representa cerca de 75% do total dos processos de saúde analisados. GRÁFICO 2

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 21 Interessante ressaltar que no último semestre houve um aumento no número de liminares indeferidas e, nos últimos dois semestres, de pedidos não apreciados pelo juízo, o que pode sinalizar uma possível mudança de postura do Judiciário local. Nesses últimos processos a Recomendação nº 31/2010 do CNJ foi utilizada pelo juízo como fundamento para postergar a apre- ciação da medida de urgência para após a oitiva da parte requerida. Até então, estando a petição inicial instruída com relatório médico descrevendo a enfermidade do paciente, o tratamento necessário e a urgência do atendimento, a tutela era deferida sem ouvir a parte adversa a respeito do pedido. 3.3 PATROCÍNIO DAS AÇÕES, PERFIL SOCIO-ECONÔMICO DOS REQUERENTE E INTERESSES TUTELADOS NOS PROCESSOS DE SAÚDE Sobre o patrocínio das ações, aproximadamente 51% foram propostas pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, 4% por advogado particular e 44% pelo Ministério Público do Estado da Bahia, cuja distribuição é ilustrada pelo gráfico 3. GRÁFICO 3

22 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos Esses dados são importantes porque revelam informações sobre o perfil econômico das pessoas que pleiteiam serviços de saúde no Judiciário local. A Defensoria Pública opera sob os preceitos do art. 5º, LXXIV, da CRFB, portanto as pessoas físicas cujas causas são patrocinadas pela instituição são comprovadamente hipossuficientes econômicas segundo seus critérios administrativos de atendimento. E esse grupo representa a parcela de 50,7% (180) das ações de saúde analisadas. Já em termos processuais, basta a simples declaração de insu- ficiência de recursos para a concessão do benefício da assistência judiciária integral e gratuita, de acordo com a Lei 1.060/50 e o novo Código de Processo Civil. À exceção das ações civis públicas, em todos os processos o benefício foi requerido e concedido pelo juízo. GRÁFICO 4 Além das tutelas de saúde beneficiarem uma pequena parte da população da cidade, quanto ao interesse tutelado, ao contrário do que a quantidade de ações civis públicas poderia levar a crer, mais de 90% visa a proteção de interesses individuais. Em cada ação foram pleiteados um ou mais serviços de saúde, encerrando o total de 510 (gráfico 5).

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 23 Somente de medicamentos foi requerido o fornecimento de 99 insumos em 68 processos. No entanto, na área de enfo- que do presente estudo nota-se que houve um aumento de 190% na procura de medicamentos entre o 1º semestre de 2014 e o 1º semestre de 2016. GRÁFICO 5 Em síntese, tem aumentado o número de ações judiciais de saúde, sendo estas interpostas majoritariamente pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público estaduais, visando a tutela de interesses individuais de pessoas que não possuem recursos finan- ceiros suficientes para arcar com os custos do processo ou dos serviços pleiteados. 3.4 DADOS DAS AÇÕES COM PEDIDOS DE MEDICAMENTOS Aproximadamente 20% (68) das ações de saúde ajuizadas contém pedidos de fornecimento de medicamentos. Apenas um dos

24 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos processos visa o benefício da coletividade, mantendo a tendência observada no grupo maior das ações de saúde (gráfico 5). Foram 99 pedidos de 59 fármacos diferentes, sendo 28 deles previstos nas listas do SUS RENAME/RESME/REMUNE e 31 que não foram padronizados. GRÁFICO 6 Inesperadamente uma significativa parcela de medicamentos padronizados foi objeto de ações judiciais, embora a judicializa- ção de tratamentos não ofertados pelo sistema é mais noticiada tanto pelo próprio Poder Público quanto pela mídia e em pesqui- sas sobre o tema. A respeito disso, o Estado da Bahia justificou em algumas oportunidades que houve exaurimento dos estoques provocado por sucessivas decisões judiciais concessivas de tutelas de saúde. Mas não apresentou provas concretas das alegações. Nada obstante, os 31 medicamentos não incorporados ao SUS foram objeto de 49 processos (aproximadamente 72% do total), enquanto que os 28 medicamentos padronizados pleitea- dos foram objeto de 27 processos.

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 25 3.4.1 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NOS PROCESSOS DE MEDICAMENTOS No período analisado não foram prolatadas sentenças, rele- vando em importância as decisões interlocutórias nas quais é apreciado o pedido de antecipação de tutela. Nessas decisões, o cumprimento dos requisitos para a anteci- pação da tutela foi apreciado de acordo com as informações contidas no relatório médico apresentado pelo pleiteante. Se no documento constou o diagnóstico do paciente, o tratamento indicado e sendo explicitada a urgência no atendimento, a tutela na maioria em cerca de 70% dos casos foi concedida, independentemente de haver previ- são de cobertura do tratamento na rede pública. A despeito da predominância de pleitos por tratamentos não abarcados pelo SUS, apenas sete pedidos de antecipação da tutela foram indeferidos pelo juízo sob esse fundamento. Todas essas decisões foram proferidas em 2016. Somente nesse período observou-se uma preocupação quanto ao registro do fármaco na ANVISA e quanto à existência de estudos científicos que compro- vem a sua eficácia. Em dois desses processos foi requerido o medicamento expe- rimental Fosfoetalomina Sintética; em quatro, Injeções Intravítreas de Antigiogênico; e em um o Tegretol. Enganou-se o juízo somente quanto ao último, o Tegretol é o nome comercial da carbamazepina que faz parte do CBAF, sendo de responsabilidade do Município de Ilhéus a sua dispensação. Quanto às decisões favoráveis, foram proferidas 55 (80%) concedendo a antecipação de tutela à parte autora, conforme demonstra o gráfico 7.

26 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos GRÁFICO 7 Independentemente da incorporação do tratamento no SUS, nos últimos processos cadastrados, o juízo aplicou a Recomendação CNJ nº 31/2010, tendência observada no gráfico 2, optando pela oitiva prévia da parte ré antes de formar a sua convicção sobre a concessão da tutela. Essa medida, no entanto, somente postergou a concessão das tutelas de urgência, sem aprofundar a discussão sobre as circunstâncias dos casos concretos. Importa destacar que no período analisado, a Fosfoetalomina Sintética e as Injeções Intravítreas de Antigiogênico (Ranibizumabe e Bevacizumabe) foram objeto do maior número de ações repeti- das. Somente os pedidos por Injeções Intravítreas somam 22 ações. Sobre essas últimas, havia parecer contemporâneo da CONITEC, emitido em 2015, recomendando a não padroni- zação dos medicamentos devido ao alto impacto financeiro que causariam ao erário e pela falta de evidências da sua eficácia a longo prazo. De acordo com as estimativas da Comissão para a inclusão no programa durante cinco anos seriam necessários R$ 377.146.478,00 (apenas para a população do SUS) e de R$ 508.337.168,00 para

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 27 95% da população-alvo no Brasil para custear o Ranibizumabe e R$ 50.236.922,63 para custear o Bevacizumabe2. A Fosfoetalomina Sintética, por sua vez, foi objeto de seis ações judiciais. Ela era um medicamento experimental desenvolvido pela Universidade Estadual de São Paulo (USP) para tratamento onco- lógico, o único identificado na amostra que não possuía registro na ANVISA e nem previsão de incorporação ao SUS. Quanto a essa, foi indicado pelo CNJ que os juízes evitassem determinar o fornecimento de medicamentos experimentais na Recomendação nº 31/2010. As ações com pedidos de fornecimento desse medica- mento foram instruídas com relatórios emitidos por profissionais particulares. A esse respeito, importante destacar que a proveniência das receitas médicas, se prescritas por profissionais do SUS ou particu- lares, é uma questão de somenos importância nos processos locais. Mas existe a discussão na literatura jurídica, tanto para a dispensação de medicamento pelo SUS quanto para a concessão de liminares judiciais, de que as receitas sejam prescritas somente por profissio- nais vinculados ao sistema público de saúde. A justificativa seria de que os médicos dos SUS estariam mais inclinados a seguir os proto- colos de diretrizes terapêuticas, embora existam alegações de que a restrição seria inconstitucional por ferir os princípios da inafasta- bilidade da jurisdição e o princípio da integralidade do SUS. A princípio, tal correlação não foi observada no Município de Ilhéus, considerando que em 26 processos nos quais foram plei- teados fármacos não previstos no SUS (e nos quais foi possível 2   CONITEC. Ranibizumabe para degeneração macular relacionada à idade. Brasília: Ministério da Saúde, 2015. Disponível em: https://docs.bvsalud.org/. Acesso em: 21 de agosto de 2022.

28 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos identificar a procedência da prescrição), as ações foram instruídas com relatórios de médicos do SUS ou credenciados a ele. Entre esses, encontram-se 18 dos 22 processos em que foram requeridas as Injeções Intravítreas de Antigiogênico, sendo as pres- crições emitidas por profissionais de unidade de saúde local que atendia a pacientes do SUS e particulares. Quanto ao cumprimento da liminar pelos entes públicos há informações positivas somente em 33 processos. Além desses, em dois foi realizado bloqueio judicial nos valores de R$ 5.531,82 e R$ 15.000,00 após reiteradas informações de descumprimento da decisão, para compra de Insulina Glardina Lantus e do Tarceva (nome comercial do Erlotinibe), respectivamente, que não inte- gram as listas do SUS. Observou-se que há resistência por parte do judiciário no bloqueio de verbas públicas, sendo o pedido atendido somente após reiteradas negativas de cumprimento das tutelas de urgência. Afora os casos supracitados, não há informações nos proces- sos sobre o cumprimento da liminar ou a parte autora veio a óbito. A respeito da concessão de medidas liminares em pedidos por medicamentos não padronizados, tema objeto de maior aten- ção na judicialização da política pública de saúde, a jurisprudência dos Tribunais Superiores avançou para estabelecer critérios obje- tivos na análise dessas demandas. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, após afetar a tese da obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, decidiu no ano de 2018 em sede de recurso especial repetitivo (REsp RJ 1.657.156) que: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguin- tes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 29 fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o trata- mento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medica- mento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.3 Com esses parâmetros, os pedidos por fornecimento de Fosfoetalomina Sintética, por exemplo, não seriam deferidos por se tratar de medicamento experimental. Já o fornecimento de inje- ções intravítreas de antigiogênicos dependeria da demonstração da ineficácia dos fármacos padronizados, como é o caso, atualmente do Aflibcerpt, previsto na RENAME 2022 para o tratamento de edema macular diabético, enfermidade que embasou a maioria das ações judiciais locais pelo fornecimento de Ranibizumabe ou Bevacizumabe. A tese firmada pelo STJ busca realizar a faceta do princípio da reserva do possível sobre o que é razoável se exigir do Estado em sentido amplo, sem prejudicar a isonomia e o funcionamento do sistema público de saúde. 3.4.2 PROCESSOS COM PEDIDOS DE MEDICAMENTOS PRESENTES NO SUS O gráfico 8 ilustra a correspondência dos 28 fármacos reque- ridos nos processos judiciais que constam na RENAME/RESME/ REMUNE com os componentes de financiamento da assistência 3    STJ: Recurso Especial n.º 1.657.156 – RJ. 1ª Seção. Rel. Min. Benedito Gonçalves. j. 25 abr 2018.

30 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos farmacêutica, que em tese, deveriam indicar a parcela de respon- sabilidade de cada ente federativo no cumprimento da obrigação de atender ao pedido. GRÁFICO 8 Para elaboração desse gráfico foi necessário comparar os obje- tos das ações judiciais com a RENAME 2014, que especifica o componente que cada fármaco integra, porque nos processos judi- ciais essa informação não era levada em consideração para fins de determinação da responsabilidade de cada ente no cumprimento da decisão liminar. No entanto, o que ocorre nos processos dessa natureza é que se interpreta o direito à saúde como sendo de responsabilidade solidária dos entes federativos. Então, quando a tutela é deferida todos os indi- cados como réus na petição inicial são intimados para atendimento, independentemente das diretrizes pactuadas entre os gestores do sistema. Das ações com medicamentos cobertos pela rede pública, foram ajuizadas 12 contra o Estado da Bahia e o Município de Ilhéus, sete somente contra o Município de Ilhéus e nove somente contra o Estado da Bahia. Apenas em 12 dessas foi acionado o ente

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 31 que é de fato responsável pela obrigação seguindo as normas regu- lamentares do SUS. Importante pontuar que o desprezo pelas leis infraconstitucio- nais e normas regulamentares da política de assistência farmacêutica não é uma exclusividade do juízo a quo. A evidência disso é que foram interpostos 12 agravos de instrumento pelos réus em que se poderia cogitar a revogação da tutela antecipada por falta de respaldo nas normas regulamentares, mas desses, somente oito foram apreciados, sendo dois convertidos em retido e os demais julgados improcedentes. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça da Bahia, quanto à solidariedade no atendimento das tutelas de saúde são os mesmos empregados na primeira instância e são também utilizados nas decisões dos Tribunais Superiores sobre a matéria. Sobre a questão debatida nesse tópico, no ano de 2020, ao julgar o recurso extraordinário n. 855.178-RG, Tema 793, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores acerca da solidariedade, mais especifica- mente sobre a interpretação do art. 23, II, da Constituição Federal, ao fixar a seguinte tese de repercussão geral: Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios cons- titucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressar- cimento a quem suportou o ônus financeiro.4 4    STF. Recurso Extraordinário n.º 855178. Tema 793. Relator Ministro Luiz Fux. J. 23 mai 2019. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/. Acesso em 21 ago 2022.

32 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos Contudo, vê-se que o STF ressalvou que o cumprimento das decisões deve ser direcionado pelo juiz ao ente diretamente responsável pela prestação de saúde pleiteada nos termos das dire- trizes administrativas do SUS. Seguindo esse precedente, o tribunal vem decidindo que os demais entes podem figurar na demanda na qualidade de garantidores do cumprimento da prestação devida ao jurisdicionado, em razão da solidariedade da obrigação, sendo assegurado o direito ao ressarcimento ao erário do ente político que cumprir a imposição judicial pela qual não era administrati- vamente responsável, em ação regressiva. A medida representa um avanço em termos de racionaliza- ção dos esforços aplicados no cumprimento das decisões judiciais, para onerar de forma mais direta apenas o ente omisso no cumpri- mento das suas obrigações constitucionais. Por outro lado, a partir desse precedente levantou-se impor- tante discussão sobre a necessidade de inclusão do ente federativo responsável pelo atendimento de saúde no polo passivo da ação. Ou seja, o jurisdicionado não teria absoluta liberdade de escolher contra qual(is) ente(s) litigar, ao contrário do que a natureza da obrigação (solidária) levaria a crer. Fomentando a polêmica que provavelmente se tornará pauta para as próximas decisões relevantes sobre a judicialização da política pública de saúde no país, a Primeira Turma do STF vem decidindo desde o início deste ano de 2022 que a correta interpretação do Tema 793 implica sim na inclusão do ente político responsável pelo atendimento de saúde no polo passivo da demanda, notadamente a União (Reclamações n.º 50.481-AgR, 49.909-AgR-ED, 49.919- AgRED, 50.458-AgR, 50.649-AgR, 50.726-AgR, 50.866-AgR e 50.907-AgR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, e as Reclamações n.º 49.890- AgR e 50.414-AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). Nas palavras da ministra Cármen Lúcia, a

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 33 presença da União seria exigida quando os medicamentos ou trata- mentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solici- tados para o tratamento de enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente prescritos pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padro- nizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aqui- sição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do SUS previstos no ordenamento jurídico vigente. O entendimento possui implicações processuais e materiais relevantes. Com a inserção da União na demanda, os processos deve- rão ser remetidos ou ajuizados perante a Justiça Federal, por força do art. 109, I, da Constituição Federal.Tal mudança de competên- cia certamente impactará na efetivação do direito fundamental de acesso à justiça previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, de pessoas em situação de vulnerabilidade. Conforme apurado neste estudo, as pessoas beneficiadas pelas demandas de saúde são pessoas hipossuficientes econômicas que contam com a Defensoria Pública e o Ministério Público estaduais para levar a sua pretensão a Juízo. Aqui ocorre o problema da interiorização das instituições federais do Ministério Público e Defensoria Pública e da Justiça Federal. Para pessoas que possuem parcos recursos financeiros, o

34 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos acesso à Justiça nesse contexto será dificultoso, podendo até mesmo tornar inefetiva a prestação jurisdicional em razão do decurso do tempo necessário para acionar os órgãos competentes. No caso dos medicamentos não padronizados, o posicio- namento da Primeira Turma do STF parece ainda ignorar que o art. 19-P da Lei n.º 8.080/90 impõe a obrigação aos Estados e Municípios de suplementar a RENAME nos seus respectivos âmbitos de atuação, de forma que a União não é exclusivamente responsável pela padronização de medicamentos. Contudo, antes mesmo que o entendimento pudesse ser apli- cado pelos Tribunais de Justiça e Juízos singulares, a 1ª Seção do STJ instaurou Incidente de Assunção de Competência (IAC) para analisar se, tendo em vista a responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, o autor pode escolher contra qual deles mover a ação para fornecimento de medicamento não incluído em políticas públicas, mas devidamente registrado na Anvisa. O colegiado do STJ também vai decidir se, nessas demandas, é devida, ou não, a inclusão da União no polo passivo, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal. O tema foi cadastrado como IAC 14, sendo afetados os Conflitos de Competência 187.276, 187.533 e 188.002 como representativos da controvérsia.

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 35 GRÁFICO 9 A despeito da discussão e das possíveis repercussões dos posi- cionamentos dos Tribunais Superiores, o ordenamento jurídico brasileiro coloca à disposição do Judiciário ferramentas para tornar sem efeito tais medidas, a exemplo do poder geral de cautela (arts. 798 e 799 do CPC), que pode ser utilizado a fim de deferir pedi- dos de tutela antecipada com fundamento na urgência. Assim, haverá sempre recursos retóricos disponíveis para que a situação continue exatamente como está enquanto o direito a saúde for tratado como direito absoluto, que não comporta limitações. Nas decisões interlocutórias é estabelecido o prazo para a parte ré cumprir a obrigação determinada pelo juízo. Esse varia entre de imediato, a partir do recebimento da intimação da deci- são, e 15 dias, como mostra o gráfico 9 (infra). A cartilha da assistência farmacêutica elaborada pelo CONASS estabeleceu um procedimento administrativo para o atendimento das determinações judiciais em que há autorização para a dispensação

36 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos de fármacos5. A intimação judicial é autuada como processo admi- nistrativo e depois encaminhada para a consultoria jurídica e órgãos executivos da assistência farmacêutica, responsáveis por elaborar uma resposta ao juízo e adquirir o medicamento pleiteado. Quando o medicamento é padronizado, os gestores verifi- cam se possuem em estoque para poder dispensá-lo ao paciente. Em caso negativo, dá-se início ao processo de compra e inclusão do pedido nas programações futuras. Em razão dos prazos exíguos estabelecidos nos processos judiciais é comum que pelo menos a primeira compra do medica- mento seja feita com dispensa de licitação, como é noticiado pelo próprio CONASS.6 O objetivo é evitar a execução das multas diárias ou mensais que variam entre R$ 200,00 e R$ 20.000,00 e o bloqueio judicial. Contudo, a assistência farmacêutica é uma política complexa, que não envolve apenas a compra e entrega de fármacos. Mesmo no atendimento de processos judiciais, existem medidas de cautela que devem ser cumpridas pelos gestores, como a procura de informações sobre os fabricantes do fármaco, seu registro na ANVISA e orien- tações sobre a execução do tratamento que devem ser repassadas ao paciente. É difícil supor que tudo isso possa ser realizado em alguns dias, tampouco no mesmo dia do recebimento da intimação judicial. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS O levantamento quantitativo e qualitativo das ações de saúde ajuizadas na Vara da Fazenda Pública de Ilhéus, revelou que o 5   CONASS. Assistência farmacêutica no SUS. Brasília: Ministério da Saúde, 2007. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/colec_proges- tores_livro7.pdf>. Acesso: 08 out 2016. 6    Idem.

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 37 direito constitucional à saúde é percebido como gerador de direitos subjetivos, porque é aplicado diretamente ao caso concreto indepen- dentemente da existência de política estatal que abranja a prestação pleiteada. No caso da dispensação de medicamentos, em 72% dos processos os pedidos não eram previstos na política de assistência farmacêutica, o que não impediu que 70% das tutelas de urgência fossem deferidas sem que houvesse uma investigação sobre a exis- tência de alternativas terapêuticas na rede pública. E mesmo nos casos em que o tratamento estava abarcado pelo SUS, não foi observada a responsabilidade de cada ente federativo pela execução dos componentes da assistência farmacêutica, o que provoca uma desnecessária sobreposição de esforços e de recursos públicos para atender a poucos pedidos. Em verdade, raramente as normas regulamentares do SUS ou as leis orçamentárias eram levadas em conta nas decisões judiciais, o que viola o princípio da separação dos poderes porque os julga- dos acabam por se sobrepor às decisões políticas do legislativo e do executivo. É preciso reconhecer que o administrador público tem uma margem de discricionariedade (não arbitrariedade) para esco- lher sobre a destinação das escassas verbas públicas e essas decisões precisam ser de início respeitadas, pois são fundadas no princípio democrático e da economicidade. Em vista do quanto exposto no estudo, conclui-se que diante da judicialização das demandas de saúde, é a promoção do diálogo entre as diversas instituições atuantes na seara que desponta como caminho necessário para a efetivação do direito constitucional, além da adoção de uma base teórica firme para subsidiar a análise dos casos concretos.

38 | Bianca Araújo Nascimento; Pedro Germano dos Anjos REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. ANJOS, Pedro Germano dos. Controle jurisdicional do orçamento: diálogo constitucional no cumprimento dos direitos a prestações fáticas. 2010. 250 f. Dissertação [Mestrado em Direito], Universidade Federal da Bahia, Bahia, 2010. ______. Hermenêutica e aplicabilidade dos textos constitucionais: revisitando a eficácia normativa constitucional In: Hermenêutica Aplicada. São Paulo: Saraiva, 2014, v.1, p. 241-264. ______; OLIVEIRA, Gabriele Cruz. O Conselho Nacional de Justiça e o problema da judicialização das políticas públicas de saúde. Revista Eletrônica do CNJ. Vol. 04, n. 1. pp. 193/206. Brasília-DF: Conselho Nacional de Justiça, 2020. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 15, 2007. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 225-54. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. CONASS. Assistência farmacêutica no SUS. Brasília: Ministério da Saúde, 2007. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/colec_proges- tores_ livro7.pdf. Acesso: 08 de outubro de 2016. CONITEC. Relatório de recomendação n. 119. Brasília: Ministério da Saúde, 2015. Disponível em: <http://conitec.gov.br/images/Relatorios/2015/Relatorio_ Ranibizumabe_DMRI_final.pdf>. Acesso em: 27 de setembro de 2016. ______. Ranibizumabe para degeneração macular relacionada à idade. Brasília: Ministério da Saúde, 2015. Disponível em: https://docs.bvsalud.org/biblio- ref/2017/11/875332/relatorio_ranibizumabe_dmri_final.pdf. CUNHA, Leonardo da. A fazenda pública em juízo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020.

A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA... 39 FERNANDES, Bernardo. Curso de direito constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York and London: W.W. Norton & Company, 2000. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016. NUNES, Carlos; RAMOS JÚNIOR, Alberto. Judicialização do direito à saúde na região Nordeste. Cadernos de Saúde Coletiva. Rio de Janeiro: UFRJ, 2016. Disponível em: https://www.researchgate.net/. Acesso em: 08 out 2016. SILVA, Ione Campêlo da; RIBEIRO, Janine Pereira; ANJOS, Pedro Germano dos. Neoconstitucionalismo: uma década de evolução conceitual e jurispruden- cial. In: A (Não) Efetividade das Ciências Jurídicas no Brasil. v. 2. São Paulo: Atena Editora, 2020, p. 243-253. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. SILVA, Luís Virgílio da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, 2006, n. 4, p. 23-51. STF. Recurso Extraordinário n.º 855178.Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 23 de maio de 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus. br/jurisprudenciaRepercussao/. Acesso em 21 ago 2022. STJ. Recurso Especial n.º 1.657.156 – RJ. S1 Primeira Seção. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Julgado em 25 de abril de 2018. Disponível em: https:// processo.stj.jus.br/processo/. Acesso em 21 de agosto de 2021.



- Capítulo 2 - A LEI 14.532/23, A NOVA INJÚRIA RACIAL E A LEGALIDADE ISAAC MAYNART CARVALHO MOYSES SOUZA Sumário: 1. Introdução. – 2. A lei 14.532/23 e a injúria racial: uma análise comparativa. – 3. Reflexões sobre a importância da posi- tivação da injúria racial. – 4. Considerações finais. – Referências. 1 INTRODUÇÃO No dia 11 de janeiro de 2023 foi publicada a Lei 14.532/2023, a qual não contou com lapso temporal de vacatio legis, entrando em vigor, conforme artigo 3° do referido dispositivo legal, na data de publicação. O mencionado diploma trouxe em seu bojo uma série de inovações que afetaram outras leis já em vigor no que podemos chamar aqui de sistema jurídico penal brasileiro. Assim, existiram alterações na Lei 7.716/89 (conhecida popularmente como lei do

42 | Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza racismo ou lei dos crimes raciais) e no Decreto Lei 2.848/40 (o conhecido Código Penal). Dentre as principais inovações, a que mais interessa a esse artigo é o que se pode chamar de transformação do crime de injú- ria racial em crime de racismo (porém, com temperamentos). Ocorre que, na verdade, parecia já entendimento pacífico nos tribunais superiores que a injúria racial deveria receber trata- mento jurídico equiparado ao do racismo, pelo que, na prática, pode haver quem não enxergue mudanças. Sendo assim, o problema que se coloca é: havia uma necessidade real de positivação da injúria racial “como racismo”? Para satisfazer os mais afetos a metodologia, pode-se dizer que a hipótese é que não só havia uma necessidade da referida posi- tivação, mas, era imprescindível para a harmonização do sistema jurídico penal. Neste sentido, o objetivo principal deste breve artigo é justa- mente buscar compreender as mudanças ocasionadas pela lei no que se refere a injúria racial. O tema se justifica pela importância que a discussão apresenta em um país como o Brasil, com um contexto social de preconceito, mas também envolto em um momento jurí- dico caótico em que – não raras vezes – o Direito Penal é utilizado de forma a desvirtuar seus fins e garantias como o princípio da lega- lidade não são consideradas. No que se refere ao trajeto adotado no artigo, cabe apontar que no primeiro capítulo será realizada uma análise comparativa em relação ao que mudou com o advento do neófito diploma aqui comentado, especialmente no que se refere ao tratamento jurí- dico da injúria racial, já no segundo capítulo será apresentada uma

APONTAMENTOS SOBRE A LEI 14.532/23... 43 reflexão sobre a importância e imprescindibilidade da positivação, principalmente quando se trata de matéria penal7. 2 A LEI 14.532/23 E A INJÚRIA RACIAL: UMA ANÁLISE COMPARATIVA Como já dito, em tom de prenúncio, na introdução, a lei 14.532/2023 trouxe significativas mudanças para o ordenamento penal brasileiro, sendo a de maior importância – ao menos para esse esforço reflexivo – a inclusão das condutas típicas conhecidas como injúria racial no rol da lei 7.716/1989. Antes do referido novo diploma normativo, cabe apontar que o que se chama de injúria racial já era objeto de norma penal proibitiva passível de ser entendida a partir da análise da tipifica- ção existente no código penal brasileiro, especificamente no artigo 140, °3, o qual tinha a seguinte redação: Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: § 3° se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclu- são de um a três anos e multa8. 7    Dedico esse artigo aos meus alunos, tanto aos que são, quanto aos que não são do Direito. 8    MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2013. p. 536-537.

44 | Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza Assim, como se percebe, a injúria racial se encontrava no rol de crimes contra a honra, por ser uma espécie de injúria qualificada9. Com o advento da lei 14.532/2023, houve uma espécie de revogação parcial do artigo 3° como ele era e uma nova redação para o dispositivo, bem como houve uma mudança topográfica em relação as condutas tipificadas como injúria racial. Assim, o artigo 140, 3° do Código Penal ficou da seguinte maneira: “§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos refe- rentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.” Por sua vez, supostamente houve o fenômeno da continuidade típico normativa em relação a injúria racial (com temperamentos). Regra geral, a doutrina pontua que a continuidade típico normativa ou normativo típica ocorre quando uma conduta – em vez de ser revogada – simplesmente muda de posição no ordena- mento penal, mesmo com a revogação do dispositivo anterior que a abrigava. Em outras palavras, não há a supressão material da conduta, o que poderia gerar o fenômeno da abolitio criminis, há apenas uma revogação formal do dispositivo que preceitua o tipo incriminador, como se pode observar: De fato, não há que se falar em abolitio criminis nas hipóte- ses em que, nada obstante a revogação formal do tipo penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante disposi- tivo legal diverso. Nesses casos, verifica-se a incidência do princípio da continuidade normativa (ou da continuidade 9    Em respeito a objetividade no trato do que aqui se propõe, não haverá nem mesmo um breve desvio para tratar de discussões não centrais neste esforço acadêmico, como se com a inovação a injúria deixou ou não de ser crime contra a honra ou se mudou o bem jurídico protegido.

APONTAMENTOS SOBRE A LEI 14.532/23... 45 típico-normativa), operando-se simplesmente a alteração geográfica (ou topográfica) da conduta ilícita10. Quando dizemos que houve o fenômeno da continuidade típico normativa “com temperamentos”é porque parece haver quem irá discordar que o caso aqui referido é de continuidade típico normativa, pois houve agravamento de pena. Nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt, em artigo de opinião, já demonstrou sinais de que em casos tais compreende que – talvez – não seja correto falar em continuidade típico normativa, veja: Contudo, na nossa ótica, essa questão não é assim tão simples, e não se aplica a todos os casos, como boa parte da doutrina e da própria jurisprudência dos tribunais preten- dem fazer crer. Admitimos essa continuidade normativa típica, somente em tese, na medida em que as condu- tas novas que, digamos, substituem a conduta revogada, podem acrescentar novas elementares tipificadoras mais graves ou aumentar a sua punição e, assim, agravam a tipificação normativa anterior, esbarrando na irretroativi- dade da lei penal mais grave. Imagine-se, por exemplo, uma nova lei que redefina o crime de sequestro e cárcere privado (artigo 148 do CP), revogando o conteúdo desse artigo, e inclua, em sua nova constituição típica, elementares como, “com o emprego de arma” ou “mediante violência grave”. Certamente, a inclusão de elementares típicas que agra- vem a conduta anterior ou mesmo que ampliem a sua punição, impede, por si só, que se adote o denominado princípio da continuidade normativo típica, ante a irretroa- tividade do direito penal (inciso, XL do artigo 5° da CF). A 10   MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral. 13. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2019. p. 106-107.

46 | Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza rigor, trata-se de outra infração penal, ainda que mantenha o mesmo nomen iuris e estrutura semelhante, mas a inclu- são de outras elementares mais graves e com majoração de pena, desnaturam a infração anterior, não se podendo falar em continuidade normativa típica11. De fato, percebemos que não apenas as condutas que eram tipificadas no artigo 140, 3° do Código Penal foram transferidas de posição, mas houve tanto um agravamento da pena, quanto uma espécie de alargamento da abrangência do tipo penal, pois houve uma substituição do termo “origem”pelo termo “procedência nacio- nal”, o que, a nosso viso, deixa a abrangência mais ampla. Veja a atual redação do artigo 2-A da lei 7.716/98: “Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional.      Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”.  Apesar da possível e profícua discussão doutrinária, a questão é que, independentemente do ponto de vista que se adote, o ponto central aqui é compreender que o que era tipificado no artigo 140, 3°, continua tipificado (ainda que com ampliações a majorações), no artigo 2-A da lei 7.716/89. 3 REFLEXÕES SOBRE A IMPORTÂNCIA DA POSITIVAÇÃO DA INJÚRIA RACIAL Antes da entrada em vigor da lei 14.532/2023, a injúria racial já era, de certo modo, equiparada ao racismo por força de decisão judicial. Nesse sentido, é pertinente citar que no Agravo Regimental 11   BITTENCOURT, Cezar Roberto. Princípio da continuidade normativo-típica e suas limitações. Revista Consultor Jurídico, 2022.

APONTAMENTOS SOBRE A LEI 14.532/23... 47 em Recurso Especial de número 1849696, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que a injúria racial era mais um delito no cená- rio do racismo, sendo, portanto, imprescritível e inafiançável. Veja a ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. ART. 140, § 3º, DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, 109, V, E 117, I, TODOS DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. 1. Nos termos da orien- tação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, impres- critível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - (AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). 2. Agravo regimental improvido12. 12    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Especial 1849696/SP. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. ART. 140, § 3º, DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, 109, V, E 117, I, TODOS DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. Relator: Sebastião Reis Junior. Disponível em: https://www. stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1954885&tipo=0&nreg=20 1903483924SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20200623&formato= PDF&salvar=false. Acesso em: 11 Fev, 2023.

48 | Isaac Maynart Carvalho Moyses Souza Para além disso, o Supremo Tribunal Federal também entendeu, nos autos do Habeas Corpus de número 154248, pela imprescritibilidade da injúria racial, como pode ser visto no voto do ministro relator, Edson Fachin: Acrescento ainda que o legislador, na esteira de aproximar os tipos penais de racismo e injúria, inclusive no que se refere ao prazo para o exercício da pretensão punitiva esta- tal, aprovou a Lei nº 12.033/09, que alterou a redação do parágrafo único do art. 145 do Código Penal, para tornar pública condicionada, antes privada, a ação penal para o processar e julgar os crimes de injúria racial. Assim, o crime de injúria racial, porquanto espécie do gênero racismo, é imprescritível. Por conseguinte, não há como se reconhecer a extinção da punibilidade que pleiteiam a impetração13. Cabe denotar também a ementa do julgado: Ementa: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL (ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Depreende-se das normas do texto consti- tucional, de compromissos internacionais e de julgados do 13    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 154.248. HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL (ART. 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Relator: Edson Fachin. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=a cordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString =HABEAS%20CORPUS%20154.248&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em: 11 Fev, 2023.