Final Book

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫أنواع المضاربة‪:‬‬ ‫المضاربة رسركة ب ري إثن ري أحدهما يسم رب المال والآخر يسم المضارب (‪ )1‬والأول له نصيب‬ ‫يف الربح مقابل رأس المال والثا يئ ربحه مقابل عمله الذي يؤديه‪ ،‬والمضاربة نوعان وهما‪:‬‬ ‫‪ -1‬المضاربة المطلقة‪ :‬و يه أن تدفع المال مضاربة من غير تعي ري العمل والمكان والزمان‬ ‫وصفة العمل‪ ،‬فالمضاربة المطلقة يكون للمضارب فيها حرية التضف كيفما شاء دون‬ ‫الرجوع لرب المال إلا عند نهاية المضاربة‪.‬‬ ‫‪ -2‬المضاربة المقيدة‪ :‬و يه ال يت يشيط فيها رب المال على المضارب بعض ال رشوط لضمان‬ ‫ماله كما ورد يف رواية العباس بن عبد المطلب‪ ،‬وهذا النوع من المضاربة جائز وقد قال‬ ‫الإمام أبو حنيفة(‪ )2‬والامام أحمد(‪ )3‬إن المضاربة كما تصح مطلقة فإنها تجوزكذلك مقيدة‪،‬‬ ‫تطبيق صيغة المضاربة بالمصارف الإسلامية‪ :‬تب ري من الواقع العمليى إن كلا النوع ري من‬ ‫المضاربة ملائم لمعاملات المصارف الإسلامية غ ري أن المضاربة المطلقة يه الأصل يف‬ ‫التعامل ب ري المضف وأصحاب ودائع الاستثمار‪ ،‬ولهذا فقد تضمنت إستمارة وديعة‬ ‫الاستثمار يف بنك فيصل الإسلا يم السودا يئ رسرط ًا ينص على الآ يئ‪ :‬ويتم الاستثمار على‬ ‫تضف فيه المصلحة‪ ،‬فهذه الصيغة‬ ‫أساس المضاربة المطلقة ويأذن العميل للبنك يف كل‬ ‫وفايلهواداائلعم اصللأخحرةىب‪،‬عدوتهج رميضلاهرب ًاأي يفض ًاماأنل‬ ‫تج ري للمضف أن يبا رسر جميع التضفات ال يت يرى‬ ‫صاحب الوديعة فيخلطها بأموال أصحاب الأسهم‬ ‫رهبوالاملامل أضاورنابئب ًاكعمانه يكفمااليفصتنامدوييلق‬ ‫يدفعها لغ ريه ليضارب بها‪ ،‬فالمضف عندما يكون‬ ‫الاستثمارية تلائمه المضاربة المطلقة وعندما يكون هو‬ ‫المستثمرين تلائمه المضاربة المقيدة‪ ،‬والمضاربة يف المصارف الإسلامية مع المتعامل ري قد‬ ‫تكون قص رية الأجل أو متوسطة الأجل أو طويلة الأجل‪ ،‬فقد يضارب المضف على صفقة‬ ‫واحدة ف يه مضاربة قص رية الأجل‪ ،‬وقد يضارب يف سلعة تشيى ثم تباع على فيات ف يه‬ ‫مضاربة متوسطة الأجل‪ ،‬وقد يشيك مع آخرين يف تمويل رأس مال م رشوع بالكامل لفية‬ ‫طويلة ف يه مضاربة طويلة الأجل‪ ،‬والمجال المناسب للمضاربة بالنسبة للنشاط التجاري‪،‬‬ ‫المضاربة يف السلع ال يت يمكن رسراؤها من مصادر انتاجها وبيعها بالأسواق المحلية‪ ،‬ويتطلب‬ ‫هذا أن يكون لدى المتعامل الخ رية بهذه الأنواع من السلع‪ ،‬ولقد تب ري أن بعض المصارف‬ ‫الإسلامية تحجم عن التعامل بصيغة المضاربة ويرجع ذلك إلى عدم استيعاب المتعامل ري‬ ‫مخاطر الاستثمار في المصارف الاسلامية ‪-‬مفهومها‪ ،‬طبيعتها‪ ،‬مصادرها واثارها ‪-‬د‪ .‬حمزة عبد الكريم حماد ‪ 2012‬دار المناهج ‪.77‬‬ ‫‪1‬‬ ‫التمويل بالمضاربة ‪-‬الأستاذ الدكتور‪ :‬حسن عبد الغني أبوغدة أستاذ الفقه المقارن والسياسة الشرعية ‪-‬قسم الدراسات الإسلامية كلية‬ ‫‪2‬‬ ‫التربية ‪-‬جامعة الملك سعود ‪.56-34‬‬ ‫‪3‬‬ ‫المضاربة في الفقه الاسلامي – د‪ .‬زيد بن محمد الرماني – جامعة الامام احمد بالرياض ‪.67 2013‬‬ ‫‪99‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫لأسلوب تطبيق هذه الصيغة لعدم توافر نوعية المتعامل ري من ذوي الأمانة والثقة العالية‪،‬‬ ‫بالإضافة إلى المخاطر الميتبة على قيام المضف بتمويل كافة العملية دون أن يدفع العميل‬ ‫حصة يف التمويل‪.‬‬ ‫أما من الناحية المضفية ف يه إحدى الصيغ الشائعة يف المعاملات المضفية ولدي البنوك وال يت‬ ‫يتلاف فيها أصحاب الأموال وأصحاب الخ ريات الذين يقدمون خ ريتهم وعملهم يف تنمية الأموال‬ ‫مقابل نسبة من الأرباح يتم الاتفاق عليها ب ري الطرف ري و يف حالة الخسارة يتحملها رب المال ما‬ ‫لم يكن ذلك نتيجة التعدي أو التقص ري من المضارب فإنه يضمن رأس المال وأرباح الم رشوع (‪.)1‬‬ ‫وتستخدم صيغة المضاربة يف البنوك الإسلامية أول ًا بالنسبة للودائع المضفية طويلة الأجل أو‬ ‫الوديعة الادخارية عليه فإن الصيغ سابقة الذكر تشيك جميعها يف تحمل الأطراف سواء البنك‬ ‫أو العميل مخاطر العمليات وله الربح كما عليه الخسارة وبالتاليى يتحقق مبدأ الغنم بالغرم ما لم‬ ‫للضر‬ ‫يلجأ إلى التعويض الجابر‬ ‫الأطراف ويخل باليامه ف يق ذلك‬ ‫يتعدى أو يقض أي طرف من‬ ‫التعويض جاب ًرا للضر (‪.)2‬‬ ‫الطرف المضور ويجب أن يكون‬ ‫يف الحدود العادلة وال يت تح يم‬ ‫خثير مسعود وبوقرين عبد الحليم – جامعة عمار ثليجي الاغواط – المركز الجامعي غردايه‪ ،‬الجزائر‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫الدكتور احمد الحجي الكردي – القراض او المضاربة المشتركة – سلسلة العلماء البارزين – البنك الاسلامي للتنمية – المعهد‬ ‫‪2‬‬ ‫الاسلامي للبحوث والتدريب‪ .‬ص‪.87‬‬ ‫‪100‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الفصل الثالث‬ ‫عقود البناء والتشغيل والتحويل )‪(BOT‬‬ ‫وطبيعتها القانونية وال رشعية‬ ‫(تعريفها‪ ،‬خصائصها‪ ،‬أهميتها‪ ،‬أهدافها)‬ ‫‪101‬‬



‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫مقدمة‬ ‫تشكل الاستثمارات يف مجال البنية الأساسية عاملا مهما لدفع عجلة النمو الاقتصادي يف أي‬ ‫دولة‪ .‬ومع تضاؤل قدرة الحكومات على توف ري تلك الاستثمارات وترسيخا لنظام الاقتصاد الحر‬ ‫بيويفرزعتارهتيذجانا اهظًلاافممتص‪.T‬صلا‪O‬ع‪.‬ايد‪B‬اضلًوااإلرسبمارالعكركلواملةفق ااطلاخععترابليصاةخًراا ابلابصسو يمفتا‪).‬لاملأ رتحششدوغيعااللأد‪.‬تواااللبعنتاامءاةلوموااللستبتنيحخةويدامللأة(ساو يالفس ييتتةنفعسيألذىش ررأتيلإسليكهه‪.‬ا‬ ‫الاستثمارات‪ .‬إذ يقوم القطاع الخاص بموجب هذا النظام بتصميم وتمويل وتشييد وتشغيل‬ ‫الم رشوع‪ ،‬ويتم بعد فية امتياز معينة تحويل أصول الم رشوع للحكومة‪.‬‬ ‫يحقق نظام ‪ B.O.T.‬الذي شاع استخدامه يف مختلف الدول المتقدمة والنامية‪ ،‬مصالح القطاع‬ ‫العام من خلال تحقيق معدلات ربحية مناسبة خلال فية تشغيل الم رشوع ‪.‬كما يحقق مصالح‬ ‫الدولة المضيفة من خلال عدم اليامها بتخصيص موارد قبل وخلال فية امتياز الم رشوع‪،‬‬ ‫كذلك عدم تحملها مخاطرة فشله‪ ،‬و يف نهاية مدة الم رشوع تؤول أصوله إليها‪ .‬ويعت ري م رشوع‬ ‫نفق القناة ب ري إنكليا وفرنسا من أشهر المشاري ع ال يت أنشئت بنظام‪ B.O.T.‬وأكيها كلفة‪ ،‬إذ‬ ‫بلغت تكاليفه نحو ‪ 20‬مليار دولار‪ ،‬وتمتد فية امتيازه إلى ‪ 55‬سنة‪)1(.‬‬ ‫ولما كانت عقود ‪ BOT‬من العقود الحديثة يف التسمية لذا نجد أنه من الضوري أن نعرض‬ ‫وبالتفصيل لتعريف عقود البوت وت ّم ريها من غ ريها من العقود المتشابهة ويليى ذلك وبالضورة‬ ‫بيان التطور التاري يح لتطبيقات عقود البوت‪ .‬وسنقوم بعد ذلك ببيان المنافع والمكاسب ال يت‬ ‫تحققها الدولة من إبرام عقود البوت وبيان الفوائد والأضار الناجمة عن إبرام هذه العقود لتكون‬ ‫تحت بض رجال الدولة ممن يقدمون على إبرام هذه العقود لمحاولة تلا يف هذه الأضار واليول‬ ‫بها إلى أدئ درجة ممكنة‪ ،‬وزيادة الفوائد والمكاسب من هذه العقود‪ ،‬هذا بالإضافة إلى تحديد‬ ‫الطبيعة القانونية لعقود البوت وبخاصة الجدل القانو يئ ب ري رجال القانون العام ورجال القانون‬ ‫الخاص يف هذا الشأن‪ .‬ثم نناقش التكييف الفق يه لعقود البوت من واقع أراء الفقهاء والفتاوي‬ ‫الحديثة ال يت جاءت بها المجامع الفقهية والمؤسسات ال رشعية بشأن نظام البوت ‪.‬‬ ‫المبحث الأول‪ :‬تعريف وخصائص عقود البوت ‪BOT‬‬ ‫المطلب الأول‪ :‬تعريف عقود البوت‪ ،‬أهميتها وخصائصها‬ ‫تتمثل طبيعة نظام ‪ B.O.T.‬يف أنه مدخل تمويليى وتشغيليى لم رشوعات البنية الأساسية‪ ،‬خاصة‬ ‫‪ 1‬د‪ .‬أمل نجاح البيشبيشي ‪ -‬أستاذ الاقتصاد جامعة البحرين ‪ -‬مقال منشور ضمن سلسلة دورية تعنى بقضايا التنمية في الأقطار العربية ‪-‬‬ ‫العدد الخامس والثلاثون ‪ -‬نوفمبر ‪ - 2004‬السنة الثالثة ‪ -‬المعهد العربي للتخطيط بالكويت‪.‬‬ ‫‪103‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫يف الدول النامية‪ .‬ولقد غ ري هذا النظام الدور التقليدي للمتعاقد من كونه مقدم خدمة إلى دور‬ ‫ال رشيك التجاري يف تشغيل الم رشوع‪ .‬يمكن صياغة مفهوم نظام ‪ B.O.T.‬على أنه تعهد من‬ ‫الحكومة أو أحدى الوزارات أو الهيئات التابعة لها إلى مؤسسة خاصة محلية أو أجنبية أو‬ ‫مشيكة باتباع وسائل معينة لإنشاء مرفق عام لإشباع حاجة عامة كالطرق والمطارات والموائ‬ ‫ومحطات الطاقة وغ ريها‪ ،‬وذلك على حساب هذه المؤسسة (الإنشاء) ثم تقوم هذه المؤسسة‬ ‫بإدارة المرفق وتؤدي الخدمة للجمهور المستفيد من ذلك لمدة معينة ب رشوط محددة تحت‬ ‫إ رسراف الجهة المتعاقدة ورقابتها (التشغيل)‪ ،‬لتقوم بعد ذلك بنقل أصول المرفق أو الم رشوع‬ ‫للدولة أو الجهة المتعاقدة يف حالة جيدة قابلة لاستمرار تشغيله) التحويل()‪.(1‬‬ ‫يساهم رعاة الم رشوع بنصيب كب ري من الم رشوع‪ ،‬بينما يأ يئ النصيب المتب يق من البنوك التجارية‬ ‫ومؤسسات التمويل المالية الدولية عن طريق إتفاقيات الإقراض الثنائية‪.‬‬ ‫ويشتمل نظام البوت على عدد من العقود ال يت يجب أن تكون ميابطة مع بعضها البعض ومن‬ ‫أهمها‪(2):‬‬ ‫عقد الامتياز‪ :‬يشتمل على تكاليف الم رشوع‪ ،‬ومصادر التمويل‪ ،‬وكيفية توزي ع المخاطر ب ري‬ ‫أطراف العقد واليامات وواجبات كل طرف‪.‬‬ ‫عقد تسليم الم رشوع‪ :‬يتم توقيعه ب ري المستثمرين و رسركة مقاولات ويتعلق بإقامة الم رشوع‬ ‫وفق ًا لصيغة تسليم المفتاح‪ ،‬أي تسليمه جاهزا للتشغيل‪ ،‬ويتم تحديد تاري خ التسليم و طريقة‬ ‫الدفع وال رشوط الجزائية يف العقد‪.‬‬ ‫إتفاقيات الإئتمان‪ :‬نظ ًرا لأن رسركة الم رشوع توفر التمويل بنسبة تياوح ب ري ‪ 15%‬الى ‪ 30 %‬من‬ ‫تكاليف الاستثمار‪ ،‬فإنها تعتمد على المصادر الخارجية يف الحصول على النسبة الباقية ‪.‬ويحدد‬ ‫العقد الخاص ب رشوط الائتمان كيفية استيفاء جزء من إيرادات الم رشوع ووضعها يف حساب‬ ‫يخص المستثمر لفية ستة أشهر على الأقل ليستخدم يف تسديد أقساط وفوائد القروض‪.‬‬ ‫ويتضمن العقد أيضا إجراءات الحكومة لدعم وحماية المقرض يف حالة وجود مخاطر معينة‬ ‫تؤدي إلى فشل الم رشوع‪.‬‬ ‫إتفاقية التشغيل والصيانة‪ :‬غالبا ما تسند ال رشكة إتفاقية التشغيل والصيانة ل رشكة متخصصة‪،‬‬ ‫وتكون أحد المؤسس ري ل رشكة الم رشوع‪.‬‬ ‫‪1 Unido Guidelines for infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Projects. United‬‬ ‫‪Nations Industrial Dvelopment Organization, Vienna, 1996 – PP3-4 .‬‬ ‫‪2 Unido guidelines 1996 – Chapter 10 – the Contract Package PP209-219.‬‬ ‫‪104‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫إتفاقية إمداد الطاقة‪ :‬تتفق رسركة الم رشوع مع مورد للوقود على تقديم كمية محددة من الوقود‬ ‫بسعر محدد خلال مدة طويلة نسبي ُا حت تضمن إستقرار يف اسعار الوقود‪.‬‬ ‫عقود التأم ني‪ :‬لما كان إبرام عقود البوت يحقق العديد من المنافع والمزايا للدولة فإنه من‬ ‫الطبيعي أن توجد العديد من المخاطر والأضار ال يت يمكن أن تلحق بالدولة وتنجم عن تطبيق‬ ‫عقود البوت وتتنوع هذه الأضار وتختلف من م رشوع لآخر ومن وقت لآخر ومن دولة لآخرى‪،‬‬ ‫ومن هذه المخاطر ما يكون له جانب ماليى وإقتصادي كتحمل الدولة لتكاليف الم رشوع على‬ ‫المدى البعيد وطول مدة العقد(‪.)1‬‬ ‫المطلب الثا نن‪ :‬المخاطر الت تتعلق بعقود البوت وتحليلها‬ ‫البند الاول‪ :‬طبيعة عقود البوت والامتياز الحكوم‬ ‫المتابع لتطور عقود البوت يجد أنها يف البداية لم تكن سوى عقود تستخدمها مؤسسات‬ ‫أ يّنف‬ ‫اللازمة لبناء المشاري ع ذات الطابع الإقتصادي دون النظر‬ ‫التمويل الدولية لتقديم القروض‬ ‫وبنسب أو عوائد ارباح ضئيلة ولمدة سنوات طويلة‪ .‬وكما‬ ‫العائد المادي لتلك المشاري ع بل‬ ‫هذه المشاري ع تحتاج إليها الحكومات باعتبارها مشاري ع البنية الأساسية )‪(infrastructure‬‬ ‫ذات الطابع الاقتصادي من مدارس ومحطات تنقية المياه وآبار لتوف ري المياه الصالحة لل رشب‬ ‫وغ ريها وال يت يه من مهام الدولة و القطاع العا ّم )‪ (Public sector‬وبذلك يقت يص الأمر مثل‬ ‫هذه العقود ب ري المانح ري للقروض والحكومات‪ .‬ومع تطور المشاري ع وتنوعها أدركت رسركات‬ ‫القطاع الخاص أهمية هذه المشاري ع وجدواها ليست الإقتصادية فحسب بل المالية وإمكانية‬ ‫توليد عوائد نقدية مالية لمنفذي الم رشوع مع مرونة للدولة صاحبة الم رشوع يف قبول دخول‬ ‫القطاع الخاص يف تمويل مثل هذه المشاري ع دون إرهاق للم ريانية العمومية للدولة‪ ،‬بل وإمكانية‬ ‫ابعاد هذه المشاري ع وتكاليفها عن م ريانية الدولة وال يت كانت جزء أصيل منها يف السابق‪ .‬والثابت‬ ‫من جميع التجارب ال يت أجرتها مؤسسات القطاع الخاص ال يت ّمولت مشاري ع للبنية التحتية‬ ‫بنظام البوت أن الطبيعة القانونية الرئيسة لعقود البوت يه عدم الرجوع ‪(without‬‬ ‫)‪ recourse‬ولا تليم الحكومات بتعويض أو رد أية مبالغ ضفتها تلك ال رشكات أو التحالفات‬ ‫المالية يف الم رشوعات‪ ،‬والضمانات ال يت تقدمها الدولة يف شكل اليامات قانونية بعدم التعرض‬ ‫ل رشكة الم رشوع أو تأميم الم رشوع أو الاستيلاء عليه إنما تشكل الإليام الرئي يس لتلك الحكومات‬ ‫بشأن عقود البوت على الحكومات‪ .‬وإن حقيقة هذه العقود – يف عبارة بسيطة – أن الحكومة‬ ‫تفوض بناء هذه المشاري ع إلى جهة مختصة تليم إنجاز الم رشوع يف مدة معلومة على نفقتها‪،‬‬ ‫‪ 1‬د‪.‬هاني صالح سرى الدين ‪ ،‬التنظيم القانوني والتعافدي لمشروعات البنية الأساسية الممولة عـن طريـق القطـاع الخـاص ‪ ،‬مطبعـة دار‬ ‫النهضة العربية ‪ ،‬طبعة ‪ ، 2001‬صفحة ‪. 192‬‬ ‫‪105‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وتمنحها الحكومة حق امتياز لتشغيل الم رشوع إلى مدة معينة‪ ،‬والحصول على ما ُيد ّر من دخل‪،‬‬ ‫املوبنعاعقسددب ًاالنألقنمهااضاتتءأكمبتلدلتأكهن اهلاممنسداةلوتيكفالس ّتليمسفاليومجا رلعجشيوهفعومدإ‪،‬دلىةفاامللثتلح ًاش‪:‬كغوإيمنلة‪،‬كمااونأإننفم اقلحتهلجهمهةنذاالأ امملواعختقلدصمبةعناإأنءربمااجتحدتشكخوكلب رن ييف‪،‬عوفهإضذًناا‬ ‫الجهة المذكورة تب يت الجش إلى مدة ع رش سنوات مثلا‪ ،‬وأن تفرض رسوم ًا مناسبة على من يم ّر‬ ‫على الجش‪ ،‬فتستحق هذه الرسوم‪ ،‬فتسيجع خلال الع رش سنوات ما أنفقته على الم رشوع مع‬ ‫قدر زائد يكون ربح ًا لاستثمارها فيه‪ .‬ولكن لا تجد الحكومات موارد مالية كافية لإنجازها من‬ ‫الم ريانية العمومية لذلك تلجأ الى رسركات القطاع الخاص )‪ (Private sector‬للتمويل ولأسباب‬ ‫تقنية أخرى لما للقطاع الخاص من إمكانية وخ ريات تختلف وبشكل أساس يى من تلك المتوفرة‬ ‫لدى القطاع العام ‪.‬‬ ‫عليه يقوم عقد البوت بداية على إمتياز تمنحه الدولة مثال تسليم الدولة للقطاع الخاص‬ ‫(المستثمر) صاحب رأس المال قطعة من الأرض لإقامة أحد مشاري ع البنية الأساسية والمرافق‬ ‫العامة ذات العائد الماليى وفقا لمواصفات محددة سلفا ب ري الدولة والمستثمر(‪ )1‬ويتم الإتفاق‬ ‫على ت ّحمل المستثمر كافة أعباء البناء والتشغيل ويكون للمستثمر الحق يف الحصول على‬ ‫ايرادات تشغيل الم رشوع لمدة زمنية محددة يتم الاتفاق عليها يف عقد البوت وال يت تختلف من‬ ‫م رشوع لم رشوع‪ ،‬فكلما زادت تكاليف إنشاء الم رشوع وقل إيراده كلما طالت هذه المدة وكلما‬ ‫قلت تكاليف الم رشوع وزادت إيراداته كلما قلت هذه المدة الزمنية المتفق عليها وذلك حسبما‬ ‫تبينه دراسة الجدوى الاقتصادية وبعد انتهاء المدة الزمنية المتفق عليها يتم تسليم الم رشوع‬ ‫بكل ما فيه من معدات واجهزة والآلات للدولة لتقوم بتشغيله لحسابها‪ .‬وقيل أن المقصود‬ ‫بعقود البوت هو نظام تمويل م رشوعات البنية الأساسية (حيث تعهد الدولة إلى شخص من‬ ‫أشخاص القانون الخاص يطلق عليه رسركة الم رشوع بموجب اتفاق ي ريم بينهم يسم اليخيص‬ ‫تليم رسركة الم رشوع بمقتضاه بتصميم وبناء مرفق من مرافق البنية الأساسية ذو عائد ماليى‬ ‫وطابع اقتصادي ويرخص ل رشكة الم رشوع بتملك أصول هذا الم رشوع وتشغيله بنفسها أو عن‬ ‫طريق الغ ري ويكون عائد تشغيل المرفق خالصا لها على نحو يمكنها من اسيداد تكلفة الم رشوع‬ ‫وتحقيق هامش ربح طوال مدة اليخيص وتليم رسركة الم رشوع بنقل ملكية أصول الم رشوع إلى‬ ‫الدولة عند نهاية اليخيص بالأوضاع وال رشوط المتفق عليها)(‪ .)2‬ولقد عرفت لجنة الأمم‬ ‫المتحدة للقانون التجاري الدوليى عقد البوت ‪( BOT‬بأنه شكل من أشكال تمويل المشاري ع تمنح‬ ‫د‪ .‬عبدالغني بسيوني عبدالله‪-‬أصول علم الإدارة العامة –دراسة لأصول ومباديء علم الإدارة العامة في افسلام ومصر ولبنان مقارنة‬ ‫‪1‬‬ ‫بنظام الولايات المتحدة الامريكية – مطبعة دار الفكر العربي‪ -‬بيروت‪ 2004 -‬الصفحات ‪.11-10‬‬ ‫‪2‬‬ ‫د‪ .‬هاني صلاح سري الدين‪ ،‬التنظيم القانوني والتعاقدي لمشروعات البنية الأساسية الممولة عن طريق القطاع الخاص –الطبعة الأولى‬ ‫‪ 2001‬دار النهضة ص ‪.44‬‬ ‫‪106‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الإتحاد الماليى للم رشوع امتيا ًزا لبناء‬ ‫الحكومة بموجبه مجموعة من المستثمرين يطلق عليهم‬ ‫السن ري تكون كافية لاسيداد تكاليف‬ ‫م رشوع مع ري وتشغيله وإدارته واستغلاله تجاري ًا لعدد من‬ ‫البناء إلى جانب تحقيق أرباح مناسبة من عوائد التشغيل واستغلاله تجاري ًا أو من المزايا الأخرى‬ ‫الم رشوع إلى الحكومة دون أي‬ ‫الامتياز تنتقل ملكية‬ ‫الممنوحة لهم ضمن عقد الامتياز و يف نهاية‬ ‫أثناء التفاوض على منح امتياز‬ ‫الاتفاق عليها مسبق ًا‬ ‫تكلفة أو مقابل تكلفة مناسبة يكون قد تم‬ .)1()‫الم رشوع‬ ‫ بأنها شكل من‬BOT ‫) عقود ال‬2))‫ (الاونسييال‬:‫وعرفته لجنة الأمم المتحدة للقانون النموذ ر يج‬ ‫أشكال تمويل المشاري ع تمنح بمقتضاه حكومة ما لفية زمنية محددة أحد الاتحادات المالية‬ ‫) امتيا ًزا لتنفيذ م رشوع مع ري على أن تقوم ال رشكة المذكورة بالبناء‬3(\"‫\"تسم ب رشكة الم رشوع‬ ‫ بعنوان \"الاعمال‬1996 ‫ يونيو‬14 ‫ مايو الى‬28 ‫ نيويورك في‬،‫ الدورة التاسعة والعشرون‬،‫تقرير الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي‬ 1 ‫المقابلة المتعلقة بمشاريع البناء والتشغيل ونقل الملكية \" مشار اليه في رسالة الدكتوراه للدكتور ماهر محمد حامد أحمد المقدمة‬ 2 .2004 ‫لجامعة الزقازيق‬ ‫ بأنها الهيئة القانونية الأساسية بمنظومة الأمم المتحدة في مجال القانون‬،‫تعتبرالأونسيترال طوال السنوات التي مضت على إنشائها‬ ‫ وهي هيئة قانونية ذات عضوية عالمية متخصصة في إصلاح القانون التجاري على النطاق العالمي منذ ما يزيد على‬.‫التجاري الدولي‬ .‫ وتتمثل مهمة الأونسيترال في عصرنة ومواءمة القواعد المتعلقة بالأعمال التجارية الدولية‬.‫ سنة‬40 3 UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services (1994) , The Model Law on Public Procurement contains procedures and principles aimed at achieving value for money and avoiding abuses in the procurement process. The text promotes objectivity, fairness, participation and competition and integrity towards these goals. Transparency is also a key principle, allowing visible compliance with the procedures and principles to be confirmed. The 2011 Model Law replaces the 1994 UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services. While the 1994 text was recognized as an important international benchmark in procurement law reform, in 2004, the Commission agreed that the 1994 Model Law would benefit from being updated to reflect new practices, in particular those resulting from the use of electronic communications in public procurement, and the experience gained in the use of that Model Law as a basis for law reform. Nonetheless, the principles and main procedures from the 1994 text, the foundation of its success, have not been changed. The nature of procurement is that it involves discretionary decision-taking on behalf of government at all levels; procurement spending may represent 10-20 % of GDP and up to 50% or even more of total government spending. The nature of procurement necessarily involves a risk of abuse and the size of the market shows that potential losses could be significant, but also procurement involves important projects (health, education, infrastructure), which will have a major impact on economic performance and development. Accordingly, achieving value for money in procurement is critical. Responding to these key factors, the Model Law allows the enacting State to develop a procurement system that will both achieve value for money and avoid abuse.T he Model Law allows government purchasers to take advantage of modern commercial techniques, such as e-procurement and framework agreements, to allow it to maximize value for money in procurement. The Law contains procedures to allow for standard procurement, urgent or emergency procurement, simple and low-value procurement, and large and complex projects (in which, and where appropriate, the government can interact with potential suppliers and contractors to obtain the best solution to its needs). All procedures are subject to rigorous transparency mechanisms and requirements to promote competition and objectivity. All decisions and actions taken in the procurement process can be challenged by potential suppliers. While the government purchaser therefore has discretion in deciding what to purchase and how to conduct the procurement, that discretion is subject to safeguards that are consistent 107

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫والتشغيل والإدارة لعدد من السنوات واستغلاله تجاري ًا وتسيد تكاليف البناء وتحقق أرباح ًا من‬ ‫تشغيل الم رشوع على أن تنتقل ملكية الم رشوع إلى الحكومة بعد نهاية مدة الامتياز(‪ ،)1‬وين رس‬ ‫عادة المستثمرين والمقاول ري الذين منحوا الامتياز من الحكومة لتنفيذ الم رشوع رسركة لتحقيق‬ ‫هذا الغرض وتنت يه بانتهاء فية امتيازه(‪.)2‬‬ ‫البند الثا نن‪ :‬المخاطر الت تتعلق بعقد البوت وكيفية تحديدها‪:‬‬ ‫تتعرض رسركة الم رشوع اليى العديد من المخاطر يف المراحل المختلفة للتنفيذ والتشغيل‪ .‬ولا‬ ‫تك يق الضمانات المقدمة من الأطراف المعنية بالم رشوع لمواجهة هذه المخاطر‪ ،‬مما يحتم على‬ ‫ال رشكة الاعتماد على رسركات التام ري لتوف ري التغطية التأمينية لمختلف أنواع المخاطر ال يت قد‬ ‫تواجهها وأهمها‪)3( :‬‬ ‫أ‪ -‬مخاطر البناء‪ :‬ومصدرها التأخ ري يف التنفيذ عن الموعد المحدد‪ ،‬وعدم مطابقة العمل‬ ‫للمواصفات المحددة‪ ،‬وزيادة التكاليف عن القيمة المقدرة‪.‬‬ ‫ب‪ -‬مخاطر التشغيل‪ :‬وتتمثل يف ظهور عيوب فنية يف الم رشوع‪ ،‬أو حدوث انقطاع يف‬ ‫مصادرالطاقة‪ ،‬أو نشوب حريق‪.‬‬ ‫ج‪ -‬مخاطر التطوير‪ :‬تشمل الضغوط التنافسية ال يت قد تتعرض لها ال رشكة من قبل منتج ري‬ ‫جدد يف حالة حدوث تغ ريات تكنولوجية يصاحبها انخفاض التكلفة‪ ،‬وهو ما ييتب عليه‬ ‫خسائر ناجمة عن تحول الطلب‪.‬‬ ‫د‪ -‬المخاطر التجارية‪ :‬مثل حدوث تقلبات يف المبيعات وأسعار المنتج ‪ ،‬وأسعار الضف‪.‬‬ ‫ه‪ -‬المخاطر السياسية‪ :‬تشمل الحروب والاضطرابات الأهلية والانقلابات العسكرية وغ ريها‪.‬‬ ‫و‪ -‬المخاطر الطبيعية‪ :‬كالعواصف والزلازل وال رياك ري‪.‬‬ ‫‪with other international standards - notably, those imposed by the United Nations Convention Against‬‬ ‫‪Corruption.The Model Law allows the enacting State to pursue its domestic policy objectives - such as‬‬ ‫‪promoting economic development through the support of SMEs - to the extent that the government's‬‬ ‫‪international commitments allow. The Model Law has also been prepared with a view to supporting the‬‬ ‫‪harmonization of international standards in public procurement, and takes account of the provisions of the‬‬ ‫‪WTO Agreement on Government Procurement, the European Union Directives (on procurement and‬‬ ‫‪remedies), the UN Convention Against Corruption, the Procurement Guidelines and Consultant Guidelines‬‬ ‫‪of the World Bank and the equivalent documents of other IFIs. The Model Law is aimed at assisting States‬‬ ‫‪in formulating a modern procurement law. Although developing countries and States whose economies are‬‬ ‫‪in transition were the main users of the 1994 text, the new Model Law reflects international best practice‬‬ ‫‪and is designed to be appropriate for all States.‬‬ ‫‪ 1‬البنك الدولي‪ ،‬تقرير عن التنمية في العالم ‪2014‬م‪ ،‬البنية الأساسية من أجل التنمية‪ ،‬ص‪26‬‬ ‫‪ 2‬تقرير البنك الدولي – مرجع سابق‬ ‫‪3 UNIDO Guidelines PP203-206.‬‬ ‫‪108‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫يرغب الممولون يف عمليات البوت عادة يف ضورة توف ري ضمانات مناسبة للمخاطر المتعلقة‬ ‫بتلك العقود كما يليى‪)1( :‬‬ ‫اولا‪ :‬ايداع عوائد الم رشوع يف العادة لا يتم تسليمها ل رشكة الم رشوع بل يتم ايداعها يف حساب‬ ‫ضمان ( ‪ (escrow account‬لدى احد البنوك (على الاغلب احد البنوك مانحة التمويل) ل رشكة‬ ‫الم رشوع‪ .‬ويعد الحساب المذكور حساب لا يد ل رشكة الم رشوع عليه ولا تستطيع السحب او‬ ‫السيطرة عليه الا بموافقة الحكومة والممول ري‪ .‬يتم سداد مبالغ من حساب الضمان وذلك‬ ‫الححسكاومبةالماضنمحا انلاالمتمياذكز‪.‬وروتوّال يضتاليبتنمو الكت اولقميمعولعةلي يهفا‬ ‫محدده يف اتفاقية‬ ‫واولويات‬ ‫لمقابلة متطلبات‬ ‫رسركة الم رشوع ‪+‬‬ ‫البنوك ‪+‬‬ ‫من ثلاثة اطراف‬ ‫العادة ان يتم تضم ري الاتفاقية الخاصة بحسابات الضمان نصا يلزم ان يتم ايداع مبالغ تعادل‬ ‫سداد اقساط الدين على رسركة الم رشوع لمدة لا تقل عن ستة اشهر أو اكي والحجز على تلك‬ ‫المبالغ بعيدة عن أية اموال او مبالغ سيتم سدادها لمقابلة اليامات اخرى أو التوزي ع على‬ ‫المساهم ري يف ال رشكة‪.‬‬ ‫ثانيا‪ :‬العوائد ال يت يتم إيداعها لمصلحة رسركة الم رشوع وال يت ابرمتها مع جهات اخرى تقت يص رد‬ ‫أو تسليم مبالغ لل رشكة (كمثال عقود الانشاء \"تسليم المفتاح\"‪ ،‬خطاب ضمان حسن التنفيذ‪،‬‬ ‫ضمانات الموردين‪ ،‬عوائد التأم ري) وكذلك اية اصول او اموال مستحقة لل رشكة يتم يف العادة‬ ‫تحويلها او نقلها لأم ري يحتفظ بها لمصلحة الممول ري‪.‬‬ ‫ثالثا‪ :‬حقوق وواجبات واليامات الممول ري يجب النص عليها يف اتفاقية الدائن ري‬ ‫(‪)Intercreditors Agreement‬‬ ‫رابعا‪ :‬لمقابلة مخاطر الفشل من رسركة الم رشوع يف اكمال او الانتهاء من تنفيذ الم رشوع ينص في‬ ‫العديد من اتفاقيات التمويل على انتقال الم رشوع للبنوك يف حالة فشل ال رشكة يف القيام‬ ‫بالم رشوع حسب العقد وتعي ري جهات الموردين والمقاول ري وذلك قبل ان يتم اعلان افلاس‬ ‫الم رشوع ‪.‬‬ ‫خامس ًا‪ :‬ضورة توف ري كل انواع التام ري وال يت تم إنشاؤها واللازمة ل رشكة الم رشوع (التام ري على‬ ‫المخاطر السياسية‪ ،‬مخاطر الحريق‪ ،‬مخاطر القوة القاهرة‪ ،‬مخاطر التاخ ري والمسؤولية) ‪.‬‬ ‫سادس ًا‪ :‬تشيط بعض الجهات الممولة مثل البنوك ووكالات التمويل المشيكة شروط تقت يص يف‬ ‫بعض الحالات الدعم الحكو يم لحماية الدائن ري من المخاطر الداخلية للدولة وال يت ليس لرعاة‬ ‫ال رشكة او المساهم ري اية سيطرة عليها وقد تؤثر على تنفيذ الم رشوع‪.‬‬ ‫‪1 UNIDO guidelines – 1996 – pp.219-220.‬‬ ‫‪109‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫ويمكن ذكر طبيعة رشكة الم رشوع نف عقود )‪ (BOT‬فيما يل‪:‬‬ ‫أ‪ -‬أنها رسركة قطاع خاص(‪ )1‬تمنحها الحكومة امتيا ًزا تتولى بموجبه إقامة أحد مشاري ع البنية‬ ‫التحتية بجميع مراحله من تصميم وتمويل وإنشاء وتشغيل خلال فية زمنية معينة يه مدة‬ ‫الامتياز‪ ،‬ويدفع المستفيدون من الجمهور رسوم مقابل الاستفادة من تلك الخدمة خلال‬ ‫هذه المدة(‪. )2‬‬ ‫ب‪-‬‬ ‫بعد انتهاء فية الامتياز تقوم ال رشكة المستثمرة بنقل ملكية الم رشوع للحكومة‪ ،‬ويتع ري أن‬ ‫تكون فية الامتياز طويلة – نسبي ًا – بقدر يك يق لتغطية رأس المال المستثمر يف الم رشوع‬ ‫ويحقق معدل ربح أو عائد مناسب لل رشكة‪.‬‬ ‫إن الاستثمار بهذا الأسلوب يف مشاري ع البنية التحتية يقلل من العبء الملق على عاتق‬ ‫ج‪-‬‬ ‫د‪-‬‬ ‫الحكومات وخاصة البلدان النامية ال يت تواجه زيادة مطردة يف الإنفاق الحكو يم (‪.)3‬‬ ‫ه‪-‬‬ ‫إن الاستثمار بهذا الأسلوب يؤدي الى الزيادة يف كفاءة استخدام موارد المجتمع فكما هو‬ ‫الع ّحدةكود يرام‪.‬سات‬ ‫يف الإنتاج والتسويق من القطاع العام أو‬ ‫معروف أن القطاع الخاص أكيكفاءة‬ ‫مرتفعة للقطاع الخاص‪ ،‬فقد أوضحت‬ ‫يحقق الاستثمار بهذا الأسلوب أرباح ًا‬ ‫تطبيقية أن الاستثمار يف مشاري ع البنية التحتية يحقق عوائد مرتفعة قد تصل يف بعض‬ ‫الحالات إلى ‪.%96‬‬ ‫و يف جملة القول نجد أن عقود البوت يه اختصار الثلاث كلمات يه ‪ BUILD‬بمع يت يب يت أو‬ ‫يشيد ويقصد بها بناء أو تشييد م رشوع ما وكلمة ‪ OPERATE‬وتع يت تشغيل أو إدارة ويقصد منها‬ ‫تشغيل وإدارة الم رشوع السابق بناؤه وكلمة ‪ TRANSFER‬وتع يت ينقل أو يحول ملكية ما قام‬ ‫بإنشائه‪ .‬وواقع الأمر أن ملكية ال رشكة للم رشوع من الأرض وما عليها من معدات هو قول محاط‬ ‫بالشك حيث يذهب جانب من الفقه(‪ )4‬إلى القول أن رسركة الم رشوع لا تملك المرفق أو الم رشوع‬ ‫يف حد ذاته بل إنها فقط تملك العناض ال يت أوجدتها كالآلات والمعدات والأدوات والأجهزة ال يت‬ ‫الحقتها بالمرفق بل إن ملكيتها لهذه الأدوات لا تكون بصفة مطلقة بل تقتض على مرحلة ومدة‬ ‫العقد و يه المرحلة ال يت تكون فيها تلك الأشياء والموجودات أجزاء مستقلة عن المرفق ذاته‪،‬‬ ‫‪ 1‬شركة ذات غرض خاص ‪ SPV‬وتعتبر هذه الشركة من شركات القطاع الخاص والتي يقوم المقاول او المتعاقد الذي‬ ‫ارست عليه الحكومة الامتياز بأنشائها وتعتبر شركة المشروع هي المسئولة عن البناء والتشغيل‪ ،‬كما يتم في كثير‬ ‫من الاحيان الرجوع الى شركة المشروع في حالة تمويل المشروع عن طريق صكوك التمويل‪.‬‬ ‫‪ 2‬حسن عواضه‪ -‬المالية العامة دراسة مقارنة‪ -‬بيروت‪ -‬دار النهضة العربية‪ 1996 -‬ص ‪.60-55‬‬ ‫‪ 3‬بسيوني عبدالغني عبدالله‪ -‬القانون الإداري‪ -‬الاسكندرية‪ -‬منشأة المعارف‪ 2001-‬ص‪.12‬‬ ‫‪ 4‬د‪ .‬عصام احمد البهجي‪ ،‬الطبيعة القانونية لعقود البوت‪ .‬كما أشار اليه ايضا د‪ .‬ماهر محمد حامد‪ ،‬النظام القانوني‬ ‫لعقود البوت ‪ 2004‬ص ‪. 100-67‬‬ ‫‪110‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫ودليل ذلك أن رسركة الم رشوع لم تدفع مقابل تلك الموجودات للجهة الإدارية كما انها لم تبدأ‬ ‫بعد بناء الم رشوع ومن ثم استغلاله حت تتمكن من الحصول على أموالها ال يت انفقتها(‪.)1‬‬ ‫وحقيقة الأمر من وجهة نظرنا أن رسركة الم رشوع لا تمتلك الأرض المقام عليها الم رشوع بل‬ ‫تمتلك ما عليها من معدات والآلات وأجهزة ولذلك يكون لها الحق يف حيازة الأرض طيلة مدة‬ ‫الم رشوع وما عليها من معدات واجهزة والآلات ال يت أوجدتها وأحضتها وتكون حيازتها لهذه‬ ‫الغرض‬ ‫يساعدها يف تحقق‬ ‫ونقلها وتغي ريها مما‬ ‫بحيث تسمح لها باستبدالها‬ ‫الآلات والمعدات‬ ‫حيازتها‬ ‫الأرض ويخول له‬ ‫بالم رشوع متضمن ًا‬ ‫للمستثمر فقط حق انتفاع‬ ‫من الم رشوع‪ ،‬و‬ ‫واستغلالها وليس تملكها بحيث يض يح اصطلاح ‪ BOT‬هو الأصلح وإن عبارة نقل الملكية غ ري‬ ‫دقيقة لأن الملكية لم تنتقل أصلا من مالكها وهو الدولة وإنما الذي انتقل فقط إلى رسركة‬ ‫الم رشوع هو الحيازة ال يت تعود للدولة عند انتهاء الامتياز أو حدوث حالة إخلال‪.‬‬ ‫المطلب الثالث‪ :‬عقود البوت الخصائص‪ ،‬الإيجابيات والسلبيات‬ ‫أول ًا‪ :‬الخصائص‬ ‫‪ -1‬تخفيف العبء عن موارد الدولة وم ريانيتها(‪ :)2‬فالتمويل يتم بمعزل عن م ريانية الدولة‪ ،‬فلا‬ ‫ترهق يف الموجود‪ ،‬ولا يضطرها العدم إلى الاستدانة(‪ ،)3‬و يف ذلك تتفادي فرض ضائب‬ ‫جديدة‪ ،‬أو رفع معدلات الضائب القائمة‪ ،‬ومن جانب آخر يتيح للإدارة ضف اهتمامها إلى‬ ‫العناية بالمرافق الأهم‪ ،‬كالأمن‪ ،‬والدفاع‪ ،‬والقضاء‪ ،‬والتعليم‪ ،‬وغ ري ذلك من قطاعات ليس‬ ‫لها مردود اقتصادي مبا رسر‪.‬‬ ‫‪ -2‬سرعة تنفيذ الم رشوعات‪ ،‬مع الاقتصاد يف النفقات‪ ،‬على ما هو معهود من القطاع الخاص‬ ‫يف تنفيذ الم رشوعات(‪.)4‬‬ ‫‪ -3‬تحديث منظومة الإنشاء والتشغيل بالحصول على وسائل التقنيات الحديثة ال يت تمتلكها‬ ‫ال رشكات الك ريى‪ ،‬ويعجزكث ري من دولنا عن تدب ريها‪ ،‬لأسباب مالية أو فنية ‪.‬‬ ‫د‪ .‬محمد الروبي‪ ،‬عقود التشييد والاستغلال والتسليم‪ .‬كما أشار اليه ايضا د‪ .‬دويبة حسين صابر عبد العظيم‪ ،‬الاتجاهات‬ ‫‪1‬‬ ‫الحديثة في عقود الالتزام ص ‪. 90‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫المرجع السابق ص ‪ ، 48‬د‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪. 395‬‬ ‫راجع في هذا المعنى ‪ .‬الأحكام السلطانية للماوردي ‪ -‬ط دار الفكر ‪ .‬الأولى ‪ -‬ص ‪ .184‬وفي قوله أن مشروعات البنية‬ ‫‪4‬‬ ‫التحتية‪.‬‬ ‫كتعبيد الطرق‪ ،‬وكرى الأنهار‪ ،‬ونحو ذلك يجب في بيت المال على سبيل الإرفاق دون البدل‪ ،‬وما كان كذلك فاستحقاقه‬ ‫في بيت المال معتبر بالوجود دون العدم ‪.‬‬ ‫د ‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪. 396‬‬ ‫‪111‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫‪ -4‬إيجاد نهضة عمرانية بتوسيع الرقعة السكنية‪ ،‬وتكوين قواعد صناعية‪ ،‬وإحياء الموات‪،‬‬ ‫والارتقاء بقطاعات أخرى كالسياحة ونحوها(‪ )1‬و يف كل ذلك عمار المجتمعات‪ ،‬وتيس ري‬ ‫فرص العمل ووجوه الكسب للناس(‪.)2‬‬ ‫‪ -5‬نقل أخطار التمويل‪ ،‬والتنفيذ‪ ،‬من على عاتق الدولة ليكون على رسركة الم رشوع‪ ،‬و يه مزية‬ ‫تحتمل عدم الم رشوعية‪ ،‬إذا اعت رينا الاستثمار ب ‪ B.O.T‬من قبيل المشاركات‪ ،‬فمن أسس‬ ‫المشاركة الإسلامية اعتماد مبدأ \" الغنم بالغرم والغرم بالغنم‪ )3(\":‬ولكن إن اعتمدناه معاملة‬ ‫لا رسركة فيها فالأمر يختلف‪.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬الايجابيات‬ ‫أ‪ -‬يؤدي التمويل بهذا الأسلوب إلى جلب العملات الأجنبية إلى البلاد‪ ،‬وتوف ري الميسور منها يف‬ ‫م ريانية الدولة ومصارفها (‪.)4‬‬ ‫ب‪ -‬توف ري الفوائد ال يت كانت ستدفع كفوائد ديون‪ ،‬إن تم تمويل الم رشوعات بالاقياض المبا رسر ‪.‬‬ ‫ج‪ -‬وعلى أساس القول بحرمة الفائدة(‪ )5‬فإن التمويل بأسلوب ‪ B.O.T‬يوفر ما يدفع كنفقات‬ ‫إدارية للجهة المقرضة‪ ،‬وما قد تغرمه الإدارة من غرامات تأخ ري إن حدث‪.‬‬ ‫د‪ -‬غرس مفاهيم جديدة مفادها أن القطاع الخاص أصبح قادرا على المشاركة الإيجابية يف‬ ‫عمليات التنمية‪.‬‬ ‫ه‪ -‬ولعل الأصوب أن يقال تصحيح المفاهيم‪ ،‬وإشعار الناس أن لهم دورا يف النماء الاجتما يع‬ ‫والاقتصادي‪ ،‬وأن فروض الكفاية كفروض الأعيان يف الأهمية والتطبيق‪ ،‬فما ضف الناس‬ ‫عن التعم ري إلا تغول الدولة الحديثة‪ ،‬وسيطرتها‪ ،‬يف ظل هيمنة الفكر الاشيا يك(‪ )6‬وعلى‬ ‫‪ 1‬د‪ .‬أحمد بدر سلامة ص ‪.396‬‬ ‫‪ 2‬وفي مثل ذلك كتب الإمام على‪ ،‬كرم الله وجهه‪ ،‬إلى مالك الأشتر يقول \" وليكن نظرك في عمارة الأرض أبلغ من نظرك في استجلاب‬ ‫الخراج‪ ،‬لأن ذلك لا يدرك إلا بالعمارة‪ ،‬ومن طلب الخراج بغير عمارة أخرب البلاد‪ ،‬وأهلك العباد‪ ،‬ولم يستقم أمره إلا قليلا \" نهج‬ ‫البلاغة للشريف الرضي بشرح الشيخ محمد عبده‪ .‬ط دار الحديث ص ‪ ،380‬وفي خراج أبي يوسف القاضي‪ ،‬بتحقيق الشيخ أحمد شاكر‬ ‫ص ‪ 86‬عن أمير المؤمنين عمر بن عبد العزيز \" ‪ ....‬وانظر إلى الخراب وأصلحه حتى يعمر \" وفي ص ‪ 208‬وأن يعمروا – العامة ‪-‬خير‬ ‫من أن يخربوا‪ ،‬وأن يفروا ‪ -‬من الوفرة ‪ -‬خير من أن يذهب مالهم ويعجزوا \"‪.‬‬ ‫‪ 3‬انظر الدكتور عبد الستار الهيتي‪ .‬المبادئ الأساسية للاقتصاد الإسلامي‪ .‬سابق ص ‪ 365‬وما بعدها‪ ،‬د‪ .‬شبير‪ .‬محمد عثمان‪.‬‬ ‫المعاملات المالية المعاصرة في الفقه الإسلامي‪ .‬ط رابعة‪ .‬نشر دار النفائس‪ .‬الأردن ‪ 2001 / 1422‬ص ‪.342‬‬ ‫‪ 4‬د‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪.97‬‬ ‫‪ 5‬وهو ما ندين به‪.‬‬ ‫‪ 6‬في بحثه المعنون (الوقف في ظل التشريع الوضعي) المقدم إلى المؤتمر الثالث بين الشريعة والقانون تحت عنوان‪ :‬الأوقاف الإسلامية‬ ‫في لبنان بين الواقع والمرتجى‪ .‬بجامعة طرابلس‪ .‬لبنان ‪ 2002/1423‬ذكر الأستاذ عمر مساوي وزير الأشغال اللبناني السابق عن‬ ‫المستشار طارق البشري في مقدمته لرسالة الدكتور إبراهيم البيومي غانم والمعنونة \" الأوقاف السياسية في مصر \" قوله \" إن ما‬ ‫اصطلحنا على تسميته بالدولة الحديثة في التاريخ المعاصر لبلادنا هو ما يمكن وصفه بأنها الدولة الشمولية والمركزية‪ ،‬وهي‬ ‫بمركزيتها الشديدة لم تسمح بوجود كيان تنظيمي‪ ،‬اجتماعي أو سياسي‪ ،‬مستقل عنها‪ ،‬في اتخاذ قراراته وإدارة شئونه‪ ،‬وهي‬ ‫بشموليتها الطاغية لم تسمح بأن يزاحمها أي تكوين آخر‪ ،‬في أي مجالات النشاط الاجتماعي أو السياسي أو الشعبي‪ ،‬لذا عملت على‬ ‫‪112‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫أساس من الوصايا ال رشعية بأن يكون المسلم إيجابيا فاعل ًا‪ ،‬و يف ضوء ما هو ثابت يف فقهنا‬ ‫الحنيف يف القيام بالمصالح العامة ال يت يعجز بيت مال المسلم ري عن القيام بها‪ ،‬فإننا لا‬ ‫نيدد يف التأكيد على هذه الم رية باعتبارها مقصدا من مقاصد الت رشي ع‪.‬‬ ‫ثالث ًا‪ :‬السلبيات‬ ‫‪ -1‬التأث ري السلر يت على مصادر التمويل المحليى‪ ،‬فالواقع أن \"المستثمر\" لا يقدم كل المبالغ‬ ‫المطلوبة لتمويل الم رشوع من حسابه الخاص‪ ،‬وإنما يمول بنسبة ‪ %30‬أو ما دونها ‪،‬من‬ ‫إجماليى التكلفة‪ ،‬ويقيض من المصارف المحلية جميعها ‪ ،‬ويضب الدكتور جابر جاد نصار‬ ‫المثال على ذلك بال رشكة الأجنبية ال يت أوكل إليها إقامة محط يت كهرباء سيدي كرير يف مض‪،‬‬ ‫فقد اقيضت من المصارف المضية مبلغ ‪ 400‬أربعمائة مليون دولار أمري يك(‪ ،)1‬وليس يف‬ ‫نظام ‪ B.O.T‬ما يحول دون أن تقوم رسركة الم رشوع بتحويل ما تجنيه من أرباح إلى خارج‬ ‫البلاد‪ ،‬ونتيجة ذلك أن جزءًا من حصة المجتمع من النقد المحليى أو الأجنر يت قد حول إلى‬ ‫الخارج‪ ،‬فتعز الأثمان‪ ،‬ولا يتحقق الرواج المنشود(‪ ،)2‬وهذه السلبية يمكن ‪ -‬يف رأينا ‪-‬‬ ‫التغلب عليها بتحف ري القطاع الخاص المحليى على الاضطلاع بعبء التمويل ولاشك أن‬ ‫حرص المصارف الإسلامية على الاستثمار وفق بعض الأساليب والأدوات ال رشعية‪،‬‬ ‫كالاستصناع‪ ،‬والمشاركة المتناقصة‪ ،‬والاجارة المنتهية بالتمليك‪ ،‬فضل ًا عن نظام (البوت)‬ ‫إن استقر الرأي على م رشوعيته‪ ،‬يسد هذه الثغرة(‪.)3‬‬ ‫‪ -2‬ترتيب أوضاع سياسية واقتصادية قد يشق التعامل معها مستقبل ًا‪ :‬وذلك لأن عقود ال‬ ‫‪ B.O.T‬تعقد لمدد قد تطول حت تبلغ تسع ًا وتسع ري سنة‪ ،‬ومع اطراد العمل ب رشط الثبات‬ ‫تغ ريت‪ ،‬فإن‬ ‫النصوص القائمة حال إبرام العقد‪ ،‬وإن‬ ‫الت رشي يغ أي تنفيذ الاليامات وفق‬ ‫يبدو قد ًرا لا‬ ‫الباهتة‪ ،‬وإغفال المصالح الواجب اعتبارها‬ ‫احتمال اعتبار المصالح الساقطة أو‬ ‫فكاك منه‪ ،‬ويقيد – كما يقول بعض ال رشاح – \" أجيال ًا من بعدها أجيال\"(‪ .)4‬ومثل هذا‬ ‫المالكية‬ ‫فأويقمقحاوبالة‪،‬الأعحمنلا ًا بفماوأفكييه‬ ‫بالإجارة‪،‬‬ ‫يف فقه الاستثمار‬ ‫ملحوظ بوضوح‬ ‫الانتقاد‬ ‫مصلحة‬ ‫يكن غ ري‬ ‫أجر المثل وإن لم‬ ‫المستأجر بإكمال‬ ‫يطالب‬ ‫تصفية المؤسسات التقليدية‪ ،‬ليس لإحلال المؤسسات الأهلية الشعبية الجديدة محلها‪ ،‬ولكن لإحلال السيطرة المركزية للدولة‬ ‫‪1‬‬ ‫الحديثة \"‪ .‬انظر أعمال المؤتمر ص ‪.65‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫د‪ .‬نصار جابر جاد‪ ،‬عقود ‪ B.O.T‬والتطور الحديث لعقد الالتزام‪ ،‬نشر دار النهضة العربية ‪ 2002‬ص ‪ 57‬وما بعدها‬ ‫لتفصيلات أكثر انظر د‪ .‬محمد الروبي ص ‪.321-319‬‬ ‫‪4‬‬ ‫خلص الأستاذ الدكتور أحمد بن حسن بن أحمد الحسني‪ ،‬الأستاذ بقسم الاقتصاد الإسلامي‪ ،‬بكلية الشريعة ‪ /‬جامعة أم القري من بحثه‬ ‫المعنون (دراسة شرعية اقتصادية لخصخصة مشاريع البنية التحتية بأسلوب البناء والتشغيل ثم الإعادة \" ‪ \" B.O.T‬طبعة تمهيدية‬ ‫مقدم إلى المؤتمر الثالث للاقتصاد الإسلامي بجامعة أم القرى‪ ،‬خلص إلى نحو ما نقترحه في المتن‪ ،‬انظر ص ‪.27-24‬‬ ‫د‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪.398‬‬ ‫‪113‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الاصل(‪ ،)1‬وقال الشيخ السلا يم‪ :‬لا يكرى المدة الطويلة إلا للحاجة‪ ،‬ويعرض الأمر على‬ ‫القا يض للإذن والاحتياط يف الصلاح (‪ ،)2‬ومشكلة الثبات الت رشي يغ لا تزعجنا إن روعيت عند‬ ‫العقد الأحكام الفقهية الإسلامية‪ ،‬لأن بناءها على نصوص ال رشع ومقاصده يكسبها ثباتا‬ ‫تفتقده يف العادة القوان ري الوضعية ‪ ،‬ومع هذا فإننا نوافق القول بأن يف الطول الفائق لمدة‬ ‫العقد احتمال المفسدة‪ ،‬والإضار بالع ري المستثمرة ‪ ،‬فلا يصار إليه إلا لحاجة ضورية ‪.‬‬ ‫‪ -3‬احتمال الإضار بالاستقلال الوط يت والسيادة‪ ،‬مت كان الممول أجنبيا‪ ،‬وهذا حق‪ ،‬وينب يغ‬ ‫العمل على تحاشيه بكل السبل الممكنة‪ ،‬دون أن يصل الأمر إلى حد التقوقع والانطواء على‬ ‫الذات‪ .‬فمنذ القدم والسلف يسوغون الأمان ‪ -‬وهو تأم ري حررئ ييل لأمر ينضف‬ ‫بانقضائه(‪ )3‬والحاجة تستدع ذلك ‪،‬ويقولون إن كان المستأمن تاج ًرا فإن يف عدم تأمينه‬ ‫قطع الم رية والجلب وسد باب التجارة(‪ ،)4‬ومثل ذلك يقال هنا‪ ،‬فلا سبيل للقول برفض‬ ‫الاستثمار الأجنر يت بالكلية‪ ،‬فالأجنر يت\" يمتلك المعلومة‪ ،‬ويمتلك التقنية المتقدمة‪ ،‬ويمتلك‬ ‫وسائل الإعلام والاتصال‪ ،‬ال يت أصبحت أشبه بالحواس ال يت لا يمكن الاستغناء عنها\"(‪)5‬‬ ‫والانكفاء والرفض وتجنب التعا يط مع المشكلات بات لا يع يت النجاة بحال من الأحوال‪،‬‬ ‫كما لا يع يت تحقيق الحماية والمناعة الحضارية‪ ،‬وإنما يع يت العجز والتمهيد للاستسلام‬ ‫الحضاري\"(‪ ،)6‬ولهذا ا ّطرد قول الفقهاء بأن \"إسلام العاقد ليس ب رشط\"(‪ )7‬وأن المضاربة ب ري‬ ‫المسلم والذ يم والمستأمن جائزة(‪ )8‬وقد عامل النر يت صلى الله عليه وسلم أهل خي ري بشطر‬ ‫ما يخرج من تمر أو زرع(‪ )9‬غاية ما هنالك أنه يجب أن تقيد تضفات ال رشيك الأجنر يت بالأطر‬ ‫ال رشعية(‪ ،)10‬وبهذا تضاف هذه السلبية إلى سلبية غياب الت رشيعات المنظمة للاستثمار‬ ‫‪ 1‬حاشية ابن عابدين ‪ 400/3‬وما بعدها‪ ،‬حاشية العدوي على شرح الخرشي ‪( 99/7‬نقلا عن الشيخ السلامي الآتي)‬ ‫‪ 2‬الشيخ مختار السلامي رحمه الله‪ ،‬استثمار الوقف‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 138‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 3‬انظر عمدة التفسير للحافظ ابن كثير – تحقيق الدكتور أحمد محمد شاكر – ص ‪ 3/214‬ص ‪ -7‬أنظر شرح السير الكبير للسرخسي‬ ‫‪ ،515/2‬الهداية بشرح فتح القدير ‪.22/6‬‬ ‫‪ 4‬انظر شرح السير الكبير للسرخسي ‪ ،515/2‬الهداية بشرح فتح القدير ‪.35/6‬‬ ‫‪ 5‬الأستاذ عمر عبيد حسنة‪ .‬تقدمة لكتاب ظاهرة العولمة رؤية نقدية للدكتور بركات محمد مراد‪ .‬كتاب الأمة ع ‪ 86‬ص ‪ .41‬وانظر شرحا‬ ‫لهذا المعنى المجمل في عبارة الدكتور مراد يعزوها إلى الدكتور عز الدين إسماعيل ص ‪.73‬‬ ‫‪ 6‬التقدمة لظاهرة العولمة ص ‪.49‬‬ ‫‪ 7‬البدائع للكاسني ‪ ،135/5‬الفواكه الدوانى ‪ ،110/2‬الأم للشافعي ‪ ،205/5‬شرح منتهى الإرادات للقنوجي ‪ ،5/2‬المحلى لابن حزم‬ ‫‪.45،47/‬‬ ‫‪ 8‬المبسوط للسرخسي ‪.12/23‬‬ ‫‪ 9‬أخرجه الجماعة إلا النسائى عن عبد الله بن عمر ‪ ،‬فأخرجه البخاري في الإجارات‪ ،‬وفى المزارعة باب المزارعة بالشطر‪ ،‬وباب المزارعة مع‬ ‫اليهود‪ ،‬وأخرجه في مواضع أخرى‪ ،‬وأخرجه مسلم في البيوع (في المساقاة والمزارعة)‪ ،‬وأبو داود في البيوع والترمذي وابن ماجة في‬ ‫الأحكام‪.‬‬ ‫‪ 10‬تضمنها بحث للماجستير بعنوان (مدى خضوع الأجنبي لقانون القاضي الوطني‪ .‬في القوانين الوضعية والشريعة الإسلامية‪ ،‬مقدم إلى‬ ‫كلية الشريعة والقانون ‪ – 1991‬على الآلة الناسخة – ص‪ 447‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪114‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫بأسلوب ‪ ،B.O.T‬وقدرة فريق التفاوض على تضم ري العقد ما يلزم من رسروط تراع السيادة‬ ‫الوطنية‪ ،‬وقيم الت رشي ع الوط يت‪.‬‬ ‫‪ -4‬ويرتبط بهذه السلبية احتمال استغناء المستثمر بالعمالة الأجنبية عن العمالة الوطنية‬ ‫وهذه إن كانت لعدم وجود البديل الكفء من العمالة المحلية فلا تييب على المستثمر إن‬ ‫استعمل الأجانب‪ ،‬فإن وجدت العمالة المحلية المؤهلة فمسئولية تشغيلها تقع على عاتق‬ ‫فريق التفاوض‪ ،‬الذي يجب أن يضمن العقد رسروط ًا تلزم المستثمر بذلك‪ ،‬وقد درجت عادة‬ ‫الدول الجاذبة للاستثمار على النص قانونا بتشغيل العمالة الوطنية بكثافة(‪ )1‬وأن تثبت يف‬ ‫قسيمة المشاركة الاليام بالقوان ري ذات الصلة يف شأن دعم العمالة الوطنية وتشجيعها على‬ ‫أن تقدم رسركة الم رشوع الشهادات المثبتة لوفائها بهذا الاليام(‪.)2‬‬ ‫‪ -5‬تتضمن أغلب – إن لم يكن كل – عقود ‪ B.O.T‬نص ًا يستبعد الاختصاص القضا يئ – لدولة‬ ‫المقر– ويحتم الالتجاء إلى التحكيم‪ ،‬وعادة ما تحدد لذلك جهات تحكيم أجنبية‪ ،‬بما قد‬ ‫يؤدي إلى العديد من المشكلات‪ ،‬والمساس بالسيادة الوطنية‪ ،‬وهذه السلبية تبدو من‬ ‫المنظور الفق يه الإسلا يم أشنع مما يه عليه يف تقدير ال رشاح‪ ،‬و يف رأي يئ أن هذه السلبية وإن‬ ‫أصبحت جائزة نتيجة للتطور القانو يئ والت رشي يغ يه أخطر ما يعيي جذب الاستثمارات‬ ‫الأجنبية بوجه عام‪ ،‬لاسيما مع بطء القضاء الوط يت يف الفصل يف المنازعات‪ ،‬وطول‬ ‫الإجراءات‪ ،‬مع غياب القضاء المتخصص القادر على الفصل يف تلك المشكلات المعقدة‬ ‫ال يت أفرزتها العلاقات الاقتصادية المعاضة‪ ،‬يف ح ري نجحت مراكز التحكيم يف الاستعانة‬ ‫بخ رياء على مستوى فائق من المهنية‪ ،‬مع سرعة الفصل يف الياعات‪ ،‬ويش الإجراءات‪،‬‬ ‫ناهيك عن حماية أسرار الخصوم‪ ،‬و يه مسألة ذات قيمة خاصة بالنظر إلى السمعة‬ ‫التجارية‪ ،‬ويبدو يف الأفق أن القائم ري على المرافق القضائية العربية ييعون إلى إنشاء محاكم‬ ‫مالية تختص بنظر المنازعات الناشئة عن العلاقات الاستثمارية‪ ،‬وهو جهد مشكور ينب يغ‬ ‫فيه تأهيل الكوادر الاقتصادية المتفقهة(‪ )3‬وضمها إلى الهيئات القضائية ومراكز التحكيم‬ ‫ذات الصيت المه يت العاليى وال يت تحط بالدعاية والانتشار الواسع‪ ،‬والسمعة الجيدة‪،‬‬ ‫ويسغ فريق التعاقد النائب عن الإدارة أو الهيئة المسلمة إلى أن يياض مع رسركة الم رشوع‬ ‫على أن يكون التحاكم إلى بعض هؤلاء الفقهاء المقتصدين للفصل فيما قد يقع مستقبلا من‬ ‫‪ 1‬ومن الأمثلة على ذلك المادتان ‪ 175 ،174‬من القانون ‪ 159‬لسنة ‪ 1981‬المعدل بالقانون رقم ‪ 17‬لسنة ‪ ،2015‬الخاص بالشركات‬ ‫التجارية في مصر‪.‬‬ ‫‪ 2‬انظر الالتزامات ‪ 102 ،23‬من التزامات شركة المشروع في عقود ‪B.O. T‬بدولة الكويت‪ .‬لدى أبو هلبية‪ ،‬خوصصة المرافق العمومية‪.‬‬ ‫ص ‪ 168 ،157‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 3‬خلاصة قول القرضاوي في بحثه بيع المرابحة للآمر بالشراء أنه لا يستقيم أمر المصارف الإسلامية كما نحب إلا إذا اقتصد الفقهاء‪،‬‬ ‫وتفقه الاقتصاديون‪ ،‬وهو ما نشد عليه هنا‪ ،‬فغياب المعرفة الاقتصادية عن القاضي المولى للنظر في هذه العلاقات المالية المعقدة‬ ‫يجعله لا يدرك الحق إلا مصادفة‪.‬‬ ‫‪115‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫نزاع‪ ،‬وعلى فريق التعاقد أن يتحوط للأحكام ال رشعية منذ المبتدأ‪ ،‬هذه يه أبرز الإيجابيات‪،‬‬ ‫وأهم السلبيات ال يت ترد على نظام ‪ ،B.O.T‬وكما ظهر من عرض السلبيات ومناقشتها فإنها‬ ‫مما يحتمل التلا يف‪ ،‬بأكي من وسيلة‪ ،‬فإن سلم ما عقبنا به فإن هذا الأسلوب يف المعاملة‬ ‫يبدو أقرب إلى المصلحة‪ ،‬ومفسدته هينة‪ ،‬يمكن التغلب عليها‪ ،‬بأكي من حل وأسلوب‪ ،‬وما‬ ‫دعوى أن فيه‬ ‫لسبب آخر‪ ،‬أما‬ ‫إن لم يداخله الحظر‬ ‫م رشوعيته‪،‬‬ ‫بكياحلع ًناال ًاوه‪ .‬رسذارط ًشاأ‪،‬نهو فيلهامشردكو يدفة‬ ‫حرام ًا أو يحرم‬ ‫الم رشوط يحل‬ ‫الاشياط‪ ،‬ما لم يكن‬ ‫أيض ًا بجواز‬ ‫المبحث الثا نن‪ :‬الأطراف المعنية نف نظام عقود البوت‬ ‫إن التعقيد الف يت والإداري الذي يصاحب عقود البوت منذ بدايتها وهذا التعقيد ناجم عن أهمية‬ ‫عقود البوت وحساسية المرافق ال يت تنظمها هذه العقود حيث أن هذه المرافق تتصل اتصال‬ ‫مبا رسر بجمهور المواطن ري وعلى هذا تحرص الدولة على تحقيق اعلى المم ريات وتقليل الاضار‬ ‫الناجمة عن إبرام هذه العقود ولهذا نجد أن مرحلة الإعداد الف يت والقانو يئ تمتد لتشمل إعداد‬ ‫ال رشوط‪ ،‬بالإضافة إلى‬ ‫اجتهاد الدولة يف‬ ‫دولي ًا بغية حماية رأس‬ ‫دراسات الجدوى والدراسات الفنية وتجه ري كراسة‬ ‫المال الذي يقوم‬ ‫تطبيق المباديء القانونية الدولية والمتعارف عليها‬ ‫بتوظيفه داخل الدولة‪ ،‬عقود البوت لها طبيعتها الخاصة نظ ّرا لأهميتها وإمتدادها الزم يت‪،‬‬ ‫ولاشك إن إبرام هذه العقود يؤدي إلى إليام الدولة بكل بنود هذه العقود مما تجعلها أكي‬ ‫صعوبة للتكهن على أنه من الموفق أن تتعظ الدول من تجربتها ومن تجارب الدول ذات‬ ‫الطبيعة المشيكة ذلك حينما يقدم رجال الدولة على مثل هذه العقود يخشون حكم التاري خ‬ ‫عليهم بما قد يكون فيه من قسوة أو شدة ولهذا نجد أن الإجراءات ال يت تسبق إبرام عقود البوت‬ ‫فيها نوع من الحذر والتدقيق ويشيك يف نظام البوت عدة أطراف رئيسية و يه‪:‬‬ ‫المطلب الأول‪ :‬الأطراف المبا رشة لعقد البوت‬ ‫الفرع الأول‪ :‬الحكومة المضيفة باعتبارها مانحة الم رشوع‬ ‫الحكومة الطرف المالك للم رشوع ويكون لها دو ًرا أساسيا يف العقد رغم أنها تتنازل عن ملكية‬ ‫الم رشوع للمليم لفية من الزمن حت يعود يف نهايتها إلى الحكومة‪ ،‬ويلاحظ أن دورها لا يقتض‬ ‫على إبرام العقد وإنما يستمر يف جميع مراحل الم رشوع من حيث متابعة عمل ال رشكات ومدى‬ ‫اليامها بالتنفيذ والتأكد من مطابقة التنفيذ للمواصفات المتفق عليها يف العقد‪ ،‬وتمارس أيضا‬ ‫دورا رقابيا يف متابعة حسن س ري العمل وحسن إدارة الم رشوع وصيانته لح ري نقل ملكيته إليها‬ ‫بعد انتهاء مدة العقد‪ ،‬بجانب ذلك توجد عدد من الأدوار ال يت يجب أن تلعبها الحكومة عند‬ ‫قيامها بإنشاء م رشوع بنظام البوت‪:‬‬ ‫‪116‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫أهمها‪:‬‬ ‫أ‪ -‬إعداد الإطار القانو يئ الذي يعمل الم رشوع يف نطاقه‪ ،‬ويتضمن ت رشيعات متعلقة بالإعفاء‬ ‫الضير يت‪ ،‬قوان ري العمل والهجرة‪ ،‬تحويلات الأرباح‪ ،‬الجمارك‪ ،‬وحماية المستثمر الأجنر يت‪.‬‬ ‫ب‪ -‬إعداد دراسة جدوى مبدئية توضح الجوانب المختلفة للم رشوع‪ ،‬وطرح الم رشوع يف‬ ‫مناقصة عامة‪.‬‬ ‫ج‪ -‬إبرام اتفاقية امتياز مع رسركة الم رشوع مع توضيح كافة الحقوق والاليامات لكل طرف‬ ‫وتعي ري ممثل حكو يم يراقب تنفيذ بنود العقد‪.‬‬ ‫د‪ -‬قد يتطلب الأمر إبرام اتفاقية مع رسركة الم رشوع ل رشاء منتجاته‪ ،‬كما هو الحال يف محطات‬ ‫توليد الكهرباء مثلا‪.‬‬ ‫الفرع الثا نن‪ :‬رشكة الم رشوع‬ ‫و يه الطرف الثا يئ يف العقد تقوم بتصميم وبناء وتشغيل الم رشوع طيلة فية العقد وحسب ما‬ ‫متفق عليه يف بنود العقد حيث تتولى بنفسها إدارته وتؤول لها الحقوق والمنافع والامتيازات‬ ‫بموجب العقد الم ريم‪ .‬كما تعت ري ال رشكة‬ ‫كث ري من‬ ‫إنشائها و يف‬ ‫صاحبة الامتياز‪ ،‬وقبل‬ ‫يتم تكوين اتحاد ماليى ب ري المؤسس ري من‬ ‫الميتبة‬ ‫مسئول ًا‬ ‫هذا الاتحاد‬ ‫القطاع الخاص‪ ،‬ويكون‬ ‫الاحيان‬ ‫عن إعداد دراسة جدوى للم رشوع‪ ،‬وتقديم عرض لتنفيذه‪ ،‬وتكوين رسركة الم رشوع‪ ،‬وتحصيل‬ ‫حصة رأس المال من كل المؤسس ري‪ ،‬أما رسركة الم رشوع فتقوم بعمليات الاقياض وإبرام العقود‬ ‫مع الأطراف المعنية مثل الحكومة و رسركات المقاولات وموردي المواد الأولية‪ ،‬وتعت ري يه‬ ‫المسئولة عن سداد الدين أمام البنوك‪.‬‬ ‫الفرع الثالث‪ :‬مقاول الاعمال الهندسية والبناء‬ ‫يتطلب الم رشوع المقام بنظام البوت أنشطة معمارية معقدة‪ ،‬وتوريد معدات ثقيلة‪ ،‬ولضمان‬ ‫تنفيذ الم رشوع يف الوقت المحدد وبالتكلفة المتفق عليها أمام المساهم ري والمقرض ري‪ ،‬يجب‬ ‫على مقاول البناء أن يعتمد على رسركات تتمتع بالثقة والكفاءة والخ رية العالية والقوة المالية‬ ‫وسبق لها تنفيذ مشاري ع مماثلة‪ ،‬ويعت ري العقد ب ري المقاول و رسركة الم رشوع‪ ،‬عقد تصميم وبناء‬ ‫بسعر ثابت‪.‬‬ ‫الفرع الرابع‪ :‬موردو المعدات‬ ‫ايتملعكرمنمقحوالللمةوةماجلوبيبانرنداظغءورا‪ ،‬اميل احممليبعجودراثبتةيت‪،‬والتقكاعمحعوقتمانمولال ردعقيقدع ًورالمدًاىمن النالتلتابولاكريمنطدوخلنااولبطاجملريعنةادبااساللبنمةتسجلببلتربةمكةلقلافكنوةلظلمًرماالعنلقرئأايوللنةحيا‪،‬لسكمولوعيلمأفدةاعوضمااتللملالقيا يلفرتهانضلتردمعيرت‪.‬سميشدةو أعثاعنلاىتء‬ ‫‪117‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الفرع الخامس‪ :‬رشكة التشغيل والصيانة‬ ‫غالب ًا ما توقع ال رشكة القائمة بالم رشوع عقدًا مع مقاول من الباطن من أجل التشغيل والصيانة‬ ‫اللازمة للم رشوع‪ ،‬ويدخل هذا المقاول يف الم رشوع يف مرحلة مبكرة لتنفيذ التوصيات خلال‬ ‫مرحلة التصميم لضمان أن الوحدة يتم تشغيلها بأعلى كفاءة ممكنة‪.‬‬ ‫الفرع السادس‪ :‬مؤسسات التمويل‬ ‫يساهم رعاة الم رشوع (ال رشكاء يف رسركة الم رشوع) بنصيب مق ّدر من التمويل‪ ،‬بينما يأ يئ الجزء‬ ‫المتب يق من البنوك التجارية والمؤسسات المالية الدولية عن طريق اتفاقيات الإقراض الثنائية أو‬ ‫المشيكة (‪.)1‬‬ ‫المطلب الثا نن‪ :‬الإجراءات السابقة عل إبرام العقد‬ ‫تسبق عملية إبرام عقد البوت إجراءات لها دور فعال يف إبرامه اذ لا بد من إتباع إجراءات معينة‬ ‫قبل أتمام العقد من خلال تحديد الم رشوع‪ ،‬موضوع العقد‪ ،‬وإعداد دراسة جدوى للم رشوع‪،‬‬ ‫وسنبحث مسألة تحديد الم رشوع ودراسة الجدوى منه كما يأ يئ‪:‬‬ ‫أول ًا‪ :‬تحديد الم رشوع‬ ‫تعمد الحكومة الى تحديد المجالات ال يت يمكن فيها منح الامتياز وفقا لنظام البوت لإقامة‬ ‫وتشغيل المرافق العامة والم رشوعات الضخمة‪ ،‬وتعد هذه المرحلة من أهم المراحل ال يت تؤثر‬ ‫يف إنجاح الم رشوع من عدمه من حيث بيان مواصفات الم رشوع الفنية ومقدرة هذا الم رشوع‬ ‫على جذب المستثمرين ومدى حاجة المواطن ري له‪ ،‬على ان الحكومة ملزمة عند تحديد المرفق‬ ‫الذي سيكون محل للامتياز باحيام الدستور والقوان ري ال يت تنظم المرافق العامة فقد أشار‬ ‫دستور جمهورية السودان النافذ لسنة ‪ 2005‬المعدل لسنة ‪ 2016‬إلى أن تطور الدولة الإقتصاد‬ ‫الوط يت وتديره بغرض تحقيق الرخاء عن طريق سياسات تهدف لزيادة الإنتاج وبناء إقتصاد‬ ‫كفء معتمد على ذاته وتشجيع السوق الحر ومنع الإحتكار‪ .‬كما وضع هذا الدستور آلية لإدارة‬ ‫وتطوير المرافق العامة من قبل الحكومة الاتحادية وحكومات الأقاليم والمحافظات المنتجة‬ ‫والتأكيد على أهمية الاستثمار وتنظيمه بقانون‪ ،‬بيد أن تحديد الم رشوع تحكمه عدة عناض‬ ‫أساسية و يه‪:‬‬ ‫▪ العنض الأول‪ :‬المكان الذي سيقام فيه الم رشوع وما يتوفر فيه من موارد وإمكانيات ظاهرية‬ ‫ومستقبلية يمكن أن تظهر أو يتم إحداثها يف المستقبل‪.‬‬ ‫‪ 1‬د‪ .‬هاني صلاح سري الدين – التنظيم القانوني والتعاقدي لمشروعات البنية الأساسية الممولة عن طريق القطاع الخاص –مطبعة دار‬ ‫الفكر الجامعي – الاسكندرية ‪-2001-‬ص ‪.251‬‬ ‫‪118‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫▪‬ ‫العنض الثا يئ‪ :‬الزمان الذي سيستغرقه إقامة الم رشوع وفية العقد ال يت سيتم من خلالها‬ ‫الحصول على العائد حيث يراع فيها ان تكون كافية لتسديد التكاليف وتحقيق أرباح‬ ‫مناسبة‪.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬دراسة الجدوى يستوجب بعد تحديد الم رشوع إجراء دراسة جدوى أولية له من حيث‬ ‫حجمه وموقعة والاختيارات الفنية اللازمة له والفحص المبد يئ والموارد المتاحة وحجم العائد‬ ‫ومدى تحققه‪ ،‬وتشمل هذه الدراسة الجوانب الاقتصادية والسياسية والاجتماعية للم رشوع‪،‬‬ ‫بالإضافة إلى المواصفات الفنية ال يت يجب أن تليم بها رسركة الم رشوع عند إنشاء المرافق العامة‬ ‫ال يت لها تأث ريكب ري يف إبراز أهمية الم رشوع وتحديده (‪.)1‬‬ ‫ثالثا‪ :‬طرح الم رشوع للتعاقد‬ ‫عقد البوت يفتقر إلى نظام قانو يئ خاص به يب ري كيفية طرح الم رشوع للتعاقد‪ ،‬لكن طالما اعت ري‬ ‫من العقود الإدارية فأنه يشي عليه ما يشي على إبرام العقود الإدارية فتشي عليه القواعد‬ ‫الخاصة بالمناقصات ال يت يتم فيها اختيار المتعاقد وطرح الم رشوع للتعاقد(‪ )2‬وعلى الإدارة إتباع‬ ‫هذه القواعد ف يه ليست حرة يف اختيار المتعاقد معها‪ ،‬وسنوضح ذلك فيما يأ يئ‪:‬‬ ‫أول ًا‪ :‬القواعد والإجراءات الخاصة نف اختيار المتعاقد‬ ‫سنت حكومة السودان قانون ال رشاء والتعاقد والتخلص من الفائض لسنة ‪ 2010‬وصدرت‬ ‫لأئحته التنفيذية يف سنة ‪ 2011‬وأصبحت بالتاليى جميع المشييات الحكومية يف جمهورية‬ ‫السودان خاضعة للقانون ولأئحته التنفيذية‪ )3(.‬وقد أصدرت وزارة المالية الدليل الشامل لل رشاء‬ ‫والتعاقد لأستخدامه من قبل جميع الوحدات الحكومية‪ ،‬ويوفر الدليل مبادئ توجيهية‬ ‫وإجراءات واضحة لمساعدة الوحدات الحكومية يف تنفيذ عمليات ال رشاء وفقا للقانون ولأئحته‪.‬‬ ‫عندما تقوم الحكومة بطرح الم رشوع للتعاقد فأنه يجب عليها الاليام بالقواعد وال رشوط الآتية‪:‬‬ ‫‪ -1‬إن يتم اختيار المتعاقد يف إطار العلانية والمنافسة الحرة والشفافية‪ ،‬فقد نص قانون ال رشاء‬ ‫والتعاقد والتخلص من الفائض لسنة ‪( )4(2010‬نش ري اليه بقانون التعاقد) (يجوز أن تكون‬ ‫د‪ .‬قايد محمد بهجت‪- ،‬مرجع سابق – ص ‪ -56‬دار النهضة العربية ‪. 2000‬ص ‪.78‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫إقامة المشروعات الاستثمارية وفقا لنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية‪ ،‬نظام ال‪ ، B.O.T‬د‪ .‬قايد محمد بهجت‪ ،‬دار النهضة العربية‬ ‫‪. 2000‬ص ‪.89،69،36‬‬ ‫‪3‬‬ ‫الدليل الشامل لإجراءات الشراء والتعاقد لسنة ‪ – 2013‬الصادر عن وزارة المالية والإقتصاد الوطني – الإدارة العامة للشراء والتعاقد‬ ‫‪4‬‬ ‫والتخلص من الفائض ‪ ،‬جمهورية السودان‪.‬‬ ‫الفصل الثامن من قانون الشراء والتعاقد والتخلص من الفائض لسنة ‪ 2010‬ولأئحته لسنة ‪ – 2011‬التعاقد على المشروعات العامة ‪.‬‬ ‫‪119‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫العقود على الم رشوعات العامة بصيغة العقد الشامل لجميع الأعمال أو العقد لكل عمل‬ ‫متخصص أو العقد مع إتحاد المقاول ري)‪.‬‬ ‫‪ -2‬مراعاة مبدأ المساواة وتكافؤ الفرص ب ري المتنافس ري‪ ،‬فقد نصت المادة ‪ 39‬من قانون‬ ‫التعاقد (يتم إختيار المقاول الذي يسند إليه تنفيذ الم رشوع على اساس المنافسة الحرة من‬ ‫ب ري أفضل المتقدم ري بعد التحقق من مقدرته الفنية والمالية) ‪.‬‬ ‫‪ -3‬ان تحدد وسائل الإ رسراف والمتابعة الفنية والمالية ال يت تكفل حسن س ري المرفق العام‪.‬‬ ‫ويراع عند إختيار المقاول لتنفيذ الم رشوع ما يليى‪:‬‬ ‫أ‪ -‬الخ رية الفنية والإمكانيات الب رشية والمالية بالقدر الذي يمكن من حسن تنفيذ الأعمال‪.‬‬ ‫ب‪ -‬قدرة المقاول على توف ري الحلول الفنية‪.‬‬ ‫ج‪ -‬الأعمال السابقة المنجزة والسمعة‪.‬‬ ‫د‪ -‬إليام المقاول بنقل التقانة والمعرفة إلى العاملين يف الم رشوع عن طريق تدريبهم على‬ ‫حسن تشغيله وإدارته وفق أفضل الطرق‪)1(.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬إجراءات طرح الم رشوع للتعاقد‬ ‫تشي على عملية طرح الم رشوع للتعاقد القواعد الخاصة بالمناقصات وال يت تتعدد أساليبها فقد‬ ‫تكون مناقصات عامة او محدودة وقد تكون بمرحلة واحدة او بمرحلت ري او تكون عن طريق‬ ‫العطاء المبا رسر او العطاء الواحد (‪ ،)2‬على ان ذلك يتطلب‪:‬‬ ‫‪ -1‬تحديد وثائق المناقصة‪.‬‬ ‫‪ -2‬الإعلان عن المناقصة‪.‬‬ ‫‪ -3‬تقديم العطاء من قبل ال رشكات يف المواعيد والإجراءات ال يت حددتها جهة الإدارة البت يف‬ ‫العطاء ويكون وفق معاي ري التقييم ال يت أعلنت عنها جهة الإدارة من كراس ال رشوط ويدخل‬ ‫يف تقيم العطاءات مدى قدرة مقدم العطاء على التمويل اللازم والمؤسسات المالية الداعمة‬ ‫له‪)3( .‬‬ ‫بيد انه أج ري للإدارة عندما يستلزم تنفيذ الم رشوع طابع الشية ان تتعاقد دون اليام المنافسة‬ ‫والعلانية لان المصلحة العامة تقت يص ذلك(‪ ،)4‬كما انه يجوز لمقدم العطاء التحفظ على احد‬ ‫المادة ‪ 41‬من قانون الشراء والتعاقد والتخلص من الفائض لسنة ‪. 2010‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية‪ ،‬د‪ .‬خالد بن محمد عبد الله العطية‪ ،‬الكويت‪ ،‬مكتبة الامام البخاري للنشر‬ ‫والتوزيع ‪ 2000‬ص ‪. 38‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫د‪ .‬سليمان الطماوي‪ ،‬الوجيز في القانون الإداري‪ ،‬دار الفكر العربي القاهرة ‪. 1991‬ص ‪.96‬‬ ‫نصت المادة ‪ ( 1-53‬أي عطاء يثبت أن ترسيته تمت على أساس الإغراء أو أي ممارسة غير أخلاقية إحتيالية كما نص عليه القانون ‪ ،‬يجب‬ ‫الغاؤه على الفور ورفع تقرير بذلك الألغاء للجهة المهنية المختصة لإتخاذ الإجراءات اللازمة‪. ).‬‬ ‫‪120‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫رسروط العطاء المعلنة وقد تكون هذه التحفظات مالية كتلك المتعلقة بالأداء الماليى أو تكون‬ ‫غ ري مالية كتلك المتعلقة بشيان العقد‪ ،‬ويشيط حت يكون التحفظ صحيحا أن لا يؤثر على‬ ‫ال رشوط الجوهرية المعلنة‪)1( .‬‬ ‫ثالث ًا‪ :‬التفاوض عل ابرام العقد‬ ‫يمكن أن تلجأ الإدارة إلى أسلوب التفاوض لإبرام العقد مع المرشح ري الذين قبلت عروضهم بعد‬ ‫التأكد من كفاءتهم وملائمة الضمانات ال يت يقدموها للإدارة‪ )2( ،‬ويمكن أن تجري المفاوضات‬ ‫ب ري الحكومة و رسركة الم رشوع من جهة وبينها وجهات أخرى كالبنوك والموردين‪.‬‬ ‫‪ -1‬المفاوضات مع الحكومة‬ ‫نظرا لأهمية الم رشوعات ال يت ت ريم بموجب نظام البوت فإنه يستلزم على الحكومة ان تتفاوض‬ ‫مع المستثمر المرتقب للتوصل إلى أفضل ال رشوط لإنشاء المرفق وتشغيله للجمهور‪ ،‬و يف‬ ‫الوقت نفسه يقوم المستثمرون بالاستعانة بعدد من الخ رياء والمحام ري للمفاوضة مع الحكومة‬ ‫ومناقشة بنود العقد حول مختلف عناض الم رشوع ال يت قد تؤدي إلى إبرام العقد وفقا لل رشوط‬ ‫والنتائج ال يت ينت يه إليها التفاوض ‪.‬‬ ‫‪ -2‬المفاوضات مع أطراف أخرى‪ :‬يتم هذا النوع من المفاوضات مثلا مع البنوك ال يت ستتولى‬ ‫تمويل الم رشوع والموردين وكذلك المقاول ري ‪ ,‬ويلجأ هولاء إلى التفاوض للحصول على‬ ‫ضمانات أو تعهدات لنقل بعض المخاطر ال يت تقع على عاتقهم‪ ,‬ويمكن ان تتعلق هذه‬ ‫المفاوضات ببندين هما المخاطر والتامينات العينية(‪:)3‬‬ ‫أولا‪ .‬المخاطر‬ ‫ومن أهم هذه المخاطر‪:‬‬ ‫‪ -1‬المخاطر السياسية وتعد من اكي المخاطر ال يت ترتبط بم رشوعات البنية الأساسية لذا تلجا‬ ‫البنوك الى الحصول على تعهدات من الحكومة المتعاقدة بالامتناع عن تأميم الم رشوع‪.‬‬ ‫‪ -2‬مخاطر التشييد ويلجا المقرضين إلى إبرام عقود طويلة المدى مع الموردين للم رشوع‬ ‫وبأسعار ثابتة لتفادي هذه المخاطر‪.‬‬ ‫‪ -3‬مخاطر السوق وتقوم البنوك بالاطلاع على دراسة الجدوى للاطمئنان على حالة السوق‬ ‫المحلية والعالمية ‪.‬‬ ‫د‪ .‬سليمان الطماوي‪ -‬مرجع سابق – ص ‪.26‬‬ ‫‪1‬‬ ‫د‪.‬سليمان الطماوي‪ -‬مرجع سابق – ص ‪.26‬‬ ‫‪2‬‬ ‫مبدأ المشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون‪ ،‬د‪ .‬طعيمه الجرف‪ ،‬مكتبة القاهرة الحديثة ‪– 1987‬ص ‪.96‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪121‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫‪ -4‬المخاطر المالية تتعلق بتذبذب سعر الضف وسعر الفائدة يف الأسعار ومعدل التضخم‬ ‫الرسوم الجمركية‪.‬‬ ‫ثاني ّا‪ .‬التأمينات العينية‪:‬‬ ‫تحاول البنوك الحصول من رسركة الم رشوع على رهن لبعض الاصول المادية وذلك لضمان وفاء‬ ‫ال رشكة بمبلغ القرض إلا ان هذه الأصول لا تك يق يف كل الأحوال لرد القرض وفوائده‪ ،‬لذا يعول‬ ‫على إيرادات الم رشوع‪.‬‬ ‫المبحث الثالث‪ :‬التكييف ال رشع والفقه لعقود البوت ‪B.O.T‬‬ ‫المطلب الأول‪ :‬تكييف العقد بناء عل مقت نض ومحل العقد‬ ‫تناول المعيار ال رش يع رقم ‪ 22‬من معاي ري هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية‬ ‫الإسلامية \"أيو يف\" الامتياز وع ّرف المعيار الإمتيازعلى أنه \"منح طرف لآخر حق الإستغلال أو‬ ‫الإنشاء أو الإدارة ممن يملك هذا الحق بمقابل يتفق عليه\"(‪ .)1‬كما تناول المعيار ايضا عقود‬ ‫وصور إمتياز إنشاء الم رشوعات (إمتياز الإنشاء) وع ّرفها على أنها \"عقد إمتياز الإنشاء هو عقد‬ ‫ب ري الدولة وطرف آخر لإقامة م رشوع يتعلق غالبا بالمرافق العامة يتم إنشاؤه بمواصفات‬ ‫معينة\"(‪.)2‬‬ ‫إن عقد البناء والتشغيل والإعادة أو نقل الملكية حسب اليجمة لاسم هذا العقد والذي يرمز له‬ ‫عقد البوت ) شهد انتشا ًرا يف كث ري من الدول‪،‬‬ ‫الموازنة العامة ‪،‬أو من خلال القروض الخارجية‬ ‫يسميه (‬ ‫‪ ( B.O.T‬وبعض الباحث ري‬ ‫بحروف )‬ ‫عن طريق‬ ‫تطبيقاته بديل ًا عن التمويل‬ ‫وأصبحت‬ ‫والمعونات أو التمويل المجمع عن طريق البنوك وذلك لدوره الحيوي يف إيجاد م رشوعات البنية‬ ‫الأساسية والتنمية‪ .‬وقد أمكن من خلال هذا العقد التغلب على العقبات ال يت تواجه الدول يف‬ ‫توف ري البنية الأساسية عن طريق إسهام القطاع الخاص وما يتطلبه ذلك من ضمانات وضوابط‪.‬‬ ‫خصائص عقود البوت‪:‬‬ ‫إن تطبيق هذا العقد ينسجم مع مبدأين اقتصادي ري أساسي ري ‪:‬‬ ‫‪ -1‬إبراز مسئولية الدولة عن توافر الخدمات الجماعية لمسئوليتها الكاملة عنها وتجدر الإشارة‬ ‫إلى أن تقديم الخدمات العامة من قبل الدولة ينطلق من منظور فكري اقتصادي يرجع إلى‬ ‫المعيار الشرعي رقم ‪ 22‬من المعايير الشرعية لهيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات الماليـة الاسـلامية \"يشـار اليهـا فيمـا يلـي ب‬ ‫‪1‬‬ ‫\"ايوفي\" الطبعة نوفمبر ‪ 2017‬الموافق صفر ‪1439‬هـ‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫المعيار الشرعي ‪ 22‬أيوفي الطبعة نوفمبر ‪ 2017‬الموافق صفر ‪1439‬هـ ‪.‬‬ ‫‪122‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫فكر الاقتصادي ري يف القرني ري السادس ع رش والسابع ع رش وهو الفكر الكلاسي يك الذي أرسى‬ ‫دعائمه ادم سميث يف القرن الثامن ع رش والفكر التعاو يئ والاشيا يك اللذين ظهرا يف القرن‬ ‫التاسع ع رش‪.‬‬ ‫‪ -2‬تعزيز دور القطاع الخاص بما فيه البنوك لجهود الدولة يف هذا المجال لتدارك أوجه النقص‬ ‫يف الموارد المالية العامة بحيث تستكمل عن طريق التوجه لاقتصاد السوق‪ ،‬والتوجه نحو‬ ‫التحرر من القيود ال يت تعوق الاستثمار وبروز ظاهرة العولمة ‪.‬‬ ‫وليس من المهم البحث عن التطور التاري يح لنظام ) ‪ ( B.O.T‬ولا التعرض للخصخصة وامتياز‬ ‫التشغيل وإدارة المرافق العامة وامتياز الإنشاءات العامة إلا بالقدر الذي يتطلبه توضيح هذا‬ ‫العقد إنما ينب يغ استحضار تاري خ تطبيق هذا العقد وهو عام ‪1782‬م يف فرنسا‪ ،‬للحاجة إلى ذلك‬ ‫المجال كما سيأ يئ مع مراعاة أن تطبيقه يف ذلك‬ ‫الإسلا يم يف هذا‬ ‫الفقه‬ ‫عند المقارنة بمعطيات‬ ‫يف إنشاء السكك الحديدية ومشاري ع الماء والغاز‬ ‫الامتياز المطبق‬ ‫نظام‬ ‫التاري خ كان متداخل ًا مع‬ ‫والكهرباء والاتصالات‪ ،‬لكن ما لبث أن توقف تطبيقه ثم تجدد العمل به عام ‪1830‬م ‪.‬‬ ‫ولأهمية هذا العقد أوض مجمع الفقه الإسلا يم الدوليى بدراسته وذلك يف قراراه رقم ‪129‬‬ ‫( ‪ ) 14/3‬بشأن عقد المقاولة ونص التوصية‪)1( :‬‬ ‫يو يض المجمع بدراسة بعض صيغ عقود المقاولات من مثل ما يسم ) ‪ ( B.O.T‬أي بناء‪ ،‬وإدارة‬ ‫ونقل ملكية ‪.‬‬ ‫ما المقصود بالبنية الأساسية بالمفهوم الواسع‪:‬‬ ‫بنية أساسية اقتصادية و يه مجموع الخدمات ال يت تتولى الحكومة تقديمها والمنشات ال يت‬ ‫أ‪-‬‬ ‫تتولى تشييدها وتشغيلها‪ ،‬إضافة إلى الخدمات ال يت تعتمد على العمالة الكثيفة كجمع‬ ‫النفايات وتقديم خدمات النقل العامة‪ .‬وتتشكل البنية الأساسية من الطرق والجسور‬ ‫والسدود والمطارات والموائ والسكك الحديدية ومحطات مياه ال رشب وشبكاتها‪،‬‬ ‫ومحطات توليد الكهرباء وشبكاتها‪ ،‬وشبكات الغاز الطبي يغ والضف الص يح والاتصالات‬ ‫ومرافقها‪)2(.‬‬ ‫ب‪ -‬بنية أساسية اجتماعية تضم خدمات التعليم والصحة والإسكان‪.‬‬ ‫قرارات مجمع الفقه الإسلامي الدولي صفحة ‪.442‬‬ ‫‪1‬‬ ‫البنك الدولي ‪ :‬تقرير التنمية في العالم ‪ .‬البنية الأساسية من اجـل التنميـة عـام ‪1994‬م مؤسسـة الأهـرام ‪ ،‬مركـز الأهـرام للترجمـة‬ ‫‪2‬‬ ‫والنشر ‪ ،‬عام ‪ 1994‬ص ‪. 24‬‬ ‫د‪ .‬محمد غازي الجلالي ‪ :‬نحو بناء نظام متكامل لاستخدام نظام عقود البناء والتشغيل والنقل ‪ ،‬رسالة دكتوراه كلية الهندسة جامعة‬ ‫عين شمس القاهرة ‪ 2000‬ص ‪. 9 ، 8‬‬ ‫‪123‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وقد سبقت الإشارة إلى أن تام ري هذه البنية الأساسية بنوع ري يمكن أن تقوم به الدولة (القطاع‬ ‫العام) عن طريق‪:‬‬ ‫▪ الموازنة العامة للدولة ‪.‬‬ ‫▪ القروض العامة الخارجية ‪.‬‬ ‫▪ المنح والمعونات الخارجية ‪.‬‬ ‫▪ سندات صكوك الاستثمار الحكومية ‪.‬‬ ‫▪ التمويل الجز يئ من المستخدم ري من خلال الرسوم‪ ،‬أو من خلال برنامج مشيك مع القطاع‬ ‫الخاص ‪.‬‬ ‫كما يمكن أن تمول خدمات البنية الأساسية عن طريق القطاع الخاص بطريقة أخرى ع ري عقد ال‬ ‫) ‪ ( B.O.T‬مثل ‪:‬‬ ‫▪ إنشاء المرافق بجهود ذاتية وتسليمها للدولة لإدارتها ‪.‬‬ ‫▪ إنشاء المرافق بجهود ذاتية وإدارتها أيض ًا من القطاع الخاص ‪.‬‬ ‫▪ التمويل عن طريق البنوك وبخاصة البنوك الإسلامية بصيغ م رشوعة مثل المشاركة الثابتة‬ ‫والمشاركة المتناقصة وصكوك الاستثمار وصناديق الاستثمار (‪.)1‬‬ ‫التعريف بعقد البناء والتشغيل والتحويل ) ‪ ( B.O.T‬البوت ‪:‬‬ ‫لا بد من الإشارة يف إطار التعريف بعقد البناء والتشغيل والتحويل إلى أن هناك صو ًرا عديدة لهذا‬ ‫أما الصور‬ ‫الصورة الأساسية ) ‪( B.O.T‬‬ ‫االلأعخقردىت فشكسيلأ ي(ئعاائللتنةوي‪T‬ه‪ .‬ب‪.O‬ها‪)B‬لاوحقع ًامالداسهتكذهماالل اصلتورصو يره‬ ‫الأساسية‬ ‫من خلال المقارنة ب ري الصور‬ ‫وبقية الصور‪.‬‬ ‫ومصطلح ) ‪ ( B.O.T‬يتكون من ثلاث كلمات يرمز إليها بهذه الحروف وه ‪:‬‬ ‫▪ البناء أو الإنشاء ‪ Build‬ورمزها ‪B‬‬ ‫▪ التشغيل أو الإدارة ‪ Operate‬ورمزها ‪O‬‬ ‫▪ التحويل و التسليم ‪ Transfer‬ورمزها ‪(2( T‬‬ ‫رشدي صالح عبدالفتاح ‪ ،‬التمويل المصرفي لمشروعات البنية التحتية بنظام ‪ 97 B.O.T‬نشر اتحـاد المصـارف العربيـة ‪2006‬م الصـور‬ ‫‪1‬‬ ‫المختلفة لمشاركة القطاع الخاص في تقديم خدمات البنية الأساسية ومن مراجعه هـاني سـري ومحمـد عبـدالحليم عمـر ‪ ،‬الجوانـب‬ ‫‪2‬‬ ‫الشرعية لنظام ‪ B.O.T‬ص ‪98-77‬‬ ‫هناك ملاحظة لا بد من التبكير بعرضها ‪ ،‬وهي أن ‪ T‬هي رمز للإعادة والتسليم ليس لنقل الملكية إلى الدولة مانحة امتيـاز المشـروع‬ ‫فهو ينشأ على ملكها ويثبت في ذمة المتعاقد على التنفيذ وفي النهاية ( بعد إتمام المشـروع وإدارتـه لاسـترداد المقابـل ) يسـلم أو‬ ‫يعاد للدولة وليس هذا تمليكاً لها وهذا ينسجم مع مقتضى عقد الاستصناع حيث انه بعد التنفيذ لا يحتاج لتمليك المصنوع بل التسليم‬ ‫‪124‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وقد تعددت التعاريف لهذا العقد‪ ،‬حت بلغت يف بعض الأبحاث خمسة ع رش تعريف ًا ونقتض‬ ‫منها على تعريف ري‪(1) .‬‬ ‫تخريــج العقد ضمن تعريف منظمة الأمم المتحدة للتنمية الصناعية ( اليونيدو ‪:) UNIDO‬‬ ‫هو نظام تعاقدي ‪ ،‬بمقتضاه يقوم القطاع الخاص بتنفيذ الإنشاء (شاملا التصميم والتمويل)‬ ‫لم رشوع بنية أساسية وإدارته والاحتفاظ به‪ ،‬و يف خلال فية الإدارة المحددة يحق له الحصول‬ ‫على مقابل الخدمات ال يت يقدمها من عوائد ورسوم وحقوق ملكية‪ ،‬بحيث لا تزيد عن المتفق‬ ‫عليه والمحدد يف العقد ليتمكن القطاع الخاص من اسيداد استثماراته ومقابل تكاليف الإدارة‬ ‫والصيانة للم رشوع‪ ،‬بالإضافة إلى عائد مناسب‪ .‬و يف نهاية المدة يقوم القطاع الخاص بنقل‬ ‫الملكية إلى الجهة الحكومية أو جهة خاصة أخرى جديدة من خلال مناقصة عامة‪)2( .‬‬ ‫وقد استخلص احد الباحث ري تعريف ًا مختا ًرا لمفهوم ( البوت ) يف ضوء التعريف والمفاهيم‬ ‫المتنوعة المعطاه لهذا العقد وهو‪ B.O.T :‬امتياز تمنحه الدولة أو احدى هيئاتها لمستثمر فرد أو‬ ‫رسركة وطنية أو أجنبية يتم بمقتضاه تدب ري التمويل اللازم لإنشاء أو تطوير وإدارة وتقديم خدمات‬ ‫احد مرافق البنية الأساسية للمنتفع ري مقابل الحصول على عوائد لمدة محددة تنت يه بتسليمه‬ ‫لها يف حالة صالحة لاستمراره أو تجديد العقد مرة أخرى‪)3( .‬‬ ‫أول ًا‪ :‬تخريجه نف فقه السلف والمذهب المالك‬ ‫من الجدير بالتنويه إن عقد ) ‪ ( B.O.T‬قد سبق التطرق لتخريجه الفق يه منذ العقود الأولى‬ ‫(عهد التابع ري ) وذلك ما جاء يف مصنف ابن أ ر يئ الشيبة‪\" )4( :‬حدثنا محمد بن أ ر يئ عدي عن ابن‬ ‫عون‪ :‬كان محمد يكره أن يستأجر العرصة‪ ،‬فيب نت فيها من أجرها\" ‪.‬‬ ‫وجاء عند المالكية يف البيان والتحصيل لابن رشد‪ :‬قال ابن القصار يف رجل قال لرجل‪ :‬أعط يت‬ ‫عرصتك هذه أبنيها بع رشة دنان ري أو بما دخل فيها‪ ،‬على أن أسكنها يف كل سنة بدينار‪ ،‬حت أو يف‬ ‫ما غرمت فيها وأصلحت‪ .‬قال‪ :‬إن س يم عدة ما يبنيها به‪ ،‬وما يكون عليه يف كل سنة فذلك جائز‬ ‫وان لم يسم فلا خ ري فيه ‪.‬‬ ‫تنظر تلك التعريفات في ( التمويل المصرفي لمشروعات ) ‪ ( B.O.T‬د‪ .‬رشدي صالح عبدالفتاح ص ‪ ( 129-123‬مرجع سابق ) ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫التمويل المصرفي لمشروعات البنية التحتية ( مرجع سابق ) ومصادره هي ‪:‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪ -1‬محمد الجلالي ‪ :‬نجو بناء نظام متكامل ‪ .‬مرجع سابق ص ‪.22‬‬ ‫‪ -2‬محسن الخضيري ‪ :‬مشروعات الامتياز مقابل حق الانتفاع المركز الدولي للدراسات – الاسكندرية ‪.88-67-‬‬ ‫مصنف إبن أبي شيبة – المؤلف عبد الله بن محمد بن إبراهيم أبي شيبة العبسي أبـو بكـر‪ -‬الناشـر الفـاروق الحديثـة للطباعـة والنشـر‪-‬‬ ‫‪3‬‬ ‫تحقيق الدكتور أسامة بن إبراهيم إبن محمد أبو محمد = سنة النشر ‪ -2008‬الطبعة الأولى‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫المصنف لابن أبي شيبة ‪ 278/7‬باب الرجل يستأجر الدار وغيرها ‪.‬‬ ‫‪125‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وواضح أن هذه الصورة مطابقة لعقد ) ‪ ( B.O.T‬ففيها استصناع بثمن يستوف من الانتفاع‬ ‫بالمصنوع مدة تك يق لاسيداد ما دفعه الصانع ‪.‬‬ ‫ثانيا‪ :‬تخريجه نف ندوات اليكة‪:‬‬ ‫وقد عرض موضوع ) ‪ ( B.O.T‬يف ندوة ال ريكة الثالثة والع رشين تحت عنوان (استصناع‬ ‫الم رشوعات مقابل استثمارها قبل التسليم ) ‪ ( B.O.T‬وصدرت بشأن ذلك الفتوى التالية‪)1( :‬‬ ‫أ‪ -‬التأكيد على الأهمية البالغة لصيغة استصناع الم رشوعات مقابل استثمارها قبل التسليم‬ ‫) ‪ ) B.O.T‬بالنسبة للمؤسسات المالية الإسلامية‪ ،‬ولصلتها بقطاع الخدمات وليس يف هذه‬ ‫الطريقة جهالة أو غرر إذا طبقت فيها العقود المقيحة‪ ،‬لأن ثمن الاستصناع معلوم بالمبلغ‬ ‫المحدد‪ ،‬أو بالمنفعة المعلومة مهما كان إيراد استثمارها ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬يمكن أن تطبق طريقة الإنشاء للم رشوعات نظ ري استثمارها قبل التسليم من خلال احد‬ ‫العقود ال رشعية التالية ‪:‬‬ ‫‪ -‬عقد استصناع تكون فيه منفعة استثمار الم رشوع مدة معينة يه ثمن الاستصناع وذلك‬ ‫والمنفعة‬ ‫الحك يم‪،‬‬ ‫بالقبض‬ ‫ضمانه‬ ‫ودخولها يف‬ ‫تبعصدل تحماكنر تيك اولنم ثسمتناصانوععومنض ًات يفسليعقمهواد‬ ‫‪..‬‬ ‫المعاوضات‬ ‫‪ -‬عقد استصناع بثمن مع ري مؤجل‪ ،‬مع إبرام المستصنع عقد تأج ري مع الصانع إجارة‬ ‫موصوفة بالذمة لم رشوع يتم وصفه بصورة مطابقة للم رشوع المصنوع ويتم دفع الأجرة‬ ‫من خلال استثمار الصانع ( المستأجر ) للم رشوع بموجب عقد الإجارة ويمكن أن تجري‬ ‫المقاصة ب ري ثمن الم رشوع المصنوع وب ري الأجرة المستحقة للمستصنع ( المؤجر ) على‬ ‫الصانع ( المستأجر ) ‪.‬‬ ‫‪-‬‬ ‫عقد استصناع يحدد فيه الثمن بما يغ يط تكاليف الم رشوع والعائد المستهدف للصانع‪،‬‬ ‫مع توكيل المستصنع للصانع بإدارة الم رشوع وتشغليه حت يستوف الثمن المحدد يف‬ ‫عقد الاستصناع وذلك بعد تمك ري المستصنع من تسلمه ودخوله يف ضمانه‪)2( .‬‬ ‫وكانت الندوة الثالثة ع رشة لل ريكة قد تعرضت لهذا العقد بمناسبة البحث يف (عقد الامتياز‬ ‫والتكييف ال رش يع) وجاء يف الفتوى بش أنه ما يليى ‪:‬‬ ‫يختلف التكييف ال رش يع لعقود الامتياز تبعا لمحل العقد (وهو الم رشوع الذي ي ريم العقد‬ ‫لإنجازه) ‪)3( .‬‬ ‫قرارات وتوصيات ندوة البركة للاقتصاد الإسـلامي الثالثـة والعشـرون ‪ 6 -‬و ‪ 7‬رمضـان ‪1423‬هــ = ‪ 11‬و‪ 12‬تشـرين الثـاني (نـوفمبر)‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2002‬م مكة المكرمة‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫قرارات وتوصيات ندوات البركة للاقتصاد الإسلامي الثالثة والعشرون – مكة المكرمة ص ‪.299 – 298‬‬ ‫‪3‬‬ ‫ندوة البركة الثالثة عشر‪ -‬جدة – ‪ 8-7‬رمضان ‪1417‬هـ = ‪ 16-15‬يناير ‪1997‬م ‪.‬‬ ‫‪126‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫أ‪ -‬فإذا كان محل عقد الامتياز إقامة م رشوع فيه مبان ومعدات تتطلب أموال ًا تزيد كث ر ًيا عن‬ ‫قيمة الأرض‪ ،‬وذلك كبناء جش أو إنشاء محطة كهرباء أو مياه أو تعبيد طريق فإن العلاقة‬ ‫ب ري الدولة مانحة الامتياز وصاحبة الامتياز يمكن أن تكون علاقة استصناع والثمن فيه هو‬ ‫الانتفاع بالم رشوع مدة معلومة‪ .‬ولا بد أن تكون رسوم الانتفاع عادلة وغ ري مجحفة‬ ‫بمستخد يم الم رشوع ‪.‬‬ ‫ورأى بعض الفقهاء المشارك ري أن الأولى تحديد ثمن الاستصناع بمبلغ مع ري يغ يط تكاليف‬ ‫الم رشوع وربح صاحب الامتياز‪ ،‬مع تمكينه من استغلاله المدة ال يت يحصل بها على ذلك‬ ‫المبلغ‪ .‬أما تمي ري هذا العقد عما يشبه فهو مختلف عن عقد الامتياز بأن هذا الأخ ري يختلف‬ ‫مجال تطبيقه ب ري إقامة الم رشوعات والتنقيب عن المعادن أو المياه ‪ ....‬الخ وقد تعرضت‬ ‫له ندوة ال ريكة الثالثة ع رشة أيض ًا يف بقية القرار السابق بيانه وجاء فيه ما نصه ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬وإذا كان محل عقد الامتياز التنقيب عن المعادن فإن التكييف ال رش يع المناسب هو أن‬ ‫يكون العقد من قبيل إجارة الأرض بجزء مما يخرج منها ‪ ،‬وذلك قياسا على المزارعة ببعض‬ ‫الزرع ‪.‬‬ ‫ج‪ -‬يمكن تكييف بعض عقود الامتياز على أساس المشاركة المتناقصة ب ري الدولة وصاحب‬ ‫الامتياز‪ ،‬بحيث يتم التنفيذ بمساهمة من الطرف ري‪ ،‬ثم تشيي الدولة حصة صاحب الامتياز‬ ‫تدريجي ًا باتفاق آ يئ عند رسراء كل حصة ‪.‬‬ ‫ملاحظة‪ :‬هذه التخريجات إنما يه يف الإطار العام ولابد من النظر يف كل عقد على حدة‬ ‫والتدقيق يف محتوى بنوده ولتحديد التكييف الصحيح له‪.‬‬ ‫تخريجه نف المعايي ال رشعية للمجلس ال رشع‪)1( :‬‬ ‫وقد صدر عن المجلس ال رش يع لهيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية‪ ،‬القرار‬ ‫رقم(‪ )2‬بشأن الاستصناع والاستصناع الموازي‪ ،‬عند الكلام عن ثمن الاستصناع الفقرة التالية ال يت‬ ‫تنظم عقد ) ‪ ( B.O.T‬ونصها‪:‬‬ ‫\" يشيط أن يكون ثمن الاستصناع معلوم ًا عند إبرام العقد‪ ،‬ويجب أن يكون نقودًا‪ ،‬أو عين ًا أو‬ ‫منفعة لمدة معينة‪ ،‬سواء كانت منفعة ع ري أخرى أم منفعة المصنوع نفسه‪ .‬وهذه الصورة‬ ‫الأخ رية تصلح للتطبيق يف حال منح الجهات الرسمية عقود امتياز نظ ري الاستصناع بالم رشوع‬ ‫لمدة معينة ) ‪.( Build Operate Transfer‬‬ ‫المجلس الشرعي لهيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسـلامية‪-‬ومقـره مملكـة البحـرين – يعـرف بـالايوفي مختصـرا ‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪AAOIFI‬‬ ‫‪2‬‬ ‫المعايير الشرعية – الطبعة نوفمبر ‪ – 2017‬معيار الاستصناع والاستصناع الموازي ‪ -‬ص ‪.176‬‬ ‫‪127‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫تخريجان لبعض الباحث ني‪:‬‬ ‫وقد نحا بعض الباحث ري منحي ري آخرين يف التخري ج الفق يه لعقد ) ‪( B.O.T‬‬ ‫أحدهما ‪ :‬المصلحة المرسلة‬ ‫وهذا المنح الأولى هو ما يراه الدكتور محمد عبد الحليم عمر انطلاق ًا من مقصود ال رشيعة‬ ‫وال يت يمكن تلخصيها فيما ع ري الماوردي بقوله \"الإمامة موضوعة لخلافة النبوة يف حراسة الدين‬ ‫وسياسة الدنيا\" ومن سياسة الدنيا توف ري الخدمات للمواطن ري من خلال إنشاء المرافق‬ ‫والم رشوعات العامة وتشغيلها لمصلحتهم ‪ ،‬ويجوز أن تعهد الحكومة إلى احدى الجهات بإنشاء‬ ‫واستغلال مرفق عام ذا دخل بمقابل يدفعه للمليم يتناسب مع مصلحة المواطن ري‪)1( .‬‬ ‫( والآخر ) انه عقد مستحدث أو عقد مركب يندرج نف م رشوعية أي عقد تتحقق فيه‬ ‫الضوابط ال رشعية‬ ‫رسرعا‪ ،‬إما‬ ‫جائز‬ ‫أن ) ‪( B.O.T‬‬ ‫داود ‪ ،‬وهو‬ ‫يوسف‬ ‫المثاسيتئحهدوث ًاماتترآواهفارلدفيكتهورضوحابسطن‬ ‫وهذا المنح‬ ‫من عدة‬ ‫مركب ًا‬ ‫باعتباره عقدًا‬ ‫ال رشعية‪ ،‬أو‬ ‫العقود‬ ‫باعتباره عقدًا‬ ‫عقود لا يوجد يف أي منها مانع رسر يع وتعد م رشوعات البنية الأساسية من الأولويات لأنها تهدف‬ ‫إلى توف ري المرافق العامة الضورية للمسلم ري بالإضافة إلى إمكانية اشياك أكي من مضف واحد‬ ‫يف تمويلها وتهدف إلى استثمار موارد المصارف وصالح الدولة ويمكن أن يقدم التمويل يف صور‬ ‫متعددة‪)2( .‬‬ ‫تكييف رشع آخر لعقد ) ‪ ( B.O.T‬البوت عل أساس ا ُل ُجعالة‪:‬‬ ‫بالإضافة إلى التكييف ال رش يع السابق لعملية ) ‪ ( B.O.T‬على أساس الاستصناع‪ ،‬كما انتهت له‬ ‫ندوة ال ريكة‪ ،‬والمعاي ري ال رشعية للايو يف‪ ،‬فقد ناقش المعيار ال رش يع رقم ‪ 22‬لايو يف تكييفه رسرعا‬ ‫على أساس الجعالة‪ .‬وقبل رسرح هذا التكييف أورد بيانات موجزة عما جاء عن الجعالة يف‬ ‫كالقراض والمساقاة‬ ‫اعللماىلا يلكإجاورةهووألاك تيقاالمسذاالهإجابراةهتعلمياهماوبإهان‪(.‬أ‪)3‬خذفالشجبعه ًالمأنهصالواليأف نصفلس يهف‬ ‫المذهب‬ ‫جوازه قول الله عز‬ ‫لا يقاس‬ ‫من‬ ‫الله عليه وسلم يوم حن ري (‬ ‫به زعيم )(‪ )4‬وقول النر يت صلى‬ ‫حمل بع ري وأنا‬ ‫وجل ( ولمن جاء به‬ ‫كذا‬ ‫\"فعل كذا و كذا ومن فعل‬ ‫الله عليه وسلم يوم بدر من‬ ‫) وقوله صليى‬ ‫قتل قتيل ًا فله سلبه‬ ‫‪ 1‬د‪ .‬محمد عبد الحليم عمر الجوانب الشرعية الاقتصادية لنظام ) ‪ ( B.O.T‬الحلقة النقاشية ‪ 17‬مركز صالح كامل القاهرة ‪ 2000‬ص‪.13‬‬ ‫‪ 2‬د‪ .‬حسن يوسف داود المصارف الإسلامية والتنمية الصناعية دار الفكر العربي ‪ 1998‬ص ‪.29‬‬ ‫‪ 3‬البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل في المسائل المستخرجة‪ ،‬وضمنه‪ :‬المستخرجة من الأسمعة المعروفة بالعتبية – محمد بـن‬ ‫أحمد بن رشد القرطبي أبو الوليد (أبن رشد ‪-‬ص ‪ -402-401‬دار الغرب الإسلامي‪1408- 1988 -‬هـ‪ -‬الجزء الثامن الجعل والإجارة‪.‬‬ ‫‪ 4‬سورة يوسف الأية ‪.73‬‬ ‫‪128‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وكذا فله كذا وكذا \" (‪ )1‬وإن كان الإمام مالك قد ِكره ذلك فإنما كر ّهه لئلا تفسد نيات الناس يف‬ ‫الجهاد‪ ،‬لا أنه عنده حرام‪ .‬وقوله صلى الله عليه وسلم للنفر من أصحابه الذين رف أحدهم سيد‬ ‫يج من أحياء العرب مروا بهم من لدغة عقرب لدغ بها على قطيع من الغنم‪ ،‬فرقاه‪ ،‬فكأنما‬ ‫نشط من عقال‪ ،‬فسألوه عن ذلك ‪\" :‬قد أصبتم‪ ،‬اقتسموا واضبوا ليى معكم بسهم\"‪.‬‬ ‫ولجوازه أربعة رشوط متفق عليها‪ ،‬وه‪:‬‬ ‫أ) أن يكون الجعل معلوم ًا ‪.‬‬ ‫ب) وأن لا ُينقد ‪.‬‬ ‫ج) وان لا يضب له أجل ‪.‬‬ ‫د) وأن لا يكون للجاعل فيه منفعة إلا بتمامه ‪.‬‬ ‫ه) و رسرط خامس مختلف فيه وهو أن يكون للجاعل فيه منفعة إذا تم ‪.‬‬ ‫وهذه ال رشائط كلها موجودة يف المقارنة على الجعل‪ ،‬فموجب أن يجوز ثم قال ابن رشد(‪ )2‬ردا‬ ‫على من أورد على الجعالة إستمالتها على الغرر (( وأما الجعل فقد جوزته السنة‪ ،‬وأجازته‬ ‫ال رشيعة على ما فيه من الغرر على ال رشوط ال يت ذكرناها وليس من رسروط صحته ما ذكره من أنه‬ ‫لا يجوز إلا يف اليس ري وإن كان قد قاله عبد الوهاب وغ ريه‪ ،‬بل يجوز يف اليس ري والكث ري إذا لم يكن‬ ‫للجاعل فيه منفعة إلا بتمامه)) ‪.‬‬ ‫أما التخريــج ال رشع لعملية ) ‪ ( B.O.T‬عل أساس عقد ال ُجعالة‪ :‬فهو أن الجهة المانحة‬ ‫لامتياز الم رشوع يه الجاعل‪ ،‬وأن المنفذ هو العامل‪ ،‬وهذان الطرفان يف عقد الجعالة لا‬ ‫يحتاجان لمزيد من البيان‪ .‬أما محل الجعالة فهما انجاز البناء‪ ،‬والجعل إما انجاز البناء فهو حت‬ ‫يبلغ الغاية المستهدفة منه وهو تحقيق الغرض من الم رشوع‪ :‬إن كان مرفقا فإنه يصلح‬ ‫للاستخدام أو طريقا فإنه يصلح للاستطراق‪ ،‬أو جشا فإنه يصلح للعبور ‪ ...........‬الخ ‪.‬‬ ‫فأما الجعل فهو هنا ليس نقودًا‪ ،‬ولا أعيانا إنما هو منفعة‪ ،‬والمنفعة تصلح أجرة أو جعل ًا و يه هنا‬ ‫منفعة الم رشوع نفسه حيث توضع تحت تضف العامل ‪ -‬وهو الجهة المنفذة للم رشوع ‪-‬‬ ‫ليحصل من منافع محل الجعالة على ما يقابل جهده‪ .‬وقد ضح صاحب المغ يت(‪ )3‬بأن \"الأجرة‬ ‫تصح أن تكون عينا أو منفعة \" والجعل كالأجرة يف هذاكما لا يخق‪.‬‬ ‫‪ 1‬رواه ابو داوود عن انس كما في منتقى الاخبار ورجال اسناده رجال الصحيح ونصه ‪ :‬فقتل ابو طلحة عشرين رجلًا واخذ اسلابهم ‪.‬‬ ‫‪ 2‬البيان والتحصيل – مرجع سابق –ابر رشد الجد ص ‪.407‬‬ ‫‪ 3‬مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج‪ -‬شمس الدين‪ ،‬محمد بن أحمـد الخطيـب الشـربيني الشـافعي (المتـوفى‪977 :‬هــ)‪ -‬دار‬ ‫الكتب العلمية‪1994-‬م –ص ‪.54‬‬ ‫‪129‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وبما أن الجعل يشيط معلوميته بخلاف العمل إذ تغتفر جهالته مع تحديد الغرض منه فإن‬ ‫هذه المعلومية تتحقق بتجديد مدة الانتفاع‪ .‬على أنه يمكن هنا – كما سبق يف التكييف‬ ‫بالاستصناع أن يحدد الجعل بمبلغ مع تمك ري الجهة المنفذة من تشغيل الم رشوع إلى أن تحصل‬ ‫على ذلك المبلغ و يف هذه الحالة المعلومية بالمبلغ‪ ،‬و يف تلك الحالة المعلومية بمدة الاستصناع‪.‬‬ ‫تمي ني عقد ) ‪ ( B.O.T‬عما يشبهه‬ ‫تب ري مما سبق أن عقد ) ‪ ( B.O.T‬هو عقد عمل مع تأم ري مواد‪ ،‬لإنشاء الم رشوعات وإقامة‬ ‫المرافق‪ ،‬أو لإدارتها وهو يف هذا يشبه عقود الامتياز‪ ،‬وعقود الإدارة ‪.‬‬ ‫مقارنته بعقود الامتياز‪ ،‬وعقود الامتياز أنواع‬ ‫▪ فهناك امتياز استغلال المعادن وما يف معناها وصلة ) ‪ ( B.O.T‬بهذا النوع غ ري قائمة لأن‬ ‫موضوعه استخراج المعادن وحصول صاحب الامتياز على حصة منه‪ ،‬أو على مقابل‬ ‫مستقل‪ ،‬وليس فيه العناض الأساسية من البناء والتشغيل والإعادة ‪.‬‬ ‫▪ وهناك امتياز إنشاء الم رشوعات وهو شديد الصلة بعقد ) ‪ ( B.O.T‬بل هناك تلازم بينهما‬ ‫وفيما يليى جاء عن هذا الامتياز يف المعاي ري ال رشعية ما فيه الكفاية‪ )1(.‬وقد عرف المعيار‬ ‫آرقخمر ل‪2‬إق‪2‬اممةن املرمشعاوي رعييتالع رلشقعيغاةلبل ًالابيالوميفرافعقق ادل اعامتميةازيتالمإنإنشاشاءؤعهلبىمأوناهص\"فاهوتعمقعدينب رة\"ي‬ ‫ال رش يع‬ ‫الدولة‬ ‫وطرف‬ ‫‪.‬‬ ‫صور إمتياز الإنشاء‪:‬‬ ‫▪ أن ين رس الحاصل على الامتياز م رشوعا بمواصفات معينة على أرض للدولة يكون مملوك ًا لها‪،‬‬ ‫وتكون منافعه مملوكة لصاحب الامتياز مدة معينة تعود بعدها للدولة ‪.‬‬ ‫▪ أن ين رس الحاصل على الامتياز م رشوع ًا بمواصفات معينة يكون ملك ًا له ولكن على ارض‬ ‫للدولة وينتفع به مدة معينة ثم ي ّملك إنشاءات الم رشوع إلى الدولة ‪.‬‬ ‫▪ أن ين رس الحاصل على الامتياز م رشوع ًا بمواصفات معينة على ارض للدولة وتكون إنشاءات‬ ‫الم رشوع أيض ًا ملك ًا لها‪ ،‬ويشيكان يف إيرادات الم رشوع حسب الاتفاق‪ ،‬وذلك طوال مدة‬ ‫محددة يتم بعدها تمليك الم رشوع إلى الحاصل على الامتياز ‪.‬‬ ‫و يف الحالات الثلاث ييتب على الامتياز منح الحاصل عليه الحق يف تحصيل الرسوم أو الأجور‬ ‫عن تقديم خدمات الم رشوع للجمهور ‪.‬‬ ‫‪ 1‬المعايير الشرعية رقم ‪ 22‬بشان عقود الامتياز الفقرة ‪.6‬‬ ‫‪130‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫البند الأول ‪ :‬التكييف ال رشع والفقه لعقد إمتياز الإنشاء‬ ‫يختلف التكييف ال رشع لعقود الإمتياز بحسب ما يأن(‪)1‬‬ ‫أ‪ -‬إذا كان اليام الحاصل على إمتياز الإنشاء شاملا للعمل الإنشا يئ وتقديم المواد‪ ،‬فالعقد‬ ‫إستصناع‪ ،‬وهذه يه الصورة الغالبة‪ ،‬وثمنه إنتفاع صاحب الإمتياز بالم رشوع لمدة محددة‬ ‫ب‪ -‬إقذبالكاتنسالليمم رهشللوعدوملنة‪.‬ش ًأ على أرض مستأجرة من الدولة والأجرة تسليم الم رشوع إليها بعد مدة‬ ‫إالجمارشةالريلاعر الض يتواتلاخجّطرةط يلهإاقلامم رةشموباع ننفأوس ته ارلكيمسبلممع يفداالأتجلصااللمحتةف للقتأعلج ريهي‪.‬وولفنأرخضذ‬ ‫معينة فإنها‬ ‫مثالا لذلك‬ ‫الرسوم على المستخدم ري لمنفعتها‪ ،‬مثل بناء جش‪ ،‬أو محطة كهرباء أو مياه أو تعبيد‬ ‫شارع‪ ،‬أو إقامة شبكة المواصلات السلكية‪ .‬لا شك أن الأرض ال يت يقام عليها الم رشوع يف‬ ‫هذه الصور مملوكة للدولة‪ ،‬وإن الجهة صاحبة الإمتياز تستخدمها لبناء الم رشوع أولا‪،‬‬ ‫ولاستغلالها إلى مدة متفق عليها ثانيا‪ ،‬ثم تس ّلم الأرض مع الم رشوع المب يت عليها إلى الدولة‬ ‫يف نهاية الأمر‪.‬‬ ‫أما التكييف ال رشع للمقابل أو الثمن نف عقد الإستصناع يكون عل النحو التال‪:‬‬ ‫يف الحالة ال يت يتم فيها تحديد ثمن إقامة الم رشوع بإستغلاله (الثمن منفعة الم رشوع لعدد‬ ‫أ‪-‬‬ ‫محدد من السنوات) فالعقد يعد عقد استصناع بكافة رسروطه و يتمثل الثمن يف الانتفاع‬ ‫بالم رشوع مدة معلومة قبل تسليمه إلى المستصنع وهو الدولة‪)2( .‬‬ ‫ب‪ -‬أما يف الحالة ال يت يتم فيها تحديد ثمن إقامة الم رشوع بمبلغ ماليى محدد (مقابل‬ ‫الاستصناع)‪ ،‬على أن ييك الم رشوع‬ ‫سبيل‬ ‫على‬ ‫صاحب الإمتياز مدة محددة‬ ‫يف حيازة‬ ‫التوثق والضمان (رهن ًا حيازي ًا لصالح‬ ‫عوض‬ ‫من‬ ‫لحقه يف الحصول على الثمن‬ ‫الصانع)‬ ‫منافع الم رشوع مع حقه يف المقاصة ب ري الثمن وعوض منافع الم رشوع‪ ،‬فإذا حصل على‬ ‫الثمن قبل نهاية المدة رد حيازة الم رشوع لمالكه و يه الدولة وإن لم يحصل على الثمن يف‬ ‫‪ 1‬وقد تناول المجلس الشرعي للايوفي في إجتماعه رقم ‪ 14‬المنعقد في مدينة دبي في الفترة بين ‪ 23 -21‬ربيع الأول ‪1426‬هـ هذا‬ ‫المعيار واقتراحات لجنة المعاييرالشرعية واعتمدت اللجنة الشرعية بعض بنوده بالأغلبية والأخرى بالإجماع وقد قسم المعيار المذكور‬ ‫عقود الإمتياز الى امتياز الإستغلال للمعادن والمياه وغيرها مما يستخرج من باطن الأرض ‪ ،‬وإمتياز الإنشاء وإمتياز الإدارة ‪ .‬والعديد من‬ ‫انواع الامتياز منها إمتياز إستغلال الارض والتكييف الشرعي لعقود إمتياز الإنشاء‪.‬‬ ‫‪ 2‬مستند جعل مقابل الإمتياز للمشروعات هو الانتفاع بالمشروع قبل تسليمه هو ما تقرر من جواز جعل ثمن الأستصناع منفعة المصنوع‪،‬‬ ‫لأن الثمن كما يمكن أن يكون مبلغًا نقدياً يكون منفعة ولو كانت منفعة المصنوع نفسه ولقد تاكدت تلك المشروعية بالقرار‬ ‫الصادر في ندوة البلركة السابعة عشر القرار رقم ‪ 2/13‬ص ‪ . 220‬ومستند الرأي الثاني الوارد في العيار الشرعي ‪ 22‬وهو تحديد‬ ‫ثمن المشروع وتمكين المنشئ للمشروع من النتفاع غلى أن يستكمل ذلك الثمن دون الإكتفاء بمدة معينة هو أنه قدلاتكفي تلك‬ ‫المدة ويكون على هذا الرأي كأن العلاقة علاقة مقاصة بين المبلغ المستحق ثمنًا وما يتم تحصيله من رسوم عن الاستخدام‬ ‫‪131‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫هذه المدة ب يق الم رشوع يف حيازة صاحب الامتياز الصانع (حق التوثق والضمان) حت‬ ‫يستو يف الثمن(‪ )1‬كاملا‪.‬‬ ‫البند الثا نن ‪ :‬تطبيق المؤسسات (ومنها البنوك) عقود إمتياز للانشاء‬ ‫يمكن للمؤسسات تطبيق عقود الإمتياز للانشاء بعلاقة مبا رسرة مع الدولة أو بدخولها طرف ًا ب ري‬ ‫الدولة والطرف الحاصل على الإمتياز وذلك بإستخدام إحدى الصيغ الأتية‪:‬‬ ‫المشاركة‪ :‬يمكن يف عقود الإمتياز تطبيق المشاركة سواء أكانت مشاركة ثابتة أم متناقصة‬ ‫أ‪-‬‬ ‫على النحو التاليى‪:‬‬ ‫‪ -1‬يف المشاركة الثابتة يسهم البنك مع الدولة أو مع الجهة المنفذة للامتياز بحصة من‬ ‫رأس المال اللازم وتبق المشاركة إلى انتهاء المدة المحددة لها ثم يتم تصفيتها ‪.‬‬ ‫ابوبيالعجهحةصاتلهمانتفدذرةي لجلي ًاامإتليىا ازلبدوحلةصةح يتف‬ ‫الدولة‬ ‫يف المشاركة المتناقصة يسهم البنك مع‬ ‫‪-2‬‬ ‫المنفذة‬ ‫راس المال اللازم ويتعهد البنك أو الجهة‬ ‫تتملك الدولة جميع حصص البنك أو الجهة المنفذة للامتياز‪.‬‬ ‫‪ -3‬يف الحالات ال يت تكون المساهمة ب ري الجهة المنفذة للامتياز والدولة يمكن للبنوك‬ ‫والمؤسسات المالية تمويل الجهة الصانعة إما بالمرابحة أو الاجارة تشغيلية أو منتهية‬ ‫بالتمليك ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬الإجارة‪ :‬يمكن تطبيق عقد الإجارة والإجارة المنتهية بالتمليك بإستئجار الحاصل على‬ ‫الإمتياز الأرض من الدولة بقصد البناء عليها ثم إيجار الم رشوع بعد الانتهاء للدولة إيجا ًرا‬ ‫منتهي ًا بالتمليك كما يمكن للحاصل على الإمتياز إجارة الأرض لغ ريه لإنشاء الم رشوع عليها‬ ‫إجارة من الباطن تشغيلية أو منتهية بالتمليك‪ )2(.‬وبناء على ذلك فإن العملية يكون تكييفها‬ ‫الم رشوع‬ ‫عليها‬ ‫متفق عليها لتب يت‬ ‫الصانعة لمدة‬ ‫الجهة‬ ‫آجرت أرضها إلى‬ ‫أن الدولة‬ ‫يس ّلم إلى‬ ‫الذي‬ ‫و يه نفس الم رشوع‬ ‫والأجرة مؤجلة‪،‬‬ ‫المدة‪،‬‬ ‫لصالحها إلى تلك‬ ‫وتستخدمه‬ ‫الدولة بنقل ملكيته إليها يف نهاية العملية‪ .‬وعلى هذا التكييف يكون الم رشوع مملوكا للجهة‬ ‫الصانعة بعد بناءه‪ ،‬ثم تنقل حيازته إلى الدولة باعتبارها أجرة لاستخدام الأرض خلال مدة‬ ‫العقد‪ ،‬فالعلاقة ب ري الدولة والجهة الصانعة يه علاقة المؤجر مع المستأجر‪.‬‬ ‫ج‪ -‬الإستصناع‪ :‬وذلك باعتبار أن الدولة إستصنعت الم رشوع من الجهة الصانعة صاحبة‬ ‫الإمتياز‪ ،‬عليه يكون العقد الأساس يى ب ري الجهت ري هو الاستصناع‪ ،‬باعتبار الدولة مستصنعة‪،‬‬ ‫والجهة صاحبة الامتياز صانعة‪ ،‬وثمن الاستصناع منفعة تشغيل الم رشوع ال يت تنتفع بها‬ ‫الجهة صاحبة الامتياز‪ ،‬وتبق الجهة صاحبة الامتياز باعتبارها الصانعة مستفيدة من‬ ‫‪ 1‬المعايير الشرعية للايوفي طيعة نوفمبر ‪ 2017‬ص ‪ – 599‬هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الاسلامية‪.‬‬ ‫‪ 2‬المعيار الشرعي رقم ‪ 22‬من المعايير الشرعية للايوفي ص ‪ 599‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪132‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الم رشوع على أرض ملك الدولة‪ ،‬فتكون العلاقة ب ري الجهت ري علاقة المستصنع والصانع إلى‬ ‫أن يكتمل الم رشوع وتستكمل الجهة الصانعة استيفاء ثمن الاستصناع‪.‬‬ ‫د‪ -‬أيضا يمكن تطبيق صيغة عقد الإستصناع والإستصناع الموازي بحيث تكون الدولة‬ ‫مستصنع ًا والجهة صاحبة الإمتياز صانع ًا وثمن الإستصناع منافع المصنوع لإستغلالها‬ ‫بتقديمها للمستخدم ري برسوم وأجور‪ ،‬والمؤسسات (البنوك) صانع ًا موازي ًا والحاصل على‬ ‫الإمتياز مستصنع ًا موازي ًا ‪.‬‬ ‫البند الثالث‪ :‬عقود إمتياز الادارة‬ ‫مقارنة عقد البوت بعقود الإدارة‬ ‫أما صلة البوت ) ‪ ( B.O.T‬بعقود الإدارة ف يه واضحة لاشتمال ) ‪ ( B.O.T‬على التشغيل وهو‬ ‫الإدارة‪ ،‬وفيما يليى ما ورد بشأن عقد امتياز الإدارة يف المعيار ال رش يع (‪.)1‬‬ ‫اولا‪ :‬تعريف امتياز الإدارة‬ ‫وقد عرف المعيار ال رش يع عقود الإدارة على النحو التاليى \"ه عقود ب ني الدولة وأشخاص‬ ‫آخرين يتم بموجبها منح حق إدارة مرافق أو منشآت عامة بمقابل محدد لغرض تقديم‬ ‫خدماتها للجمهور بما يحقق المصلحة العامة \"‪.‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬التكييف ال رشع لعقود امتياز الإدارة‪:‬‬ ‫▪ إذا حدد المقابل عن منح امتياز الإدارة بمبلغ مقطوع أو بنسبة من إجماليى الإيراد فان العقد‬ ‫ب ري الدولة وصاحب الامتياز عقد إجارة و يف هذه الحالة يحق للجهة المانحة لامتياز الإدارة‬ ‫تحصيل رسوم عن منح الامتياز وتكون من قبيل الأجرة المقدمة‪ ،‬بالإضافة إلى المقابل‬ ‫المستحق عن مدة الامتياز ‪.‬‬ ‫▪ وإذا حدد المقابل بنسبة من الأرباح (صا يف الإيراد بعد المضوفات والمخصصات) فإن العقد‬ ‫ب ري الدولة وصاحب الامتياز عقد المضاربة ورأس مالها هو أصل المرفق أو الم رشوع ‪.‬‬ ‫و يف كلتا الحالت ري المذكورت ري فان العقد ب ري صاحب الامتياز والمستفيدين من المرفق والم رشوع‬ ‫هو عقد إجارة أو عقد مضاربة حسب طبيعة النشاط ‪.‬‬ ‫ثالثا‪ :‬إنهاء مدة عقد امتياز الإدارة‬ ‫امتياز الإدارة عقد مؤقت بالمدة المحددة يف منحه‪ ،‬وهو قابل للفسخ من قبل الدولة بمخالفة‬ ‫‪ 1‬المعيار الشرعي رقم ‪ 22‬بشان عقود الامتياز الفقرة ‪.15‬‬ ‫‪133‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫صاحب الامتياز لل رشوط‪ ،‬أو إخلاله بالاليامات المحددة يف العقد‪ ،‬ويحق لصاحب الامتياز‬ ‫التخليى عنه ب رشط اتخاذ الإجراءات ال يت يتحقق بها عدم الإخلال بأداء الخدمات للجمهور ‪.‬‬ ‫البند الأول‪ :‬تحديد أسعار الخدمات‬ ‫يحق للجهة المانحة لامتياز الإدارة تحديد أسعار الحصول على الخدمات محل الامتياز‪ ،‬وتعديل‬ ‫الأسعار على نحو يحقق العدالة والمصلحة المشيكة لصاحب الامتياز والمستفيدين من‬ ‫خدمات المرافق أو المنشات‪.‬‬ ‫أولا‪ :‬مراعاة الاشياطات‬ ‫يحق للجهات المانحة لامتياز الإدارة أو من تنيبه‪ :‬قيام بالمراقبة والتفتيش للتثبت من مراعاة‬ ‫الاشياطات والمواصفات المبينة يف عقد الامتياز مع توقيع الجزاءات الرادعة عن الإخلال بها‬ ‫والمحددة يف العقد ‪.‬‬ ‫ثانيا‪ :‬مقارنة عقد البوت ‪ BOT‬مع عقد الاستصناع‬ ‫سبقت الإشارة إلى أن إنشاء خدمات البنية الأساسية ال يت يه المجال لتطبيق هذا العقد تتطلب‬ ‫أعمالا إنشائية ومواد تستخدم يف الإنشاء‪ .‬وهذا شأن عقد الاستصناع يف الفقة الإسلا يم (أو عقد‬ ‫المقاولة مع قيام المقاول بالعمل وتأم ري المواد) ‪.‬‬ ‫والحكم ال رش يع لعقد الاستصناع أو عقد المقاولة هو انه م رشوع رسريطة معلومية الثمن سواء‬ ‫عجل أو تم تأجيله أو تقسيطه‪ .‬وقد صدر بشان عقد الاستصناع قرار(‪ )1‬من المجمع برقم ‪65‬‬ ‫(‪ )7/3‬نصه بعد الديباجة‪:‬‬ ‫أولا‪ :‬إن عقد الاستصناع وهو عقد وارد عل العمل والع ني نف الذمة – ملزم للطرف ني إذا‬ ‫توافرت فيه الأركان وال رشوط‪.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬يشيط نف عقد الاستصناع ما يل‪:‬‬ ‫أ‪ -‬بيان جنس المستصنع ونوعه وقدره وأوصافه المطلوبة ‪.‬‬ ‫ب‪ -‬أن يحدد فيه الأجل ‪.‬‬ ‫ثالث ًا‪ :‬يجوز نف عقد الاستصناع تأجيل الثمن كله‪ ،‬أو تقسيطه إلى أقساط معلومة لآجال محددة‪.‬‬ ‫‪ 1‬إجتماع مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنعقد في دورة مؤتمره السادس بجدة في المملكة العربية السعودية من ‪ 12-7‬ذي القعدة‬ ‫‪ 1412‬الموافق ‪ 14 - 9‬أيار (مايو) ‪1992‬م‪.‬‬ ‫‪134‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫رابع ًا‪ :‬يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع رسرط ًا جزائي ًا بمقتص ما اتفق عليه العاقد ما لم تكن‬ ‫هناك ظروف قاهرة ‪.‬‬ ‫وقد سبق بيان إن عقد ) ‪ ( B.O.T‬هو احد صور عقد الاستصناع أو المقاولة(‪ ،)1‬وقد استوف‬ ‫رسروطهما‪ ،‬مع قبول المبدأ ال رش يع الذي سبق تقريره يف تكييف هذا العقد‪ ،‬وهو أن يكون الثمن‬ ‫استخدام المصنوع أو محل المقاولة قبل تسليمه إلى المستصنع‪ ،‬وعليه فإن الحكم ال رش يع لهذا‬ ‫العقد هو أنه م رشوع(‪ .)2‬تناول قانون المعاملات المدنية السودا يئ بتفصيل عقد المقاولة‬ ‫وضمنها تعريف العقد و رسروطه واليامات المقاول يف ‪ 22‬مادة وقد رأينا الربط بينها وب ري هذه‬ ‫التعريفات ال رشعية ورأينا أن التعريف السودا يئ أشمل ويغ يط معاملات الاستصناع ضمن هذه‬ ‫البنود ولو لم ي رش الى عقد الإستصناع ضاحة(‪.)3‬‬ ‫وقد أشار قرار مجمع الفقه الإسلا يم الدوليى (المجمع) رقم ‪ ) 14/3 ( 129‬بشان عقد المقاولة‬ ‫والتعم ري‪ ،‬حقيقة تكييف صوره إلى ) ‪ ( B.O.T‬مع توصية بآخر القرار ‪ ،‬نصها‪:‬‬ ‫\" يوض المجمع بدراسة بعض صيغ عقود المقاولات‪ ،‬من مثل ما يسمى ) ‪ (B.O.T‬أي بناء‬ ‫وتملك وإدارة ونقل ملكية \"‬ ‫عليه وباسقاط هذه المباديء ال رشعية على عقود البوت ال يت تنفذها الجهات الدولية كالبنك‬ ‫الدوليى والتعريف الوارد عن منظمة الامم المتحدة للتنمية الصناعية (يونيدو) والارشادات بشأن‬ ‫عقود البوت لا تختلف يف بنودها الجوهرية مع احكام عقود الاستصناع ال رشعية ذلك أن الجهة‬ ‫صاحبة الامتياز بصفتها الصانعة تقوم بإنشاء الم رشوع على أرض الدولة وفق رسروط ومواصفات‬ ‫يتم الاتفاق عليها ب ري الدولة بصفتها مستصنعة وب ري ال رشكة صاحبة الامتياز بصفتها الصانعة‪.‬‬ ‫ثم تقوم الجهة صاحبة الامتياز بتعي ري المقاول ري والاستشاري ري بالاتفاق مع الدولة وموافقتها‬ ‫على المقاول والاستشاري للم رشوع ‪.‬‬ ‫‪ 1‬جاء عقد المقاولة في قانون المعاملات المدنية السوداني ‪ 1984‬ضمن المواد من ‪ - .399 -378‬المنشور بالجريدة الرسمية ‪1984-2-14‬‬ ‫الباب الثاني عشر الفصول من الأول الى الخامس‪.‬‬ ‫‪ 2‬لم يناقش قانون المعاملات المدنية ‪ 1984‬عقد الاستصناع ولكن تناول بتفصيل عقد المقاولة وعرّف القانون عقد المقاولة‬ ‫كالتالي(المقاولة عقد يتعهد أحد الطرفين بمقتضاه أن يصنع شيئاّأو يؤدي عملّا لقاء مقابل يتعهد به الطرف الأخر)‪.‬حددت المادة ‪380‬‬ ‫شروط عقد المقاولة كالتالي(يجب أن يتضمن عقد المقاولة وصف محله وبيان نوعه وقدره وطريقة أدائه ومدة إنجازه وتحديد ما يقابله‬ ‫من مقابل‪ -‬يجب أن تكون عقود المقاولة كتابة وتجدد كتابة) ‪.‬‬ ‫‪ 3‬حددت المادة ‪ 380‬شروط عقد المقاولة كالتالي (يجب أن يتضمن عقد المقاولة وصف محله وبيان نوعه وقدره وطريقة أدائه ومدة‬ ‫إنجازه وتحديد ما يقابله من مقابل‪ -‬يجب أن تكون عقود المقاولة كتابة وتجدد كتابة)‪.‬‬ ‫‪135‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫المطلب الثا نن‪ :‬الغرر نف عقود البوت‬ ‫والنقطة الثانية شبهة الغرر يف عقود البوت‪ ،‬من حيث إن مقصود الجهة الصانعة من تشغيل‬ ‫الم رشوع أن تحصل على موارد مالية من خلال رسوم تفرضها على الذين يستخدمون الم رشوع‬ ‫(مثل المرور على الجش أو الشارع) أو يستهلكون ما يوفر لهم الم رشوع (مثل الكهرباء أو الماء)‬ ‫وإن هذه الموارد المالية غ ري معلومة عند العقد‪ ،‬وإنما تقدرها الجهة الصانعة ظنا منها بأنها‬ ‫سوف تحصل على ما يغ يط تكاليف الم رشوع مع ربح زائد ولكن لا يدري أحد هل يتحقق أملها‪.‬‬ ‫والجواب عن هذه الشبهة أن ثمن الاستصناع ليس تلك الموارد المالية المظنونة‪ ،‬وإنما هو‬ ‫منفعة الم رشوع‪ ،‬و يه منفعة مستقلة معلومة لها قيمة‪ ،‬وهذا مثل أن يشيى رجل مجمع ّا سكنيا‬ ‫لتأج ري شققه‪ ،‬فإنه لا يدري عند رسراء المج ّمع كم سيحصل عليه من أجرة‪ ،‬ولكن ذلك لا يوجب‬ ‫الغرر‪ ،‬لأن الذي اشياه هو منفعة المجمع و يه منفعة مستقلة وليس محل الإجارة الموارد‬ ‫المالية ال يت يتوقع الحصول عليها من خلال إجارة شققه‪.‬‬ ‫الأطراف ذات الصلة بعقد الـ ) ‪ ( B.O.T‬والعلاقات بينهما‪)1( :‬‬ ‫هناك عدة أطراف يشملها عقد ال ) ‪ ( B.O.T‬وفيما يليى إجمالا و يه‪ :‬الدولة‪ ،‬وال رشكة المنفذة‬ ‫والمستخدمون للم رشوع ‪.‬‬ ‫أولا ‪ :‬حقوق وواجبات الدولة ( أو الجهة مانحة الامتياز ) لعقد الـ ( ‪( B.O.T‬‬ ‫اليام الإدارة بتنفيذ العقد وفق ًا لما تم الاتفاق عليه مع صاحب حق الامتياز مع توافر مبدأ حسن‬ ‫النية واحيام رسروط العقد بقيامها بتنفيذ الياماتها وتسهيل قيامه بإنشاء وإدارة الم رشوع بمجرد‬ ‫إبرام العقد‪ ،‬ومنها إصدار الياخيص والموافقات اللازمة واحيام المدد المقررة والمتفق عليها يف‬ ‫العقد ‪.‬‬ ‫▪ حق الجهة مانحة الامتياز يف الرقابة على أداء الم رشوع لخدماته وفق ما تم الاتفاق عليه ‪.‬‬ ‫▪ حق جهة الإدارة يف اسيداد الم رشوع قبل انتهاء مدة العقد إذا اخل المليم بواجباته ال يت تم‬ ‫الاتفاق عليها وحقها يف تعديل العقد أو توقيع جزاءات نظ ري هذا الإخلال ‪.‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬حقوق وواجبات منفذ عقد الـ ) ‪ \" ( B.O.T‬رشكة الم رشوع \"‬ ‫هناك حقوق وواجبات لمنفذ عقد ال ) ‪ ( B.O.T‬بموجب مقتص العقد بينه وب ري الجهة المانحة‬ ‫بالإضافة إلى القواعد القانونية العامة المنظمة لذلك وتتمثل هذه الحقوق والواجبات فيما يليى‪:‬‬ ‫▪ الحصول على المقابل الماليى للعقد مقابل تنفيذ الم رشوع وإدارته وتقديم خدماته ‪.‬‬ ‫‪ 1‬التمويل المصرفي لمشروعات ) ‪ ( ( B.O.T‬مرجع سابق ) ‪.‬‬ ‫‪136‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫▪ يراع يف ) ‪ ( B.O.T‬ضمان التوازن الماليى للعقد‪ ،‬المادة ‪ 147‬من القانون المد يئ المضي فإذا‬ ‫تنفيذ الاليام‬ ‫توقعها وترتب على حدوثها أن‬ ‫الوسع‬ ‫السمتثينائصيبةحعمامسةت لحميليًا‪،‬كنص يافر‬ ‫طرأت حوادث‬ ‫فادحة‪ ،‬جاز‬ ‫للمدين بحيث يهدده بخسارة‬ ‫مرهق ًا‬ ‫التعاقدي‪ ،‬وان‬ ‫الللمقاعق يوضلتبويع ًاق لعلباظرطلو ًا كفلوابتعفاد اقليموخاالزنةفب رذليكم‪.‬صلحة الطرف ري أن يرد الاليام المرهق إلى الحد‬ ‫▪ عدم جواز التنازل عن العقد إلا بموافقة الجهة مانحة الاليام ‪.‬‬ ‫▪ الاليام بتشغيل الم رشوع وتنفيذه وفق المواصفات المتفق عليها ‪.‬‬ ‫▪ الاليام بإجراء الصيانة اللازمة للم رشوع‪ ،‬وأيض ًا نقل التكنولوجيا وتدريب العامل ري عليها ‪.‬‬ ‫▪ مراعاة القواعد الأساسية يف تشغيل وإدارة الم رشوع ومنها مبدأ المساواة أمام المنتفع ري‬ ‫بخدماته ‪.‬‬ ‫حقوق وواجبات المستخدم ني للم رشوع (‪: )1‬‬ ‫▪ سداد المقابل المادي للانتفاع بالخدمة ‪.‬‬ ‫▪ عدم المغالاة يف أسعار الخدمات ال يت يؤديها المرفق تحت إدارة المليم‪ ،‬وقضية التسع ري يتم‬ ‫الاتفاق عليها مع الجهة مانحة الاليام من البداية وتحد مدى حرية المليم وحدوده يف‬ ‫التسع ري ‪.‬‬ ‫▪ أن يؤدي الم رشوع خدماته إلى المنتفع ري حسب ما تنص عليه رسروط العقد الم ريم بينه وب ري‬ ‫الجهة مانحة الاليام‪ ،‬وطبيعة العمل المنوط به تنفيذه وما ينظمه من قوان ري مع ضمان‬ ‫مبدأ المساواة ب ري المنتفع ري ‪.‬‬ ‫ملاءمة عقد البوت ) ‪ ( B.O.T‬نف استئجار أرا نض الأوقاف لاتفاقه مع طبيعتها‬ ‫الوقفية بسبب الطبيعة الخاصة‬ ‫الأرا يض‬ ‫وتطوير‬ ‫) ‪ ( B.O.T‬ملائم للتطبيق يف استثمار‬ ‫عقد‬ ‫إن‬ ‫يشيى ولا يجوز التضف إلا يف‬ ‫يباع ولا‬ ‫وقف ًا لا‬ ‫منع التملك والتمليك لها بعد جعلها‬ ‫و يه‬ ‫بها‬ ‫منافعه أما أصله فهو محبوس على ملك الله تعالى ‪.‬‬ ‫وإذا رو يع أن التخري ج الفق يه الواضح لهذا العقد بأنه استصناع فإن المستصنع يملك المصنوع‬ ‫وهو يف ذمة الصانع‪ ،‬والمستصنع هنا جهة الوقف ‪ -‬على سبيل الحيازة والتضف الملائم للوقف‬ ‫فيتم البناء هكذا ‪.‬‬ ‫ويحصل التشغيل بإدارة الوقف وهو الشأن فيمن يتولى النظارة ثم عليه تقع الإعادة إلى جهة‬ ‫الوقف ‪.‬‬ ‫‪ 1‬المستخدمون ليسوا طرفًا في العقد ولكن يحق لهم اللجوء الى الجهة مانحة الامتياز او القضاء في حالة اخلال الملتزم بواجباته ‪.‬‬ ‫‪137‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫ملاءمة ( البوت ) لإنشاء المرافق العامة‪:‬‬ ‫أما بالنسبة للمرافق العامة فهو ملائم لإبعاد الصفة التجارية عنها وحمايتها من التحكم والاحتكار‬ ‫أو عدم المساواة يف الحصول على خدماتها ومنافعها ‪.‬‬ ‫يف ح ري أن تطبيق عقد ) ‪ ( B.O.T‬يف استثمارها وتطويرها أو إنشائها يبق على صفة العمومية‬ ‫لها ويساعد على تنميتها دون تحميل الدولة تكاليف مالية ‪.‬‬ ‫المطلب الثالث‪ :‬حقوق الامتياز المصاحبة لعقود البوت )‪(Concession‬‬ ‫إن عقود البناء والتشغيل يصحبها عادة حق الامتياز الذي تمنحه الحكومة للجهة الصانعة‪،‬‬ ‫فلابد من إلقاء نظرة على هذا الحق‪ .‬إن حق الامتياز ترجمة للاصطلاح الإنكل ريي‬ ‫)‪ (concession‬وقد عرفته اللغة القانونية الإنكل ريية بما يأ يئ‪A grant, ordinarily )1):‬‬ ‫‪\" applied to the grant of specific privileges by a government.‬هو عطاء‪ ،‬وعادة‬ ‫هو عطاء استحقاقات خاصة من قبل الحكومة\"‬ ‫وإن هذا التعريف‪ ،‬وإن كان عاما جدا يف ظاهره‪ ،‬ولكن مفهومه المتعارف هو أن تمنح الحكومة‬ ‫حقا للمعط له يحق له من خلاله أن يستفيد ببعض استحقاقات الحكومة‪ ،‬مثل فرض الرسوم‬ ‫على من يمر على الشوارع المعبدة‪ ،‬والحصول عليها‪ .‬وليس من الضوري أن يمنح حق الامتياز‬ ‫لجهة من أجل دخولها يف عقد البناء والتشغيل‪ ،‬بل قد يعط هذا الحق لجهة بعد أن تب يت‬ ‫الحكومة الم رشوع على نفقتها‪ ،‬مثلا قد تب يت الحكومة الشارع بنفسها‪ ،‬ثم تع يط حق الامتياز‬ ‫لجهة مقابل مبلغ مقطوع‪ ،‬ثم إن الجهة صاحبة الامتياز تقوم بتشغيل الشارع وتتقاض الرسوم‬ ‫من المارين على الشارع وإن هذه الحالة تحتمل وجه ري‪:‬‬ ‫الأول‪ :‬أن يعت ري هذا العقد بيعا للرسوم المتوقع حصولها من السيارات والعربات ال يت تمر على‬ ‫الشارع‪ .‬والعقد على هذا الاعتبار باطل‪ ،‬فإنه بيع نقود بنقود مؤجلة بتفاضل وغرر‪.‬‬ ‫الامتياز‬ ‫تملكه‪ ،‬فالجهة صاحبة‬ ‫إ ّنقبهالتتالقاحكوضمالةرالس يوتم‬ ‫من‬ ‫إجارًة للشارع‬ ‫والثا نن‪ :‬أن يكون العقد‬ ‫بالمرور‬ ‫من العربات ال يت تنتفع‬ ‫ث ّم‬ ‫مدة معلومة‪،‬‬ ‫تملك منفعة الشارع إلى‬ ‫عليه‪ ،‬وتقاض الرسوم يف هذه الحالة ُيشبه الإجارة من الباطن‪ ،‬و يه جائزة عند المالكية‬ ‫والشافعية سواء كانت الأجرة يف الباطن زائدة على الأجرة ال يت يدفعها المستأجر الأول إلى‬ ‫المالك‪ ،‬وهو المختار عند الحنابلة‪ ،‬أما الحنفية‪ ،‬فذهبوا إلى أن الزيادة لا تطيب للمستأجر‬ ‫الأول‪ ،‬وهو رواية عن الإمام أحمد أيضا)‪ ،)2‬ولكن ذكر الحنفية أن الزيادة تطيب يف حالت ري‪.‬‬ ‫‪1 Black’s Law Dictionary 5th Edition, p.262‬‬ ‫‪ 2‬راجع المغنى لابن قدامة ج‪ 6:‬ص‪ ،53:‬دار الكتب العربية بيروت‪ ،‬والموسوعة الفقهية الكويت ج‪ 1:‬ص‪.267:‬‬ ‫‪138‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الأول‪ :‬أن تكون الأجرة ال يت يتقاضاها المستأجر الأول بغ ري جنس الأجرة ال يت يدفعها إلى المالك‪.‬‬ ‫زيادات‬ ‫الشارع‬ ‫يف‬ ‫الع ري المؤجرة زيادة (‪ ،)1‬وإن أصحاب الامتياز ُيحدثون‬ ‫أن يحدث يف‬ ‫والثانية‪:‬‬ ‫فلو فعلوا ذلك تطيب الزيادة لهم عند الحنفية ايض ًا‪.‬‬ ‫أجل تشغيله‪،‬‬ ‫كث رية من‬ ‫وطرح هذين الاحتمال ري أمام العلماء للب ّت فيهما والظاهر أن الاحتمال الثا يئ (أعت كون هذا العقد‬ ‫إجارة للشارع) هو الراجح لأن الحكومة حينما تعط حق الامتياز‪ ،‬فإنها ليست لها عقد إجارة مع‬ ‫أي أحد‪ ،‬حت يقال إنها باعت النقود بالنقود‪ ،‬فالظاهر أنها آجرت منفعة الشارع إلى صاحب‬ ‫الامتياز نعم يجب على الحكومة أن تضع رسروطا على صاحب الامتياز ل يك لا ُيجحف يف فرض‬ ‫الرسوم على المستفيدين‪ ،‬وإن وضع هذه ال رشوط ليس بصفة كون الحكومة عاقدة‪ ،‬وإنما هو‬ ‫بصفة كونها حكومة راعية لمصالح العامة‪ ،‬أما يف عقد البناء والتشغيل‪ ،‬فإن هذا الحق الذي هو‬ ‫عبارة عن منفعة الم رشوع أصبح ثمنا للاستصناع وهو جائز كما حققنا فيما سبق‪ ،‬وإن هذا‬ ‫التكييف الذي ذكرناه موافق لما جاء يف قرار الندوة الفقهية الثالثة ع رشة لمجموعة ال ريكة‬ ‫المنعقدة يف جدة بتاري خ ‪ 6‬و‪ 7‬من شهر رمضان سنة ‪1418‬ه ونص القراركما يليى‪:‬‬ ‫\"فإذا كان محل عقد الامتياز إقامة م رشوع فيه مبان ومع ّدات تكلف أموالا تزيد كث ريا عن قيمة‬ ‫الأرض وذلك كبناء جش‪ ،‬أو إنشاء محطة كهرباء أو مياه أو تعبيد طريق‪ ،‬فإن العلاقة ب ري الدولة‬ ‫(مانحة الامتياز) وصاحب الامتياز يمكن أن تكون علاقة استصناع والثمن فيه هو الانتفاع‬ ‫بالم رشوع مدة معلومة‪ ،‬ولاب ّد أن تكون رسوم الانتفاع عادلة وغ ري مجحفة بمستخد يم‬ ‫الم رشوع\"(‪.)2‬‬ ‫غ ري أن بعض المشارك ري يف الندوة اقيحوا تعديلا يف العقد‪ ،‬بأن يكون ثمن الاستصناع مبلغا‬ ‫مقطوعا‪ ،‬ونص رأيهم ما يليى‪:‬‬ ‫\"ورأي بعض الفقهاء المشارك ري يف الندوة‪ ،‬أن الأولى تحديد ثمن الاستصناع بمبلغ مع ري يغ يط‬ ‫تكاليف الم رشوع وربح صاحب الامتياز‪ ،‬مع تمكينه من استغلاله المدة ال يت يحصل بها على‬ ‫ذلك المبلغ‪ )3(\".‬وإنما اقيح هؤلاء الفقهاء ذلك تفاديا للشبهه ال يت ذكرناها يف تكييفه على أساس‬ ‫كون المنفعة ثمن الاستصناع‪ ،‬ولا شك أن ذلك أولى وأبعد عن الشبهات‪ ،‬ولكن يجب يف هذه‬ ‫الحالة أن يكون هناك عقدان منفصلان‪ :‬الأول عقد الاستصناع بمبلغ معلوم‪ ،‬والثا يئ إجارة‬ ‫الم رشوع لمدة معينة بنفس المبلغ‪ ،‬وتقع المقاصة بينهما عند انتهاء المدة‪.‬‬ ‫‪ 1‬الفتاوى الهندية كتاب الإجارة‪ ،‬باب ‪ ،7‬ج‪ 8:‬ص‪ 425:‬ودرالمحتار ‪ 29:6‬باب ما يجوز من الإجارة الخ‪.‬‬ ‫‪ 2‬فتاوى ندوات البركة ص‪ 220:‬الطبعة الخامسة جدة ‪1418‬ه قرار رقم ‪.2\\13‬‬ ‫‪ 3‬فتاوى ندوات البركة ص‪ 220:‬الطبعة الخامسة جدة ‪1418‬ه قرار رقم ‪.2\\13‬‬ ‫‪139‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وقد طرح يف تلك الندوة تكييف آخر لعقد البناء والتشغيل‪ ،‬وذلك مذكور يف آخر قرار الندوة بما‬ ‫نصه‪\" :‬ورأى البعض إمكان تخري ج هذا العقد على أساس الإقطاع لصاحب الامتياز إقطاع انتفاع‬ ‫لمدة معينة‪ ،‬ثم تؤول المنشأة بعدها إلى الدولة\"‪ ،‬وليى يف هذا التكييف نظر‪ ،‬فإن الإقطاع يكون‬ ‫بغ ري عوض‪ ،‬ولو كان ذلك إقطاع انتفاع لمدة معينة لما وجب عليه أن ييك الم رشوع لصالح‬ ‫الدولة المقطعة‪ ،‬ولو اشيط ذلك عليه صار عقد معاوضة‪ ،‬دون إقطاع‪ .‬فيؤول الأمر إلى كونه‬ ‫إجارة أو استصناعا كما حققناه من قبل‪.‬‬ ‫المطلب الرابع‪ :‬أهم رشوط وجزئيات تنفيذ عقود البوت ‪BOT‬‬ ‫وبعد الفراغ من تكييف عقود البناء والتشغيل‪ ،‬نريد أن نتعرض لبعض الجزئيات المتعلقة بها‪:‬‬ ‫‪ -1‬الإ رشاف الحكوم عل الم رشوع‬ ‫قد ذكرنا يف أول هذ البحث أن مقصود الحكومة من الدخول يف عقود البناء والتشغيل هو أن‬ ‫ُينشأ م رشوع من مشاري ع القطاع العام بتمويل القطاع الخاص‪ ،‬وما دام أن المقصود إنشاء‬ ‫م رشوع لصالح القطاع العام‪ ،‬فإن الحكومة بعد الدخول يف هذا العقد لا تجلس منعزلة عن‬ ‫كيفية إنجاز الم رشوع‪ ،‬بل إنها ت رشف على جميع مراحل الإنجاز إ رسرافا دقيقا‪ ،‬ل يك ينشأ الم رشوع‬ ‫حسب متطلباتها‪ ،‬وموافقا للمواصفات ال يت اتفق عليها يف العقد‪.‬‬ ‫وبما أن العلاقة ب ري الدولة والجهة الصانعة – حسبما حققناه فيما سبق – علاقة المستصنع‬ ‫بالصانع‪ ،‬فمن طبيعة هذه العلاقة أن يكون المستصنع ي رشف على مراحل إنجاز الم رشوع‪ ،‬فلا‬ ‫مانع من ذلك رسرع ًا‪.‬‬ ‫‪ -2‬طرق التمويل الت تستفيد بها الجهة الصانعة‬ ‫ثم إن عقود البناء والتشغيل تتعلق عادة بمشاري ع كب رية تتطلب أموالا هائلة‪ ،‬وقد لا تستطيع‬ ‫الجهة الصانعة أن تتحمل هذه النفقات من جيبها الخاص‪ ،‬فتحتاج إلى تمويل من المؤسسات‬ ‫المالية على أساس القروض الربوية‪ ،‬أو من الشعب على أساس إصدار السندات الربوية‪ ،‬وكل‬ ‫ذلك حرام يف ال رشيعة الإسلامية لحرمة الربا‪ ،‬فما هو البديل لتمويل الجهة الصانعة؟‬ ‫والجواب‪ :‬أن الجهة الصانعة يمكن لها أن تستفيد بأي طريق من طرق التمويل الإسلا يم من‬ ‫المشاركة‪ ،‬والمرابحة‪ ،‬والإجارة وما إلى ذلك‪ .‬أما المرابحة فيمكن تطبيقها يف جزئيات الم رشوع‪،‬‬ ‫فيمكن أن تشيي المواد الخام للم رشوع عن طريق المرابحة‪ ،‬كما يمكن أن توفر الآلات ومعدات‬ ‫للم رشوع‪ ،‬بأن تشارك مؤسسة أو مؤسسات مالية بطريق التمويل المجمع يف الم رشوع‪ ،‬وقد‬ ‫تمخضت الفكرة عن برنامج رسراكة ب ري القطاع العام والخاص تعت ري رسراكة ذكية يستفيد منها‬ ‫جميع الأطراف فالقطاع العام أو الحكومات بمعت أكي دقة تحقق لشعبها نمو يف القطاعات‬ ‫‪140‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫المختلفة وبناء البنية التحتية للدولة وتوف ري ما يحتاج اليه المواطن من كهرباء ومياه وغاز بينما‬ ‫يحقق القطاع الخاص المصلحة المادية وكذلك توف ري الخ رية اللازمة للقطاع العام(‪ )1‬وتعت ري هذه‬ ‫ال رشاكة من اهم الطرق لتوف ري التمويل باقل نسب فوائد كما توفر أيض ًا الخ ريات لدى القطاع‬ ‫الخاص ووضعها ب ري يدي القطاع العام دون مقابل يذكر هذا بالإضافة للشعة يف التنفيذ‬ ‫والانجاز‪ ،‬ومن هذه ال رشاكة فإننا نرى هناك حقوق لكل من صاحب الامتياز والمستثمر و يه ال يت‬ ‫تشجع المستثمرين للدخول يف المشاري ع وتتمثل باختصار فيما يليى‪ :‬الحقوق ‪:‬‬ ‫‪ )1‬استغلال الم رشوع طوال مدة الامتياز والحصول على عوائد التشغيل‪.‬‬ ‫‪ )2‬احتكار إنشاء الم رشوع ما لم يكن هناك ما يحول ذلك ومن ثم فلا يجوز قيام م رشوع آخر‬ ‫منافس ويع يت هذا أن يكون الامتياز مطلق ًا‪.‬‬ ‫‪ )3‬عدم قيام الدولة المانحة للامتياز بإصدار أي ت رشيعات مقيدة لصاحب الامتياز‪.‬‬ ‫‪ )4‬عدم إنهاء الامتياز أو إلغاءه من جانب الحكومة منفردة ‪.‬‬ ‫‪ )5‬تحصيل الرسوم المفروضة على استخدام الم رشوع بواسطة المستثمر والحق يف‬ ‫استخدامها لتغطية تكاليفه‪.‬‬ ‫على المستثمر اليامات أهمها‪ )1( :‬بناء الم رشوع وتشغيله طبق ًا للمواصفات المتفق عليها‪)2( .‬‬ ‫الاليام بال رشوط المتعلقة بالحفظ على الأمن والآداب العامة ومتطلبات الحفاظ على البيئة‪.‬‬ ‫(‪ )3‬رد الم رشوع إلى الدولة بدون مقابل و يف حالة طيبة بعد انتهاء فية الامتياز‪.‬‬ ‫أول ًا‪ :‬نظام ‪ B.O.T‬نظام تعاقدي‬ ‫إذ ينشأ بتوافق إرادت ري – أو أكي – على إنشاء م رشوع مع ري‪ ،‬بتمويل من المستثمر‪ ،‬على أن يكون‬ ‫حالة جيدة تسمح‬ ‫المالك يف‬ ‫ثم يعيده إلى‬ ‫محددة‪،‬‬ ‫لباهستحمقرارإ اداسرتتهغ‪،‬لالوهج يمتستعاقئبلدًاه‪،،‬وهخلذاا اللمفعيةت‬ ‫أثر مع ري‪ ،‬فتوافقتا‬ ‫إلى إحداث‬ ‫إرادت ري اتجهتا‬ ‫يفيد أن‬ ‫عليه‪ ،‬بالصيغة المناسبة‪ ،‬بعد أن تراضيا على جميع أركان الاتفاق المن رس له‪ ،‬وليس العقد إلا‬ ‫ذلك (‪ ،)2‬ولا يغ ري من هذه الحقيقة وجود اتفاقات فرعية عديدة‪ ،‬كاتفاق اليخيص الذي ت ريمه‬ ‫‪1 (Jeffrey Delmon- Private Sector Investment in Infrastructure – second edition –Kulmwer Law International -‬‬ ‫‪2009. (PPP) an apprevation referred to Public Private Partnership defined as (an arrangements between‬‬ ‫‪public and private entities for the delivery of infrastructure services and are seen as a way of raising‬‬ ‫‪additional funds for infrastructure investment but more importantly as a means to extend or leverage better‬‬ ‫)‪budget funding through efficiency gains.‬‬ ‫‪ 2‬راجع في تعريف العقد كتاب مقدمة الشريعة الإسلامية‪ .‬دراسة في الفقه الإسلامي وأبرز قواعده ونظرياته الكبرى‪ .‬نشر دار‬ ‫النهضةالعربية‪ .‬القاهرة ‪ 2007‬ص ‪ 373‬وما بعدها‪ .‬والمصادر المشار إليها فيه‪ .‬ولا ينفي الصفة التعاقدية عن اتفاق الإدارة مع‬ ‫شركةالمشروع أن يتخذ التعبير عن الإدارة – خصوصا من جانب الإدارة أشكالا غير معهودة في العقود الخاصة البسيطة‪ ،‬وكما تقول‬ ‫محكمةالقضاء الإداري المصرية في حكمها الصادر بتاريخ ‪ 23‬ديسمبر ‪ 1956‬فإن \" التعبير عن إرادة جهة الإدارة غالبا ما يتم في‬ ‫شكل عمليةمركبة متشابكة‪ ،‬وقد يكون على مراحل متعددة‪ ،‬في فترات متلاحقة‪ ،‬على حسب الأحوال‪ ،‬وعادة ما يسبق ذات التصرف‬ ‫الذي يتمبمقتضاه إبرام العقد الإداري طائفة من الإجراءات والتدابير التي تمهد وتهيئ لمولد ذلك التصرف‪ ،‬الذي قد تعقبه طائفة‬ ‫أخرى منتدابير‪ ،‬وإجراءات التصديق‪ ،‬والاعتماد اللازم لإبرام العقد‪ ،‬وتكون مكملة له‪ ،‬مستهدفة إعمال أحكامه‪ ،‬وتطبيق بنوده ‪...‬إلخ‪.‬‬ ‫‪141‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الإدارة مع المستثمر‪ ،‬وما قد يعقد ب ري رسركة الم رشوع وبعض جهات الإقراض أو التمويل ال يت‬ ‫يلجأ إليها لتدب ري مبالغ التمويل اللازمة‪ ،‬أو ما يعقد ب ري رسركة الم رشوع ومقاول التشييد‪ ،‬أو بينها‬ ‫وب ري رسركات الصيانة‪ ،‬ونحو ذلك‪ ،‬لأن المعول عليه يف الحكم هو هذا الاتفاق الذي يتم ب ري‬ ‫المستثمر ( رسركة الم رشوع ) والمالك – أو نائبه – وهذا الاتفاق تتوافر فيه سمات العقد ‪)1(.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬اعتبار عقد ‪ B.O.T‬من عقود التمويل والاستثمار‬ ‫التمول نف اللغة معناه‪ :‬اكتساب المال‪ ،‬يقال‪ :‬تمول الرجل‪ :‬صار ذا مال(‪ )2‬و يف اصطلاح‬ ‫الاقتصادي ري يع يت \"التغطية المالية لأي م رشوع أو عملية اقتصادية\"(‪ )3‬ولعل الأدق هنا أن يقال‬ ‫التمويل هو‪ :‬تغطية نفقات أي م رشوع أو عملية اقتصادية‪ ،‬لأن المال أعم من أن يكون نقدا أو‬ ‫عينا‪ ،‬أما الاستثمار فهو يف اللغة‪ :‬طلب الحصول على الثمرة‪ ،‬ويطلق على التكث ري‪ ،‬يقال ثمر‬ ‫ماله‪ ،‬وأثمر‪ :‬أي كي(‪ ،)4‬وعرفه مجمع اللغة العربية بأنه \"استخدام الأموال يف الإنتاج‪ ،‬إما‬ ‫مباش رة ب رشاء الآلات‪ ،‬وإما بطريقة غ ري مباش رة ك رشاء الأسهم والسندات\"‪)5( .‬‬ ‫و نف الاصطلاح‪ :‬طلب الزيادة بكل سبيل سائغ رشعا (‪)6‬‬ ‫و يف نظام ‪ B.O.T‬يطلب المالك – أو من ينوب عنه‪ -‬التمويل بغرض استثمار ثروة طبيعية‪ ،‬أو‬ ‫ع ري مملوكة خربت أو وهنت ثمرة الانتفاع الحاليى بها‪ ،‬أي أنه يس يغ يف الأساس إلى تغطية‬ ‫نفقات استثمار جديد‪ ،‬يف ح ري يسغ المستثمر إلى تشغيل ما يملك من نقد – فضلا عما له من‬ ‫طاقة‪ -‬لزيادته بالطريق السائغ رسرعا‪ ،‬أو قانونا‪ ،‬ويجمع ال رشاح على أن التمويل هو العنض الأهم‬ ‫يف م رشوعات ‪ ،B.O.T‬فما لجأت إليه الدول والهيئات إلا لعجزها عن تمويل الم رشوعات‪ ،‬أو‬ ‫المرافق‪ )7(.‬ولاعتباره شكلا من أشكال الاستثمار أهميته يف تمك ري المستثمر من الاستفادة من‬ ‫قوان ري الاستثمار‪ ،‬ال يت عادة ما تقدم تسهيلات يف الإجراءات‪ ،‬ومزايا يف الإنتاج والتسويق‪،‬‬ ‫وإعفاءات من بعض الرسوم والضائب (‪.)8‬‬ ‫وهذا الحكم ينسجم تمام الانسجام مع قول شيخ الإسلام ابن تيمية في أن العقد ينعقد عند كل قوم بما يفهمونه بينهم من الصيغ‪،‬‬ ‫وليس لذلك حد مستمر‪ ،‬لا في شرع‪ ،‬ولا في لغة‪ ........ ،‬ولا يجب على الناس التزام نوع معين من الاصطلاحات في المعاملات‪ ،‬ولا يحرم‬ ‫عليهم التعاقد بغير ما يتعاقد به غيرهم‪ ،‬إذا كان ما تعاقدوا به دالا على مقصدهم \"‪ .‬الفتاوى‪ .‬نشر دار الغد العربي‪ .‬ط أولى ‪301 /3‬‬ ‫وما بعدها‪ ،‬الشوكاني‪ .‬محمد بن علي‪ .‬السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار‪ .‬ط المجلس الأعلى للشئون الإسلامية ‪.265 /2‬‬ ‫‪ 1‬انظر د‪ .‬أحمد سلامة بدر‪ .‬العقود الإدارية وعقد ‪B.O. T‬ص ‪ ،374-372‬د‪ .‬ماهر محمد حامد ص ‪ 43‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 2‬انظر‪ :‬لسان العرب لابن منظور‪ ،‬المصباح المنير للفيومي‪ ،‬مادة (م ول)‪.‬‬ ‫‪ 3‬فقه استثمار الوقف وتمويله‪ .‬رسالة ص ‪.113‬‬ ‫‪ 4‬لسان العرب‪ ،‬والمصباح المنير‪ .‬مادة ثمر‪.‬‬ ‫‪ 5‬المعجم الوسيط‪ .‬مادة ثمر‪.‬‬ ‫‪ 6‬د‪ .‬نزيه حماد‪ .‬الفقه الاقتصادي ص ‪ .467‬ويعرف القانونيون الاستثمار بأنه‪ :‬تحركات رؤوس الأموال من البلد المستثمر نحو البلد‬ ‫المستفيد بغير تنظيم مباشر \" د‪ .‬حازم جمعة‪ .‬المشروعات الدولية العامة وقواعد حمايتها في القانون الدولي‪ .‬رسالة للدكتوراه مقدمة‬ ‫إلى كلية الحقوق بجامعة عين شمس ‪ 1980‬ص ‪ ،157‬وهو تعريف مقصور على الاستثمارات الدولية‪.‬‬ ‫‪ 7‬انظر‪ :‬د‪ .‬ماهر محمد حامد ص ‪ 44‬وما بعدها‪ .‬د‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪.371‬‬ ‫‪ 8‬د‪ .‬ماهر محمد حامد ص ‪ ،45‬ولهذا‪ ،‬ولغيبة التشريع الكامل الذي ينظم التعاقد وفق نظام ‪ B.O.T‬في مصر فإن القوانين الصادرة في‬ ‫‪142‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫ثالث ًا‪ :‬عقد ‪ B.O. T‬عقد ذو طبيعة خاصة‬ ‫لا جدال يف أن أكي التمويل بأسلوب ‪ B.O.T‬كان – ولم يزل‪ -‬وليد التجاء الدولة إلى طلب‬ ‫التمويل لإقامة م رشوعات البنية التحتية‪ ،‬والمرافق العامة‪ ،‬ومن هذا المنظور صح أن يقال إن‬ ‫‪ B.O.T‬عقد امتياز يف صورة متطورة‪ ،‬حيث تعهد الإدارة للمليم‪ ،‬على نفقته ومسئوليته‪ ،‬بمهمة‬ ‫إنشاء وإدارة واستغلال مرفق عام لمدة معينة‪ ،‬مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفع ري بخدمات‬ ‫مرفق الامتياز‪ ،‬مع الخضوع للقواعد الأساسية الضابطة لس ري المرافق العامة‪ ،‬فضلا عن الأحكام‬ ‫الواردة يف وثيقة الامتياز \" أي أن العقد يحتوي على رسروط استثنائية لصالح الإدارة أو الدولة‪،‬‬ ‫وهذه ال رشوط غ ري مألوفة يف عقود القانون الخاص(‪ )1‬وعلى أساس ذلك قيل إن عقود البناء‬ ‫والتشغيل والإعادة عقود إدارية(‪.)2‬‬ ‫وعلى النقيض مما تقدم يرى بعض ال رشاح أن عقود البناء والتشغيل والإعادة من العقود‬ ‫المدنية‪ ،‬أو ما يسم بعقود القانون الخاص‪ ،‬نظرا لغلبة مبدأ سلطان الإرادة على أحكامه‪ ،‬بل قد‬ ‫استقر العمل على أن يوضح المتعاقدان يف العقد أنه مد يئ‪ ،‬ويقولون‪ :‬إن من مصلحة الإدارة ألا‬ ‫تظهر يف ثوب الس لطة العامة حت لا يحجم الممولون عن التعاقد معها (‪.)3‬‬ ‫ويجمع رأي ثالث ب ري الرأي ري السابق ري فيقول إن عقد ‪ B.O.T‬عقد إداري مركب لأنه ينشأ يف ظل‬ ‫النصوص التعاقدية (المدنية) ولكنه يف جانب منه ينفذ تحت سلطان النصوص التنظيمية‪ ،‬ال يت‬ ‫ترسم الطريق لإدارة المرفق (موضوع العقد) وبمقتص النصوص التنظيمية تملك جهة الإدارة‬ ‫تعديل العقد بما يتفق مع مصالحها العليا (‪.)4‬‬ ‫ظل التوجه إلى إشراك القطاع الخاص في التنمية (وأبرزها القانون ‪ 100‬لسنة ‪ 1996‬المعدل في ‪ 2014‬في شأن اختصاصات هيئة‬ ‫كهرباء مصر‪ ،‬والقانون رقم ‪ 229‬لسنة ‪ 1996‬المعدل ‪ 2014‬بشأن الطرق العامة‪ ،‬والقانون رقم ‪ 3‬لسنة ‪ 1997‬المعدل ‪ 2012‬في‬ ‫شأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وإدارة وتشغيل المطارات وأراضي النزول‪ ،‬والقانون رقم ‪ 22‬لسنة ‪ 1998‬المعدل ‪ 2014‬في‬ ‫شأن الموانئ المتخصصة) كلها تضمنت النص على عدم التقيد بأحكام القانون رقم ‪ 129‬لسنة ‪ 1947‬بالتزام المرافق العامة‪.‬‬ ‫‪ 1‬أبو هلبية‪ .‬خوصصة المرافق العمومية‪ .‬سابق ص ‪.77‬‬ ‫‪ 2‬د أحمد سلامة بدر ص ‪ ،383‬أبو هلبية ص ‪ 78‬حيث يشير في الحاشية إلى أحكام صادرة عن القضاء الإداري الكويتي‪ ،‬والمحكمة‬ ‫الإدارية العليا المصرية‪ .‬ويعد الدكتور محمد الروبي من أشد القانونيين انتصارا للقول بأن عقد ‪ B.O.T‬من العقود الإدارية‪ ،‬وذلك لما‬ ‫لاحظه من أن استثنائية الشروط في مجموعة عقود ‪ B.O.T‬التي عقدتها مصر خاصة ثابتة بما لا يدع مجالا لإنكارها ‪ ،‬أو التشكيك في‬ ‫إدارية العقود التي تتضمنها ‪ ،‬ويقول \" المستقر عليه في الفقه الإداري أن الشروط الاستثنائية هي ( نصوص موضوعها منح‬ ‫المتعاقدين حقوقا أو تحميلهم بالتزامات غريبة بطبيعتها عن تلك التي يمكن الاتفاق عليها بحرية بين المتعاقدين في ظل القوانين‬ ‫المدنية والتجارية ) والمتمعن في عقود ‪ B.O.T‬يجدها تتضمن كافة أنواع الشروط الاستثنائية التي استقر عليها الفقه والقضاء \" ‪.‬‬ ‫‪ 3‬من أنصار هذا الرأي الدكتور ماهر محمد حامد‪ .‬ص ‪ 45‬وما بينها‪ ،‬ولأنه كذلك فقد حرص الدكتور ماهر على أن يستقصي صفات هذا‬ ‫العقد في ضوء النظرية العامة للعقد في القانون المدني‪ ،‬وخلص إلى أن عقد ‪ B.O.T‬من العقود غير المسماة ‪ ،‬وهو من العقود‬ ‫الرضائية‪ ،‬وملزم للجانبين‪ ،‬ومن العقود الزمنية‪ ،‬وأخيرا فإنه يتردد بين العقد المحدد والعقد الاحتمالي‪ ،‬على حسب ما يتبين من الاتفاق‪.‬‬ ‫انظر ص ‪.149-146‬‬ ‫‪ 4‬انظر‪ :‬د‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪ 384‬وما بعدها‪ ،‬وسيادته يشير إلى الدكتور محمد محمد بدران‪ .‬محاضراته بعنوان‪ B.O. T :‬في القانون‬ ‫المصري ‪ 2001‬ص ‪.11‬‬ ‫‪143‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫وأخ ريا فإن من ال رشاح من يرى أن عقود ‪ B.O.T‬ذات طبيعة خاصة‪ ،‬فلا يه مدنية‪ ،‬ولا يه‬ ‫إدارية‪ ،‬بالمطلق‪ ،‬وإنما يكيف كل تعاقد بهذا الأسلوب يف ضوء رسروطه‪ ،‬وعناضه‪ ،‬والظروف‬ ‫والملابسات المحيطة به‪ ،‬وعلى أساس هذه النظرة الشاملة يصح أن يصنف عقد ما منها ضمن‬ ‫عقود القانون العام‪ ،‬يف ح ري يصنف تعاقد آخر ضمن عقود القانون الخاص‪ ،‬وعلى أساس هذا‬ ‫الرأي الأخ ري – وهو ما نميل إليه – تطرد الدعوات بوضع تنظيم قانو يئ خاص يناسب طبيعة‬ ‫هذا العقد‪ ،‬ويعالج الاتفاقات الأخرى المتفرعة عنه‪ ،‬ويضع القواعد لبعض المشكلات ال يت يث ريها‬ ‫المرافق العامة‬ ‫كاسفبييالل ارلعاايحةتيامطصالللمحالالكمالالمك إحلدياىر‪،‬ي ًاولوتمنظصليمحي ًاة‬ ‫يف الواقع ومن جانب آخر فإنه يف‬ ‫واقتصادي ًا عند‬ ‫ينصح بإعداد كوادر مؤهلة تأهيلا‬ ‫التعاقد‪ ،‬ومعالجة المشكلات ال يت تواجه الم رشوع أثناء إنشائه‪ ،‬أو تشغيله‪ ،‬والتأكد من جدية‬ ‫رسركة الم رشوع‪ ،‬واليامها بالتنفيذ حسب المتفق عليه ‪.‬‬ ‫المبحث الرابع‪ :‬تم ني عقود البوت عن العقود المشابهة‬ ‫االلمم رنششووعدا متنهاال‪،‬خدخمديمةي ًاواكالانقتأمصاربديحةي ًاا‪،‬ل يفتإللاى‬ ‫تتبع يف تمويل‬ ‫ال ‪ B.O.T‬شكل من أشكال عدة‬ ‫عقد‬ ‫للوفاء بالغرض‬ ‫موارد الجهة الطالبة يف تهيئتها‬ ‫تك يق‬ ‫جوار نظام ال ‪ B.O.T‬وجدت أنظمة أخرى شبيهة‪:‬‬ ‫المطلب الأول‪ :‬أنظمة تعتمد عل ملكية الم رشوع‬ ‫أولها‪ :‬نظام ال ‪ :B.O.O.T‬وهو اختصار للمصطلح الغرر يئ ‪Build Operate Ownership‬‬ ‫‪ Transfer‬وتع يت‪ :‬بناء وتشغيل وتملك ونقل الملكية‪ ،‬ولا يفهم من مصطل يح (تملك ونقل‬ ‫الملكية) أن رسركة الم رشوع ( الممول ) تمتلك الم رشوع طوال فية الاتفاق‪ ،‬بل هو كنظام‬ ‫‪ B.O.T‬تكون يد رسركة الم رشوع عليه يدا عارضة كما بينا‪ ،‬إلا أنه من الناحية العملية فإن عقود ال‬ ‫‪ B.O.O.T‬تعقد لمدة أطول من عقود ‪ ،B.O.T‬وغالبا ما يلجأ إليها يف الم رشوعات ال يت يكون‬ ‫عائدها ضعيفا‪ ،‬لذا احتيج فيها إلى المدة الطويلة ليتمكن الممول من استعادة ما تكبده من‬ ‫نفقات‪ ،‬وتحقيق عائد معقول‪ ،‬وفيما خلا ذلك فإن عقود ‪ B.O.O.T‬تتفق مع عقود ‪،)1(. B.O.T‬‬ ‫ويبدو ليى أن ثمة شبها ب ري النظام ري ( ‪ ) B.O.O.T ،B.O.T‬ونظام الأمفيتيوز‪ ،‬وهو نظام عرف يف‬ ‫أخريات العض الروما يئ‪ ،‬وأقره القانون الفرن يس الحديث‪ ،‬وحقيقته كما يقول بعض الباحث ري \"‬ ‫لفظ يونا يئ معناه الغرس والتلقيح ‪ ،‬ويطلق على إقامة الرجل مكان غ ريه ‪ ،‬والتمتع بملك الغ ري مع‬ ‫إمكان الغرس‪ ،‬ومفهومه الاصطلا يج‪ :‬كراء العقار لمدة أقلها ع رشون سنة‪ ،‬وأكيها تسع‬ ‫وتسعون‪ ،‬وبمقتضاه يليم المستأجر بتصليح العقار أو الأرض بجعلها صالحة للزراعة‪ ،‬بأجرة‬ ‫‪ 1‬د‪ .‬حمدي عبد العظيم ص ‪ 111‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪144‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫زهيدة عادة‪ ،‬وللمستأجر على المنشأة حق عي يت‪ ،‬فله أن يرهنه‪ ،‬وأن يبيعه‪ ،‬على أنه يليم عند‬ ‫نهاية المدة برد الع ري المستأجرة خالية من كل تضف‪ ،‬ولا يلزم المؤجر رس يىء مقابل ما استحدثه‬ ‫المستأجر من الإصلاحات(‪ ،)1‬وييع بعض الش راح – ولا نوافقه ‪ -‬إلى اعتبار الأمفيتيوز أصلا‬ ‫تاريخيا لنظام الحكر (‪ ،)2‬وكما قلنا فإن ما بينه وب ري ‪ B.O.T‬مجرد شبه‪ ،‬وإلا فإن عقد البناء‬ ‫والاستغلال والتسليم أعم من الأمفيتيوز الذي لا يرد إلا على تعم ري الأرض بالزراعة والغرس‪ ،‬وكما‬ ‫قالوا فإن للمستأجر حقا عينيا يخوله – طوال مدة العقد – سلطات المالك ‪ ،‬وليس كذلك الأمر‬ ‫يف ‪ B.O.T‬كما بينا‪.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬عقود الـ ‪B.O.O.‬‬ ‫وهو اختصار للمصطلح ‪ ،Build Operate Ownership‬ومعناه البناء والتشغيل والتملك‪،‬‬ ‫ويقصد بها‪ :‬تلك العقود ال يت ت ريم ب ري شخص من أشخاص القانون العام ومستثمر‪ ،‬أو مجموعة‬ ‫مستثمرين‪ ،‬بقصد إقامة المستثمر م رشوعا‪ ،‬وتأسيسه‪ ،‬وتملكه‪ ،‬والإ رسراف على تشغيله طوال‬ ‫المدة المحددة‪ ،‬على أن يكون للجهة العامة نصيبا من الإيرادات ال يت يحققها الم رشوع‪ ،‬طوال‬ ‫مدة العقد‪ ،‬فإن لم ينته الم رشوع بانتهاء عمره الافيا يض – بانتهاء مدة العقد ‪ -‬تع ري على الجهة‬ ‫العامة إما تجديد امتياز المستثمر‪ ،‬وإما تعويضه عن حصص الملكية‪ ،‬وفقا لتقييم أصول‬ ‫وخصوم الم رشوع‪ ،‬وحينئذ يحق للجهة الإدارية إدارة الم رشوع أو التعاقد مع آخرين على إدارته‪،‬‬ ‫من خلال عطاءات مقدمة يتم اختيار أفضلها(‪ ،)3‬ويصح أن يقال‪ ،‬يف حال انتهاء الم رشوع بانتهاء‬ ‫مدة العقد‪ ،‬إن هذا شكل من أشكال الخصخصة‪ ،‬ويخرج عن نظام ‪ ،)4(B.O.T‬و يف حال البقاء‬ ‫فإن لهذا النظام شبها بما عرف يف الفقه الإسلا يم ب(الرست)(‪ )5‬أو ( حق القرار) (‪ )6‬وقد كان عليه‬ ‫عمل أهل الديار الشامية يف العض المملو يك‪ ،‬ويسند القول بجوازه إلى الحنابلة‪ ،‬وخرجه متأخرو‬ ‫الأحناف من حكم الاستدانة على الوقف لمصلحته(‪ ،)7‬وصورة الرصد‪ :‬معاملة على عقار‬ ‫موقوف‪ ،‬محتاج إلى التعم ري الضوري فيقع الاتفاق – أو الإذن – بالتعم ري على نفقة المستأجر‪،‬‬ ‫بمال معجل يسم خدمة‪ ،‬بنية الرجوع على الوقف عند حصول مال فيه‪ ،‬أو اقتطاعه من الأجرة‬ ‫يف كل سنة ‪ ،‬على أن تكون العمارة للوقف ‪ ،‬وللمعمر ( المستأجر) حق القرار(‪ .)8‬وأبرز ما ب ري‬ ‫أحكام عقد الحكر في الفقه الإسلامي‪ .‬ص ‪.88‬‬ ‫‪1‬‬ ‫ذكر ذلك عبد العزيز فهمي في التعليق على مدونة جوستنيان ص ‪ ،230‬والدكتور عبد الرزاق السنهوري‪ .‬في الوسيط في شرح‬ ‫‪2‬‬ ‫القانون المدني‪ .1435/6 .‬نقلا عن أحكام الحكر ص ‪.89‬‬ ‫‪3‬‬ ‫في هذا المعنى‪ .‬د‪ .‬أحمد سلامة بدر‪ .‬العقود الإدارية وعقود ‪ B.O.T‬ص ‪ 358‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫د‪ .‬ماهر محمد حامد ص ‪ 37‬وما بعدها‪ ،.‬د‪ .‬محمد محمد عبد اللطيف‪ .‬سابق ص ‪ 97‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫انظر أحكام عقد الحكر في الفقه الإسلامي ص ‪60‬‬ ‫‪7‬‬ ‫انظر د‪ .‬عبد الستار الهيتي‪ .‬الوقف ودوره في التنمية‪ .‬ص ‪.69- ،60‬‬ ‫‪8‬‬ ‫انظر أحكام عقد الحكر ص ‪ 60‬وما بعدها‪.‬‬ ‫د‪ .‬الهيتي المرجع السابق ص ‪،60‬‬ ‫‪145‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫الرست و‪ B.O. O‬من فرق هو أن الواجب يف الرست أجرة متفق عليها ابتداء‪ ،‬و يف ال ‪B.O.O‬‬ ‫يثبت للمالك جزء من عائد الم رشوع ما دامت مدة العقد باقية لم تنته‪ ،‬فإن انتهت فالمستحق‬ ‫يخضع للاتفاق‪ ،‬وللمالك الحق يف إدارة الم رشوع‪ ،‬أو إسناد إدارته إلى آخر‪.‬‬ ‫المطلب الثا نن‪ :‬أنظمة تعتمد عل عقود مختلطة لملكية الم رشوع‬ ‫اول ًا‪ :‬عقود البلت‪B.L.T:‬‬ ‫وبمقتضاه‬ ‫والتأج ري والتحويل‪،‬‬ ‫و تع يت‪ :‬عقود البناء‬ ‫اختصا ًرا لمصطلح ‪Build Lease Transfer‬‬ ‫ثم تحويل‬ ‫للغ ري تأج ر ًيا تمويلي ًا‪،‬‬ ‫ثم تأج ريه للمالك أو‬ ‫يقوم المستثمر ببناء الم رشوع‪ ،‬وتملكه مؤقت ًا‪،‬‬ ‫ملكيته إلى الدولة يف نهاية مدة العقد‪ ،‬وعادة ما يتخذ مع الم رشوعات والمرافق ال يت تحتاج إلى‬ ‫معدات وآلات رأسمالية لتشغيلها‪ ،‬ويختلف عن نظام ‪ B.O.T‬يف أن رسركة الم رشوع لا تتولى‬ ‫التشغيل والإدارة‪ ،‬وإنما تحصل على مقابل الإنشاء أجرة يدفعها المستأجر – وكث ريا ما يكون‬ ‫المستأجر هو مالك الأرض – طوال مدة العقد‪ ،‬ولا يكاد هذا النظام يخالف صيغة الاستثمار‬ ‫بالاستصناع(‪ )1‬وحقيقته‪ ،‬كما هو معروف – أن يتفق مالك – أو نائبه‪ -‬مع ممول على تنفيذ‬ ‫م رشوع ما بتمويل منه على أرض الأول وفق المخططات والأوصاف ال يت وضعها‪ ،‬ومت تم‬ ‫التنفيذ تسلم الأول الم رشوع‪ ،‬ليستغله‪ ،‬ويسدد كلفته ‪ ،‬شاملة الربح‪ ،‬على أقساط للجهة ال يت‬ ‫تولت التنفيذ والتمويل(‪ ،)2‬ومعلوم أن مجمع الفقه الإسلا يم قد أجاز الاستصناع بقراره رقم‬ ‫‪ ،3/7‬وأجاز المقاولة والتعم ري بقراره رقم ‪، 3/14‬وهذا إن وقع التأج ري للمالك‪ .‬فإن كان التأج ري‬ ‫لغ ري المالك أشبه ‪ B.L.T‬الرست (‪ )3‬يف بعض أحكامه‪ ،‬حيث يثبت للمعمر حق القرار‪ ،‬فيستوفيه‬ ‫بنفسه‪ ،‬أو بالتأج ري إلى غ ريه حت يستو يف ما أنفقه‪ ،‬وإن كان الممول يف الرست مستأجرا ابتداء‪.‬‬ ‫ثاني ًا‪ :‬عقود البوتو ‪: B.T.O‬‬ ‫اختصا ًرا لمصطلح ‪ Build Transfer Operate‬وتع يت ‪ :‬البناء ونقل الملكية والتشغيل‪ ،‬ويقصد‬ ‫بها‪ :‬تعاقد الحكومة مع المستثمر الخاص على بناء الم رشوع ‪ ،‬أو المرفق العام لحساب الحكومة‬ ‫ال يت ت ريم معه عقدا آخر ‪ ،‬لإدارة وتشغيل الم رشوع‪ ،‬خلال فية الامتياز‪ ،‬وذلك مقابل الحصول‬ ‫راجع في أحكام الاستصناع‪ :‬د‪ .‬البدران‪ .‬كاسب‪ .‬عقد الاستصناع‪ ،‬أو عقد المقاولة في الفقه الإسلامي‪ .‬الطبعة الثانية‪ ،‬وهي دراسة‬ ‫‪1‬‬ ‫أعدت للحصول على الماجستير من معهد القضاء العالي بجامعة الإمام محمد بن سعود‪ ،‬ويقول مقرظها الشيخ عثمان الصالح‬ ‫(جمعت من كل ما لذ وطاب)‪ ،‬د‪ .‬القرة داغي‪ .‬علي محيي الدين‪ .‬استثمار الوقف وطرقه القديمة والحديثة‪ .‬نظرة تجديدية للوقف‬ ‫‪2‬‬ ‫واستثماراته‪ .‬ملف ‪ -‬غير مرقوم‪ -‬متاح من خلال مكتبة مشكاة الإسلام‪ ،‬نظام الوقف في التطبيق المعاصر‪ .‬مجموعة مختارة من‬ ‫‪3‬‬ ‫تجارب الدول والمجتمعات الإسلامية‪ .‬سابق ص‪ ،57‬د‪ .‬الهيتي‪ .‬الوقف ودوره في التنمية ص ‪ ،88-84‬الكندي‪ .‬ماجد بن محمد‪.‬‬ ‫المعاملات المالية والتطبيق المعاصر‪ .‬نشر مكتبة الجيل الواعد‪ .‬عمان ص ‪ ،489-481‬د‪ .‬العمار‪ .‬عبد الله بن موسى‪ .‬استثمار أموال‬ ‫الوقف ضمن أعمال منتدى قضايا الوقف الفقهية الأول‪ .‬الكويت ‪ 2003/1424‬الجزء الأول ص ‪ 228‬وما بعدها‪.‬‬ ‫في هذا المعنى الدكتور الهيتي ص ‪ ،87‬وقارن كاسب البدران ص ‪ ،61-59‬د‪ .‬العمار ص ‪ 228‬وما بعدها‪.‬‬ ‫أحكام عقد الحكر ص ‪.62-60‬‬ ‫‪146‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫على إيرادات التشغيل ‪ ،‬وواضح أن الم رشوع لا يخرج عن يد الإدارة إلا بناء على العقد الثا يئ(‪،)1‬‬ ‫ولعله من قبيل عقد الإجارت ري المعروف يف فقهنا الحنيف ‪ ،‬حيث تقوم الجهة الراغبة يف الإحياء‬ ‫بدفع الأرض البور‪ ،‬أو الخربة‪ ،‬لمن يتعهد بعمارتها‪ ،‬على أن يدفع للجهة المالكة أجرت ري معجلة‪:‬‬ ‫وتكون مساوية لقيمة الع ري المؤجرة‪ ،‬أو مقاربة لها‪ ،‬وتنفذ يف إقامة الم رشوع‪ ،‬ومؤجلة‪ :‬وتدفع‬ ‫كل سنة يتجدد العقد عليها‪ ،‬ولا تعدو أن تكون مبلغا رمزيا‪ ،‬غرضه إثبات العلاقة الإيجارية‪ ،‬وأن‬ ‫يد المستفيد يد عارضة (‪.)2‬‬ ‫ثالث ًا‪ :‬عقود الدبفو ‪: D.B.F.O‬‬ ‫اختصا ًرا لمصطلح ‪ ،Design Build Finance Operate‬ويع يت التصميم والبناء والتمويل‬ ‫والتشغيل‪ ،‬وكما هو واضح من اسمها فإن الحاجة إليها تظهر عندما يكون الم رشوع المبتغ مما‬ ‫يحتاج إلى دقة خاصة يف التصميم‪ ،‬كبعض الجسور‪ ،‬والأنفاق‪ ،‬والمطارات‪ ،‬ونحوها‪ ،‬فيبتدئ‬ ‫الاتفاق على التصميم‪ ،‬ثم على البناء‪ ،‬والتمويل المستمر والكاف لحسن إدارة الم رشوع‪ ،‬على أن‬ ‫يكون للمستثمر حق تشغيله خلال مدة العقد ليسيد من العائد ما تكبده من نفقات مع تحقيق‬ ‫ربح معقول‪ ،‬وكما يقول ال رشاح فإنه أقرب النظم إلى نظام ‪ ،B.O.T‬غ ري أنه أكي تفصيلا فيما‬ ‫يتعلق بالتصميم والتمويل(‪ ،)3‬ويقيب من نظام ‪ B.O.O‬من ناحية حصول الإدارة على مقابل‬ ‫استثمار الأرض وعلى نسبة من الإيرادات‪ ،‬نظ ري منح رسركة الم رشوع الامتياز‪ ،‬وبانتهاء المدة يحق‬ ‫للحكومة تجديد امتياز التشغيل ‪ ،‬أو منحه لمستثمر آخر‪ ،‬مع دفع تعويض مناسب ‪،‬إن كان له‬ ‫مقتض‪ ،‬للمستثمر مالك الم رشوع‪ ،‬وتشبه هذه أن تكون مشاركة متناقصة لصالح المالك‪ ،‬حيث‬ ‫يع يط المستثمر الحق للمالك – الإدارة أو الوقف ‪ -‬يف الحلول محله يف ملكية الم رشوع على‬ ‫دفعات حسبما تقتضيه ال رشوط المتفق عليها(‪ \")4‬وهذه معاملة تجمع ب ري عناض م رشوعة‪،‬‬ ‫وليس فيها ما يخالف نصا رسرعيا‪ ،‬ولا يناقض قاعدة كلية عامة \" (‪.)5‬‬ ‫راجع‪ :‬د‪ .‬أحمد سلامة بدر ص ‪.359‬‬ ‫‪1‬‬ ‫انظر‪ :‬د‪ .‬الهيتي ص ‪ ،71-68‬عبد القادر بن عزوز‪ .‬فقه استثمار الوقف وتمويله في الإسلام‪ .‬دراسة تطبيقية عن الوقف الجزائري‬ ‫‪2‬‬ ‫رسالة لنيل درجة الدكتوراه في الفقه وأصوله مقدمة إلى قسم الشريعة بكلية العلوم الإسلامية‪ ،‬جامعة الجزائر ‪ 2004/1424‬ص‬ ‫‪3‬‬ ‫‪248‬‬ ‫‪4‬‬ ‫وما بعدها‪ ،‬د‪ .‬القرة داغي‪ .‬الورقة السابقة‪ ،‬وقد ذكر فضيلته أن هذه طريقة ابتكرها الفقهاء لتعمير الأوقاف التي احترقت في‬ ‫‪5‬‬ ‫إستانبول سنة ‪ 1020‬هـ فعالجت مشكلة عدم جواز بيع العقار‪ ،‬وحققت في الوقت ذاته الغرض المنشود من البيع من خلال الأجرة‬ ‫الكبيرة المعجلة‪ ،‬وبالأجرة الإسمية حمي العقار الموقوف من أن يدعى ملكه من قبل المستأجر في الأمد الطويل‪.‬‬ ‫د‪ .‬ماهر محمد حامد ص ‪.38‬‬ ‫انظر‪ :‬د‪ .‬القرة داغي‪ .‬تنمية أموال الوقف والحفاظ عليها‪ .‬بحث منشور بمجلة أوقاف س ‪ 4‬ع ‪ 7‬ز الكويت ‪ 2004/1425‬ص ‪50‬‬ ‫وما بعدها‪ ،.‬د‪ .‬الهيتي ص ‪ ،82-79‬ويعتبرها الدكتور الهيتي شركة ومضاربة‪ ،‬ويقول إنها صيغة اعتمدها مجمع الفقه الإسلامي‬ ‫بالدورة الرابعة‪ ،‬القرار ‪ 2165 /3‬كتعامل شرعي في استثمار الأموال الوقفية وتنميتها‪.‬‬ ‫د‪ .‬شبير‪ .‬محمد عثمان‪ .‬المعاملات المالية المعاصرة في الفقه الإسلامي‪ .‬نشر دار النفائس‪ ،‬الرابعة ‪ 2001/1421‬ص ‪ 341‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪147‬‬

‫أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة‬ ‫رابع ًا‪ :‬عقود الموت‪.M.O.O.T :‬‬ ‫اختصارا للمصطلح ‪ Modernize Own Operate Transfer‬ويع يت التحديث والتملك‬ ‫والتشغيل ونقل الملكية‪ ،‬ولا يختلف عن ‪ B.O. T‬إلا يف وروده على تحديث م رشوع قائم‬ ‫بالفعل‪ ،‬يف ح ري يرد ‪ B.O. T‬على م رشوع يراد استحداثه‪.‬‬ ‫خامس ًا‪ :‬عقد ‪ B.O.T‬والإقطاع والقبالة‪:‬‬ ‫يف جولة بحثية على الشبكة العنكبوتية استوقفت يت خطة بحث لاستكمال متطلبات الدكتوراه يف‬ ‫الدراسات الإسلامية‪ )1(،‬وقد ظهر ليى من خطته – ولا أدري علام انت يه رأيه – أنه يميل إلى‬ ‫تقريب عقد ‪ B.O.T‬إلى الإقطاع ب رشط العوض وكما يقول \"فإنها مسألة اختلف فيها الفقهاء‬ ‫المتقدمون‪ ،‬ولما كانت عامة عقود امتياز البناء والتشغيل والإعادة يشيط فيها العوض كان من‬ ‫اللازم تحرير هذه المسألة\"‪ .‬ثم يقول \"ومن المسائل المهمة يف التخري ج الفق يه للامتياز‪ :‬مسألة‬ ‫القبالة‪ ،‬و يه أن يدفع السلطان‪ ،‬أو نائبه‪ ،‬صقعا‪ ،‬أو بلدة‪ ،‬أو قرية‪ ،‬إلى رجل‪ ،‬مقاطعة بمال معلوم‬ ‫يؤديه إليه عن خراج أرضها ‪ ،‬وجزية رؤوس أهلها إن كانوا أهل ذمة‪ ،‬ويكتب بذلك كتابا\"(‪،)2‬‬ ‫والإقطاع يف اللغة والفقه يطلق على ما يقطعه الإمام‪ ،‬أي ما يعطيه من الأرا يض‪ ،‬رقبة أو منفعة‪،‬‬ ‫لمن ينتفع به‪ ،‬والإقطاع جائز ب رشوطه‪ ،‬وهو نوعان‪ :‬إقطاع إرفاق‪ ،‬وموضوعه تمليك المنفعة‬ ‫مؤقتا ‪ ،‬وأكي ما يرد على المنافع العامة ‪ ،‬وموارد اليوة ‪ ،‬كالمعادن مثلا‪ ،‬وإقطاع تمليك‪ ،‬ويرد‬ ‫على الرقبة (‪ ،)3‬والأخ ري لا شأن لنا به‪ ،‬وعلى القول بجواز إقطاع العامر فإنه يجوز إقطاع الأرض‬ ‫إقطاع انتفاع يف مقابل خدمة عامة يؤديها الأقطاعي ‪ ،‬وب رشط العوض‪ ،‬لبيت المال ‪،‬على أن‬ ‫يكون له حق إجارتها وإعارتها‪ ،‬لأنه ملكها ملك منفعة(‪ ،)4‬ويبدو ليى‪ ،‬من الصور المذكورة‪ ،‬أن‬ ‫الإقطاع يستهدف أولا مصلحة ال ُمق َطع ‪ ،‬بل إن من معا يئ الإقطاع العطية مع مراعاة المصلحة‬ ‫العامة‪ ،‬كأنها مكافأة‪ ،‬وليس كذلك العقد ‪ B.O.T‬فإن جوهره تمويل التنمية بغرض الارتقاء‬ ‫بالم رشوعات والمرافق العامة‪ ،‬ومن جانب آخر فإن العوض يف الإقطاع خراج أو إجارة ‪ ،‬على‬ ‫عاتق رسركة الم رشوع‬ ‫‪ B.O.T‬بناء‪ ،‬وتشغيل‪ ،‬وإعادة‬ ‫يف عقد‬ ‫عما يمكن أن يلزم به‬ ‫الوجه المعتاد‪ ،‬بينما يقع على‬ ‫نسبة من عائد التشغيل ‪.‬ومن‬ ‫من دفع‬ ‫الم رشوع صالحا للعمل‪ ،‬فضل ًا‬ ‫جانب ثالث فإن المدة يف الإقطاع على ما يرى المق ِطع‪ ،‬بينما يه يف عقد ‪ B.O.T‬مقدرة بما‬ ‫يسمح باسيداد رسركة الم رشوع النفقات وتحقيق هامش ربح معقول‪ .‬أما القبالة بالمعت الذي‬ ‫قاله فممتنع رسرع ًا‪ ،‬قال ابن القيم يف أحكام أهل الذمة \" ‪ ....‬من القبالة الفاسدة‪ :‬أن يستأجر‬ ‫تخصص الفقه وأصوله‪ ،‬مقدمة إلى كلية التربية بجامعة الملك سعود‪ ،‬تحت عنوان (عقد امتياز البناء والتشغيل والإعادة في المرافق‬ ‫‪1‬‬ ‫العامة ‪ ،B.O.T‬دراسة فقهية مقارنة) من الطالب عبد العزيز منيف‬ ‫‪2‬‬ ‫يشير الباحث عبد العزيز منيف هنا إلى الخراج لأبي يوسف‪ ،‬وشرحه الرتاج ‪.3/2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫انظر‪ :‬الموسوعة الكويتية‪ ،‬مادة إقطاع ‪84 -80 /6‬‬ ‫‪4‬‬ ‫المرجع السابق ص ‪ 85‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪148‬‬