أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة الوعممدتنةنتوأجعاهةد،ات اولتفكماموليمنةنأ اهلثممميعةات الصهضمنةيدموتسأةطداووليامراتهلايةم يبف-تكخظرةلصتاولساتص ًاحوت ييعافجبعاالكتملناالاهلمامذليهعاةالأواضله-يداتبأنتفتهامصتعقًا،وفمبوأبناهلهاذمهواماتزلنمةجهبد رمدةةي ليست باليس رية حيث تحتاج إلى تضافر جهود على شكل تنظي يم ب ري الأجهزة ال رشعية والاقتصادي ري والمضفي ري والمحاسب ري للخروج بمبتكرات فعالة ،إن هذا التصور لأهمية الهندسة المالية لهو أفضل للبنوك الإسلامية عن غ ريها من البنوك التقليدية لأن البنوك الإسلامية تتعامل بالعديد( )1من المنتجات المالية المعقدة يف إجراءاتها ،وتتعامل أيض ًا يف ظل نظام مض يف غ ري ملائم لطبيعتها وهو ما يجعلها أشد حاجه للهندسة المالية ،ويزيد يف أهمية الهندسة المالية بالنسبة للبنوك الإسلامية يف أنها تتعامل ضمن الضوابط والقيود ال رشعية ال يت تنظم آلية أعمالها التمويلية والاستثمارية ،ولهذا يتوجب على المهندس الماليى يف البنوك الإسلامية مراعاة هذه الضوابط وعدم اللجوء إلى الحيل ،لأن الأحكام والضوابط ال رشعية جاءت لتحقق مصلحة الفرد والمجتمع مع ًا. شهدت أسواق المال العالمية منذ بداية الستينات من القرن الما يض ثورة يف مجالات الابتكارات المالية( ،(financial Innovations) )2وال يت شكلت اللبنة الأولى لتبلور مفهوم الهندسة المالية ،هذه الأخ رية ال يت ستهتم بابتكار الأدوات الحديثة وأدوات إدارة المخاطر بالشكل الذي يضمن لل رشكات التخطيط لمستقبلها وخدمة أهدافها -هذا من جهة ومن جهة أخرى ضمان رأس المال ،وإمدادها من خلال تطوير أسواق للاقتصاديات الإسلامية ككل المردود الإيجا ر يئ وت َلخص أهم العوامل أهداف جميع المتعامل ري، والآليات التمويلية ال يت تحقق بمختلف الأدوات ال يت ساهمت يف بناء هذا التصور ومهدت لظهور الهندسة المالية يف الآتي)3( : -1اتساع وتعدد أدوات الاستثمار المتاحة يف أسواق المال ،وقد أدى ذلك إلى زيادة السيولة بالسوق ،وإتاحة مزيد من التمويل عن طريق جذب مستثمرين جدد وتقديم فرص جديدة للباحث ري عن التمويل. -2إيجاد أدوات إدارة المخاطر ) ،(Risk Management Instrumentsوال يت مكنت من إعادة توزي ع المخاطر المالية طبقا لما يفضله المستثمرون للمخاطر. د .سامي السويلم – مرجع سابق ص .34 1 الفكر الحديث في إدارة المخاطر :الهندسة المالية باستخدام التوريق والمشتقات ،جزء1د منير ابراهي مالهندي- ،توزيع منشأة 2 المعارف بالإسكندرية ،ص.13 3 د.هاشم فوزي الدباس مرجع سابق ص ( 45تفاصيل المرجع). 49
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة -3وقد اورد الدكتور من ري يف كتابه( )1باختصار (إن منظمات الأعمال تتعرض لأربع أنواع من المخاطر المالية و يه :مخاطر سعر الفائدة ،مخاطر سعر الضف ،مخاطر التقلب يف أسعار الأسهم (حقوق الملكية) ،ومخاطر أسعار السلع ،وتتمثل المشكلة مع المخاطر ليس يف حجمها ،ولكن يف كونها تحدث دون توقع ،ولا تخرج أدوات إدارة المخاطر عن الحلول الثلاث التالية :إما بالعمل على تخفيضها بالتخلص من مصدر الخطر بالبيع ،أو بالتنوي ع ،أو بالتأم ري ضد المخاطر(.))2 -4تطوير أدوات المرابحة ب ري الأسواق ،الأمر الذي مكن من تحس ري التكاليف وزيادة العائد والانفتاح على الأسواق المالية(.)3 -5تعدد وتنوع اسياتيجيات الاستثمار نتيجة لتعدد وتنوع وتجدد أدوات الاستثمار (خاصة المشتقات المالية). أما أهدافها ،فالهندسة المالية الإسلامية تهدف إلى إيجاد منتجات وأدوات مالية تجمع ب ري المصداقية ال رشعية والكفاءة الاقتصادية ،فالمصداقية ال رشعية يه الأساس يف كونها إسلاميه والكفاءة الاقتصادية يه الأساس يف كونها تلر يت احتياجات المجتمع الاقتصادية وقدرتها على منافسة الأدوات التقليدية ،فالمقصود بالمصداقية ال رشعية هو أن تكون المنتجات الإسلامية موافقة لل رشع بأك ري قدر ممكن ويع يت ذلك الخروج من الخلاف الفق يه قدر الاستطاعة حيث أن الهدف من الهندسة المالية هو إيجاد الحلول المبتكرة للمشكلات الاقتصادية وتكون محل اتفاق قدر المستطاع. والمقصود بالكفاءة الاقتصادية هو تحقيق مقاصد المتعامل ري بأقل قدر ممكن من التكاليف الإجرائية أو التعاقدية ،وتتم ري الأدوات المبتكرة بأنها تستطيع تحقيق مستوى افضل من الكفاءة والفعالية لا تستطيع الادوات والآليات المتداولة تحقيقه(.)4 المبحث الثا نن :خصائص المنتجات المالية الإسلامية المطلب الأول :المنتجات الإسلامية توليد أصول مالية وجذب المدخرات يقصد بالمنتجات المالية الإسلامية ،تلك الصيغ ال يت تستطيع بها المؤسسات المالية الإسلامية توليد أصول مالية قادرة على جذب المدخرات وعلى توف ري فرص التمويل المربحة يف النشاطات الاقتصادية المختلفة. د .منير ابراهيم الهندي مرجع سابق ص .235-233 1 د .منير الهندي مرجع سابقص .236 2 3 د .سمير عبد الحميد مرجع سابق ص .91 4 سامي سويلم – مرجع سابق ص.28 50
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة تقوم المصارف الإسلامية والمؤسسات المالية بتوجهات ومحاولات نحو تطبيقات استثمارية لقدر من الخصوصيات يف أساليب المعاملات ال يت يفضلها الأفراد يف البيئات العربية والإسلامية والعالمية لإجراء وتنفيذ معاملاتهم المالية والنقدية وفق أحكام ال رشيعة الإسلامية ،و يف ظل هذا التوجه فإن نسبة كب رية من المستثمرين المسلم ري يحبذون المعاملات المالية والبنكية الإسلامية وذلك بفضل التغ ريات الهائلة يف إعداد المنتجات الاستثمارية الإسلامية مع امتداد يض يق تغ ريات المالية والنقدية الإسلامية والنقدية ،فإن بزوغ الأسواق المالية أحجام الأسواق احتواء المزيد الأسواق المالية العالمية يف أبواب ًا وأبعادًا لييد من فاعلية فتفتح نوعية ملحوظة من الأرصدة والمدخرات المالية للملاي ري من الأفراد والمؤسسات مع ما تييه خصائص منتجاتهم المالية والنقدية من تأث ري إيجار يئ على استقرار الأسواق المالية العالمية وزيادة شموليتها وفاعلية أدوارها يف تنمية الاقتصاديات العالمية ورفاهية المجتمعات الإنسانية ،هذه الامتدادات الكمية والنوعية والارتباط بواقع المعاملات الاقتصادية وما تبعه من انصهار الحدود التقليدية ب ري المعاملات المالية والمعاملات البنكية والاستثمارية المالية وشمولية العمل المض يف الحديث الذي يمثل جوهر وروح العمل المض يف الإسلا يم والمعاملات المالية الإسلامية. فقدمت المصارف الإسلامية والمؤسسات المالية الإسلامية منتجات وأدوات ذات جودة عالية لتحقيق أهداف الاستثمار والتمويل متفقة مع أحكام ال رشيعة الإسلامية ،مثل المرابحة يف الإطار المض يف والاستصناع المض يف وبيع التقسيط والمشاركة المضفية ،والمشاركة المتناقصة، والمضاربة المضفية ،والسلم والسلم الموازي والإجارة المنتهية بالتمليك والوكالة وبيع المستقبليات وبيع الهامش ومقالبة التدفقات المالية النقدية ،وبيع مؤ رسرات أسواق السلع، والمتاجرة بالخيارات المالية بالإضافة إلى الأدوات والمنتجات المالية القائمة على الدين والأدوات والمنتجات المالية القائمة على أصول حقيقية والصناديق الاستثمارية المختلفة والمحافظ الاستثمارية. المطلب الثا نن :تحقق المزايا المكافئة لتلك الت يقدمها الاقتصاد المعاصر من صلاحيتها للتطبيق إن وجود المؤسسات الرأسمالية وتطورها وانتشارها فرض نوع ًا من التحدي على الاقتصاد الإسلا يم فالحلول ال يت يقدمها الاقتصاد الإسلا يم والابتكارات والمنتجات المالية الإسلامية لا يك يق لأن تكون عمليه فقط وإنما لابد أن تحقق المزايا المكافئة لتلك ال يت يقدمها الاقتصاد المعاض من صلاحيتها للتطبيق وغ ريها نجملها فيما يليى: 51
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة البند الأول :الصلاحية لكل زمان ومكان صلاحية ال رشيعة لكل زمان ومكان من المعلوم بالضورة من الدين ،وق ِد انعقد عليها إجماع ااالللأخسرااتبقمض رة،وي َمالونايلتلعانليحسهقارخ،ياول َتلمَهو َ َّنبجهَاهال امملاسخقلبلطم راهاُيب،م بَنوهااليإ رهلىتشائأعتعه،ملدواألوأعرلجىبضأ َّاكنلا َّفحًهةك،ذمهَمباهنلا رآوامشيلتنعةحما ُنكا َلهمإمإلسبيلااهلامليإهلةىواأل يينهوَيامِلرارَلثآشياخلعلرةه، ُت َلر ِ يت فلا بد إذًا أن تكون م َن وأمصارها، أعصارها مخت ِلف يف الب رشية حاجا ِت الصلاحية بحيث و ُت َح ِق َق مصالحها يف كل زمان ومكان(.)1 المبدأ الأول :رشوط العقد عندما يتفق المتعاملون على رسروط العقود فانه لابد أن تكون هذه العقود متوافقة مع الأحكام الفقهية فلا يتفقان على رسروط العقد إلا إذا كانت متوافقة مع ال رشيعة الإسلامية من حيث الحلال والحرام( ،)2وعند إبرام العقود لابد أن تكون خالية من كل ما يتعارض مع الضوابط الإسلامية ،كتحريم الربا ،والغرر ،و يف عقود البيع وال رشاء إضافة لما تمت الإشارة إليه لا تعت ري عقود بيع أو رسراء ما هو محرم باطله أو فاسده كما أنه لا يجوز تمويل أية أنشطه تقع يف دائرة التحريم كالخمور أو تمويل موائد القمار ،تمتاز عقود المعاملات والمنتجات المالية الإسلامية بأنها مستقاة من الفقه الإسلا يم ف يه إذن ملزمة باتباع أحكام ال رشيعة الإسلامية ومبادئها يف المعاملات( ،)3ويمكن حض المبادئ الرئيسية ال يت تحكم العقود المالية الإسلامية حسب ال رشيعة الإسلامية يف رزمت ري :الأول :المبادئ العامة يف التعاقد ،وتتضمن :الأهلية القانونية للتعاقد كالعقل والبلوغ والتمي ري ،اليا يض ب ري الأطراف المتعاقدة ومراعاة القوان ري السائدة، والملاحظ هنا أن القوان ري الوضعية تتفق مع ال رشيعة الإسلامية يف هذا الإطار بالرغم من وجود بعض الفوارق الطفيفة يف هذا الخصوص كاعتماد السن القانونية المؤهلة للتعاقد ،أما الرزمة الثانية من المبادئ ف يه هامة وتتم ري بالخصوصية يف المعاملات المالية الإسلامية وتشمل: الإباحة ال رشعية ،التوازن والحاجة الحقيقية ،لذلك وحت يكون المنتج ال رشعية ،فيتوجب حينها أن يكون أخلاقي ًا وموافق ًا للقيم الحميدة(،)4 املإقلبويال ًام،المأخنلاو يفجهواةل اقلين يظمر، يوجد الموضوع علي الرابط .http://www.alukah.net/sharia/0/1819/#ixzz4hAo7vZY0 1 د .منير الهندي مرجع سابق ،ص .45 2 3 د .محمد عمر شبرا \"الإسلام والتحدى الاقتصادي\" نشر المعهد العالمى للفكر الإسلامي1992،م .ص .45 د .سامي عفيفي حاتم-النظرية الاقتصادية -الدار المصرية اللبنانية -طبعه ، 2003 1-ص .87 4 يقول الشهر ستاني رحمه الله\" :وبالجملة نعلم قط ًعا ويقيًنا ،أن الحوادث والوقائع مما لا يقبل الحصر والعد ،ونعلم قط ًعا أيضا ،أن لم يرد في كل حادثة نص ،ولا يتصور ذلك .والنصوص إذا كانت متناهية ،والوقائع غير متناهية ،وما لا يتناهى لا يضبطه ما يتناهى ،علمنا قط ًعا أن الاجتهاد والقياس واجب الاعتبار ،حتى يكون بصدد كل حادثة اجتهاد ،ثم لا يجوز أن يكون الاجتهاد مرسلًا ،خار ًجا عن ضبط الشارع ،فإن القياس المرسل شرع ،وإثبات حكم من غير مستند وضع آخر ،والشارع هو الواضع للأحكام\" \"الملل والنحل للشهرستاني.\"180/ 1 : 52
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة فكما أن ال رشيعة شجعت على العمل والتجارة والكسب الحلال فإنها منعت المنتجات والخدمات المحرمة أخلاقي ًا ال يت الضارة المواد وكذلك من شأنها الإضار بالفرد والمجتمع()1 بالبيئة ،وكذلك توزي ع وانتاج أي الطباع وتأنفه أخلاقي ًا سلعة أو خدمة أو نشاط غ ري مقبول الب رشية السليمة وهو ما يتعارف عالمي ًا بالاستثمار الأخلا يف ”.“Ethical Investment المبدأ الثا نن :الإباحة()2 ال رشيعة الإسلامية قررت يف قواعدها وضوابطها الفقهية القاعدة ال رشعية ال يت نصت على أن \"الأصل يف العقود الإباحة\"( )3المنبثقة من الأصل العام \"الأصل يف الأشياء الإباحة\" حت يثبت الن يه ،وقد أخذ الم رشع السودا يئ بهذا المبدأ ونص عليه ضمن قانون المعاملات المدنية لسنة ،(4)1984وكذلك قانون أصول الأحكام القضائية لسنة )5( 1983وهذا يف كل رس يىء ،وهذا أصل يف الحياة المعاضة مما لم يتطرق إليه ييفك تونخريمقبجوالل ًاع رقسوردع ًا،والإمذاسلائمليتالصمادستمجمدعة عليه جليل يعول دليل رسر يع من المصادر الأصلية وكان قبل، الفقهاء من مما اقتضته مصالح الناس العامة ولم يشتمل على مفسدة راجحة ومثال على ذلك عقد الإجارت ري ،عقد التحك ري( ،)6عقد المقاولة والاشياط لمصلحة الغ ري( ،)7أما مبدأ التوازن فيتطلب وجود العدالة يف تحمل كل من طر يف العقد لالياماته مقابل الحصول على حقوقه فلا ينب يغ أن يتحمل طرف اليامات الطرف الآخر ولا ينتقص من حقوقه ،ويجب كذلك مراعاة الإليام بال رشوط فالمسلمون عند رسروطهم ،وموجب ذلك كله إلى حكمة ال رشيعة ورغبتها يف قطع الطريق على الياع والخصومة ،ومن أمثلة ذلك اشياط الزيادة يف القرض إلى أجل أو الغرر والجهالة يف المبيع أو الثمن أو الأجل ،وكل رسرط أو عرف من شأنه أن يخالف مقتص العقد(،)8 والشهرستاني هو أبو الفتح تاج الدين عبد الكريم بن أبي بكر أحمد المشهور بالشهرستاني ،والشهرستاني منسوب إلى شهرستان 1 وهي بلدة في خراسان الإقليم المعروف في إيران .وقد اتفق المترجمون له على أصله وهو أنه أعجمي الأصل أبًا عن جد من مدينة 2 شهرستان . 3 الدكتور محمد عبدالحليم عمر -ورقة حول الادوات المالية الاسلامية لتمويل العجز الحكومي اكتوبر –2000صفحة 43و. 44 4 اختلف العلماء على قولين الاول أن الاصل في العقود والمعاملات الإباحة ولا يحرم منها الإ ما ورد الشرع بتحريمه وهذا القول هو 5 قول اكثر الحنفية في فتح القدير . 6 وهو قول للمالكية والشافعية الرسالة ص 232والحنابلة مجموعة فتاوى إبن تيميه فهو قول الجمهور. الفصل الثاني – المبادئ العامة –المادة – 5تسترشد المحاكم فـي تطبيـق أحكـام هـذا القـانون وكـذلك فـي غيـاب الـنص بالمبـادئ 7 8 الشرعية وتتبع القواعد المنصوص عليها في قانون أصول الأحكام القضائية لسنة .1983 المادة الثالثة (رابعاً) إستصحاب البراءة في الأحوال والإباحة في الأعمال واليسر في التكاليف . وليست الحقوق العينية التي يجوز إنشاؤها على العقارات الموقوفـة مقصورة على الإجارتين والإجارة الطويلة ،وإنما هناك حقوق أخرى متعددة تفنن الأفراد في ابتداعها تفنناً كبيرًا للتخلص من أحكام الوقف الصارمة التي تأبى التصرف في المال الموقوف، وتسمى هذه الحقوق جملة «حقوق القرار» وهذه الحقوق هي :المُرْصد (الرست) -الحِكْر -الكَ ِدكْ -القميص -القيمة -مشدّ المس َكة -الغراس .موقع الموسوعة العربية بالانترنيت – البحوث –حق الاجارتين وحق الاجارة الطويله – الجمهورية السورية .2004 د .سمير عبدالحميد مرجع سابق ص .56 الدكتور الصديق محمد الامين الضرير – الغرر في العقود وآثاره في التطبيقات المعاصره -سلسلة العلماء البارزين -البنك الاسلامي للتنميه – المعهد الاسلامي للبحوث والتدريب .ص .67 53
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة وعلى سبيل المثال اصدرت الهيئة العليا للرقابة ال رشعية ببنك السودان فتواها بجواز ج ري الضر المادي الفعليى النا رسى عن مماطلة عميل البنك المدين يف سداد الياماته يف مواعيدها( ،)1بعد أن استشعر البنك المركزي السودا يئ خطر هذه المسألة بسبب ارتفاع الديون المتعية يف المصارف السودانية مما أدى الى عدم اضطلاع الجهاز المض يف بدوره يف تمويل قطاعات الاقتصاد المختلفة بالدرجة المطلوبة ،لذلك طالب البنك المركزي بحل يمنع المماطلة من ناحية ويج ري ضر المصارف من ناحية أخرى (.)2 والمبدأ الثالث :هنا الواقعية أي أن الحاجة وتلبية الاحتياجات والتعاملات الاقتصادية يه الباعث على التعاقد ويتم فيها تبادل أصول أو حقوق ملموسة لها قيمة من وجهة نظر ال رشيعة وليست أمور احتمالية أو وهمية كالمتاجرة يف مؤ رسرات الأسهم أو المشتقات المالية ال يت يغلب عليها صفة المبادلات الصفرية ”)3(.“Zero-Sum Games البند الثا نن :الإمكانية والاستطاعة اتفق الفقهاء على عدم جواز بيع ما لا يملك ،أو ما لا يمكنه تسليمه عند حلول الأجل أي إذا اتفق طرفا العقد على بيع ،فيجب أن يكون بإمكان البائع تسليم المبيع عند حلول الأجل المتفق عليه ،لقول الرسول صلى الله عليه وسلم (لا تبع ما ليس عندك)( )4لما يف ذلك من الغرر والذي تمثل يف عدم القدرة على التسليم ،فإن قدر على التسليم فلا بأس( )5كبيع السلم إذا قبض الثمن ويشمل ذلك بيع المعدوم( ،)6وإذا كان جمهرة الفقهاء يتشددون هذا التشدد ،على ح ري نرى الإمام مالك بن أنس ييخص بعض ال ر يسء ،فإن ابن تيمية يرى بصفة عامة أن المعدوم يصح أن يكون موضو ًعا للعقد بمختلف أنواعه ،أي :بلا فرق ب ري عقود المعاوضات ،والت ريعات ،وإذا الكتاب الاول للهيئة العليا للرقابة الشرعية للجهاز المصرفي والمؤسسات المالية بالسودان بالصفحات . 1992-12-29 76-74 1 لقد سبق ان درست الهيئة العليا للرقابة الشرعية ببنك السودان موضوع (مطل الغني) تحت عنوان ( مماطلة العميل المليء في الوفاء 2 بدينه في أجله) في العام 1992واصدرت الفتوى ، 1992-15ثم اصدرت فتواها المعدلة في العام 2007وأكدت الهيئة بفتواها \"انه يجوز شرعا جبر الضرر المادي الفعلي الناشيء عن مطل العميل المدين لسداد التزاماته في مواعيدها\" ويحدد حجم الضرر وفقا 3 لنتائج اعمال المصرف المتضرر في فترة المطل\"–فتوي العيئة العليا للرقابة الشرعية لبنك السودان الصادرة بتاريخ 5ربيع الاول 1428 4 5 الموافق 24مارس . 2007 6 د.منير الهندي مرجع سابق ص .34 صحيح سنن أبي داؤد تحقيق الالباني. الدكتور الصديق محمد الامين الضرير -الغرر في العقود وآثاره في التطبيقات المعاصره -سلسلة العلماء البارزين -البنك الاسلامي للتنميه – المعهد الاسلامي للبحوث والتدريب .ص . 87 ذهب بعض أهل العلم ومنهم شيخ الاسلام ابن تيميه وتلميذه ابن القيم رحمهما الله ،الى أنه لم يرد في الكتاب أو السنه النهي عن بيع ما هو معدوم لا بلفظ عام ولا بمعنى عام .عليه فقد اختلف الفقهاء في بيع المعدوم فالبعض منهم ذهب الى بطلانه معتمدين على دلالة النهي عن بيع الغرر لان بيع المعدوم داخل في الغرر. 54
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة حدث أن شي ًئا ما لم يصلح أن يكون محلا لعقد من العقود ،فالعلة ما يصحبه من الغرر والجهالة المفضيان عادة للمنازعة ،لا أنه معدوم. و يف هذا يقول بأنه ليس يف كتاب الله ،ولا سنة رسوله ،ولا عن أحد من الصحابة أن بيع المعدوم لا يجوز ،وإنما فيه الن يه عن بيع بعض الأشياء ال يت يه معدومة ،كما فيه الن يه عن بيع بعض الأشياء ال يت يه موجودة ،فليست العلة يف المنع الوجود أو العدم ،بل يف الصحيح عن يقدر على تسليمه ،سواء أكان نه عن بيع الغرر ،والغرر :ما لا املنرو يجتوً -دا أصملىماعللدهو ًعمال،يهكالوعسبلدمال-آأبنقه، لا يقدر على تسليمه ،بل قد والبع ري الشارد ،ونحو ذلك مما يحصل وربما لا يحصل ،وهو غرر لا يجوز بيعه ،وإن كان موجو ًدا ،فإن موجب البيع تسليم المبيع والبائع عاجز عنه ،والمشيي إنما يشييه مقامرة ،فإن أمكنه أخذه كان المشيي قد قمر البائع ،وإن لم يمكنه أخذه ،كان البائع قد قمر المشيي ،وهكذا المعدوم الذي هو غرر ،نه عن بيعه لكونه غرًرا لا لكونه معدو ًما ،كما إذا باع ما يحمل هذا الحيوان ،أو ما يحمل هذا البستان، فقد يحمل ،وربما لا يحمل ،وإذا حمل فالمحمول لا يعرف قدره ولا صفته .فهذا من القمار والميش الذي نه الله عنه ،ومثل هذا إكراء دواب لا يقدر على تسليمها ،أو عقار لا يملك تسليمه ،بل قد يحصل وربما لا يحصل(.)1 المطلب الثالث :ضوابط المنتجات المالية الإسلامية أول ًا :الادراك يجب أن يكون المتعاملين على علم ودراية ب رشوط العقد الم ريم ويتم الاتفاق بينهما أو بينهم، طوع ًا بدون احتكار أو تعسف أو حجر على رغبة أحد أطراف العقد أي ان تكون العقود خالية من الإكراه والتعسف والإستغلال. ثاني ًا :الوضوح يجب أن يكون لدى طر يف أو أطراف العقد وضوح حول ما يتضمنه العقد من رسروط أو بنود فأي اشتباه يف بنود العقد أو ما يتضمنه من بنود باستثناء الغرر اليس ري قد يجعل الاتفاق غ ري نافذ).)2 ويرى الدكتور الضرير ان القاعده التي ينبغي السير عليها في بيع المعدوم هي \" أن كل معدوم مجهول الوجود في المستقبل لا 1 يجوز بيعه ،وأن كل معدوم محقق الوجود في المستقبل بحسب العادة يجوز بيعه\" ص 374كتابه الغرر واثره في العقود في الفقه 2 الاسلامي. أحمد مداني وعبدالكريم قندوز – الازمه المالية واسترتيجيات تتطوير المنتجات المالية الاسلامية – المركز الجامعي بخميس مليانه، عين الدفله -الجزائر. 55
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة ثالث ًا :الإل نيام لابد من اليام أطراف العقد واحيام أجل العقد وعدم استخدام رس يىء من الحيل اللغوية أو القانونية للتحايل على بند أو رسرط ،مما اتفق عليه الطرفان يف العقد. إن هذه الضوابط ال يت لابد من توافرها يف العقود المالية الإسلامية تمثل منتجات الهندسة المالية ،ويعد المدخل لتطوير المنتجات المالية الإسلامية هو الأصالة والابتكار ،عن طريق البحث عن الإحتياجات الفعلية والعمل على تصميم المنتجات المناسبة لها ،رسرط أن تكون متوافقة مع أحكام ال رشع الإسلا يم وهذا المنهج يتطلب دراسة مستمرة لاحتياجات العملاء والعمل على تطوير الأساليب التقنيٌة والفنية اللازمة لها ،وذلك لضمان الكفاءة الاقتصادية للمنتجات المالية ،كما يتطلب وضع أسس واضحة لصناعة مالية إسلامية مستقلة عن الصناعة المالية المعاضة وقد يكون هذا المنهج أكي كلفة من التقليد أو المحاكاة لكنه يف المقابل أكي جدوى وأكي انتاجية. المطلب الرابع :تطور وابتكار أدوات التمويل نف الصيفة الإسلامية إن الهندسة المالية قد تناولتها العديد من الكتب وعرفها العديد من الكتاب يف القانون والاقتصاد والمالية وبذلك خلصنا إلى أنه يمكننا تعريف الهندسة المالية بأنها\" فن صياغة المدخلات المالية لتلبية حاجيات وميول مستخد يم الأموال ،عن طريق تصميم وتطوير وتنفيذ أدوات وآليات مالية مبتكرة ،تحقق حلولا إبداعية لمشاكل التمويل\" ). (1 والهندسة المالية بذلك تعت ري منهج ًا لنظم التمويل المعاضة يهدف إلى تحقيق الكفاءة يف الوعممدتنةنتوأجعاهةد،ات واتلفكماموليمنةأن اهلثممميعةات الصهضمنةيدموتسأةطداووليامرالتهايةم يبفت–كظخرةلصتاولساتص ًحاوتييعافجباعالكتملناالاهملاذلميهعاةالأواضله ي-داتبأتنفتهامصتعقًا،فومبوأبناهلهاذمهواماتزلنمةجهبد رمدةية ليست باليس رية حيث تحتاج إلى تضافر جهود على شكل تنظي يم ب ري القانوني ري وال رشعي ري والاقتصادي ري والمضفي ري والمحاسب ري للخروج بأدوات تمويل مالية مبتكرة وفعالة. المبحث الثالث :أسس وقواعد ابتكار أدوات التمويل الإسلام المطلب الأول :القواعد والأسس المهمة لإيجاد حلول مالية إسلامية وكما أن هناك حاجة ملحة لإيجاد حلول مالية إسلامية لبيان تطوير أدوات التمويل ،وابتكار أدوات تمويلية تواكب حاجة العملاء والبنوك ،كان لابد من وضع عدد من القواعد والأسس الهامة يف الحسبان نذكر منها: 1مرجع سابق انظر صفحة .17 56
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة أول ًا :إن قواعد ال رشيعة الإسلامية الخاصة بالتبادل وإن كانت معدودة ولكنها منضبطة ومحددة وعلى هذا فإن قبول التعاملات ال يت تلر يت حاجات الناس يكون مرهون ًا بمدى اليام تلك التعاملات بالضوابط ال رشعية ويلاحظ أنه وعلى الرغم من وجود هذا ال رشط ليس هناك صعوبة و يضفوري ًنافومسهماًالومقن أتجإلدراالبكحوتثقدعينر مقاصد ال رشيعة يف تطبيقه وإنما هناك حاجة لاستيعاب الهندسة المالية لحاجات الناس الاقتصادية ،وهنا يكون دور مع استيفاء متطلبات القواعد ال رشعية ،فلقد جاء ابلت يتحرتيلرميتالربحاا بجأانواتعالهناوأسش اكاللاقهتتصحاردييم ًةا الحلول قاطع ًا قال تعاليى( :الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا الإسلام كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان من المس ذلك بانهم قالوا انما البيع مثل الربا وأحل الله البيع وحرم الربا)) ( )1فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله وان تبتم فلكم رؤوس اموالكم لا ولا تظلمون)( ،)2لذا وضع الفقهاء رسروط ًا لالكفلق أهناءوا رعس ارلوتطمًاوليللم ارالبإحسةلامينمذعومقلاتببمعقياد إصلاد وعلى سبيل المثال بيع المرابحة ،فقد وضع تظلمون ال رشيعة أن حاجة الناس الاقتصادية وتطور الأعمال أدى إلى تطوير هذا النمط من التمويل فابتكر العلماء المرابحة للأمر بال رشاء( )3أو المرابحة المضفية ووضعوا لها رسروط ًا مستوحاة من المقاصد ال رشعية لبيع المرابحة لا يجوز تخطيها أو النكول عنها أو اختصارها و يه: رب ح زيادة مع الأول بالثمن بيع الفإثاذ يائل،مليأكننالممعرالبوحم ًاة أن يكون الثمن الأول معلوما للمشيي -1 فاسد. فهو والعلم بالثمن الأول رسرط لصحة البيع، -2أن يكون الربح معلوم ًا لأنه بعض الثمن ،والعلم بالثمن رسرط لصحة البيع. -3ألا يكون الثمن يف العقد الأول مقابل ًا بجنسه من أموال الربا ،فإن كان كذلك اشيى المكيل أو الموزون بجنسه مثلا بمثل لم يجز أن يبيعه مرابحة ،لأن المرابحة بيع الثمن الأول وزيادة -4أوانل يزياكدوةن يافل أعمقودا اللأالوربلا تصكوحينح ًرابافلإاذاربكاح ًنا.فاوبسذلدًا لك يم يصبجزح.البيع مقايضة وليس مرابحة. ثاني ًا :تطوير التعاملات المالية وال يت نتج عنه زيادة عوامل المخاطرة إضافة إلى تغ ري الأنظمة الحاكمة للتمويل والتبادل الاقتصادي مما جعل الاحتياجات الاقتصادية معقدة ومتشعبة ويكتنفها الكث ري من المخاطر مما دعا إلى الحاجة لوجود حلول وبدائل ملائمة لتلك الحاجات آخذين يف الاعتبار أيض ًا الحدود ال رشعية للمعاملات وأن تكون خالية من الربا والغرر ،ولذلك فقد تناول الفقهاء الغرر يف العقود ودرس الفقهاء حالات الغرر وأنواعه حيث \" نه رسول الله صليى الله عليه وسلم عن \"بيع الغرر\"( ،)4وتعريف الغرر لغة هو \"الخطر\" والتغرير حمل النفس سورة البقرة .275 1 سورة البقرة 279الاية. 2 د .سامي حمود – مرجع سابق ص .29 3 رواه ابو داؤود والترمذي. 4 57
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة على الغرر( ،)1والغرر اصطلاحا له تعريفات مختلفة حضها فضيلة الدكتور الصديق الضير يف ثلاثة اتجاهات: الأول :يجعل الغرر مقصو ًرا على ما لا يدري أيحصل أم لا يحصل؟ ويخرج عنه المجهول مثاله: الظاهرية رأي وهو حصوله، يف شك ما (.)2 المبيع الشك يف وجود الغرر هو تعريف ابن عابدين عنه ويخرج على المجهول، مقصو ًرا الثا نن :يجعل الغرر اشيى أو البائع ما باع(.)3 ايلف اسلاببيق رعيه فويماجلعاليدالرغيررفيهشاالممل ًاشليمايلاما حزم :الغرر ابن وحدهم ،يقول يدري حصوله وللمجهول الاتجاه ري ب ري الثالث :يجمع مثاله تعريف الشخ يس الغرر ما يكون مستور العاقبة( )4وهو رأي أكي الفقهاء( ،)5وقد قسم فضيلة الشيخ الدكتور الصديق الضير( )6الغرر الى ما يليى: أ) الغرر يف صيغة العقد :ويشمل بيعت ري يف بيعه ،وبيع الحصاة ،وبيع الركبان وبيع الملامسة ،وبيع المنابذة ،والعقد المعلق والعقد المضاف. ب) الغرر يف محل العقد ومنه الجهل بذات المحل والجهل بجنس المحل والجهل بنوع المحل والجهل بمقدار المحل والجهل بصفة المحل والجهل بأجل المحل ومنه عدم القدرة على التسليم والتعاقد علة المعدوم وعدم رؤية محل العقد ،عدم القدرة على التسليم والتعاقد على المعدوم وعدم رؤية المحل (.)7 ثالث ًا :حرية التعاقد :ويقصد بذلك إطلاق الحرية للناس يف أن ي ريموا من العقود ما يرون أنه يحقق مصالحهم وبال رشوط ال يت تحقق لهم تلك المصالح غ ري مقيدين باي قيود إلا بقيد واحد وهو ألا تكون هذه العقود مشتملة على أمر نه عنه الشارع وحرمه مثل الربا والغرر. المطلب الثا نن :قاعدة الاستحسان والاستصلاح (المصالح المرسلة) الاستحسان لغة :مشتق من الحسن :قال ابن منظور\" :والحسن -محركة -ما حسن من كل روس يمىعءن:ويفا،هووإانستكافنعاملسمتقنبالحاحعسنند،غيريطهل\"(ق،)8علوىا مصا يطلمايح ًلا:إلايخهتاللإنف اسلاأنصوويليهووانه ،يفحتعس ّيرايكافنالاهسذات الح رسياسنء الدكتور الصديق محمد الامين الضرير -الغرر في العقود وآثاره في التطبيقات المعاصره -سلسلة العلماء البارزين -البنك الاسلامي 1 للتنميه -المعهد الاسلامي للبحوث والتدريب ص .190 الدكتور الضرير – مرجع سابق ص .11 2 3 المحلى 389-439-343 8نقلا عن كتاب الغرر لفضيلة الشيخ الضرير ص .11 4 البروفسير الضرير – مرجع سابق ص .34-27 5 6 الدكتور الضرير – الغرر وأثره في العقود-مرجع سابق ص .39 7 الدكتور الضرير – الغرر في العقود واثاره في التطبيقات المعاصره .ص .45 8 الدكتور الضرير – الغرر في العقود واثاره في التطبيقات المعاصره .ص .49 انظر لسان العرب لابن منظور 117/13طبعة بيروت .أصول الفقه للدكتور/وهبه الزحيلى 739/ 2دار الفكر بدمشق ،ط أولى. 1986 58
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة فقال بعضهم( :)1إنه دليل ينقدح يف نفس المجتهد ،وتقض عنه عبارته ،وقال آخرون :هو العدول عن موجب قياس إلى قياس أقوى منه( ،)2أو هو تخصيص قياس بدليل أقوى منه، وقيل :هو العمل بأقوى الدليل ري ،أو الأخذ بمصلحة جزئية يف مقابلة دليل كلى( ،)3وبالنظر إلى هذه التعريفات نجد أن تعريف الاستحسان يتلخص يف أمرين -1 )4(:ترجيح قياس خ يق على قياس جلى بناء على دليل ،استثناء مسألة جزئية من أصل كلى ،أو قاعدة عامة بناء على دليل خاص يقت يص ذلك(.)5 كالمنفعة وزن ًا ومعت، اللغة :جمع مصلحة ،و يه المنفعة ،والمصلحة أما المصالح المرسلة يف اصطلاح ًا :عبارة عن المنفعة ،ودفع المضة ،والمرسلة :أي المطلقة فالمراد بها لغة :جلب المصلحة ال يت قصدها الشارع الحكيم لعباده من حفظ دينهم ،وأنفسهم ،وعقولهم ،ونسلهم، جلب المنفعة الضحضرب ُأيعن ّدالممنصاللمحة:صلحيهة فهذا التعريف مع ري فيما بينها ترتيب وأموالهم طبق أيضا( ،)6إلا أن يضح بأن دفع الحكيم ،وإن لم الشارع المقصودة من هذا تعريف ينوه به ويلزم منه الاجتهاد فيما لا نص فيه ،وقد عرفها المدى فقال :يه مصلحة لم يشهد ال رشع لها لا باعتبار ولا بإلغاء ولذلك سميت مرسلة. تنقسم المصالح من حيث مقصود الشارع إل ثلاثة أقسام(:(7 -1نصرورية :و يه ال يت ترجع إلى حفظ النفس ،والعقل ،والمال ،والدين ،والعرض ،والنسب، وإذا اختل منها أمر اختلت المعايش به وعمت الفوض. -2حاجية :و يه الأمور ال يت تقتضيها سهولة الحياة ،أو ما أدى إلى حرج كب ري من غ ري خوف على فوات ما سبق من المصالح الستة. -3تحسينية :و يه الأمور ال يت تجعل الحياة يف جمال ،ومرجعها إلى تهذيب الأخلاق وتحس ري الصورة والمعاملات. 1انظر المستصفى للغزالى 138/ 1الأميرية الكبرى بولاق. 2انظر شرح العضد على مختصر ابن الحاجب 288/ 2الأميرية الكبرى بولاق. 3كشف الأسرار على أصول البزدوى لعلاء الدين البخاري 1123/ 2ط الأستانة. 4أصول الفقه للدكتور/وهبه الزحيلى 739/ 2دار الفكر بدمشق ،ط أولى 1986 5جاء في احكام الفصول في احكام الاصول لابي الوليد الباجي-لقد اشتهر على السنة فقهاء المذهب المالكي قولهم \"ترك القياس والاخذ بما هو ارفق بالناس\" وعرفه الشاطبي بقوله\"دليل ينقح في نفس المجتهد ولا تساعده العبارة عنه ولا يقدر على اظهاره\" – الاعتصام للشاطبي ج 2ص 136دار الكتب العلمية بيروت. 6إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق في علم الأصول للإمام الشوكانى تحقيق د/شعبان محمد إسماعيل 2/ 264وما بعدها دار الكتب الطبعة الأولى 1993م. 7تقريب الوصول إلى علم الأصول لابن جزى الغرناطى تحقيق د/محمد المختار الشنقيطى ص 405وما بعدها مكتبة ابن تيمية ،الطبعة الأولى 1414هـ. 59
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة -4ومما تقدم فإننا نرى أن كل ابتكار لأدوات التمويل الإسلا يم وإن كان ينظر إلى حاجات الناس الاقتصادية إلا أنه من الضوري أن يراع قواعد ال رشيعة وال يت تمنع الربا والغرر والإكراه والتدليس وغ ريها من الأمور ال يت تفسد العقود بل وتجعلها باطلة أو قابلة للأبطال بفعل ال رشط الفاسد. المبحث الرابع :تمويل المرافق العامة والهيئات الحكومية للبنية التحتية (تعريفها ،عناصرها ،أهميتها) المطلب الأول :تعريف المرفق العام المرافق جمع مرفق ،وهو يف اللغة :ما يرتفق به ،و يف قصة أصحاب الكهف يقول المولى سبحانه (ويهر يتء لكم من أمركم مرفقا } ( )1قال القرطر يت (المرفق :هو ما يرتفق به ،ومنهم من يجعل المرفق -بفتح الميم -كالمسجد)( ،)2وقال عن المرتفق( :قيل هو الميل ،وقيل المقر ،وقيل المجتمع ،وقيل المجلس ،وقيل المتكأ\"( ))3قال القرطر يت :والمعت متقارب .والمرافق العامة يه المع ري عنها يف فقهنا الحنيف بالمصالح العامة ،أو ما تتعلق به هذه المصالح من أعيان ( . )4مع مراعاة أن مصطلح المرفق العام يف فقه القانون الوض يغ أعم من الأموال المخصصة للنفع العام ،أي الأعيان ال يت تتعلق بها مصالح العامة كالطرق ،والأنهار ،والمرا يع ،ونحوها ،بل قد لا نغاليى إن قلنا إن المصطلح يف فقه القانون الإداري( )5لا يع يت ذلك البتة .ولا يخ يق رسراح القانون أن مصطلح \" المرفق العام \" مبهم ،ومع إبهامه له معنيان :أولهما :عضوي ،ويفيد :المنظمة -أو الجهاز -ال يت تعمل على أداء الخدمات ،وإشباع الحاجات العامة ،ويتعلق هذا المعت بالإدارة أو الجهاز الإداري .والثا يئ :معت موضو يع :ويتعلق بالنشاط الصادر عن الإدارة بهدف إشباع حاجات عامة ،خاضعا لتنظيم وإ رسراف ورقابة الإدارة \" ويمكن القول بأن المرفق العام هو يف حالة السكون :المنظمة ال يت تقوم بنشاط مع ري ،أما يف حالة الحركة فهو النشاط الذي يهدف إلى إشباع حاجات عامة بغض النظر عن الجهة ال يت تؤديه \"وعلى هذا الأخ ري استقر الفقه والقضاء يف فرنسا و يف مض ،فعرف المرفق العام بأنه\" النشاط الذي تتولاه الدولة أو الأشخاص 1الكهف من الآية . 29 2الامام محمد بن احمد الانصاري القرطبي ابوعبدالله – الجامع لأحكام القرآن الكريم (تفسير القرطبي) -تحقيق د.عبدالله بن عبدالمحسن التركي -مؤسسة الرسالة -طبعة رقم . 2006 - 1427- 1 3الجامع لأحكام القرآن الكريم بتحقيق وتخريج د .محمد إبراهيم الحفناوي ،محمود حامد عثمان .ط دار الحديث .الثانية /10 1996 404 ، 376وما بعدها ،وانظر المصباح المنير مادة رفق. 4علاء الدين ،أبو بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني الحنفي (المتوفى587 :هـ)كتاب بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع) -دار الكتب العلمية -وفي نفس المعنى انظر :كتاب المغني لابن قدامة -طبعة الكليات الأزهرية 566 /5 -وما بعدها. 5د .عبد الغني بسيوني عبدالله -اصول علم الادارة العامة -دراسة لاصول ومباديء علم الادارة العامة في الاسلام والولايات المتحدة الامريكيه ومصر ولبنان -دار الفكر العربي 89 1992- 60
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة العامة الأخرى ،مبا رسرة أو تعهد به لآخرين ،كالأفراد أو الأشخاص المعنوية الخاصة ،ولكن تحت إ رسرافها ومراقبتها وتوجيهها ،وذلك لإشباع حاجات ذات نفع عام ،تحقيقا للصالح العام \" (. )1 والمرافق العامة الإدارية على نوع ري :مرافق دستورية تتفق مع الوظائف المرتبطة بسيادة الدولة ،مثل الدفاع ،والقضاء ،والعلاقات الدولية ،والبوليس ،والضائب ،ومرافق دستورية لا ترتبط بسيادة الدولة مثل التعليم والصحة ،والثقافة ،والمساعدات الاجتماعية ،والتأم ري ضد البطالة ( .)2فإن كان الجهاز ذا طبيعة اقتصادية ينتفع به الجمهور دون تمي ري فإنه يسم م رشوعا عاما ،غ ري أنه إن كان يخضع لإ رسراف الدولة ورقابتها وتوجيهها فإنه يشكل مرفقا عاما ،ومثاله هيئة سكك حديد السودان ،وهيئة الكهرباء ،وهيئة الاتصالات ،وهكذا( )3والعكس بالعكس، والمرفق العام بهذا المعت ليس غريبا على الفقه الإسلا يم ،وإن لم يفرد ببحث أو يدل عليه بذات الاصطلاحات ،ف يق فقه عمر بن الخطاب ر يض الله عنه أنه أرئ أن يقسم الغنائم ب ري الفاتح ري بغرض أن يستع ري به على المرافق ،كالجيش ،يقول ر يض الله عنه \" أرأيتم هذه الثغور لابد لها من رجال يلزمونها ،أرأيتم هذه المدن العظام -كالشام والجزيرة والكوفة والبضة ومض - لابد لها من أن تشحن بالجيوش ،وإدرار العطاء عليهم .فمن أين يعط هؤلاء إذا قسمت الأرضون والعلوج ،)4( \" .و يف ت ريير الحم يقول ر يض الله عنه \" ....والذي نف يس بيده لولا المال الذي أحمل عليه يف سبيل الله ما حميت من بلادهم ش ريا \" ( .)5ونظرية الماوردي -رحمه الله - يف الأحكام السلطانية والولايات الدينية واضحة يف هذا الخصوص ،فقد جعلها قسم ري ،الأول: ينظم الجانب السياس يى للدولة ،والثا يئ :يتعلق بالقواعد المنظمة للإدارة الحكومية ،أو الإدارة العامة ،وفيه يرسم أطر المرافق العامة ،وإن بمسميات مختلفة ،فيتكلم عن :الحروب، وال رشطة ،والصلاة ،والحج ،والزكاة ،والجزية ،والخراج ،والقضاء ،والديوان ،وبيت المال، والحسبة بإسهاب ودقة ،وحديثه يف كل ذلك أكيه موضو يع ،وأقله عضوي .أما المرفق بمعت الع ري محل النشاط الذي يراد للعامة فنجده يف مثل كلام أر يئ يوسف القا يض \" وإن أراد الإمام أن يقطع طريقا من طرق المسلم ري الجادة رجلا يب يت عليه ،وللعامة طريق غ ري ذلك قريب أو بعيد منه ،لم يسعه إقطاع ذلك ولم يحل له وهو آثم إن فعل ذلك\"( ،)6ويقول\" فأما البثوق والمسنيات وال رييدات ال يت تكون يف دجلة والفرات وغ ريهما من الأنهار العظام فإن النفقة على 1انظر :د .ليلو .مازن راضي .القانون الإداري .من منشورات الأكاديمية العربية في الدنمارك . 2008متاح على موقع الاكاديمية على الشبكة العالمية ( الإنترنت ) ص 67وما بعدها. 2د .عبد اللطيف .محمد محمد .التطورات المعاصرة للمرافق العامة الاقتصادية .من مطبوعات لجنة التأليف والتعريب والنشر بجامعة الكويت 1999ص . 59 3المرجع السابق ص . 85 4انظر :أبو يوسف القاضي .الخراج – نسخة الموسوعة الشاملة – ص . 29 5انظر :الأحكام السلطانية للماوردي بتحقيق د .أحمد مبارك البغدادي .نشر مكتبة ابن قتيبة .الكويت 1989 /1409ص . 243 6الخراج .السابق ص . 107 61
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة هذا كله من بيت المال لا يحمل على أهل الخراج من ذلك رس يىء لأن مصلحة هذا على الإمام خاصة لأنه أمر عام لجميع المسلم ري ،فالنفقة عليه من بيت المال لأن عطب الأرض ري من هذا وشبهه ،وإنما يدخل الضر من ذلك على الخراج \" (.)1 المطلب الثا نن :عناصرالمرفق العام من التعريف السابق يتضح أن هناك ثلاثة عناض يجب توافرها حت يكتسب الم رشوع صفة يقوم بالنشاط والثا يئ إلى المرفق الذي المرفق العام ويعود العنض الأول إلى الهدف الموكل السلطة العامة. استخدام امتيازات ارتباط الم رشوع بالإدارة ورقابتها لس ري العمل فيه وأخ ر ًيا أول ًا :عنصر الهدف: لابد أن يكون الغرض من المرفق العام تحقيق المنفعة العامة وإشباع حاجات الأفراد أو تقديم خدمة عامة ،وهذه الحاجات أو الخدمات قد تكون مادية كمد الأفراد بالمياه والكهرباء أو معنوية كتوف ري الأمن والعدل للمواطن ري وعلى ذلك يعد تحقيق النفع العام من أهم العناض المم رية للمرفق العام عن غ ريه يف الم رشوعات ال يت تستهدف تحقيق النفع الخاص أو تجمع ب ري هذا الهدف وهدف إشباع حاجة عامة أو نفع عام ،ومع ذلك فإن تحقيق بعض المرافق العامة للربح لا يع يت حتم ًا فقدها صفة المرفق العام ،طالما أن هدفها الرئيس ليس تحقيق الربح ،وإنما تحقيق النفع العام كما أن تحصيل بعض المرافق لعوائد مالية لقاء تقديمها الخدمات إلى المواطن ري كما هو الحال بالنسبة لمرفق الكهرباء والقضاء لا يسغ لكسب عوائد مالية بقدر ما يعد وسيلة لتوزي ع الأعباء العامة على كل المواطن ري ) (2ومع ذلك فان هدف المنفعة العامة الذي اعيف القضاء الإداري به عن ًضا من عناض المرفق العام لا يمكن تحديده بدقة ،فهو الهدف القابل للتطور ويتوقف على تقدير القا يض إلى حد كب ري ،و يف هذا السبيل ذهب جانب الذي يم ري المرفق العام ،أن الم رشوعات ال يت تنشئها الدولة تعت ري مرافق تحقيق وجه ًا من وجوه النفع العام الذي من المفكرين إلى أن عجز الأفراد وأشخاص النشاط عامة لأنها تستهدف الخاص عن القيام بها ،أو لا يستطيعون القيام بها على أكمل وجه( (3إلا إن المتتبع لأحكام القضاء الإداري الفرن يس) (4يجد أنه اعت ري الكث ري من النشاطات تهدف إلى تحقيق المنفعة العامة ،رغم 1د .عبداللطيف محمد محمد –التطورات المعاصرة للمرافق العامه الاقتصادية -من مطبوعات لجنة التأليف والتعريب والنشر بجامعة الكويت 1999ص . 69 2د .محمد انسي قاسم جعفر – الوسيط في القانون العام -دار النهضة العربية -ص .429 3د .سليمان محمد الطماوي-الوجيز في القانون الاداري –دار الفكر العربي القاهرة ص .17-11 4حكم محكمة التنازع الفرنسية 22 -يناير - 1921الشركة التجارية لغرب افريقيا -بموجب هذا القرار أقرت محكمة التنازع الفرنسية بوجود مرافق عامه تسير وفق نفس الشروط التي تحكم سير المؤسسات الخاصة وبذلك ظهرت المؤسسات العامه ذات الطابع الصناعي والتجاري وتعرف القضية بقضية العبارة ايلوكا – اي مصلحة الربط البحري على ضفاف ساحل العاج .انظر ايضا حكم محكمة التنازع الفرنسية بتاريخ 8فبراير 1873قضية بلانكو – والتي قضت فيها المحكمة بالتعويض لوالد الطفل المصاب من 62
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة إن نشاطها من السهل أن يتولاه الأفراد ،ومن ذلك النشاط المتعلق بقتل الثعاب ري ،والنشاط المتعلق برفع جثث الحيوانات من الطرق العامة. ثاني ًا :عنصر الإدارة تقوم الدولة بإنشاء المرافق العامة ويجب أن يكون نشاط المرفق العام منظم ًا من جانب الإدارة وموضوع ًا تحت إ رسرافها ورقابتها ،وخاضع ًا لتوجيهها لضمان عدم انحرافه عن المصلحة العامة لحساب المصالح الخاصة( ،)1وإذا عهدت الإدارة إلى أحد الأشخاص المعنوية العامة بإدارة المرافق فإن هذا لايع يت تخليها عن ممارسة رقابتها وإ رسرافها عليه من حيث تحقيقه للمصلحة العامة وإشباعا للحاجات العامة للأفراد ،ونفس الأمر إذا أصبحت الإدارة بيد هيئة خاصة بمقتضيات المصلحة العامة تقت يص النص على إخضاع هذه الهيئة الخاصة كاملة فلا نكون أمام مرفق عام .مع إن هناك جانب من الفقه تؤيده بعض أحكام مجلس الدولة الفرن يس يذهب إلى أن هناك ما يمكن تسميته بالمرافق العامة الفعلية ،وتخضع لبعض أحكام المرافق العامة ،لأن هذا الاتجاه يتعارض والمستقر يف مبادئ وأحكام القانون الإداري ال يت تق يص بضورة وجود نص يخول الإدارة إنشاء المرافق العامة(2( . ثالث ًا :وجود امتيازات السلطة العامة يلزم لقيام المرافق العامة أن تتمتع الجهة المكلفة بإدارة المرفق العام بامتيازات غ ري مألوفة يف القانون الخاص تلائم الطبيعة الخاصة للنظام القانو يئ الذي يحكم المرافق العامة ،غ ري أن هذا ال رشط مختلف فيه ب ري فقهاء القانون الإداري( )3على اعتبار أن التطورات الاقتصادية وتشعب أنشطة الإدارة أفرزت إلى جانب المرافق العامة الإدارية مرافق عامة صناعية وتجارية تخضع يف الجانب الأك ري من نشاطها إلى أحكام القانون الخاص كما أن خضوع المرفق للقانون العام هو مجرد نتيجة لثبوت الصفة العامة للمرفق ومن غ ري المنط يق أن تعرف الفكرة بنتائجها).(4 غ ري إننا لا نتفق مع هذا الرأي من حيث أن المرافق العامة الصناعية والتجارية وأن كانت تخضع سيارة شركة التبغ الفرنسية وقبول اختصاص القضاء الاداري بالفصل في المنازعات المتعلقة بها .وقرار مجلس الدولة الفرنسي 1 بتاريخ 30مارس 1916قضية الشركة العامة للانارة في بوردو بموجب هذا القرار وضع مجلس الدولة نظرية الظروف الطارئة التي 2 تسمح باستمرارية ودوام العقود الادارية في حال اضطراب توازنها الاقتصادي بفعل احداث لم يتوقعها الاطراف. 3 د .محمد رفعت عبدالوهاب والدكتور حسين عثمان – مباديء القانون الاداري – دار الفكر – ص . 444 4 انشأ مجلس الدولة الفرنسي في 12ديسمبر 1797قي عهد نابليون بونابرت وضعت اللبنة الاولي للقضاء الاداري الفرنسي وقد كان عمل المجلس يقتصر على فحص المنازعات الادارية وإعداد مشروعات الاحكام ولذا سمي قضاؤه في هذه المرحلة \"القضاء المقيد\" أو المحجوز وقد استمرت هذه المرحلة الي العام 1872حيث اصبح قضاؤه مفوضا – اي اختص المجلس بالبت نهائيا في المنازعات الادارية دون تعقيب من جهة اخرى .انظر الدكتور جمال البلحاني ،طبيعة القانون الاداري – دار الفكر – ص .56 د .سليمان محمد الطماوي ،مرجع سابق ص .89 د .محمود عاطف البنا – مباديء القانون الاداري في الاموال العامة والوظيفة العامة -دار الفكر ص 14انظر قضية العبارة ايلوكا محكمة التنازع الفرنسية 63
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة يف بعض جوانبها لأحكام القانون الخاص فإنها لا تدار بنفس الكيفية ال يت تدار بها الم رشوعات الخاصة كما أن إرادة الم رشع يف إنشائها تضعها يف إطار نظام قانو يئ غ ري مألوف وأن لم تتضمن امتيازات غ ري مألوفة يف القانون الخاص. ومن هنا نرى ضورة خضوع المرافق العامة لنظام قانو يئ مختلف عن نظام القانون الخاص بسبب طبيعتها المختلفة واستهدافها المصلحة العامة ومن قبيل ذلك حقها يف التنفيذ المبا رسر وحقها يف استيفاء الرسوم ،وهذا ما استقر عليه قضاء مجلس الدولة الفرن يس)1(. المطلب الثالث :أنـواع المرافق العامة لا تأخذ المرافق العامة صورة واحدة بل تتعدد أنواعها تباع ًا للزاوية ال يت ينظر منها إليها ،فمن حيث طبيعة النشاط الذي تمارسه تنقسم إلى مرافق إدارية ومرافق اقتصادية ،ومرافق مهنية، ومن حيث استقلالها تنقسم إلى مرافق ذات شخصية معنوية مستقلة ومرافق لا تتمتع بالشخصية المعنوية ،ومن حيث نطاق نشاطها إلى مرافق قومية وأخرى محلية ،ومن حيث مدى الاليام بإنشائها إلى مرافق اختيارية ومرافق إجبارية)2(. أول ًا :المرافق العامة من حيث طبيعة نشاطها تنقسم المرافق العامة من حيث موضوع نشاطها أو طبيعة هذا النشاط الى ثلاثة أنواع: -1المرافق العامة الإدارية: يقصد بالمرافق العامة الإدارية تلك المرافق ال يت تتناول نشاط ًا لا يزاوله الأفراد عادة أما بسبب عجزهم عن ذلك أو لقلة أو انعدام مصلحتهم فيه ،ومثالها مرافق الدفاع والأمن والقضاء()3 وتخضع المرافق الإدارية من حيث الأصل لأحكام القانون الإداري ،فعمالها يعت ريون موظف ري عمومي ري وأموالها أموال ًا عامة ،وتضفاتها أعمال ًا إدارية ،وقراراتها تعد قرارات إدارية وعقودها عقودًا إدارية ،وبمعت أخر تتمتع المرافق العامة الإدارية باستخدام امتيازات السلطة العامة لتحقيق أهدافها ،إلا أنها قد تخضع يف بعض الأحيان استثناء لأحكام القانون الخاص ،وذلك حكم محكمة التنازع الفرنسية 22 -يناير - 1921الشركة التجارية لغرب افريقيا -بموجب هذا القرار أقرت محكمة التنازع الفرنسية 1 بوجود مرافق عامه تسير وفق نفس الشروط التي تحكم سير المؤسسات الخاصة وبذلك ظهرت المؤسسات العامه ذات الطابع الصناعي والتجاري وتعرف القضية بقضية العبارة ايلوكا -اي مصلحة الربط البحري على ضفاف ساحل العاج .انظر ايضا حكم 2 محكمة التنازع الفرنسية بتاريخ 8فبراير 1873قضية بلانكو -والتي قضت فيها المحكمة بالتعويض لوالد الطفل المصاب من 3 سيارة شركة التبغ الفرنسية وقبول اختصاص القضاء الاداري بالفصل في المنازعات المتعلقة بها .وقرار مجلس الدولة الفرنسي بتاريخ 30مارس 1916قضية الشركة العامة للانارة في بوردو بموجب هذا القرار وضع مجلس الدولة نظرية الظروف الطارئة التي تسمح باستمرارية ودوام العقود الادارية في حال اضطراب توازنها الاقتصادي بفعل احداث لم يتوقعها الاطراف. د .سليمان الطماوي – الوجيز في القانون الاداري. د .سليمان الطماوي مرجع سابق ص . 82 64
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة عندما يجد القائمون على إدارتها أن هذا الأسلوب يك يق لتحقيق أهداف المرفق وتحقيق المصلحة العامة. -2المرافق العامه الاقتصادية: بفعل الأزمات الاقتصادية وتطور وظيفة الدولة ظهر نوع أخر من المرافق العامة يزاول نشاط ًا تجاري ًا أو صناعي ًا مماثل ًا لنشاط الأفراد وتعمل يف ظروف مماثلة لظروف عمل الم رشوعات الخاصة ،وبسبب طبيعة النشاط الذي تؤديه هذه المرافق دعا الفقه والقضاء إلى ضورة تحرير هذه المرافق من الخضوع لقواعد القانون العام .والأمثلة على هذه المرافق كث رية ومنها مرفق النقل والمواصلات ومرفق توليد المياه والغاز ومرفق ال رييد( ،)1وقد اختلف فقهاء القانون الاداري ومنهم الدكتور سليمان الطماوي( )2والدكتور عبد المع يط محمد عساف( )3حول معيار تمي ري المرافق العامة الاقتصادية عن المرافق العامة الإدارية وعلى النحو التاليى: أ -المعيار الشكل يعتمد هذا المعيار على أساس شكل الم رشوع أو مظهره الخارر يج فإذا اتخذ الم رشوع شكل الم رشوعات الخاصة كما لو تمت إدارته بواسطة رسركة فإنه مرفق اقتصادي، وبعكس ذلك لو تمت إدارته بواسطة الإدارة أو تحت رقابتها وإ رسرافها وباستخدام أساليب السلطة العامة فهو مرفق عام إداري. ب -معيار الغرض من المرفق العام: اتجه هذا المعيار إلى التمي ري ب ري المرافق الإدارية والمرافق الاقتصادية على أساس الغرض الذي يستهدفه المرفق ،فالمرافق الاقتصادية تقوم بنشاط صنا يع أو تجاري يهدف إلى تحقيق الربح مثلما هو الحال يف الم رشوعات الخاصة .يف ح ري لا تسغ المرافق الإدارية إلى تحقيق الربح بل تحقيق المنفعة العامة وإشباع حاجات الأفراد ،غ ري أن هذا المعيار يتسم بالقصور من حيث أن هو أثر من آثار من إنشائها بل االلربطبيحعالة اذليصتناحعيقةق أهوااللمتراجفاريقةالالاقيتت تصماادريةسهلايفسيهالتغسرتهضد الفأ أساساس يسىًا العامة) (4وعليه تحقيق المنفعة فإنه يمكن تحقيق دخلا للمرفق او الحكومة من جراء عمل المرفق العام ومقابل الخدمات ال يت يتم تقديمها. ج -معيار القانون المطبق ذهب جانب من الفقه إلى التمي ري ب ري المرافق العامة الاقتصادية والمرافق العامة الإدارية على أساس النظام القانو يئ الذي يخضع لها المرفق ،فإذا كان يخضع لأحكام القانون الخاص اعت ري د .محمد انسي قاسم مرجع سابق ص . 84 1 مرجع سابق. 2 3 مباديء الادارة العامه-دار نينوى للدراسات والنشر والتوزيع .2004 4 د .عبد الغني بسيوني عبد الله -اصول علم الادارة العامة -دراسة لاصول ومباديء علم الادارة العامة في الاسلام والولايات المتحدة الامريكيه ومصر ولبنان -دار الفكر العربي .67-27 1992- 65
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المرفق اقتصادي ًا وعلى العكس من ذلك إذا كان يخضع لأحكام القانون العام فهو مرفق عام إداري ،غ ري أن هذا المعيار غ ري سليم ولا يتفق مع المنطق لأن المطلوب هو تحديد نوع المرفق العام قبل إخضاعه لنظام قانو يئ مع ري ،وليس العكس أي أن خضوع المرفق الاقتصادي لقواعد القانون الخاص هو نتيجة لثبوت الصفة الاقتصادية للمرفق .كما أن خضوع المرفق العام للقانون الخاص مجرد قرينة على أن هذا المرفق ذو صفة اقتصادية ولكن لا يمكن الاعتماد عليها بثبوت هذه الصفة قطع ًا. د -معيار طبيعة النشاط ذهب رأي أخر من الفقه ونرجح هذا الرأي وهو أن المرفق يكون اقتصادي ًا إذا كان النشاط الذي يقوم به يعد نشاط ًا تجاري ًا بطبيعته( )1طبق ًا لموضوعات القانون التجاري ،ويعت ري المرفق مرفق ًا عام ًا إداري ًا إذا كان النشاط الذي يمارسه نشاط ًا إداري ًا ومما يدخل يف نطاق القانون الإداري وقد المثدلكا)ت4و(رل بم يسيعتوميئد()2معيواال ًرادكواتوحردًاممنصهاط يوإقنمااب أوزخيذد كب ري من الفقهاء ومنهم أخذ بهذا الرأي جانب القضاء الإداري يف فرنسا فه يم( ،)3ومع ذلك فإن بمعيار يقوم على فكرت ري أو عنضين وهما : العنصر الأول :ويعتمد على موضوع وطبيعة النشاط الذي يمارسه المرفق الاقتصادي الذي يتماثل مع النشاط الخاص. العنصر الثا نن :يتعلق بالأساليب وطرق تنظيم وتسي ري المرفق يف ظل ظروف مماثلة لظروف عمل الم رشوعات الصناعية. أما بخصوص القانون الذي تخضع له المرافق الاقتصادية فقد استقر القضاء الإداري على أن تخضع لقواعد القانون الخاص( )5وكمثال حكم محكمة التنازع الفرنسية يف قضية ال رشكة التجارية لغرب افريقيا \"بموجب هذا القرار اقرت محكمة التنازع الفرنسية بوجود مرافق عامه تس ري وفق نفس ال رشوط ال يت تحكم س ري المؤسسات الخاصة وبذلك ظهرت المؤسسات العامه ذات الطابع الصنا يع والتجاري تخضع يف نزاعاتها الى القضاء العادي\" ،إلا أن المحكمة يف نزاع مماثل يف قضية بلانكو والذي خالفت هذا الراي فقد قررت المحكمة من جهة مسئولية الدولة عن الاضار الناجمة عن المرافق العامة ومن جهة اخرى إختصاص القضاء الاداري بالفصل يف د .سليمان الطماوي – مرجع سابق 58 1 د .عبدالغني بسيوني – مرجع سابق ص .45 2 د .يوسف حسين محمد البشير -مباديء القانون الاداري – دار نينوى للنشر – 1993ص . 34 3 د .مصطفي ابوزيد فهمي – مرجع سابق ص .76 4 حكـــم محكمـــة التنـــازع الفرنســـية فـــي قضـــية الشـــركة التجاريـــة لغـــرب افريقيـــا 22ينـــاير -1922موقـــع محـــامو 5 سوريا www.damascusbar.org 66
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المنازعات المتعلقة بها ومنع المحاكم العادية من نظر مثل هذه الياعات .و يف هذه القضية\" ()1 تتمثل الوقائع يف كون طفل قد ُصدم و ُجرح بفعل عربة تابعة ل رشكة التبغ ال يت ت رشف عليها الدولة الفرنسية إ رسرافا مبا رسرا ،وقد رفع والد الطفل دعواه امام المحاكم العادية للمطالبة بتحميل الدولة المسؤولية المدنية عن الضر إعتمادا على المواد 1382الى 1384من القانون المد يئ الفرن يس ورفع الامر لمحكمة التنازع الفرنسية ال يت اسندت الاختصاص للقضاء الاداري يف هذا الشأن تطبيقا للقانون الذي يمنع المحاكم العادية التدخل باي شكل يف عمل الجهاز الاداري. إلا ان المحكمة قد اقرت بمسئولية الدولة عن فعلها الضار ووضعت حدا للمفهوم القديم القا يض بعدم مسؤوليتها\" .بنشاطها ووسائل إدارتها ،مع خضوعها لبعض قواعد القانون العام من قبيل انتظام س ري المرافق العامة والمساواة ب ري المنتفع ري بخدماتها وقابليتها للتغي ري بما يتلائم مع المستجدات وتمتعها ببعض امتيازات السلطة العامة اللازمة لحسن أدائها لنشاطها مثل نزع الملكية للمنفعة العامة ،والاستيلاء المؤقت ،وينعقد الاختصاص يف هذا الجانب من يجمع ب ري تخضع لنظام قانو يئ مختلط المعت ف يه نشاطها لاختصاص القضاء الإداري .وبهذا على سبيل قد جرى يف القضاء اللير يت()2 إلا أن العمل أحكام القانون الخاص والقانون العام مع ًا، المثال على استثناء المرافق العامة الاقتصادية ال يت تدار من قبل ال رشكات والمنشآت العامة من تطبيق أحكام القانون الإداري فلم يعت ري العامل ري فيها موظف ري عام ري كما أن القرارات الصادرة وتعت ري الخاص، القانون لحكم الماليى نظامها ويخضع منها لا ترف إلى مرتبة القرارات الإدارية العقود ال يت ت ريمها عقودًا خاصة)3(. -3المرافق العامة المهنية: و يه المرافق ال يت تنشأ بقصد توجيه النشاط المه يت ورعاية المصالح الخاصة بمهنة معينة ،وتتم إدارة هذه المرافق بواسطة هيئات أعضائها ممن يمارسون هذه المهنة ويخولهم القانون بعض امتيازات السلطة العامة مثل نقابات المهندس ري والمحام ري والأطباء وغ ريها من النقابات المهنية الأخرى ،وقد ظهر هذا النوع من المرافق عقب الحرب العالمية الثانية لمواجهة المشاكل ال يت كان يتعرض لها أصحاب هذه المهن والدفاع عنهم وحماية مصالحهم ،لا سيما يف فرنسا ال يت ظهرت فيها لجان تنظيم الإنتاج الصنا يع عام ،)4(1999وتخضع هذه المرافق لنظام قانو يئ مختلط ف يه تخضع لنظام القانون العام واختصاص القضاء الإداري يف بعض المنازعات المتعلقة بنشاطها غ ري أن الجانب الرئيس من نشاطها يخضع لأحكام القانون الخاص، فالمنازعات المتعلقة بنظامها الداخليى وعلاقة أعضائها بعضهم ببعض وشؤونها المالية تخضع قضية الدولة ضد بلانكو 8فبراير . 1873 1 د .محمد مختار عثمان -المباديء والاحكام القانونية للادارة الشعبية بالجماهيرية – دار الفكر ص .356 2 3 د .محمد مختار عثمان -مرجع سابق .357 4 د .جمال البلحاني -مرجع سابق ص .84 67
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة للقانون الخاص ولاختصاص المحاكم العادية ،أما المنازعات المتصلة بمظاهر نشاطها كمرفق عام وممارستها لامتيازات السلطة العامة فتخضع لأحكام القانون العام واختصاص القضاء الإداري). (1 ومن ثم فإن المرافق المهنية تتفق مع المرافق العامة الاقتصادية من حيث خضوعها لنظام قانو يئ مختلط ،غ ري أن نظام القانون العام يطبق بشكل أوسع يف نطاق المرافق المهنية ويظهر ذلك يف امتيازات القانون العام ال يت يمارسها المرفق ،يف ح ري ينحض تطبيقه يف مجال تنظيم المرفق ضمن المرافق الاقتصادية. ثاني ًا :المرافق العامة من حيث استقلالها تنقسم المرافق العامة من حيث استقلالها إلى مرافق تتمتع بالشخصية المعنوية أو الاعتبارية ومرافق لا تتمتع بالشخصية المعنوية وذلك على النحو التاليى: -1المرافق العامة ال يت تتمتع بالشخصية المعنوية :و يه المرافق ال يت يعيف لها قرار إنشائها بالشخصية المعنوية ويكون لها كيان مستقل كمؤسسة عامة مع خضوعها لقدر من الرقابة أو الوصاية الإدارية. -2المرافق العامة ال يت لا تتمتع بالشخصية المعنوية :و يه المرافق ال يت لا يعيف لها قرار إنشائها بالشخصية المعنوية ويتم إلحاقها بأحد أشخاص القانونا لعام وتكون تابعة لها، كالدولة أو الوزارات أو المحافظات ،و يه الغالبية العظم من المرافق العامة ،وتبدو أهمية مجال المسؤولية( ،)2إذ تملك المرافق و يف مبالجاشل اخلاصيستةقاللاملعانلومياةليىقودالًراإداكبرر ًييا هذا التقسيم يف الاستقلال الإداري والماليى والف يت يف من العامة المتمتعة علاقتها بالسلطة المركزية مع وجود قدر من الرقابة كما أوضحنا ،غ ري أن هذه الرقابة لا يمكن مقارنتها بما تخضع له المرافق غ ري المتمتعة بالشخصية المعنوية من توجيه وإ رسراف مبا رسر من السلطات المركزية ،أما من حيث المسؤولية فيكون المرفق المتمتع بالشخصية المعنوية مستقل ًا ومسؤول ًا عن الأخطاء ال يت يتسبب يف إحداثها للغ ري يف ح ري تقع هذه المسؤولية على الشخص الإداري الذي يتبعه المرفق العام يف حالة عدم تمتعه بالشخصية المعنوية. ثالث ًا :المرافق العامة من حيث نطاق نشاطها تنقسم المرافق العامة من حيث نطاق أو مجال عملها إلى مرافق قومية ومرافق محلية. 1قرار محكمة التنازع الفرنسية في قضية بلانكو 1873وقضية الشركة التجارية لغرب افريقيا – 1921مرجع سابق ص . 90 2د.عبدالغني بسيوني -مرجع سابق ص .44 68
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة -1المرافق القومية يقصد بها تلك المرافق ال يت يتسع نشاطها ليشمل كل أقاليم الدولة ،كمرفق الدفاع ومرفق القضاء ومرفق الصحة ،ونظرا لعمومية وأهمية النشاط الذي تقدمه هذه أو يففأنالهام تدنخ((1ض،ع لضإ رمسانرًاا لفحالسإدنارأةدااءلمهركذزهي اةلميفرافالقد لولنةشامطنهاخولتاحلقايلق ًاوزاللرامتساأواوةم يمفثلتيوهازي المرافق ع فروعها خدماتها ،وتتحمل الدولة المسؤولية الناتجة عن الأضار ال يت تتسبب فيها المرافق القومية بحكم إدارتها لها والإ رسراف على شؤونها ،بالنظر الى حالة السودان بصفة خاصة يعت ري أن هذا الأمر قد تغ ري يف السودان بعد إنشاء الحكومات الولائية وال يت تتضمن وزارات وهيئات تدير مرافق ونشاطات صحية ولها مجلس للدفاع وبذلك تعت ري بعض الانشطة المتعلقه بالحكومة القومية قد تم نقلها بصورة جزئية لحكومات الولايات. -2المرافق المحلية: ويقصد بها المرافق ال يت يتعلق نشاطها بتقديم خدمات لمنطقة محددة أو إقليم مع ري من أقاليم الدولة ( )2ويعهد بإدارتها إلى الوحدات المحلية ،كمرفق النقل ،أومرفق توزي ع المياه أو الكهرباء وغ ريها من المرافق ال يت تشبع حاجات محلية. وتتم ري المرافق المحلية بالاختلاف والتنوع يف أساليب إدارتها بحكم اختلاف وتنوع حاجات كل وحدة محلية أو إقليم تمارس نشاطها فيه كما أن المسؤولية الناتجة عن الأضار ال يت تتسبب بإحداثها المرافق المحلية أو موظفيها ويتحملها الشخص المعنوي المحليى أوالإقلي يم(3). رابع ًا :المرافق العامة من حيث مدى الال نيام بإنشائها تنقسم المرافق العامة من حيث حرية الإدارة يف إنشائها إلى مرافق اختيارية وأخرى إجبارية: -1المرافق الاختيارية: الأصل يف المرافق العامة أن يتم إنشائها بشكل اختياري من جانب الدولة بحيث تخضع لسلطة الدولة التقديرية يف اختيار وقت ومكان إنشاء المرفق ونوع الخدمة أو النشاط الذي يمارسه وطريقة إدارته )4(.ومن ثم لا يملك الأفراد إجبار الإدارة على إنشاء مرفق عام مع ري ولا يملكون الوسائل القانونية ال يت تمكنهم من اجبارها على إنشاء هذا المرفق أو مقاضاتها لعدم إنشائها له، ويطلق الفقه على المرافق العامة ال يت تنشئها الإدارة بسلطتها التقديرية اسم المرافق العامة الاختيارية ومثال ذلك مراكز اسعاد المتعامل ري يف الوزارات الحكومية أو إدارة الجودة يف المرافق الخدمية(5) . د .سليمان الطماوي – الوجيز في القانون الاداري -مرجع سابق ص . 34 1 د .سليمان الطماوي – مرجع سابق .164 2 د .عبدالغني بسيوني – مرجع سابق. 167 3 د .مصطفي ابوزيد – مرجع سابق .168 4 5 المباديء الاساسية للقانون الاداري -د .محمد عوضه -جامعة مؤتة الاردن .2011 69
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة -2المرافق العامة الإجبارية: إذا كان الأصل أن يتم إنشاء المرافق العامة بحسب سياسة الدولة واسياتيجيتها العامة فإن الإدارة استثناء تكون ملزمة بإنشاء بعض المرافق العامة عندما يلزمها القانون أو جهة إدارية أعلى إبإنجباشاريئةهابوطمبثياعلت لهاذبلهكد إنفشاحءمااليإةداالرةأملمنرفوالق اصلأحمةنالوعالامصة لحلةمفوا يطهنموراغفالقب ًا ماضتوريصةدلربانلاءق اوالن ردويل بةإنوتشعائت رهاي تعت ري جزء لا يتجزأ من الاسياتيجية القومية لكل الدول. المطلب الرابع :إنشاء أوإلغاء المرافق العامة نعرض يف هذا المطلب المبادئ المتعلقة بإنشاء وإلغاء المرافق العامة. أول ًا :إنشاء المرافق العامة: عندما تجد السلطة المختصة أن حاجة الجمهور تقت يص إنشاء مرفق ًا عام ًا لإشباعها ويعجز الأفراد عن ذلك ،فإنها تتدخل مستخدمة وسائل السلطة العامة وتن رس المرفق العام ،وحيث إن إنشاء المرافق العامة يتضمن غالب ًا المساس بحقوق الأفراد وحرياتهم لاعتمادها أحيان ًا على نظام الاحتكار الذي يمنع الأفراد من مزاولة النشاط الذي يؤديه المرفق و يف أحيان أخرى يقيدهم بممارسة نشاطات معينة بحكم تمتع المرافق العامة بوسائل السلطة العامة وامتيازاتها ال يت تجعل الأفراد يف وضع لا يسمح لهم بمنافسة نشاطات هذه المرافق ولأن إنشاء المرافق العامة يتطلب اعتمادات مالية كب رية يف الم ريانية لمواجهة نفقات إنشاء هذه المرافق وإدارتها ،فقد كان من الضوري أن يكون إنشاء المرافق العامة بقانون أو بناء على قانون صادر من السلطة الت رشيعية أي أن تتدخل السلطة الت رشيعية مبا رسرة فتصدر قانون ًا بإنشاء المرفق أو أن تعهد بسلطة إنشاء المرفق إلى سلطة أوهيئة تنفيذية .وكان هذا الأسلوب سائدًا يف فرنسا حت عام صدور الدستور الفرن يس( )1دون أن يذكر أن إنشاء المرافق العامة ضمن الموضوعات الخاضعة للقانون ،وأصبح إنشاء هذه المرافق من اختصاص السلطة التنفيذية دون تدخل من جانب ال ريلمان إلا يف حدود الموافقة على الاعتمادات المالية اللازمة لإنشاء المرفق(2). مع نصرورة التنبيه إل أن إنشاء المرافق العامة يتم بأسلوب ني: الأول :أن تقوم السلطة المختصة بإنشاء المرفق ابتدا ًءا (.)3 صدر الدستور الفرنسي في 4اكتوبر .1958 1 الدستور الفرنسي – 1958مرجع سابق ص 94 2 3 د .عبد الغني بسيوني – مرجع سابق .90 70
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة والثا نن :أن تعمد السلطة إلى نقل ملكية بعض الم رشوعات الخاصة من الملكية الخاصة إلى الملكية العامة ،كتأميمها لاعتبارات المصلحة العامة مقابل تعويض عادل للقطاع الخاص. ثاني ًا :من الواضح أن الأفراد لا يملكون إجبار الإدارة على إنشاء المرافق العامة ولا يستطيعون اولف يق ًتا السلطة العامة إن إشباع الحاجات على الاستمرار يف تأدية خدماتها إذا ما قدرت إجبارها العام أو لاعتبارات أخرى تقدرها يه المرفق يمكن أن يتم بوسيلة اخرى غ ري المرفق يقدمها لمتطلبات المصلحة العامة .والقاعدة أن يتم الإلغاء بنفس الأداة ال يت تقرر بها الإنشاء .المرفق الذي تم إنشاؤه بقانون لا يتم إلغاؤه إلا بنفس الطريقة وإذا كان إنشاء المرفق بقرار من السلطة التنفيذية فيجوز أن يلغ بقرار إلا إذا نص قانون إنشاء المرفق على خلاف ذلك .وعندما يتم إلغاء المرفق العام فإن أمواله تضاف إلى الجهة ال يت نص عليها القانون الصادر بإلغائه ،فإن لم ينص على ذلك ،فإن أموال المرفق تضاف إلى الشخص الإداري الذي كان يتبعه هذا المرفق).(1 أما بالنسبة للمرافق العامة ال يت تدار من قبل أشخاص معنوية عامة مستقلة فإن مص ري أموالها يتم تحديده من خلال معرفة مصدر هذه الأموال كأن تكون الدولة أو أحد أشخاص القانون العام الإقليمية الأخرى فيتم منحها لها ،أما إذا كان مصدرها ت ريعات الأفراد والهيئات الخاصة إلغاؤه تم الذي المرفق غرض نفس تستهدف ال يت المرافق العامة فإن هذه الأموال تؤول إلى أحد المت ريع ري. أو غرض ًا مقارب ًا له احيام ًا لإرادة المبحث الخامس :المبادئ الت تحكم المرافق العامة تخضع المرافق العامة لمجموعة من المبادئ العامة ال يت استقر عليها القضاء والفقه وال يت تضمن استمرار عمل هذه المرافق وأدائها لوظيفتها ،وأهم هذه المبادئ مبدأ استمرار س ري المرفق العام ومبدأ قابلية المرفق للتغي ري ومبدأ المساواة ب ري المنتفع ري . المطلب الأول :مبدأ استمرار سي المرفق العام تتولى المرافق العامة تقديم الخدمات للأفراد وتنفيذ حاجات عامة وجوهرية يف حياتهم وييتب على انقطاع هذه الخدمات حصول خلل واضطراب يف حياتهم اليومية ،لذلك كان من الضوري ألا تكت يق الدولة بإنشاء المرافق العامة بل تسغ إلى ضمان استمرارها وتقديمها للخدمات ،لذلك حرص القضاء على تأكيد هذا المبدأ واعتباره من المبادئ الأساسية ال يت يقوم عليها القانون الإداري (ومع أن الم رشع يتدخل يف كث ري من الأحيان لإرساء هذا المبدأ يف العديد من مجالات النشاط الإداري ،فإن تقريره لا يتطلب نص ت رشي يغ لأن طبيعة نشاط المرافق العامة تستد يع 1د .سليمان الطماوي – مرجع سابق . 34 71
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة الاستمرار والانتظام) )1(.وييتب على تطبيق هذا المبدأ عدة نتائج منها :تقن ري الإضاب ،وتنظيم استقالة الموظف ري العمومي ري ونظرية الظروف الطارئة ،وعدم جواز الحجز على أموال المرفق. أول ًا :تقن ني الإ نصراب تينف مضرففقنيتمهع رميإلىع تنر أكداالءعأمعلمانلههائمي ًال،مودللةإمعضاينةب يقصد بالإضاب توقف بعض أو كل الموظف ري كوسيلة لحمل الإدارة على تلبية طلباتهم دون أن نتائج بالغة الخطورة على س ري العمل يف المرفق وقد تتعدى نتائجه إلى الأضار بالحياة الاقتصادية والأمن يف الدولة وليس هناك موقف موحد بشأن الإضاب ،ومدى تحريمه أو تقنينه فهناك من الدول ال يت تسمح به يف نطاق ضيق) (2غ ري أن أغلب الدول تعاقب عليه يف حالة عدم الاليام بالنظم والقوان ري والتعليمات الادارية او إذا كان سببا لتنفيذ مآرب شخصية لا علاقة لها بالعمل او نشاط المرفق العام ضمان ًا لدوام استمرار المرافق العامة. ثاني ًا :تنظيم الاستقالة يف تطبيقات هذا المبدأ تنظيم استقالة الموظف ري وفقا لقوان ري العمل بالدولة وال يت تنظم إنهاء خدمتهم بإرادتهم أو عن طريق الجهة الحكومية ال يت تخضع لها المنشأة وذلك عن طريق تقديم طلب استقاله يتضمن فية إنذار قبل ترك العمل لما يؤدي إليه هذا التضف من تعطيل العمل يف المرفق. ثالثِا :نظرية الظروف الطارئة تفيض نظرية الظروف الطارئة أنه إذا وقعت حوادث استثنائية عامة غ ري متوقعة بعد إبرام العقد وأثناء تنفيذه وخارجه عن إرادة المتعاقد وكان من شأنها أن تؤدي إلى إلحاق خسائر غ ري مألوفة وإرهاق للمتعاقد مع الإدارة فان للإدارة أن تتفق مع المتعاقد على تعديل العقد وتنفيذه بطريقة تخفف من إرهاق المتعاقد وتتحمل بعض اعباء هذا الإرهاق بالقدر الذي يمكن المتعاقد من الاستمرار بتنفيذ العقد فإن لم يحصل هذا الاتفاق فإن للقضاء أن يحكم بتعويض المتعاقد تعويض ًا مناسب ًا. خضرماون ًاج ًالاعسلتىمالراأرصس رلي يافلمعراقفوقد لدى مجلس الدولة الفرن يس يف الاساس هذه النظرية ومنذ نشأتها \" العقد رسريعة المتعاقدين\" على قاعدة القانون الخاص ال يت تقوم العامة وللحيلولة دون توقف المتعاقد عن تنفيذ الياماته وتعطيل( )3المرافق العامة. د .سليمان الطماوي – القانون الاداري مرجع سابق . 1 اعترفت فرنسا بحق الطبقة العاملة في الاضراب 1864وبريطانيا 1871وبلجيكا 1866الا ان فرنسا على سبيل المثال عانت كثيرا من 2 هذا التشريع ففي 2010بلغت خسائرها نتيجة لاضراب عمال محطات الوقود نحو ثلاثة مليار يورو حسب تقرير البنك الدولي في 3 . 2011 أسس مجلس الدولة الفرنسي هذه النظرية في قضية بوردو . 1916والتي تتلخص في أن شركة الغاز للاضاءة بمدينة بوردو الفرنسية كانت ملزمة بان تقوم بتوريد الغاز للمدينه بسعر معين .ونتيجة لوقوع الحرب العالمية الاولى ارتفع سعر الفحم ووجدت 72
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة رابع ًا :عدم جواز الحجز على أموال المرفق العام :خلاف ًا للقاعدة العامة ال يت تج ري الحجز على أموال المدين الذي يمتنع عن الوفاء بديونه( ،)1لا يجوز الحجز على أموال المرافق العامة وفا ًء لما يتقرر للغ ري من ديون يف مواجهتها (نص عليها ايضا قانون التاج ري التمويليى الامارا يئ )2017 لما ييتب على ذلك من تعطيل للخدمات ال يت تؤديها ،ويستوي يف ذلك أن تتم إدارة المرافق العامة بالطريق المبا رسر أو أن تتم إدارتها بطريق الاليام مع أن أموال المرفق يف الحالة الأخ رية تكون مملوكة للمليم ،فقد استقرت أحكام القضاء على أنه لا يجوز الحجز على هذه الأموال تأسيس ًا على مبدأ دوام استمرار المرافق العامة ولأن المرافق العامة أي ًا كان أسلوب أو طريقة إدارتها تخضع للقواعد الضابطة لس ري المرافق العامة(2). المطلب الثا نن :مبدأ قابلية المرفق للتغيي إذا كانت المرافق العامة تهدف إلى إشباع الحاجات العامة للأفراد وكانت هذه الحاجات متطورة ومتغ رية باستمرار فإن الإدارة المنوط بها إدارة وتنظيم المرافق العامة تملك دائم ًا تطوير وتغي ري المرفق من حيث أسلوب إدارته وتنظيمه وطبيعة النشاط الذي يؤديه بما يتلاءم مع الظروف والمتغ ريات ال يت تطرأ على المجتمع ومسايرة حاجات الأفراد المتغ رية باستمرار ومن تطبيقات هذا المبدأ أن من حق الجهات الإدارية القائمة على إدارة المرفق كلما دعت الحاجة أن تتدخل بإرادتها المنفردة لتعديل النظم واللوائح الخاصة بالمرفق أوتغي ريها بما يتلاءم والمستجدات المرافق عمل باستمرار والمطالبة يف الاعياض على ذلك ادلوعانم أةنبأيسكلوونبلأوحطدرياقلةمنمتفعيعنرةيواللوحأ ّثقر الاداري. ذلك التغي ري يف مركزهم وقد استقر القضاء والفقه على أن هذا المبدأ يشي بالنسبة لكافة المرافق العامة أي ًا كان أسلوب إدارتها بطريق الإدارة المبا رسرة أم بطريق الاليام ،كما أن علاقة الإدارة بالموظف ري التابع ري لها يف المرافق علاقة ذات طبيعة لائحية .فلها دون الحاجة إلى موافقتهم نقلهم من وظيفة إلى أخرى أو من مكان إلى أخر تحقيق ًا لمقتضيات المصلحة العامة .ومن تطبيقات هذا المبدأ أيض ًا حق الإدارة يف تعديل عقودها الإدارية بإرادتها المنفردة دون أن يحتج المتعاقد \"بقاعدة العقد رسريعة الشركة ان الاسعار التي تتقاضاها من الجهة الادارية المتعاقدة معها لا تغطي نفقات الشركة وبالتالي يعتبر تنفيذ الالتزام صعبا ان 1 لم يكن مستحيلا رفع الامر لمجلس الدولة الذي قرر\" تعديل العقد بين الجهة الادارية والشركة بما يتناسب والاسعار الجديدة وقرر 2 أذا طرأت ظروف لم تكن في خلد احد الطرفين وقت التعاقد وترتب عليها زيادة اعباء الشخص المتعاقد بما يؤدي الى اخلال التوازن المادي للعقد اخلالا جسيما فان للشخص ان يطلب من الادارة ولو بصفة مؤقته المساهمة في الخسائر التي ستلحق به من جراء تنفيذ العقد\". د .محمد علي عبدالمولى – الظروف التي تطرأ اثناء تنفيذ العقد الاداري دراسة مقارنة 1991 -ص.31 د .محمد علي عبدالمولي – مرجع سابق ص . 35 73
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المتعاقدين) \"(1إذ أن الطبيعة الخاصة للعقود الإدارية وتعلقها بتحقيق المصلحة العامة ،تقت يص ترجيح كفة الإدارة يف مواجهة المتعاقد معها ،ومن مستلزمات ذلك أن لا تتقيد الإدارة بقاعدة (العقد رسريعة المتعاقدين) وأن تتمكن من تعديل عقودها لتتمكن من تلبية التغ ري المستمر يف المرافق ال يت تديرها) .(2وسلطة الإدارة يف تعديل عقودها الإدارية أثناء تنفيذها تشمل العقود ابلهإدذاهريالةفكجرمةيعولهااقدوتن املاقبحوالج تةأ إسليى نس ًا عصل يىفأ النقانطبوينعةأوا رحستيراطجا يفت العقد وقد اعيف القضاء والفقه المرافق العامة المتغ رية باستمرار يه ال يت تق يص بتعديل بعض نصوص العقد ،على أن لا يمس هذا التعديل النصوص المتعلقة بالامتيازات المالية( .)3و يف هذا الاتجاه يذكر الدكتور \"سليمان الطماوي\" إن الأساس الذي تقوم عليه سلطة التعديل مرتبطة بالقواعد الضابطة لس ري المرافق العامة ومن أولها قاعدة قابلية المرفق العام للتغي ري والمرفق العام يقبل التغ ري يف كل وقت مت ثبت أن التغ ري من شأنه أن يؤدي إلى تحس ري الخدمة ال يت يقدمها إلى المنتفع ري وفكرة التعديل يه فكرة ملازمة للقاعدة السابقة).(4 المطلب الثالث :مبدأ المساواة ب ني المنتفع ني يعت ري هذا المبدأ من المباديء الاساسية ال يت نص عليها إعلان حقوق الانسان ،وتضمنته جميع دسات ري العالم( ، )5حيث نصت يف موادها على أن المواطن ري امام القانون سواسية وهم متساوون يف الحقوق والواجبات العامة ولا تمي ري بينهم يف ذلك بسبب الجنس أو الاصل أو اللغة أو الدين ' 'Pacta Sunt Servandaكلمة لاتينية تعني \"الاتفاقيات يجب أن تحترم\" ،وتعتبر قاعدة قانونية ،مبدأ أساسًيا في القانون المدني 1 والقانون الدولي .ويشير المعنى الأكثر شيوعًا للمبدأ ،إلى عقود خاصة مؤكدًا على أن الشروط المضمنة تعتبر قانوًنا يسري بين 2 الطرفين ،وينطوي على أن عدم الوفاء بالالتزامات يُعد خر ًقا للمعاهدة. 3 ويتعلق هذا المبدأ في اختصاصات القانون المدني بالمبدأ العام للسلوك الصحيح في الممارسات التجارية ،بما في ذلك افتراض مبدأ 4 حسن النية والذي يعد شر ًطا لفاعلية المنهج برمته ،وبالتالي يعاقب قانون بعض الأنظمة أحياًنا الإخلال المحتمل حتى بدون أي عقوبة 5 مباشرة يتحملها أي طرف من الأطراف .إلا أنه ،لا تذكر الولايات القضائية العاملة بالقانون العام عاد ًة مبدأ حسن النيةفي العقود التجارية ،ولذلك فمن غير الملائم ذكر أن مبدأ العقد شريعة المتعاقدين يتضمن مبدأ حسن النية>بالإشارة إلى الاتفاقيات الدولية، \"كل معاهدة سارية المفعول ملزمة لكافة الأطراف المتعاقدة ويجب تنفيذها بحسن نية].\"[2يرتبط العقد شريعة المتعاقدين بمبدأ حسن النية ،في حين أنه لا يتساوى مع حسن النية .وهذا من شأنه أن يخول الدول بأن تقضي بضرورة احترام الالتزامات فضلًا عن الاعتماد على الالتزامات موضع الاحترام .ويعتبر مبدأ حسن النية هذا أسا ًسا للمعاهدات ويعني أنه لا يمكن للأطراف المتعاقدة بالمعاهدة أن تعتد بأحكام القانون البلدي (المحلي) كمبرر لعدم التنفيذ .إلا أنه ،فيما يتعلق باتفاقية فيينا ومبادئ يونيدروا ينبغي الأخذ بعين الاعتبار أنهما تأثرا بشدة باختصاصات القانون المدني .ونستنتج من هذه المصادر أن العقد شريعة المتعاقدين بتضمنه مبدأ حسن النية يعتبر غير صحيح .ويعتبر القيد الوحيد في مبدأ العقد شريعة المتعاقدين هو القواعد الآمرة الخاصة بالقانون الدولي العام ،والتي تسمى ( jus cogensقواعد قطعية) .كما يسمح المبدأ القانوني clausula rebus sic stantibusالذي يعد جزءًا من القانون العرفي الدولي ،بعدم الوفاء بالتزامات المعاهدة بسبب تغير قسري في الظروف. د .طعيمه الجرف – مرجع سابق طعيمه الجرف -مرجع سابق. د .سليمان الطماوي – مرجع سابق . نص الدستور السوداني مثل الدساتير الاخرى في العالم على مبدأ المساواة إذ جاء فيه \"ان المواطنين سواسية أمام القانون دون تفرقة بسبب الجنس أو العرق أو اللغة أو المنشأ الاجتماعي أو الدين ،وان تكافؤ الفرص لجميع المواطنين مضمون في حدود القانون. 74
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة أو العقيدة وتطبيق هذا المبدأ ينضف الى جميع المرافق العامة أيا كانت طرق تشغيلها بطريق الاستعمال المبا رسر ام بطريق الامتياز يقوم هذا المبدأ على أساس اليام الجهات القائمة على إدارة المرافق بأن تؤدي خدماتها لكل من يطلبها من الجمهور ممن تتوافر فيهم رسروط الاستفادة منها( )1دون تمي ري بينهم بسبب الجنس أو اللون أو اللغة أو الدين أو المركز الاجتما يع أو الاقتصادي .ويستمد هذا المبدأ أساسه من الدسات ري والمواثيق وإعلانات الحقوق ال يت تق يص بمساواة الجميع أمام القانون ولا تمي ري ب ري أحد منهم( ،)2غ ري أن المساواة أمام المرافق العامة مساواة نسبية وليست مطلقة ،ومن مقتضياتها أن تتوافر رسروط الانتفاع بخدمات المرفق لمن يطلبها ،وأن يتواجد الأفراد يف المركز الذي يتطلبه القانون والقواعد الخاصة بتنظيم الانتفاع بخدمات المرفق ثم يكون لهم الحق بالمعاملة المتساوية سواء يف الانتفاع بالخدمات أو يف تحمل أعباء هذا الانتفاع( ،)3وبمعت أخر على الإدارة أن تحيم مبدأ المساواة ب ري المنتفع ري مت تماثلت ظروفهم وتوافرت فيهم رسروط الانتفاع ال يت حددها القانون ،أما إذا توافرت رسروط الأولى دون الخدمات للطائفة دون غ ريهم فإن للمرفق أن يقدم من الأفراد يف طائفة الانتفاع رسوم مرفق ظروفهم كاختلاف بالنسبة للطائفت ري تبع ًا لاختلاف يف المعاملة أو أن يم ري الأخرى الكهرباء والمياه بالنسبة لسكان المدينة وسكان القرى( (4ومع ذلك فإن هذا المبدأ لا يتعارض مع منح الإدارة بعض المزايا لطوائف معينة من الأفراد لاعتبارات خاصة كالسماح للعجزة أو المعاق ري بالانتفاع من خدمات مرفق النقل مجان ًا أو بدفع رسوم مخفضة أو إعفاء أبناء الشهداء من بعض رسروط الالتحاق بالجامعات( ،)5أما إذا أخلت الجهة القائمة على إدارة المرفق بهذا المبدأ وم ريت ب ري المنتفع ري بخدماته فإن للمنتفع ري أن يطلبوا من الإدارة التدخل لإجبار الجهة الم رشفة على إدارة المرفق على احيام القانون( ،)6إذا كان المرفق يدار بواسطة مليم ،فإن د .محمد جمال مطلق الذنيبات –الوجيز في القانون الاداري – ط – 1الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع – عمان 2003 1 ص .157 2 3 الدستور الفرنسي ، 1958المادة الاولى . 4 د .سعيد نكشاوي – القانون الاداري والقضاء الاداري -دار النشر للمعرفة المغرب 2009ص .25 حكم المحكمة العليا بجلسة 1972/7/1الدعوى رقم 4لسنة 2قضائية عليا دستورية ،مجموعة أحكام وقرارات المحكمة العليا ، 5 مجموعة الأحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية ،ج ، 1الفترة من إنشاء المحكمة سنة 1970حتى نوفمبر سنة ، 1976ص. 108 6 وقد أكدت المحكمة العليا هذا المبدأ من جديد في حكمها الصادر في جلسة 1974/6/29في الدعوى رقم 1لسنة 5قضائية من سنة 1970حتى نوفمبر ، 1976ص . 163ولا يتعارض مع مبدأ المساواة استبعاد بعض الحالات وحرمانها من تقديم عطاءاتها بشأن العقود التي تبرمها المرافق العامة الاقتصادية .إذ قد يحدث ان يكون مقدمي العطاءات ممن يخضعون لإجراءات التصفية أو ممن حكم عليهم بالإفلاس أو الذين حكم عليهم بعقوبات جنائية في المسائل الضريبية والذين لم يؤدوا الاشتراكات والتأمينات الاجتماعية والمشروعات التي قضى بأدائه مديرها في اتفاقات غير مشروعة صراحة أو ضمنا مع الموظفين العموميين ،فاستبعاد هذه الحالات لا يخل بمبدأ المساواة ،للمزيد عن هذا الموضوع راجع :د .عبدالفتاح صبري ابو الليل ،أساليب التعاقد الإداري بين النظرية والتطبيق ، دراسة مقارنة ،رسالة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق ،جامعة طنطا ، 1993 ،ص.416 قانون الخدمة العامة السوداني 2016المعدل للقانون 2007أن المشروع استوعب التعديلات الدستورية لسنة 2015والتي ألزمت الولايات ببعض أحكام هذا القانون.م الغاء الاستثناءات التي كانت تتيح لبعض الوحدات الخروج عن أحكام قانون الخدمة المدنية باستثناء القضاة والمستشارين القانونيين وأعضاء هيئة التدريس بمؤسسات التعليم العالي. سعيد نكشاوي – مرجع سابق ص . 34 75
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة امتنعت الإدارة عن ذلك أو كان المرفق يدار بطريقة مبا رسرة فإن من حق الأفراد اللجوء إلى القضاء طالب ري إلغاء القرار الذي أخل بمبدأ المساواة ب ري المنتفع ري وإذا أصابهم ضر من هذا القرار فإن لهم الحق يف طلب التعويض المناسب. المبحث السادس :ال نيام أو امتيازات المرافق العامة المطلب الأول :عقد ال نيام المرافق العامة بمقتص هذه الطريقة تتعاقد الإدارة مع فرد أو رسركة لإدارة واستغلال مرفق من المرافق العامة الاقتصادية لمدة محددة بأمواله وعمالتة وأدواته وعلى مسئوليته مقابل التضي ح له بالحصول بخدمات المرفق وفق ما يسم بعقد اليام المرافق العامة أو عقد على الرسوم من المنتفع ري عمل ًا قانوني ًا مركب ًا يشتمل على نوع ري الامتياز .ويعت ري عقد الاليام ما يتعلق من النصوص ،الأول وتملك الإدارة تعديل هذه النصوص بتنظيم المرفق العام وس ريه أما النوع وفق ًا لحاجة المرفق الثا يئ من النصوص فيسم بالنصوص أو ال رشوط التعاقدية ال يت تحكمها قاعدة \" العقد رسريعة المتعاقدين \"ومنها ما يتعلق بتحديد مدة الاليام و الاليامات المالية ب ري المتعاقدين وقد تتعدى ذلك لتشمل أسلوب تقديم الخدمات للمنتفع ري (1)،وعلى أي حال فإن المرفق العام الذي يدار بهذا الأسلوب يتمتع بذات امتيازات المرافق العامة الأخرى كونه يهدف إلى تحقيق النفع العام ،فهو يخضع لنفس المبادئ الأساسية الضابطة لس ري المرافق العامة و يه مبدأ إقرار س ري المرافق بانتظام واطراد ومبدأ قابلية المرفق للتعديل ومبدأ المساواة يف الانتفاع بخدمات مطولظبف ًانزعاعماًال بمللكييةخللضمنعف يعفة اعللاعاقتمهة،بالغ رملي أينم شغل المرفق العام أو المرفق ،كما يتمتع المليم بحق بهذا الأسلوب لا يعد من يعمل يف المرفق الذي يدار على ممارسة سلطة الرقابة والإ رسراف لعأمحلكهاموافلق ًقاانل رونش اولطخاالعصق،دوتواملاقرواسع ادلإالداأرسةا يسفيمةولاسجرهيةالالممرالفيقم سلطة الإدارة العامة ،على أن لا تصل يف الرقابة حدًا يغ ري من طبيعة الاليام ،وتعديل جوهره أو أن تحل محل المليم يف إدارة المرفق وإلا خرج عقد الاليام عن مضمونه وتغ ري استغلال المرفق إلى الإدارة المبا رسرة) ،(2غ ري أن الإدارة تملك إنهاء عقد الاليام قبل مدته بقرار إداري ولو لم يصدر أي خطأ من المليم كما قد يصدر الاسيداد بموجب قانون حيث تلجأ الإدارة إلى الم رشع لإصدار قانون باسيداد المرفق وإنهاء الاليام وهو ما يحصل غالب ًا عند التأميم ،و يف الحالت ري للمليم الحق يف المطالبة بالتعويض. تعريف عقد الالتزام وطبيعته القانونية:- 1 ويعد هذا العقد منالعقود الإدارية التي يتم تنظميها بموجب قانون يحدد موضوع العقد الذي يتم بموجبهإنشاء أو استغلال مرفق 2 عام .ولهذا لعقد صورتان: -1عقد امتياز الأشغال العامة وفيه يقتصر دور صاحب الامتيازعلى إقامة منشأة عامة كأحد منشات المواني أو الأنفاق أو الطرق مقابل تحصيل رسم معينمن مشغلي هذه المنشاة طول مدة الالتزام . -2عقد امتياز المرافق العامة وفيه يقوم صاحب الامتياز فرداأو شركة على نفقته ومسؤوليته خلال مدة محددة بإدارة احد المرافق العامة كتوزيعالمياه أو الكهرباء مثلا مقابل رسوم يحصلها من المنتفعين بالمرافق سليمان الطماوي – مرجع سابق ص .343 76
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة و يف مقابل إدارة المليم للمرفق العام وتسي ريه يكون له الحق بالحصول على المقابل الماليى المتمثل بالرسوم ال يت يتقاضاها نظ ري الخدمات ال يت يقدمها للمنتفع ري كما يكون له الحق يف طلب الإعفاء من الرسوم الجمركية ومنع الأفراد من مزاولة النشاط الذي يؤديه المرفق. المطلب الثا نن :الاستغلال المختلط يقوم هذا الأسلوب على أساس اشياك الدولة أو أحد الأشخاص العامة مع الأفراد يف إدارة مرفق عام ،ويتخذ هذا الاشياك صورة رسركة مساهمة تكتتب الدولة يف جانب من أسهمها على أن يساهم الأفراد يف الاكتتاب بالجزء الأخر( ،)1وتخضع هذه ال رشكة إلى أحكام القانون التجاري()2 مع احتفاظ السلطة العامة بوصفها ممثلة للمصلحة العامة بالحق يف تعي ري بعض أعضاء مجلس الإدارة وأن يكون الرأي الأعلى لهذا المجلس ويأ يئ هذا من خلال الرقابة الفعالة ال يت تمارسها الدولة أو الشخص العام المشارك يف هذه ال رشكة على أعمالها وحساباتها. وتتم إدارة المرفق إدارة مختلطة من ممثليى الإدارة و توفر هذه الطريقة نوع من التعاون ب ري الأفراد والسلطة العامة يف سبيل الوصول إلى إدارة ناضجة ورب ح معقول) ،(3وقد انت رشت رسركات الاقتصاد المختلط يف كث ري من الدول الأوربية كوسيلة لإدارة المرافق العامة ذات الطابع الاقتصادي لا سيما فرنسا يف إدارة مرافق النقل والطاقة لما يحققه هذا الأسلوب من فائدة تتمثل يف تخليص المرافق العامة من التعقيدات والإجراءات الإدارية ال يت تظهر يف أسلوب الإدارة المبا رسرة( ،)4كما أنه يخفف العبء عن السلطة العامة ويتيح لها التفرغ لإدارة المرافق العامة القومية ،ويساهم يف توظيف رأس المال الخاص لما يخدم التنمية الاقتصادية. د .خليفة علي الجبراني – محاضرات في العقود الإدارية -أكاديمية الدراسات العليا – جامعة الجزائر – . 2006-2005 1 قانون صادر بالامر رقم 75-59بتاريخ 20رمضان 1395الموافق 26سبتمبر . 1975 2 3 اقتصاد مختلط هو نظام اقتصادي يقوم بالجمع ما بين نمطين و نظامين اقتصاديين مختلفين هما الاقتصاد المخطط و اقتصاد السوق. عادة يحتوي الاقتصاد المختلط على شركات مملوكة من قبل أفراد و من قبل الحكومة. 4 الاقتصاد المخطط أو اقتصاد التخطيط المركزي هو نوع من الأنظمة الاقتصادية ،حيث تسيطر الدولة على سياسة الاقتصاد الكلي والنشاط التجاري ،ولكنها تسمح بحرية القرارات الاقتصادية فيما يتعلق بالتوظيف والاستهلاك على مستوى معين .أي أن هنالك سيطرة من قبل الدولة على عوامل الإنتاج ،بالإضافة إلى تخطيط مركز حول ما ينتج ،وكيفية الإنتاج ،ولمن يتم الإنتاج ،ولكن مع وجود حرية بسيطة للقرارات الفردية ،مثل اختيار الوظيفة .يتم انتقاد الأنظمة الاقتصادية المخططة مركزيًا أحياًنا لكونها غير منظمة بشكل صحيح ،أو لا تحفظ مراقبة الجودة وحوافز العمال .يعرف هذا النموذج أحياناً \"بالاقتصاد الموجه\"تعتمد هذه الاقتصادات على التخطيط الاقتصادي المركزي من قبل الدولة أو الحكومة التي تسيطر على جميع القطاعات الرئيسية ،وتصوغ جميع القرارات بشأن استخدام الموارد .المخططون يقررون ما ينبغي على المنتج من الشركات لإنتاج تلك السلع وفقا للأهداف الوطنية والاجتماعية .انظر الموسوعة الحرة ويكيبيديا www.wikipedia.org 77
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المبحث السابع :تقويم وسائل التمويل نف المصارف الإسلامية وأمثلة لتمويل مشاريــع المرافق العامة المطلب الأول :تقويم تجربة البنوك الاسلامية لتنمية البنية التحتية -صيغة وعقد الاستصناع يمكن تقويم تجربة تمويل عدد من البنوك والمصارف الإسلامية لمشاري ع القطاع العام بنوعيها التنموي والتجاري من حيث المزايا والفعالية وسهولة الإجراءات وذلك من خلال دراسة الصيغ المستخدمة فيها مع بيان للمزايا والمخاطر يف التمويل وفقا لكل صيغة من الصيغ وما تم استحداثه يف تلك الصيغ من واقع مبادئ الهندسة المالية على وجه التحديد تلك المبادئ التي يمكن تطبيقها على أرض الواقع من خلال دراسة النماذج للمنتجات الإسلامية و يه على النحو التاليى: المستصنع على ومشيي يسم ب ري بائع يسم الصانع هو عقد يف المفهوم الفق يه الاستصناع و على أقساط، حال ًا أو مؤجل ًا البائع يف مقابل ثمن ي ًصنعها موصوفة يف الذمة بيع سلعة والاستصناع يف المفهوم الاقتصادي صيغة من صيغ تمويل انتاج السلع يف مرحلة ما قبل التسليم أو يف مرحلة الإنتاج ،كما يعد الاستصناع عقد مستقل خاص مثله مثل السلم أوالإجارة وإن كان لفظ البيع بعموم اللفظ يشمل الجميع ،وهو م رشوع وجائز بالكتاب والسنة ،وتع يت كلمة «استصناع» باللغة العربية طلب التصنيع من جهة ما ،ويتم رسرحها التفصيليى على أنها عقد بيع ب ري المشيي والبائع لبيع الأصول المدرجة في عقد البيع ،ولاستكمال التعهد ،يقوم البائع إما بتصنيع أو إنشاء الأصول المدرجة بعقد البيع إما بنفسه أو من قبل جهة أخرى وتسليمها للمشيي حسب التاري خ الوارد يف عقد البيع ،يمكن للمشيي سداد كامل القيمة المذكورة يف عقد البيع دفعة واحدة عند توقيع العقد أو السداد على مراحل حسب تطورات عمليات التصنيع أو الإنشاء ،وهو إحدى صيغ التمويل الإسلا يم الشائعة الاستخدام لدى البنوك الإسلامية والمؤسسات التمويلية لتمويل إنشاء المبا يئ والأبراج السكنية ،الفلل ،والمواد الداخلة أو المتعلقة يف تصنيع الطائرات ،السفن ،الآليات والمعدات وغ ريها. ويشيط لصحة عقد الاستصناع: أ -أن يكون المعقود عليه معلوم ًا بذكر مواصفات ال ر يسء المراد صنعه بدقة. ب -أن يكون ال ر يسء المصنوع مما يجري فيه التعامل. ال ر يسءالمصنوع. لتسليم اللازمة تحديد الأجل أي المدة ج- أن يكون العقد مكتوب ًا. د- 78
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة والاستصناع نوعان: أ -استصناع عادي تقليدي ويكون فيه التعامل مبا رس ًرا ب ري المستصنع والصانع. ب -استصناع موازي تمويليى وهو الأسلوب المطبق يف المصارف الإسلامية. وفيه تكون المؤسسة المالية صانع ًا والعميل مستصنع ًا ثم تقوم المؤسسة بإبرام عقد إستصناع مواز مع إحدى رسركات المقاولة باعتبار المؤسسة مستصنع ًا والمقاول صانع ًا على أن ترا يع المؤسسة مدة التسليم بموجب العقد الأول مع العميل يف عقدها الثا يئ مع المقاول) ،)1كما ين رس عقد الاستصناع عددا من الاليامات على طر يف العقد: -1يليم الصانع بصناعة ال ر يسء المطلوب ،وتسليمه وفق ال رشوط والآجال المتفق عليها مع تحمل المسؤولية الكاملة عن ذلك. -2ويليم المستصنع بتسلم ال ر يسء المصنوع بعد إنجازه مع دفع العوض المستحق للصانع وضمان ذلك الاستصناع عقد ملزم للطرف ري منذ انعقاده فليس لأحدهما الرجوع ،وإذا لم يكن المصنوع على الأوصاف المطلوبة المبينة كان المستصنع مخ ر ًيا ،وهذا ماتبناه الاجتهاد الفق يه المعاض (2) ،وجوز أن يتضمن عقد الاستصناع رسرط ًا جزائي ًا يف حالة إخلال الصانع بالياماته أو تأخره يف تنفيذها مالم توجد ظروف قاهرة ،وأما فيما يتعلق بتأخر المستصنع عن سداد ما عليه من مستحقات مالية للصانع ،فجمهور الفقهاء المعاضين يمنعون ترتيب رسرط جزا يئ على ذلك. كما لا يجوز للصانع أن يشيط يف عقد الاستصناع ال رياءة من العيوب ،أي عدم مسؤوليته عما يظهر من عيوب أو اختلال يف المبيع الذي سيصنعه فهذا اشياط باطل. ويمكن للمصارف والمؤسسات المالية الإسلامية أن توظف الاستصناع بأحد أسلوب ري: أولهما :باعتبار المضف مستصنع ًا ،أي طالب المنتجات صناعية يشيي ها من صانعيها ثم يتضف فيها لصالحه. وثانيهما :باعتباره صانع ًا وهو الغالب يتلق طلبات العملاء لتوف ري سلع معينة ويتعاقد معهم على ذلك ،ثم ي ريم عقد استصناع موازي مع المؤسسات الصانعة لتلبية ذلك. أما من ناحية المخاطر تتعدد المخاطر المرتبطة بتوظيف الاستصناع يف العمل المض يف الإسلا يم ،ومنها :مخاطر الائتمان ،ومخاطر الربح ،ومخاطر السيولة ومخاطر التشغيل ،وقد 1هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الاسلامية بالبحرين المعيار الخاص بالاستصناع والاستصناع الموازي. 2مصطفي الزرقا -عقد الاستصناع ومدى اهميته في الاستثمارات الاسلامية – مرجع سابق ص .28 79
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة وضعت العديد من الإجراءات والتداب ري لمواجهة تلك المخاطر والتخفيف من آثارها. وتعت ري أهم مزايا التمويل بالاستصناع اتساع نطاق التمويل بالاستصناع ليشمل قطاعات اقتصادية واسعة وهامة ،والإمكانية التمويلية الواسعة ال يت يتيحها ،والمرونة الكب رية ال يت يتمتع بها ،وأيضا إمكانية الحصول على ضمانات الوفاء على الرغم من ارتفاع مستوى المخاطر يف هذا النوع من التمويل ،يمكن تطبيق الاستصناع يف التعاقد على مختلف السلع ال يت يدخلها التصنيع، ويمكن ضبط مواصفاتها و يف أي مرحلة من مراحل إنتاجها ،والتطور التق يت الحاصل يف ميادين التصنيع والإنتاج يخدم هذا الأمر إذ أصبح من اليس ري الضبط الدقيق لمواصفات المصنوعات والاحيام الكامل لل رشوط والمعاي ري المتفق عليها يف العقود ،وهذا ما يجعل من الاستصناع صيغة متوافقة مع روح العض. المطلب الثا نن :تجارب بعض المؤسسات المالية الاسلامية لتنمية مشاريــع البنية التحتية أول ًا :تجربة رشكة الراجح المصرفية للاستثمار (السعودية) تعت ري هذه المؤسسة وقد تحولت إلى مضف باسم مضف الراج يح( (1من المؤسسات الرائدة يف العمل المض يف والاستثماري الإسلا يم ،وكذلك يف توظيف عقد الاستصناع يف عملياتها الاستثمارية يف شت القطاعات الاقتصادية ،ومن الأمثلة الهامة يف هذا المجال :العقد الذي وقعته وزارة اليبية السعودية مع رسركة الراج يح يف سنة 1993لبناء 400مدرسة يف مختلف مناطق المملكة من خلال عقد استصناع بقيمة 5.54مليار ريال سعودي ،وقد اتفق على تقسيط هذا الثمن على 40قسطا متساويا ،وبناء على هذا العقد فإن رسركة الراج يح مسؤولة عن إنجاز المبا يئ وفقا للمواصفات الفنية والتقنية المطلوبة و يف المواقع المحددة ،وقامت ال رشكة بالتوقيع على 56عقد مقاولة من الباطن (استصناع موازي) لإنجاز هذه المشاري ع ،ومع نهاية سنة 2002كانت هناك 399مدرسة قد اكتمل بناؤها وسلمت إلى وزارة اليبية السعودية))2 فهذا مثال رائع عن مساهمة المضفية الإسلامية يف تنمية مجتمعاتها من خلال المشاركة يف تمويل المشاري ع العامة ،ومساعدة الحكومات يف بناء وتنمية المرافق العامة ،ومن جانب آخر فإن قيام القطاع الخاص ،و يف ظل إ رسراف حكو يم فعال بمثل هذه المشاري ع قد يكون أكيكفاءة وفعالية وانتاجية. مصرف الراجحي شركة مساهمة سعوديه عامه -تاسست في العام – 1987بعد دمج جميع المؤسسات التابعة للراجحي في شركة 1 الراجحي المصرفية للتجارة -ومن ثم تحويل المؤسسة الى مصرف إسلامي يعمل وفقا لاحكام الشريعة الاسلامية وادرج في السوق 2 المالي السعودي .موقع الموسوعة العلمية ويكيبيدياوموقع مصرف الراجحي. موقع الموسوعة العلمية ويكيبيدياوموقع مصرف الراجحي. ttp://www.alrajhibank.com.sa/ar/business/pages/default.aspx 80
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة ثاني ًا :م رشوع درة البحرين-البحرين أحد المشاري ع العقارية الك ريى يف المنطقة العربية ،ويقام مناصفة ب ري حكومة البحرين وبيت التمويل الكوي يت ،ويقع على مساحة 20مليون مي مربع وتشمل أرا يض ومساحات بحرية سيتم ردم الجزء الأك ري منها يف المنطقة الواقعة جنوب رسرق البحرين ،وتقدر تكلفته ب 6مليار دولار أمري يك (حواليى 2.268مليار دينار بحري يت) منها 400مليون دولار أمري يك تكلفة البنية التحتية، عام ،2015صمم الم رشوع ويتضمن الم رشوع خمسة مراحل ،وقد تم الانتهاء من الم رشوع يف منتجع ًا سياحي ًا بمواصفات بشكل مبتكر على ىشكل جزر حواليى 15جزيرة اصطناعية ليكون إلى خمسة آلاف زائر يومي ًا، عالمية حيث يستوعب حواليى 33ألف مقيم بشكل دائم إضافة وخصص نصف مساحة الم رشوع للأنشطة الرياضية واليفيهية ملعب جولف ،مساحات خضاء ومنيهات) ،)1أسواق..الخ ،وتحتل المساحة المخصصة للأغراض السكنية نحو ربع مساحة الموقع ،معظمها قد خصص للفيلات الفاخرة ،بينما خصص جزء آخر للأغراض التجارية والفنادق والخدمات العامة ،وقد أعلن يف يناير 2005عن بدء الاكتتاب يف هذا الم رشوع بطرح صكوك (استصناع وإجارة) بقيمة 120مليون دولار تشكل قيمة المرحلة الأولى من الم رشوع من حيث الشكل نجح هذا الم رشوع يف اختبار السلامة ال رشعية لتمويل الاستصناع والاجارة ، وخاصة فيما يتعلق بأسلوب التمويل المتبع وتوافقه مع مبادئ الشريعة الإسلامية . ثالث ًا :مرفأ البحرين المال))2 ٌ أقيم على مساحة 380.000م مربع ويهدف إنشاؤه إلى تعزيز مكانة البحرين كعاصمة مالية لل رشق الأوسط من خلال إيجاد بيئة تعكس التقنية والاحتياجات العضية لرجال الأعمال و رسركات الخدمات المالية الإقليمية والعالمية ،وقدرت التكلفة النهائية للم رشوع 1.3مليار دولار حيث جرى تأسيس رسركة قابضة تعرف باسم\" رسركة مرفأ البحرين الماليى القابضة \"ويتكون الم رشوع من 30وحدة تطوير مستقل ،وتم إنجاز الم رشوع على عدة مراحل :المرحلة الأول: بدأت سنة 2004وانتهت يف 2006بتكلفة 250مليون دولار منها 150مليون على شكل صكوك استصناع وإجارة و 100مليون دولار على شكل حصص تم تمويلها من بيت التمويل الخلي ر يح ويتم يف المرحلة الأولى إنجاز المركز الماليى والمجمع الماليى وبيت المرفأ على النحو التاليى :المركز الماليى :يتكون من برج ري يتألف كل منهما من 53طابق الخدمة قطاع الخدمات درة البحرين هي اكبر جزيرة اصطناعية في البحرين بعد جزر امواج يتألف المشروع من 15جزيرة اصطناعية وبلغت تكلفته 6مليار 1 دولار امريكي .توقف المشروع في 2008بسبب اضراب اكثر من 1300عامل بسبب الاجور ولكن انتهي الاضراب بعد وقت قصير 2 وتم الانتهاء من المشروع في .2015 مشروع مرفأ البحرين المالي هو مشروع تنموي تجاري على نطاق واسع في المنامه البحرين –تم البدء ببناءه في العام 2004وافتتح في 2مايو . 2007بلغت تكلفته 1.5مليار دولار امريكي وتبلغ مساحته 380ألف متر مربع – شيد البرجان الغربي والشرقي شركة الحمد للانشاء والتطوير. 81
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المالية والمضفية ،ومراكز الأعمال ال يت تختص بالبنوك الاستثمارية والتجارية والخدمات الاستشارية والقانونية ،أما المرحلة الثانية فكانت المجمع الماليى ويتكون من 9طوابق ويستهدف أن يكون مقرا للأسواق المالية ،وبيت المرفأ يتكون من 10طوابق ويخصص للمشاري ع الإعلامية المتخصصة يف المجالات المالية والتجارية ،والاستثمارية ودور الن رش والمؤسسات الاستشارية المختصة بالتسويق ،تم انشاء المرحلة الاول والثانية من الم رشوع يف .2007 رابع ًا :تجربة بنك دن الإسلام نف توظيف الاستصناع لقد أخذ بنك د ر يئ الاسلا يم) )1بع ري الاعتبار صيغة «الاستصناع» للتمويل بهدف إكمال احتياجات العميل التمويلية فيما يتعلق بأمور العقارات والمبا يئ والفلل وغ ريها .يعد الاستصناع من الأدوات الرائدة يف توظيف الأموال يف الاستثمار العقاري وتعت ري تجربة بنك د ر يئ الإسلا يم الذي يعد من أوائل المؤسسات المالية ال يت إستخدمت الاستصناع يف العمل المض يف الإسلا يم، وهو أيضا من أك ري البنوك الإماراتية يف التمويل العقاري ويتم ري البنك بإنشائه لدائرة عقارية وهندسية متكاملة ومتخصصة تقوم) )2بإعداد الدراسات المبدئية والخاصة للم رشوعات ال يت تعرض للمضف لبيان جدوى الم رشوع من الناحية الاستثمارية. ▪ مراجعة المخططات الهندسية للم رشوعات. ▪ إعداد مستندات ووثائق المناقصات والإعلان عنها ،ودراسة عروض الأسعار. ▪ متابعة المكاتب الاستشارية يف إنجاز الخدمات المختلفة يف مختلف المراحل التصميم، الإنجاز ،التسليم ،وكان لوجود هذه الدائرة العقارية المتخصصة دور يف تم ري هذا المضف يف الميدان العقاري يف دولة الإمارات العربية المتحدة سار على نهجه العديد من البنوك والمصارف الإسلامية ال يت أتت بعده. وأدناه موجز عن آلية عمل هذه الصيغة من الناحية العملية المضفية وطريقة التنفيذ ،فإذا امتلك العميل قطعة أرض أو حق الانتفاع بقطعة الأرض ،ورغب ببناء عقا ٍر ما ،ويحتاج إلى تمويل لهذا الم رشوع ،سوف يقوم العميل بتوقيع اتفاقية استصناع مع البنك لبناء العقار ومن ثم إنشاء البناء حسب المواصفات ال يت يتم تحديدها من قبل العميل على أن يتحمل البنك تكاليف الإنشاء ومن ثم تحصيل ثمن الاستصناع من العميل على أساس دفعة أو دفعات مؤجلة).)3 موقع بنك دبي الاسلامي www.dib.ae/ar/ar/real-estate/istisnaa/overview 1 التقرير السنوي المالي الموحد للسنة المنتهيه في 2015 -12-31بنك دبي الاسلامي – دبي -دولة الامارات العربية المتحدة . 2 شروط التمويل-3الدفعة المقدمة :حد أدنى %25من إجمالي تكاليف الإنشاء،فترة السداد :لغاية 10سنوات،طريقة السداد :إمكانية 3 السداد على فترات ربع سنوية ،نصف سنوية أو سنوية،مصادر السداد :التدفق المالي الناتج عن الإيجارات،معدل الربح :ثابت طول فترة التمويل،الضمان :رهن عقاري من الدرجة الأولى على الأرض والبناء ،شيكات مؤجلة تغطي الأقساط،التأمين :بوليصة تأمين 82
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المطلب الثالث :نماذج من تطبيقات الاستصناع العقاري نف البلدان غي الإسلامية البلدان الإسلامية فقط ،بل انت رش يف مختلف بلدان العالم لغمرب ًياعو ردسالرقتًامبوتيألسيالإسسلماؤ يمس مسناحت ماًضالي يةف واستثمارية إسلامية مصرفية ،وكذلك فتح نوافذ إسلامية يف كث ري من المصارف التقليدية استجابة للطلب الميايد على المنتجات والخدمات المضفية والمالية الإسلامية من قبل الجاليات الإسلامية الموجودة يف تلك البلدان لاستقطاب أرصدة المستثمرين المسلم ري الراغب ري يف استثمار أموالهم بأساليب متوافقة مع ال رشيعة الإسلامية، وكان للاستثمار العقاري نصيب من هذا التوجه ،وسأذكر فيما يأ يئ نموذج ري تم فيهما توظيف صيغة الاستصناع يف الاستثمار العقاري يف بريطانيا و يف الولايات المتحدة الأمريكية. الاستصناع العقاري نف بريطانيا: أ) ُ أعت ريت تجربة الاستصناع يف المملكة المتحدة حديثة نوعا ما ،وقد تم استحداثها بواسطة بنك المؤسسة العربية المضفية الدوليى ) ،(ABCوقد حصلت المؤسسة على جائزة أفضل هيكل تمويل إسلا يم مبتكر \" يف حفل جوائز التمويل الإسلا يم العقاري الذي أقيم بفندق برج العرب يف د ر يئ يف العام ،2008و يه جائزة تقدم ضمن مناسبة سنوية تنظمها مجموعة المؤتمرات الإسلامية .وقد منحت هذه الجائزة للمؤسسة تقديرا لتطوير المؤسسة لصيغة \"الاستصناع الموازي\" وقد طورها فريق تمويل العقارات بوحدة إدارة الموجودات الإسلامية ببنك المؤسسة العربية المضفية بالتعاون مع هيئة الرقابة ال رشعية يف البنك، وقد استخدمت هذه الصيغة خلال عام 2006لإنشاء م رشوع سك يت للأسر بتكلفة 60 مليون دولار يف شمال المملكة المتحدة ،كما أنها حققت نجاحا كب ريا يف خفض تكلفة تمويل مشاري ع التطوير العقاري المتوافق مع ال رشيعة الإسلامية إلى مستوى مقارب لمستوى التمويل الذي يقوم على أساس الفائدة(.)1 ب) الاستصناع العقاري نف الولايات المتحدة الأمريكية: تم اللجوء إلى التمويل الإسلا يم من خلال صيغ يت الاستصناع والإجارة يف م رشوع ري للتطوير العقاري يف الولايات المتحدة الأمريكية ،وهما: تغطي العقار قيد الإنشاء لصالح البنك،الأصول المؤهلة :المشاريع السكنية وأبنية المكاتب ومجمعات الفيلات .وتتألف الوثائق الأولية المطلوبة من :الافراد :صورة عن جواز السفر ساري المفعول،طلب تمويل مستكمل البيانات المطلوبة،صورة عن مخطط الأرض، صورة عن سند الملكية ،دراسة الجدوى الاقتصادية مقدمة من الاستشاري ،المخططات الهندسية للمشروع ،الشركات صورة عن الرخصة التجارية سارية المفعول،صورة عن السجل التجاري ،صورة عن اتفاقية الشراكة (في حال وجود شراكة)،صورة عن شهادة غرفة التجارة والصناعة،صورة عن جواز السفر ساري المفعول لكل من الشركاء (في حال وجود شركاء)، 1الموقع الالكتروني للبنك )http://www.arabbanking.com/arabic/press/NewsDetails.asp?ID=100 (4 -05-2007 83
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة ) (Austinيف أوسي (Maconda Park Project) \" -م رشوع\" ماكوندا ولاية تكساس يف جوان 2000م ويضم 232وحدة ،يف ولاية ماريلاند ويضم (Truman Park Project) -2م رشوع ترومان 284وحدة سكنية ،وقد ساهم يف هذين الم رشوع ري بيت التمويل الخلي ر يح (الكويت) وعدد من المؤسسات الأمريكية الأخرى منها رسركة التطوير العقاري ،Fairfield Residential و يف الم رشوع الثا يئ Dolben company Incوكما يؤكد أحد الخ رياء المشارك ري يف الم رشوع ري وهو (مستشار ماليى وقانو يئ) Micheal J T Mcmillenفإن الهيكل التمويليى القائم على الاستصناع والإجارة أصبح شائع الاستخدام يف الاستثمار العقاري السك يت والتجاري والصنا يع يف أنحاء العالم ويعمل حاليا ًمع عدة صناديق استثمارية عقارية من بلدان مختلفة تستثمر يف العقارات السكنية يف الولايات المتحدة الأمريكية ،وكلها تعتمد على هذا الهيكل التمويلي ( الاستصناع والإجارة)).)1 المطلب الرابع :المزايا التمويلية الت يتمتع بها عقد الاستصناع لقد وضع الرواد المؤسسين لفكرة\" المصارف الإسلامية \" تنمية العالم الإسلا يم يف قمة أهداف هذه المصارف ،ولا يتحقق ذلك إلا بتوجيه الجهد نحو التنمية عن طريق الاستثمارات(،(2 وخاصة وأن البلاد الإسلامية لم تزل يف قائمة الدول النامية ال يت تعا يئ من تخلف شديد يف شت المجالات الاقتصادية ،وتحتاج إلى م رشوعات استثمارية تنموية هامة تسمح لها بتحس ري وتطوير اقتصادها وتنمية واستغلال مواردها ،وكان من المتوقع أن تحط مشاري ع التنمية المحلية بالمرتبة الأولى ضمن قائمة أولويات استخدام الأموال لدى المصارف الإسلامية ،ثم المفيض كان من ما فاض عن حاجة المشاري ع المحلية ،وكذلك أتيمتض ًا أصنباتيتف اجلهبلاعدمالليإاستلاتمليةك الصناعة مجالات المصارف إلى الأنشطة الإنتاجية الحقيقية يف والزراعة وغ ريها من القطاعات الاقتصادية الهامة ،لكن واقع المصارف الإسلامية يف أحيان كث رية لم يتطابق مع تلك التوقعات فقد اتجهت نسبة لا بأس بها من أصولها إلى الأسواق العالمية على شكل أرصدة يف بنوك عالمية ،واستثمارات خارجية ويضاف إلى ذلك غلبة صيغة المرابحة على عملياتها ،ومجالها يف الغالب هو القطاع التجاري وبالذات التجارة الخارجية ،أي السلع المستوردة ،وهذا يقود إلى اختلال الم ريان التجاري للبلدان المستوردة( ،(3وصحيح أن هذا الواقع له أسبابه الكث رية ال يت تتعلق يف كث ري من الأحيان بالظروف السياسية والاقتصادية ال يت تعيشها العديد من البلدان الإسلامية ،وبالتاليى لا تتحمل المصارف الإسلامية كامل المسؤولية عن تفريطها يف دورها التنموي المنشود ،وليس مجال بحثنا دراسة هذا الوضع وبيان أسبابه كاملة ،ولكن يمكن أن نش ري إلى سبب له صلة بموضوعنا وهو عدم اكتمال الأدوات المضفية 1 Micheal J T Mcmillen .Islamic Shariah - Compliant Project financing: Collateral Security and FinancingStructure Case Studies. P51. www.kslaw.com/library/pdf/mcmillenislamic2.pdf,(05-02-2007). 2احمد عبدالعزيز النجار -الاصالة والمعاصرة في منهج التنمية الشاملة-ط – 2مطبوعات الاتحاد الدولي للبنوك الاسلامية – 68-67 1985 3الدكتور على جمال الدين عوض – أعمال البنوك من الوجهة القانونية -منشورات دار الحلبي الحقوقية 1990 -ص . 34-23 84
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة االلوالعماامستضلفثياملةاذرايلةإي اسنللبإاهسمليإلاةيم،يهةولدا.لكعينتلىتهذسجات امولاعول اضبلعدميتجنغ رميعلواشليأئ ًمضاوأفاملشًرايالئ ًاوما،قدوعاًاخنر يةضفلمتدلتىكأتلدالواكسانتلواماسصتتاثارلمامفرب(ي1كة(ر،ةجومدكياندنةعإهملذىار العمل المض يف الإسلا يم ،وكان من بينها الاستصناع بوصفه صيغة تمويل مناسبة وملائمة للنشاطات الاقتصادية المعاضة ،وهذا ما مكن المصارف الإسلامية من أن تدخل إلى مجالات وأنشطة اقتصادية تنموية هامة ما كان لها أن تدخلها بصيغة المرابحة ،وقد شهدت السنوات الع رش الأخ رية تزايدًا مستم ًرا يف نسبة توظيف الاستصناع يف عمليات التمويل العقاري كما يحدث يف الإمارات العربية المتحدة أو تمويل الأدوية والمشتقات الصيدلانية يف عدد من الدول العربية مثل الأردن والسودان مقارنة ببقية الأدوات التمويلية الإسلامية وبدأ يزاحم المرابحة يف العديد من المصارف الإسلامية كما ب ري ذلك أحد الباحث ري ) (2مستندا إلى أرقام عن عمليات تلك المصارف ،وسنتعرض اليها عند تناولنا لتجربة البنك الإسلا يم للتنمية يف الفصول التالية ،وعلى هذا الأساس فإن توظيف المصارف الإسلامية للاستصناع بكفاءة ومهارة يف عملياتها التمويلية والاستثمارية سيقود إلى \"استخدام المال يف وظيفته الطبيعية بتوجيهه لعملية النمو الاقتصادي ،وذلك باستخدامه مبا رسرة لمواجهة حاجات الإنتاج وبذلك ستسهم يف تنمية بلدانها من خلال تكوين وتأسيس رأسمال وط يت حقي يق بعملها على تطوير ودعم العمليات الإنتاجية(.\")3 و يف رأي الدكتور صالح بن عبد الرحمن الحص ري أنه ل يك يقوم هذان العقدان بدورهما لا مناص من مراعاة ما يأ يئ: أ -أن مبادئ الصياغة والصناعة الفقهية مع إنزالها الميلة اللائقة بها ،والاعياف بخطرها، وأهميتها ،ودورها يف تطوير الفقه الإسلا يم ،لا ينب يغ أن ينظر إليها على أنها خارجة عن مجال الاجتهاد ،والمراجعة يف ظل نصوص الو يج وروح ال رشيعة. على خلاف القياس ،فلا مانع من اعتباره ورد السلم عقد ما يق يص بأن يف النصوص ولم يرد مكمل ًا باجتهادات ابن تيمية وتلميذه ابن يقاس عليه. ذاته يمكن أن أصل ًا يف وتتيح له مجال ًا واسع ًا للتعامل ،ولاسيما الإفادة من الإمكانيات ال يت يتيحها المذهب الحنبليى ب- القيم ،و يه :تحرر عقد السلم من كث ري من القيود، يف نطاق تمويل مشاري ع الإنتاج. 1المرجع نفسه ص . 182 2 Muhammad AL-Bashir Muhammad AL-Amin. Istisna (manufacturing contract) in Islmic Banking and Finance Kuala Lumpur A.S Noordeen Islamic Book Trust . (1422-2001) P102. 3صالح بن عبدالرحمن الحصين -عقدا السلم والاستصناع ودورهما في المصرف الاسلامي – نشرت هذه المقالة في وقائع الندوة رقم ( 38ندوة قضايا معاصرة في النقود والبنوك والمساهمة في الشركات) – التي عقدت في مقر البنك الاسلامي للتنمية في جدة، وبالتعاون بين المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب ومجمع الفقه الإسلامي بجده في القترة بين 1413-10-22/18هـ(-4-14/10 .)1993 85
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة أن يتم تطبيق عقد السلم وعقد الاستصناع بصورة تدريجية؛ حيث يستخدمان يف تمويل ج- إنتاج السلع النقدية ،Cash Cropsو يف التعامل مع المنتج ري يف البلاد ،ال يت توفر سهولة التعامل ،وتوفر ضماناته ،كاليابان ،وتايوان ،ومال رييا. فإذا تعودت المصارف على تطبيق هذا العقد وعركته تجاربها أمكن نقله بسهولة للتعامل مع البلدان الإسلامية الأقل تقدم ًا .ل يك نقدر مدى كفاءة المعاملة يف صورة عقدي السلم والاستصناع لابد أن تكون أمام أنظارنا الصورة التالية: -1بالعقدين يتم استخدام المال يف وظيفته الطبيعية بتوجيهه لعملية النمو الاقتصادي، وذلك باستخدامه مبا رسرة لمواجهة حاجات الانتاج. -2على خلاف عقد المشاركة وهو من عقود الأمانة فهذان العقدان يمكن الحصول فيهما على ضمانات الوفاء ،فينكش بذلك عائق مهم ظل يواجه عقد المشاركة. -3يتفوق هذان العقدان على عقد الأمانة ،سواء يف صورة القرض بالفائدة ،كما تستعمله البنوك الربوية ،أم يف صورة المرابحة للآمر بال رشاء ،أو بيع العينة ،أو بيع الوفاء ،كما تستعمل يف المصارف الإسلامية ،وذلك بتجنب مشاكل التضخم الشي ع. ايلدعفقعدانمقلالبلم ًا لضضفماالنحالتصوسلوي عقلىسلعفاًائدقبيلزي ادلانعتلاىج،ثمونمقاالبزل ًمانل،لتإأذم ر ييقبعلنمتتلغ ر يقي يتيح هذان -4 التمويل أن الأسعار ،وبذلك يتاح للمضف الإسلا يم فرصة الحصول على عائد من استخدام أمواله، يزيد عن العائد الذي يحصل عليه البنك الربوي ،فتتهيأ للمضف الإسلا يم إمكانية منافسة البنك الربوي. وتتعاظم مسؤولية المصارف والمؤسسات المالية الإسلامية عن القيام بهذا الدور الاقتصادي الهام مع تزايد أعدادها وتضخم أحجام أصولها وموجوداتها واتساع انتشارها الجغرا يف حيث تذهب أحدث التقديرات إلى أن الصناعة المالية الإسلامية تضم الآن نحو 1345مؤسسة يف أكي من 65اختصاصا ،وتدير أكي من 1000مليار دولار أمري يك فعلى هذا فإن هذا الحجم الكب ري من رؤوس الأموال المتاحة للمصارف والمؤسسات الإسلامية يع يط فرصة كب رية لإنعاش عمليات التنمية يف البلدان الإسلامية إذا وظفت هذه الأموال بكفاءة ورشاد ،وهذا يستد يع وجود سياسات اقتصادية شاملة ليس على مستوى الأوطان فقط ،بل يجب أن تشمل الأمة كلها ،أو على مستوى مناطقها المتجانسة يف الوطن العر ر يئ ،الاتحاد المغار ر يئ)….(1الخ و يف إطار هذه السياسات يحدد دور المصارف والمؤسسات المالية ،وتوضع الآليات المؤسسية والت رشيعية لتفعيله و إنجاحه ،و يف هذا المجال يمكن للسلطات النقدية أن تتدخل يف تحديد 1البنك الاسلامي للتنمية -التقرير السنوي 1435ص .166 86
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة نسبة من أصول المضف يجوز أن تستثمر يف مجالات الاستصناع ،كما يجوز لها أن تحدد المدة تدخل معها يف عقود للبنوك أن الوتنوسجهبا التربالحيتوايلمجكهان أتنال ُت يفتعيلجأووز الخاصة بعقود الاستصناع، الاستثمارات بحسب تكبح هذه استصناع إلى غ ري ذلك من حاجة الاقتصاد الوط يت إليها(. (1 المطلب الخامس :الإجارة المنتهية بالتمليك اتو اسلاميحجابر احليامنزةت ايلهمبعالدتاملتي وكالآملينا التاسعالينبط ارليجقدايلتدأةجارلييتبدطل ًابقتمهنا تعت ري الاجارة المنتهية بالتمليك البنوك الاسلامية .أداة تمويلية ال رشاء الفوري ،مما يخفف من الأعباء والتكاليف على رأس المال .وتع ّرف كذلك بأنها بيع منفعة معلومة مقابل عوض معلوم لمدة محددة .ويحق للمستأجر رسراء الأصول المستأجرة يف نهاية فية الإجارة .و يف التعاملات المضفية فإن الإجارة تعد صيغة تمويلية وفيها يبيع البنك منفعة مملوكة له سواء كانت بطريقة امتلاك الرقبة أو امتلاك حق الانتفاع .ومن المصطلحات المشتقة عن الإجارة ،الأجرة الكلية و يه الثمن الكليى الذي يبيع به المضف منفعة الع ري إلى المستأجر ،سواء كانت مدفوعة بالتقسيط أو دفعة واحدة .ويقصد بمدة الإجارة المدة ال يت يدفع فيها العميل مدفوعات إيجارية أثناء مدة العقد .ويمكن للمضف الإسلا يم تمويل عملائه الراغب ري يف استئجار الأدوات والآليات والمعدات الإنتاجية أو المبا يئ ،بصيغة الإجارة المنتهية بالتمليك ،حيث يكون البنك هو المؤجر والعميل هو المستأجر وذلك لفية محددة تنت يه بتمليك الأصل إلى العميل .اما الاجارة المنتهية بالتمليك و يه احدى صيغ التمويل الاسلا يم الاكي شيوعا وعلى وجه الدقة يف مجال التمويل العقاري فاننا نجد ان التطبيق والضوابط الخاصة به كما ان تكييف معاملات الاجارة بحسب الاحكام الصادرة من محاكم دولة الامارت كمثال تقت يص مزيد من الدراسة وتسليط الضوء عليها من واقع قانو يئ و رسر يع لمعرفة الحقوق والاليامات على وجه الخصوص ال رشوط العائدة للوعد والى اي مدي يكون ملزما للمستأجر ويكون للمحاكم تطبيقه واعتماده باعتباره وعدا غ ري قابل للنقض . و يف عقد الإجارة يجب أن يكون كل من الأجرة والأجل معلوم ري ومسمي ري .و ُتست َحق الأجرة للمؤجر بمجرد توقيع عقد الإجارة ويمكن أن تدفع دفعة واحدة أو على دفعات وخلال مدة تساوي أو تزيد أو تقل عن أجل التأج ري .ويعد عقد الإجارة من أهم العقود يف ال رشيعة الإسلامية ال يت حظيت بوفرة من النصوص ال رشعية يف كافة جوانبها ولقيت اهتماما كب ريا . وأركان عقد الإجارة يه العاقد ويشمل أطراف العقد وهما المؤجر والمستأجر ممن له حق 1محمد نجاة الله صديقي -بحوث في النظام المصرفي الاسلامي -جده -مركز النشر العلمي لجامعة الملك عبدالعزيز .2003 87
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة الإيجاب والقبول فيه ،والصيغة (الإيجاب والقبول) ،والمنفعة سواء تعلق الأمر بالأرض أو المساكن أو الموا رس يى أو الثياب وغ ريها ،والأجرة و يه العوض الذي يعط مقابل المنفعة و يه مقابلة لمصطلح الثمن يف عقد البيع .و يه تتم ري بكون البنك يشيي الموجودات والاصول انطلاقا من دراسة السوق والتأكد من وجود رغبات لها واستجابة لطلب مؤكد ووعد من احد عملائه لتملك تلك الاصول عن طريق الاجارة المنتهية بالتمليك ومن ثم يقوم البنك الاسلا يم بتاج ريها له( .)1وعليه فان تلك الاصول المؤجرة لا تبق يف ملكية البنك بعد نهاية عقد الاجارة كما هو الحال يف الاجارة التشغيلية وانما يه تنتقل الى ملكية المستأجر( .)2ويحتسب البنك الاجرة الاجمالية غالبا على اساس تكلفة الموجودات بالاضافة الى ربحه وتقسيط الاجرة بعد ذلك على فيات يتفق عليها .ان مصدر إهتمام الفقهاء بهذا العقد أن له جوانب متعددة دينية واقتصادية واجتماعية ،إذ يحقق العقد استثمارا ناجحا ويتم الاستفادة من الطاقات الب رشية بالعمل واستغلال المهارات ،وهو يلر يت حاجات ضورية لأفراد المجتمع من قبيل تملك السكن ووسائل النقل. إن الواقع العمليى لصيغة الاجارة وبخاصة الطرق ال يت يتم بموجبها تمليك الع ري ومنفعتها للمستأجر يف نهاية مدة الاجارة المحدده تنقسم لما يليى من الناحيت ري القانونية وال رشعية وبذلك تيتب عليها الاليامات القانونية يف حالات الاخلال او عدم التنفيذ للاليامات الناجمة عن عقد الاجارة وتمليك الاصل المؤجر يف الاجارة المنتهية بالتمليك .ولذا فان الطرق لتمليك الاصل تكون احدى اربعة صور: الصورة الاول :عقد ايجار مع الوعد بهبة الع ري المستأجرة عند الانتهاء من وفاء جميع الاقساط الايجارية على ان تكون الهبة بعقد منفصل(. )3 الصورة الثانية :عقد ايجار مع وعد ببيع الع ري المستاجرة مقابل مبلغ رمزي يدفعه المستاجر يف نهاية المدة بعد سداد جميع الاقساط الايجارية المتفق عليها(.)4 الصورة الثالثة :عقد ايجار مع وعد ببيع الع ري المستاجرة مقابل مبلغ يتم تعيينه ويدفعه المستاجر يف نهاية المدة بعد سداد جميع الاقساط الايجارية المتفق عليها)5(. قرارات دورة مجمع الفقه الاسلامي المنبثق من منظمة المؤتمر الاسلامي الثانية عشرة بمدينة الرياض بالمملكـه العربيـة السـعودية 1 من 25جمادى الاخر 1421الى غرة رجب 28-23( 1421سبتمبر . )2000 2 د .عزالدين خوجه -الاجارة التمليكية –ادوات الاستثمار الاسلامي –دراسة اساليب الايجار – اصدارات بنـك البركـة –المنامـة -البحـرين 2004ص .40 3 4 قرار مجمع الفقه الاسلامي الدورة الثالثه رقم . 13-1-3 5 المعيار رقم ( 9الاجارة المنتهية بالتمليك) من المعايير الشرعية – هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الاسلامية . قرار المجمع رقم )6-5( 44الدورة الخامسه . 88
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة الصورة الرابعه :و يه ال يت جاءت بقرار مجمع الفقه الاسلا يم( \")1ويع يط المؤجر للمستاجر حق الخيار يف تملك الع ري المؤجرة يف اي وقت يشاء على ان يتم البيع يف وقته بعقد جديد بسعر السوق او حسب الاتفاق يف وقته قرار المجمع رقم .\")2()5(44-6 عليه فالخطوات العملية والقانونية للاجارة المنتهية بالتمليك تكون كالتاليى: -1عقد رسراء الموجودات :البنك :يقوم بناء على رغبة المتعامل ب رشاء الع ري من البائع وتملكها ويدفع الثمن المطلوب .البائع يوافق على البيع ويوقع الفاتورة وعقد ال رشاء ويتفق مع البنك على مكان التسليم. -2تسليم وتسلم الع ري :يقوم البائع بتسليم الع ري للبنك مبا رسرة او الى اي جهة يف المكان المتفق عليه يف العقد .من ناحية البنك اما ان يوكل عميله لتسلم المبيع ويطلب منه اشعاره بوصول المبيع مطابقا للمواصفات المطلوبه او ان يتسلم مندوب البنك الع ري ويسلم منفعتها للمتعامل. -3عقد الاجارة :بموجب ابرام عقد الاجارة ب ري المتعامل والبنك يؤجر البنك الع ري للمتعامل بصفته مستاجرا ويعده بتمليكه الع ري اذا وف بجميع الاقساط الايجارية (وعد هبة او وعد بالبيع بسعر رمزي او حقي يق -سعر السوق -عند نهاية مدة الاجارة) ويليم المستاجر بسداد الاقساط المتفق عليها يف الاجال المحدده . -4تمليك الع ري :يقوم البنك وعند انتهاء مدة الاجارة ووفاء المستاجر بجميع الاقساط المستحقه يتنازل عن ملكية الع ري لصالح المستاجر على سبيل الهبة او البيع حسب الوعد ومن ثم تنقل ملكية الع ري للمستاجر .ويستفاد قانونا مما تقدم ولغرض تحديد المسئولية القانونية لكل طرف من اطراف المعاملة كما يليى : عقد اجارة يمكن المستاجر من الانتفاع بالعين المؤجرة مقابل اجرة معلومه في مدة معلومه ويعطي المؤجر للمستاجر حق الخيار في 1 تملك العين المؤجرة في اي وقت يشاء على ان يتم البيع في وقته بعقد جديد بسعر السوق او حسب الاتفاق في وقتـه قـرار المجمـع 2 رقم .)5(44-6 رأي مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنبثق عن منظمة المـؤتمر الإسـلامي فـي دورتـه الثانيـة عشـرة بالريـاض فـي المملكـة العربية السعودية ،من 25جمـادى الآخـرة 1421هــ إلـى غـرة رجـب 1421هــ ( 28-23سـبتمبر 2000م).أولا :ضـابط الصـورالجائزة والممنوعة ما يلي: أ -ضابط المنع :أن يرد عقدان مختلفان في وقت واحد ،على عين واحدة ،في زمن واحد. ب -ضابط الجواز: -1وجود عقدين منفصلين يستقل كل منهما عن الآخر ،زمانا بحيث يكون إبرام عقد البيع بعد عقد الإجارة ،أو وجود وعد بالتمليك في نهاية مدة الإجارة ،والخيار يوازي الوعد في الأحكام. -2أن تكون الإجارة فعلية ،وليست ساترة للبيع. -3أن يكون ضمان العين المؤجرة على المالك لا على المستأجر ،وبذلك يتحمل المؤجر ما يلحق العين من ضرر غير ناشئ من تعدي المستأجر أو تفريطه ،ولا يلزم المستأجر بشيء إذا فاتت المنفعة. -4إذا اشتمل العقد على تأمين العين المؤجرة ،فيجب أن يكون التأمين تعاونًيا إسلامًيا لا تجارًيا ،ويتحمله المالك المؤجر وليس المستأجر. -5يجب أن تطبق على عقد الإجارة المنتهية بالتمليك أحكام الإجارة طوال مدة الإجارة وأحكام البيع عند تملك العين. -6تكون نفقات الصيانة غير التشغيلية على المؤجر لا على المستأجر طوال مدة الإجارة. 89
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة تختلف الاجارة المنتهية بالتمليك عن البيع المعلق على رسرط سداد الثمن( )1ولا يمكن بأي حال اعتبار الاقساط ال يت يدفعها المستاجر جزءًا من ثمن الع ري ال يت تنتقل ملكيتها له يف نهاية المدة الا ان النظر الى عقد الاجارة المنتهية بالتمليك نجده عقد مركب من عدة عقود يه البيع والايجار والوعد بالبيع ولا يشبه عقدا من تلك العقود بعينها دون الاخر ولكنه اخذ من كل عقد صفة من صفاته وهو جائز لوجود المنفعة المباحة ولان الاجارة مع البيع لا تضاد بينهما يف الوضع باعتبارهما عقدين على عوض قابل ري للاجل و لاتناقض بينهما ولذا يجوز العمل بهما وقد قام العديد من الفقهاء والباحث ري( )2اعتماد صيغة الاجارة المنتهية بالتمليك مع وعد من المالك بتمليك الع ري للمستاجر عند نهاية مدة الاجارة كما ذهب بعضهم الى ان يتم عقد الاجارة مع وعد المؤجر للمستاجر بالبيع التدري ر يح للاصل( )3تبعا للاقساط المدفوعة الى الثمن الاجماليى بحيث تنتقل ملكية الاصل بالكامل مع انتهاء عقد اجارة الاصل على ان ي ريم عقد بيع لكل جزء من الاصل يف حينه فاذا فسخ عقد الاجارة لاي سبب -ونستث يت منه اذا كان بسبب تقص ري المستاجر يف سداد الاجرة -قبل انتهاء مدته فان الملكية تكون شائعة ب ري المالك الاصليى والمستاجر الذي الت اليه ملكية جزء او اجزاء من الاصل و يف ذلك عدالة لعدم فوات ما سغ اليه المستاجر من التملك بالاجرة الزائدة عن اجرة المثل( .)4كما هو معلوم فان هيئة العلماء يف المملكة العربية السعودية كان لها رأي مخالف يف جواز عقد الاجارة المنتهية بالتمليك وما زالت هيئة العلماء يف السودان ترى نفس الراي بعدم جوازها لاشتمالها على عقدين يف عقد واحد على الرغم من اراء متاخرة بالجواز ،باعتماد صيغة الاجارة المنتهية بالتمليك مع وعد من المالك بتمليك الع ري للمستأجر عند نهاية مدة الاجارة كما ذهب بعضهم إلى أن يتم عقد الاجارة مع د .عزالدين خوجه – الإجارة المنتهية بالتمليك –ادوات الاستثمار الاسلامي –دراسة اساليب الايجار – اصدارات بنـك البركـة –المنامـة - 1 البحرين .2004 2 ذهب جمهور العلماء إلى منع اشتراط عقد في عقد ،وهذا قول الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة ،واستدلوا بحديثين عن رسول 3 الله صلى الله عليه وسلم ،فقد جاء عن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم\":نهى عنْ بيْعتـيْنِ ِفـي بيْعـ ٍة(\"الحـديث 4 الثاني قول رسول الله صلى الله عليه وسلم \" :لا يحل سلف وبيع ،ولا شرطان في بيع ،ولا ربح ما لم يضمن ،ولا بيع ما ليس عندك\"القول الثاني :وهـو رأي ابـن تيميـة ،فقـد ذهـب إلـى جـواز اشـتراط عقـد فـي عقـد ،إلا إذا كـأن أحـدهما معاوضـة والآخـر تبـرع ،كـالجمع بـــين البيـــع والقـــرض ،أو بـــين الإجــــارة والقـــرض ،وقـــد أيـــد رأيـــه الكثيــــر مـــن الفقهـــاء المعاصـــرين المؤيــــدين لصيغة الإجارة المنتهيةبالتمليك في المصارف الإسلامية ،واستدلوا بأن الأصل في المعاملات والشروط الحل والصحة) ،كما اسـتدلوا بحديث الرسول السابق \"لا يحل سلف وبيع ،بأن المنهي عنه السلف والبيع ،وليس غيره من بيع وإجـارة ،و أمـا نهـي الرسـول صـلى الله عليه وسلم\" ولا شرطان في بيع\" فهنا بيع وشرط وليس شرطان ،وأما نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيعتين في بيعة فالمقصود بالنهي هو بيع العينة ،الذي يتضمن بيع حاضر وبيع مؤجل مجتمين في بيعة واحدة) ،وكذلك يشتمل بيع العينة على شرطين فـي بيعـة، هما شرط التأجيل وشرط الحلول(. علي ابو الفتح احمد شتا -المحاسبة عن عقود الاجارة المنتهية بالتمليك –دراسة تحليلية (-2003ص .)76 تعتبر هذه الصيغة على الرغم من كونها من الناحية العملية شاقة من ناحية التطبيـق لـدى المصـارف ولكنهـا اكثـر عدالـة للمـؤجر والمستأجر بشرط عدم اشتراط البيع ضمن عقد الاجارة لتفادي جمع عقدين في عقد واحد ويكتفى بالوعد من احد الطرفين بالتملك. 90
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة وعد المؤجر للمستأجر بالبيع التدري ر يح للأصل( )1تبع ًا للأقساط المدفوعة إلى الثمن الإجماليى بحيث تنتقل ملكية الأصل بالكامل مع انتهاء عقد اجارة الأصل على أن ي ريم عقد بيع لكل جزء من الأصل يف حينه فإذا فسخ عقد الاجارة لأي سبب -ونستث يت منه إذا كان بسبب تقص ري المستأجر يف سداد الأجرة -قبل انتهاء مدته فإن الملكية تكون شائعة ب ري المالك الأصليى والمستأجر الذي آلت إليه ملكية جزء أو أجزاء من الأصل. ولقد تطورت الاجارة المنتهية بالتمليك يف دولة الإمارات العربية المتحدة وخاصة يف التمويل العقاري وقد صدرت بها العديد من التطبيقات القضائية وال يت أبدت فيها محكمة التمي ري بمحاكم إمارة در يئ أحكاما مم رية تتعلق بتكييف العقد ولزوم الوعد يف حالات الإخلال من المستأجر أو المطور مما حدث نقلة نوعية يف الفقه القضا يئ والذي اعت ري الأول من نوعه منذ بدء العمل بصيغة الاجارة المنتهية بالتمليك( )2من البنوك الإسلامية فقد أكدت محكمة التمي ري أن \"قاعدة التأج ري التمويليى\" و يه صيغة من صيغ المشاركة ب ري مالك السلعة والمشيي والمضف الممول و يه تقوم على الاجارة. مع الوعد بالبيع( )3و يف هذه الحالة يعقد المضف عقدان الأول مع المطور العقاري (البائع) طلب المقيض والثا يئ مع طالب التمويل (المشيي) الذي يشيي منه الوحدة العقارية بناء على اقساط الثمن ،فاذا ما أخل باليامه وترتب على ذلك والذي يصبح مالك ًا للوحدة بعد أداء كامل فسخ عقد بيع الوحدة العقارية فيما بينهما ونجم عن ذلك ضر لحق بالمضف الممول يتع ري تعويض المضف عما أصابه من ضر بمقتص المادت ري 272و 274من قانون المعاملات المدنية(\" )4تعويض ًا جاب ًرا للضر الذي لحق به من جراء فسخ العقد\" ،وقد اصدرت محكمة تمي ري در يئ حكمها بنقض حكم محكمة الاستئناف ومحكمة در يئ الابتدائية وكان قد جاء حكمها الذي تلاه العالم الدكتور عليى إبراهيم الإمام رئيس المحكمة على النحو التاليى\" )5(:حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وبإحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف لتق يص فيه من جديد وبالزام المطعون ضده بالمضوفات وبمبلغ ألف درهم مقابل أتعاب المحاماة\" ولقد تحصلت وقائع القضية فيما يليى :يف أن الطاعنة قد أقامت الدعوى أمام محكمة در يئ الابتدائية العلمىد العمعطلعيوهن\"المضدطهعوطنالبةض ادله\"حكبتمسبلفيمس الخعاتقافارقميةو اضلاوعجاارلةاتالفامقيوةصوخفالةي ًا يمف انلاذلمشةواوغمللاوحرقدهاالوحإليازازةم 1علي ابو الفتح احمد شتا -المحاسبة عن عقود الاجارة المنتهية بالتمليك –دراسة تحليلية – 2003ص .80 2مرجع سابق د .عزالدين خوجه (.)18 3المرجع السابق أبو الفتح (. )25 4قانون المعاملات المدنية لدولة الامارات العربية المتحدة قانون اتحادي رقم 5لسنة 1985وتعديلاته .الباب المتعلق بالإجارة واحكامها . 5الطعن رقم 2012- 303عقاري –غير منشور صادر في الطعن المقدم بتاريخ .2012-8-23 91
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المبولارغدة 0ي.4ف63شه9ا,د4ة1م5ل,ك1يةدرالهعم ًاقاوربياون ًما لخادعطبواةهاداقئالرة اتلاألرامد يعضي بة أدرن يهئ اليها والغاء إشارة القيد العقاري بذلك مع الزام المدع عليه بدفع يف 2007-12-18تقدم لها المدع عليه بطلب لتمويل رسراء وحدة عقارية رقم 204الواقعة يف يف الذمة أبراج الخليج التجاري فوافقت عليه وأبرمت مع المدع عليه اتفاقية اجارة موصوفة المدعية تنت يه بالتملك وال يت تحوي وعدًا بالبيع لصالح المدع عليه وتعهدًا بال رشاء منه لصالح وقد تنازل المدع عليه عن عقد رسراء الوحدة العقارية والم ريم مع المطور لصالح المدعية وقد اوفت المدعية باليامها للمطور ،وحيث تخلف المدع عليه عن السداد بتواري خ استحقاقها وكذلك عن استلام الوحدة العقارية فأقامت المدعية الدعوى عليه ،حكمت محكمة أول درجه بفسخ عقد بيع الوحدة العقارية وبشطب اسم المدع عليه من سجل العقار وشطب عبارة \"تخضع ملكية العقار ليتيبات الاجارة المنتهية بالتمليك طبقا لعقد الاجارة المنت يه بالتملك وملحقاته المودع لدى الدائرة\" ورفضت ما عداه من طلبات ،استأنفت المدعية هذا الحكم بغية تعويضها عما لحق بها من ضر نتيجة لإخلال المدع عليه باليامه إلا أن محكمة الاستئناف حكمت برفض الاستئناف ،الا ان المدعية طعنت بالتمي ري واصدرت محكمة التمي ري حكمها سالف الذكر ،وقد أيدت محكمة التمي ري حكمها الصادر يف الدعوى 2012-336الرأي السابق وذلك \"...لولا طلب المطعون ضدهما لما تدخلت ال رشكة المدعية يف التمويل والبيع ولما قامت بتمويل العقار المذكور \".كما استطردت المحكمة \"وإن الثابت بالأوراق أن هناك عقدا قد أبرم فيما بينهما وب ري المطعون ضدهما (عقد اجارة منتهية بالتمليك) تضمن الاتفاق على أن تقوم ال رشكة بتمويل الوحدة العقارية المشياه من المطعون ضدهما وقد اتجهت إرادة الطرف ري إلى بيع هذه الوحدة إلى المطعون ضدهما بعد سداد الأقساط وال يت تمثل الثمن ،وقد اتضح سند قانو يئ مما ألحق بها دون المطعون ضدهما عن سداد الأقساط لمحكمة الموضوع توقف الوحدة الى المطور وثمنها لثمن المتمثل يف الفرق ب ري ما دفعه كتمويل ض ًرا يستوجب التعويض بسعر السوق يف الوقت الراهن بالإضافة الى النفقات والمصاريف\"(.)1 وأرى بتواضع جم أمام علم أستاذي الدكتور على ابراهيم الإمام أن الحكم قد جانب الصواب باعتبار أن الوعد بال رشاء والوعد بالبيع عقد بيع مكتمل العناض وذلك لمخالفته الضوابط ال رشعية لبيع الاجارة المنتهية بالتمليك ف يه ليست بيع ًا ايجاري ًا أو تأج ري تمويليى كما ذهب الحكم بل يه اجارة تنت يه بالبيع بإحدى طرق متعارف عليها أما ببيع الأصل بسعر السوق أو بسعر رمزي أو عقد هبة. 1الطعن رقم 2012-336عقاري –محكمة تمييز دبي –غير منشور . 92
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة المطلب السادس :المشاركة المتناقصة المشاركة المتناقصة يه صورة من صور المشاركة ب ري البنك الإسلا يم والعميل ،تناولها المعيار ال رش يع رقم 12من المعاي ري ال رشعية الصادرة عن الإيو يف 1الممول والعميل (ال رشيك) بنسبة التمويل المقدم إلى رأس مال الم رشوع ،وبحيث يكون من حق العميل (ال رشيك) فيها أن يحل محل البنك يف ملكية الم رشوع ،إما دفعة واحدة أو على دفعات ،حسبما تفتضيه ال رشوط المتفق عليها يف عقد ال رشاكة ،وطبيعة العملية التمويلية ،على أساس إجراء ترتيب منظم لتجنيب جزء من الدخل المتحصل كقسط لاسيداد قيمة حصة البنك الممول يف الم رشوع. وبذلك تتناقص حصة ملكية البنك الممول يف الم رشوع بمقدار مسا ٍو لقيمة الجزء المتحصل من الدخل كقسط اسيداد وبالمقابل تزداد حصة العميل (ال رشيك) بنفس المقدار ،وربما يميل إلى هذا النوع كث ري من طالر يت التمويل ممن لا يرغبون يف استمرار مشاركة البنك لهم ،وغالب ًا ما تطبقه البنوك الإسلامية يف التمويلات العقارية بصورة الإجارة المنتهية بالتمليك ( .(2ويرى الشيخ صالح بن عبدالرحمن الحص ري ( )3إن التقدم التكنولو ر يج وإمكانيات الحاسبات الآلية )(Computers وال ريمجة الإلكيونية الرقمية ) (Digital programmingجعلت يف الإمكان التغلب على الصعوبات ال يت تواجه المشاركة ،ولا سيما رسركة المضاربة ،و يه الصيغة ال يت ركز عليها المنظرون الأولون للإقتصاد الإسلا يم وال يت يعتمد فيها الممول اعتمادا كليا على أمانة متل يق التمويل .ولكن المشاركة تظهر يف صيغ عديدة أخرى ،ومنها :المشاركة المتناقصة ال يت أثبتت التجربة إمكاناتها الواسعة بالتمويل مع إلغاء الاعتماد على أمانة متل يق التمويل ،لأن هذه الصيغة من صيغ العقود توفر للممول الضمان الأكمل ودرجة عالية من اليق ري ،وواضح أن الضمان ودرجة اليق ري هما أهم عنضين يهتم بهما الممول ،فضلا عن تحقيق العدل الكامل يف هذه الصيغة من صيغ المشاركة ب ري الطرف ري الممول ومتل يق التمويل ،وتوافق المصالح بما يضمن تقليل فرص الياع يف العقود .ولكن يف تطبيق هذه الصيغة من قبل المضف الإسلا يم ينب يغ التحذير من تلويث هذه الصيغة من صيغ العقود بشبهة الربا؛ وذلك مثل تحديد ثمن ل رشاء والايوفي هي إختصار \"لهيئة المحاسبة والمراجعة لمؤسسات المالية الإسلامية\" – وهي إحدى أبرز المنظمـات الدوليـة غيـر الربحيـة 1 الداعمة للمؤسسات المالية الأسلامية تأسست عام 1991ومقرها الرئيس مملكة البحرين . 2 وعرفتها مجلة مجمع الفقه الإسلامي[ :1411/4بأنها شركة يعِدُ فيها أحدُ الشريكين شريكه بأن يبيع له نصيبه كله أو بعضه في 3 أي وقت يشاء بعقد ينشآنه عند إرادة البيع وورد في الموسوعة العلمية والعملية للبنوك الإسلامية [ 28/1بأنها مشاركة يعطي البنك فيها الحق للشريك في الحلول محله في الملكية دفعةً واحد ًة ،أو على دفعا ٍت وفق ما تقتضيه الشروط المتفق عليها ،أو طبيعة العملية على أساس إجراء ترتي ٍب منظ ٍم لتجنيب جزء من الدخل لسداد قيمة حصة البنك] وجاءت كلمة المتناقصة فيها لتدل على أن البنك الإسلامي تنقص حصته تدريجياً ،لأنه يبيعها لشريكه الشيخ صالح بن عبدالرحمن الحصين الرئيس العام للمسجد الحرام والمسجد النبوي (سابقا) – في تعليقه على المشاركة مقال ضمن فعاليات الندوة 38ندوة قضايا معاصرة في النقود والبنوك والمساهمة في الشركات؛ التي عقدت في مقر البنـك الإسـلامي للتنميـة في جدة ،بالتعاون بين المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب ومجمع الفقه الإسلامي بجدة وذلك بعد مضي عشرون عاما في . 2013 93
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة الأصول من قبل أحد الطرف ري يف العقد .وينب يغ أخ ريا الإشارة إلى أهمية هذه الصيغ من صيغ العقود يف تمويل الأوقاف ،وليت القضاة انتبهوا إلى الإمكانيات المتاحة يف هذه الصيغة من صيغ العقود من تحقيق للعدل وضمان لمصلحة الوقف. اتجهت المصارف الإسلامية أيض ًا لأسلوب المشاركة المتناقصة وذلك لتمويل القطاعات الصناعية والعقارية وتعت ري المشاركة المتناقصة ( )1أداة تمويل واستثمار متوسطة وقص رية الأجل تنسجم مع أصول ال رشيعة الإسلامية وتحقق مصلحة للبنك والعميل مع ًا بحيث يوظف المضف السيولة المتوفرة لديه وأن يجد العميل التمويل المطلوب لم رشوعه بدون اللجوء الى ومنذ بداية التعامل يكون يف كون المتعامل الدائمة و يه تختلف عن المشاركة القرض بفائدة، تناق يص يأخذ من نصيب الوقت على أساس بمرور الم رشوع تزداد هذه النسبة مالك ًا لنسبة من البنك بقدر معلوم بمقابل معلوم يدفعه العميل بصفة دورية كل مدة معينه ولقد اصطلح على تسميتها مدة إيجاريه باعتبار أن البنك أو المؤسسة يقوم بتأج ري نصيبه من الم رشوع للمتعامل على أن يدفع المتعامل أجرة تقسم إلى نوع ري أجرة ثابته مقابل الأصل وأجرة متغ رية تمثل ربح يف و التنازل عن جزء من حصته إجاريه ثم يقوم البنك وايفاءا للوعد بالبيع البنك عن كل فية أن وتقل حصة البنك تدريجي ًا إلى بتناقص متفق عليه فييد حصة المتعامل الم رشوع للمتعامل تصل إلى الصفر ومن ثم يتم فض ال رشاكة ب ري ال رشيك ري بموجب عقد إقالة ب ري البنك والمتعامل ،وتتخذ المشاركة المتناقصة عدة أشكال منها)2( : الشكل الأول :وهو الذي يتم فيه تحديد حصة كل طرف يف رأس المال الداخل يف الم رشوع يمكن للبنك بموجبه بيع حصته يف الم رشوع كاملة أو جزئيا للعميل أو لغ ريه ويع يط الحق نفسه للعميل (.)3 يتفق فيه البنك مع العميل على تقديم تمويل كليى أو جز يئ لم رشوع الشكل الثا نن :وهو الذي الطرف ري وبموجب اتفاق يسمح للبنك الحصول على حصة نسبية من يمكن أن يحقق دخل ًا لكلا صا يف الدخل المتحقق فعلا لتسديد جزء من قيمة التمويل الأصل المقدم من البنك. الشكل الثالث :تكون حصص البنك والعميل يف الم رشوع الممول على شكل أسهم يكون توزي ع العائد كل حسب حصته ويسمح هذا النوع من المشاركات للعميل ال رشيك رسراء بعض الأسهم من حصة البنك يف نهاية كل سنة مالية حت تنتقل الملكية كاملة إلى العميل وبشكل تدري ر يح الدكتور غسان الطالب – صحيفة الغد الأردنية العدد الصادر بتاريخ – 2014-3-9بعنوان المشاركة المتناقصة اداة تمويل مغيبة. 1 مرجع سابق د .غسان . 2 3 نورالدين عبد الكريم الكواملة-المشاركة المتناقصة وتطبيقاتها المعاصرة (نموذج البنك الاسلامي الاردني) -رسالة ماجستير 2006مايو -كلية معارف الوحي والعلوم الانسانية ص .67-34 94
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة وهذا الأكي شيوع ًا وخاصة يف التمويل المقدم لقطاع الم رشوعات الصغ رية والقطاع العقاري (.)1 ويتمتع البنك الإسلا يم يف هذا الأسلوب بكامل حقوق ال رشيك وعليه الياماته غ ري أنه لا يقصد منذ التعاقد البقاء والاستمرار يف المشاركة إلى ح ري انتهاء ال رشكة بل أنه يع يط الحق لل رشيك ليحل محله يف ملكية الم رشوع ويوافق على التنازل عن حصته يف المشاركة دفعة واحده أو على دفعات حسبما تقتضيه ال رشوط المتفق عليها ،وصور المشاركة المتناقصة عديده ولعل أكيها عن حصته تدريجي ًا انستداشاد ًراال ر يهشي تلك ثكمانله ياتديوتري ًما مقابل انتهاء عملية السداد بموجبها اتفاق الطرف ري على تنازل البنك يخرج وذلك خلال فية مناسبة يتفق عليها وعند البنك من الم رشوع ويتملك ال رشيك الم رشوع موضوع المشاركة. المطلب السابع :صيغة المضاربة ق ْوُل ُه تعالى{ :وآخ ُرون ااييلل ُُْكمحو ُضبضنجااو لرزبن ُُهةف يُيف يْسافسْلهْمأاٌُْلمرُّول ّنغمضْةع}عُلْ(ُقمو)ٌ 2فدمااولعمُلميٌةنه:ضاامأل ّْْربنرنْبةُت ْحعقرضاو يتًطبْضاإس ْنيأم ْفيوسُااةًُنمل ْاأاْقلارمُمر ْنضضضً:امةاإ،رلبذاةقاك بلمسهااالذريّاّتزفمايجلْ ُاخهر ْار،سفيشموُّهيم يْ :عفنأل ُْلىصهغُألذْةهانا ي ُكون ال ّرْب ُح ب ْين ُكما ،أ ْو و ُهو ُق ْط ُعها بال ّس رْي فيها (.)3 أ ْهل العراق ،أ ّما أ ْهل من الق ْرض يف ال ْأ ْرض ا يلوافمْاخذتْااصهر اطللبااحلنح ْأفاْ ّليخ ُةرحنىوافلّيعةْح:ننابعهل ْ ُقذة ُادااللّرتسمْ ْرسعك ٍمةيت.ةيفباالل ُّمرْبضحا بربمةاٍ،لوام ْ ْخنتارجاانل ٍمابل،ك ّيو ُةعمواٍلل ّشما ْفنع ّيجُةانالٍ ّتب ْسولمايةت ْبخالر ُقجرات ْعرضيفوا ُيته م رر ُشوع ّي ُة ا ْل ُمضاربة ا ّتفق ال ُفقها ُء على م رْ ُشوع ّية ال ُمضاربة وجوازها ،وذلك على و ْجه ال ُّر ْخصة أو الا ْست ْحسان، اا ْل ُسمت ْئضاجا ٌربرةبأت ْرجُّ ٍخر ًصما ْجأ ُهو او ٍْلستْ ،حبسلا ًنابألْأج ٍد ّرل ٍةم ْقعاُدموٍ ْمت لا ت ُجو ُز ،لأ ّنها فالقيا ُس أ ّنها وعل ْنعدم ُ ٍهلْممعْجل ُهىو ٍملرُْ ،شوولعكّي ّةن القياس وأجا ُزوا ال ُفقهاء ترُكوا ال ُمضاربة ،م ْنها ما ذكر ُه الكاسا ي ُّئ ح ْي ُث قال :تركنا القياس بالكتاب العزيز وال ُّس ّنة وال ْإ ْجماع(. )4 دكتور عصام ابو النصر -دور المشاركات المنتهية بالتمليك في دعم وتنمية المشروعات الصغيرة -كلية التجارة جامعة الازهر 2011 1 ص . 120-89 2 سورة المزمل الآية 20 3 لسان العرب والقاموس المحيط مادة (ضرب) 4 بدائع الصنائع ،79 / 6والاختيار ،19 / 2والشرح الصغير ،681 / 3وروضة الطالبين ،117 / 5وكشاف القناع .5088 / 3 95
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة اّ َّلل} (.)1 ف ْضل م ْن ي ْبت ُغون ال ْأ ْرض يفف اقلْ ْوأُْلرُهضع ّيزْبت يشأغ ُن ُمهْ:ن{فوآْضخ ُلرواّ ّنَللي ْع ّز ُضبووجنل.يف الكري ُم أ ّما الكتا ُب ي ْض ُب وال ُمضار ُب ْبوُلناعي ْْبيدلالبُمهّطلواد ًبيا،ر و يلضا الع ْنُّ ُسه ّن ُإة:ذافدمفا ُعرومايل ًاعُمنضا ْابربن ًةعاّب ْاش ٍيسطر عيضلىاّ َّلُلصاع ْحن ُبههماأ ْأ ّنن ُهلاقاي ْلسُ:لكاكنباهلعبّب ْاح ً ُراس، وأ ّما اّ َّلُل ي ْشيي به ذات كب ٍد ر ْطب ٍة ،فإ ْن فعل ف ُهو ضام ٌن ،ف ُرفع رس ْرُط ُه إلى ر ُسول اّ َّلل ص ّلى اّ َّلُل عل ْيه وس ّلم فأجاز ُه ( )2وكذا ُبعث ر ُسول اّ َّلل ص ّلى اّ َّلُل عل ْيه وس ّلم وال ّنا ُس يتعاق ُدون ال ُمضاربة ،فل ْم ُي ْنك ْر عل ْيه ْم ،وذلك ت ْقري ٌر ل ُه ْم على ذلك ،وال ّت ْقري ُر أح ُد ُو ُجوه ال ُّس ّنة. تمروعأْنع ُّْامهيامٍْضامضللاْإُُّاعحَّْلجلُّّمنلُجما ٌراة ُعُعوْ،سنُُ :عهفْثفمُْإمّْمني،ناُه ُكلنُُوبرلد ْْووهمناعيُليليرٌّْنقُىعيسقاْونول ُلعسْأبّجناُ)ُّدمّهَ3ا)لا.لأّعّْنٍَلةكلصمّرْبل ُنىنعالا ْلّيمَّ ّهلُْلْصسمُعحعاوملبٍْيدْةنهوأر ْوقع ْبرياُس ّندلضهاامّّْ ّمََّللُمللأ ْنْبحع ٌُْندنُغ رْهُ ْ ،يمعوإأمّْنمن ُْرثكهُال ٍُْومره ُعيمدب ُْْيفكنُُعدوأ ُواناّحَّ ٍإلمدلاْ،ج ْبلموُااإنلًْعيجاُتع،يماممُوعر ُعمأو ْلهعىضاالئربُهك ًشةُذةل،ا الفّناا ْض ُسط ّإرلىفياهل ّات إل ُّىض افْستينفابأةْموغا رْلهيهْم، لحاجة ووتقْنا ُلميواته يافبال ّحتكجماترهةا:في رُسهار،عوْل ْتي لأس ّ ُنك الل أّ ُحضٍدوريةْقددُرع ْعتلىإل ْيذلهاك، بن ْفسه ، ال ُمضاربة ،ف ُر ّخص فوليعه ّال ُلههلاذهي اجل ُ ّد ُمض ْونرةيْ،عموا ْلس ُلت ُهْخفريجها ْبتأبجسربة ،لبماهذجهرا ْلتع ّلعةادمُةنالاّنلاْإجسارفةيالهم ي ْفج ُهذلولكة ن ْحو ما ُر ّخص فيه على إإ يلل ّفاىاللالمُ ّمتصسجااالقراةحةلال.ك ّعونبقُاهادللااولدمكْافالعسال ُيحهُّئ،و:ائإف ّكجناهانْلمْإ ْن(يف)4س.ارس ْنرعق ْدهيذُاك اول ُنع ْلق ُهد وق ْد على رسرع ال ّتجارة، لك ّن ُه لا ي ْهتدي إلى ي ْهتدي تعالى ما الحاجت ْري ،واّ َّلُل ما ٌل ال ُع ُقود د ْف ُع تعت ري المضاربة من أهم صيغ استثمار الأموال يف الفقه الإسلا يم ،و يه نوع من المشاركة ب ري رأس المال والعمل ،وسوف يتم تناولها من حيث تعريفها ومدى م رشوعيتها وأركانها و رسروطها وأنواعها ومجالات تطبيقها يف المصارف الإسلامية. المزمل الآية 20 1 حديث ابن عباس \" :أن العباس بن عبد المطلب إذا دفع مالًا مضاربة اشترط على صاحبه .\" . .أخرجه البيهقي ( )1111 / 6وضعف 2 إسناده. 3 بدائع الصنائع 79-6والموسوعة الفقهية الكويتية ص .35-38 4 بدائع الصنائع –مرجع سابق .82-6 96
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة تعريف المضاربة :المضاربة لغة يه مفاعلة من الضب يف الأرض وهو الس ري فيها ،و رسرع ًا :عقد رسركة يف الربح بمال من جانب وعمل من جانب آخر ،وركنها الإيجاب والقبول ،وحكمها إيداع ابتداء ،وتوكيل مع العمل و رسركة إن ربح ،وغصب إن خالف ،وإجارة إن فسدت ،فلا ربح حينئذ، المال ليتجر به املمن رربشوح اطل،ماواللمأيضاربجةزء يكاه أننميماع يتيفطقاالرنجعلليالهرثلجث ًال بلا زيادة على بل له أجر عمله, أو ربع ًا أو نصف ًا يأخذه العامل على جزء معلوم وتس يم مضاربة أو قراض ًا ،والقراض بلغة أهل الحجاز أو المضاربة كما تسم يف العراق عقد من عقود الجاهلية ،شاع التعامل به قبل الإسلام ،وقد عرف ابن رشد المضاربة \"بقوله أن يدفع الرجل إلى الرجل المال على أن يعمل فيه على جزء من الربح\" ،م رشوعية المضاربة :كانت المضاربة شائعة ب ري العرب زمن الجاهلية وكانت قريش أهل تجارة يعطون المال مضاربة لمن ي ّتجر بجزء مسم من الربح ،وأقر الرسول صلى الله عليه وسلم ذلك يف الإسلام ،ومن الأمثلة على ذلك خروج الرسول صلى الله عليه وسلم قبل البعثة للتجارة يف أموال السيدة خديجة ر يض الله عنها على أن يكون له نصيب يف الربح ،فهو عقد مضاربة وقد استمر العمل به بعد البعثة، وبذلك تستند م رشوعية عقد المضاربة إلى السنة ،العملية الثابتة بإقرار الرسول صلى الله عليه وسلم واجماع الصحابة على العمل بها ،وقد أجمع العلماء على جواز عقد المضاربة وأن مستثت من الإجارة المجهولة وأن هذه الرخصة للرفق بالناس ،وقد ورد أن العباس ابن عبد المطلب كان إذا دفع مال ًا مضاربة اشيط على صاحبه ألا يسلك طريقا به بح ًرا ولا ييل به وادي ًا ولا يشيي به ذات كبد رطبه فإن فعل فهو ضامن فرقع رسرطه على رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجازه، وقد روي عن صهيب ر يض الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ( :ثلاث فيهن ال ريكة البيع إلى أجل والمقارضة وخلط ال ري بالشع ري للبيت لا للبيع ) (.)1 أركان المضاربة: أما أركانهاكما ذكرها النووي ( )2خمسة: -1الركن الأول :رأس المال. -2الركن الثا يئ :العمل. -3الركن الثالث :الربح. عن صهيب رضي الله عنه :أن النبي صلى الله عليه وسلم قال( :ثلاث فيهن البركة :البيع إلى أجل ،والمقارضة ،وخلط البر بالشعير 1 للبيت لا للبيع) رواه ابن ماجة بإسناد ضعيف. 2 أبو زكريا يحيى بن شرف الحزامي النووي الشافعي (631هـ1233-م 676 /هـ1277-م) المشهور باسم \"النووي\" هو مُحدّث وفقيه ولغوي مسلم ،اشتهر بكتبه وتصانيفه العديدة في الفقه والحديث واللغة والتراجم ،كرياض الصالحين والأربعين النووية ومنهاج الطالبين والروضة ،ويوصف بأنه مح ِّرَر المذهب الشافعي ومهذّبه ،ومنقّحه ومرتبه ،حيث استقر العمل بين فقهاء الشافعية على ما يرجحه النووي .ويُلقب النووي بشيخ الشافعية ،فإذا أُطلق لفظ \"الشيخين\" عند الشافعية أُريد بهما النووي وأبو القاسم الرافعي القزويني. 97
أدوات التمويل لمرافق القطاع العام – دراسة مقارنة -4الركن الرابع :الصيغة. -5الركن الخامس :العاقدان. رشوط المضاربة):)1 من ال رشوط الت ذكرها الفقهاء للمضاربة ما يل: -1رسروط متعلقة برأس المال. -2رسروط متعلقة بالربح. -3رسروط متعلقة بالعمل. ال رشوط المتعلقة برأس المال: أ) -1أن يكون رأس المال من النقود المضوبة من الدراهم والدنان ري وهو اشياط عامة الفقهاء. -2ألا يكون رأس المال دينا يف ذمة المضارب. -3أن يتم تسليم رأس المال للمضارب (إما أن يكون التسليم بالمناولة أو بالتمك ري من المال). ب) ال رشوط المتعلقة بالربـح: -1أن تكون حصة كل منهما من الربح معلومة. -2أن تكون حصة كل منهما من الربح شائعة كالنصف أو الثلث مثل ًا. ج) ال رشوط المتعلقة بالعمل: -1اختصاص العامل بالعمل دون رب المال. -2ألا يضيق رب المال على العامل بتعي ري رس يىء يندر. -3ألا يضب له أجل يمنعه من التضف. أهلية التوكيل يشيط يشيط إسلامه ،ولا كما يشيط يف المضارب أهلية التوكيل والوكالة ولا من وليى يتيم ًا وسلم: الله صلى الله عليه والوكالة لرب المال ويتضح ذلك من حديث رسول فليتجر له ولا ييكه حت تأكله الصدقة \" ...رواه اليمذي حيث أن رب المال (اليتيم) لم يبلغ بعد أهلية التوكيل والوكالة. 1عقد المضاربة في المصارف الاسلامية الاشكاليات والتطبيق –ابراهيم جاسم الياسري – دار المناهج - 2011ص .66 98
Search
Read the Text Version
- 1
- 2
- 3
- 4
- 5
- 6
- 7
- 8
- 9
- 10
- 11
- 12
- 13
- 14
- 15
- 16
- 17
- 18
- 19
- 20
- 21
- 22
- 23
- 24
- 25
- 26
- 27
- 28
- 29
- 30
- 31
- 32
- 33
- 34
- 35
- 36
- 37
- 38
- 39
- 40
- 41
- 42
- 43
- 44
- 45
- 46
- 47
- 48
- 49
- 50
- 51
- 52
- 53
- 54
- 55
- 56
- 57
- 58
- 59
- 60
- 61
- 62
- 63
- 64
- 65
- 66
- 67
- 68
- 69
- 70
- 71
- 72
- 73
- 74
- 75
- 76
- 77
- 78
- 79
- 80
- 81
- 82
- 83
- 84
- 85
- 86
- 87
- 88
- 89
- 90
- 91
- 92
- 93
- 94
- 95
- 96
- 97
- 98
- 99
- 100
- 101
- 102
- 103
- 104
- 105
- 106
- 107
- 108
- 109
- 110
- 111
- 112
- 113
- 114
- 115
- 116
- 117
- 118
- 119
- 120
- 121
- 122
- 123
- 124
- 125
- 126
- 127
- 128
- 129
- 130
- 131
- 132
- 133
- 134
- 135
- 136
- 137
- 138
- 139
- 140
- 141
- 142
- 143
- 144
- 145
- 146
- 147
- 148
- 149
- 150
- 151
- 152
- 153
- 154
- 155
- 156
- 157
- 158
- 159
- 160
- 161
- 162
- 163
- 164
- 165
- 166
- 167
- 168
- 169
- 170
- 171
- 172
- 173
- 174
- 175
- 176
- 177
- 178
- 179
- 180
- 181
- 182
- 183
- 184
- 185
- 186
- 187
- 188
- 189
- 190
- 191
- 192
- 193
- 194
- 195
- 196
- 197
- 198
- 199
- 200
- 201
- 202
- 203
- 204
- 205
- 206
- 207
- 208
- 209
- 210
- 211
- 212
- 213
- 214
- 215
- 216
- 217
- 218
- 219
- 220
- 221
- 222
- 223
- 224
- 225
- 226
- 227
- 228
- 229
- 230
- 231
- 232
- 233
- 234
- 235
- 236
- 237
- 238
- 239
- 240
- 241
- 242
- 243
- 244
- 245
- 246
- 247
- 248
- 249
- 250
- 251
- 252
- 253
- 254
- 255
- 256
- 257
- 258
- 259
- 260
- 261
- 262
- 263
- 264
- 265
- 266
- 267
- 268
- 269
- 270
- 271
- 272
- 273
- 274
- 275
- 276
- 277
- 278
- 279
- 280
- 281
- 282
- 283
- 284
- 285
- 286
- 287
- 288
- 289
- 290
- 291
- 292
- 293
- 294
- 295
