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elaboração da medição final (peça autorização da Diretoria Colegiada Jurisprudência Selecionada41, p. 13, 16-28). do DNIT, para a rescisão do contra- to, em razão: (i) de irregularidade39. Esclarecido o débito imputado no valor global do Termo de Cessãopelo DNIT, observa-se que a autar- TT-055/2002-00; (ii) do descumpri-quia não considerou em sua análi- mento de obrigações contratuaisse a possível ocorrência de jogo de decorrentes do não atendimento àplanilhas das planilhas no contrato legislação ambiental; (iii) de denún-original. Por essa razão, há a neces- cias de irregularidades na execuçãosidade de revisão do débito impu- de obras públicas (peça 50, p. 31-tado pelo DNIT para considerar não 33).apenas os serviços glosados, mas,também, o jogo de planilhas. Tal 42. Segundo consta no art. 1º daanálise é efetuada adiante nos itens Portaria 867, de 30/5/2007, do Di-50 a 59. retor Geral do DNIT, foi determina- da a instauração de procedimentoIII. Da possível nulidade da resci- administrativo para a rescisão dosão do contrato com a Construtora Contrato nº 51/2000-COP (peça 50,Gautama Ltda. por ausência de con- p. 35-36).traditório e ampla defesa e do even-tual dano decorrente à empresa 43. Segundo consta no art. 4º da Portaria 1.133, de 11/7/2007, do40. Tendo em vista as irregularida- Diretor Geral do DNIT, foi deter-des noticiadas pela imprensa envol- minada a intimação da contratadavendo a Construtora Gautama Ltda., da rescisão do contrato, com fun-investigada no âmbito da chamada damento no art. 79, inciso I, da Lei\"Operação Navalha\" do Departa- 8.666/93 (peça 50, p. 39-40).mento de Polícia Federal, o Diretor--Geral do DNIT, em 17/5/2007, de- 44. Ainda que o dispositivo legalterminou \"a imediata instauração mencionado trate da rescisão uni-de processo correicional, com vistas lateral do contrato, não autoriza aa apurar eventuais responsabili- dispensa do devido processo legaldades de servidores do DNIT com e dos devidos contraditório e amplarelação à empresa Gautama Ltda.\" defesa da contratada, exigidos pelo(peça 50, p. 19). Na mesma data, art. 5º, incisos LIV e LV, da Consti-determinou a suspensão dos paga- tuição Federal. Contudo, apesar dementos relativos aos diversos con- solicitado (peça 98, p. 1, item 2), otratos da empresa (peça 50, p. 20). DNIT não apresentou o processo de rescisão contratual com a Cons-41. No Relato à Diretoria Colegiada/ trutora Gautama Ltda. Ao contrá-DNIT nº 540/2007, de 30/5/2007, rio, informou não ter sido possívelo Diretor de Infraestrutura Rodovi- detectar o procedimento legal deária, Sr. Hideraldo Caron, solicitou www.negociospublicos.com.br | 149

Jurisprudência Selecionada rescisão contratual (peça 99, p. 3, limitando-se sua competência, no item 3). Ainda, os atos de intimação caso, ao controle da legalidade, legi- da contratada e sua defesa também timidade e economicidade dos atos não constam entre os documentos de despesa e de qualquer ato (ainda apresentados à equipe de inspeção. que omissivo) que dê causa a dano ao patrimônio público (não a patri- 45. A não apresentação do procedi- mônio privado). mento administrativo para a resci- são do Contrato nº 051/2000-COP, 48. Uma vez que o dano ao patri- bem como a não apresentação da mônio privado, decorrente de um intimação e da defesa da empresa eventual ato ilícito da Administra- contratada, evidenciam a ausência ção, seja comprovado (administrati- do devido processo legal, de contra- va ou judicialmente) e uma vez que ditório e de ampla defesa, descum- a Administração Pública tenha que prindo o disposto no art. 5º, incisos ressarcir ao particular, o TCU pode, LIV e LV, da Constituição Federal. oportunamente, vir a atuar no con- trole dessa despesa. 46. Caso se confirme a ausência do devido processo legal, do contradi- 49. Por todas essas razões, no que tório e de ampla defesa, o DNIT, por se refere ao processo de rescisão meio de seus agentes, agiu ilicita- contratual com a Construtora mente, dando causa a possíveis da- Gautama Ltda., propõe-se, nos à empresa. Todavia, o reconhe- simplesmente, determinar ao cimento desse dano encontra-se DNIT que informe em sua próxima fora da competência deste Tribunal, prestação de contas anual o a quem não compete substituir o resultado das apurações para Poder Judiciário para declarar a localizar o procedimento de rescisão existência do direito ao recebimen- contratual com a Construtora to de indenização por ato ilícito pra- Gautama Ltda. e as providências ticado pelo DNIT ou para condenar adotadas, caso se confirme sua não o DNIT ao pagamento da indeniza- localização. ção devida. IV. Do superfaturamento decorren- 47. Outrossim, ainda que tal di- te da rescisão contratual reito possa vir a ser reconhecido administrativamente pelo DNIT, 50. Apesar de ter sido afastado o depende de ser pleiteado e com- sobrepreço global das planilhas do provado o dano pelo interessado (a contrato em sua versão final, a sua Construtora Gautama Ltda.). O TCU rescisão, no curso da execução da não possui legitimidade para subs- obra, provocou o sobrepreço da úl- tituir o interessado na formulação tima medição efetuada, tendo em de eventual pleito indenizatório, vista a existência de jogo de plani- lhas (os serviços executados mais150 | www.negociospublicos.com.br

no início das obras possuem so- a composição do Sicro: 5 S 02 249 Jurisprudência Selecionadabrepreço, enquanto os executados 11 - Recomposição da base com de-mais próximos do final da obra pos- molição do revestimento e incorpo-suem preços próximos ou abaixo do ração à base, ajustada para incluir aparadigma). adição de areia);51. O Anexo I [peça 110] efetua o 53.2. Fornecimento de seixo paracálculo do sobrepreço na 20ª me- pavimentação (que teve por basedição acumulada da obra (estima- a composição de custo do projetodo em 67,8%, equivalentes a R$ executivo das obras acrescida do5.076.563,05, a preços iniciais). Para BDI do Sicro);tanto, considera tanto o sobrepre-ço em relação aos preços unitários 53.3. Momento de transporte deparadigma quanto o sobrepreço de- materiais para pavimentação (quecorrente dos quantitativos da medi- teve por base a composição SICRO:ção de rescisão final (isto é, admite 2 S 09 001 05 Transporte local emcomo válidos apenas os quantitati- rodovia não pavimentada);vos atestados pela medição de res-cisão final da obra, peça 95). 53.4. Escavação carga e transporte em 1ª categoria, com transporte de52. O Anexo II [peça 111] apresenta 2000m a 4000m (que teve por baseas composições de preços unitários a composição SICRO: 2 S 01 100paradigma adotados, que foram 33 - Escavação, carga e transporteelaborados com base: (i) nas com- de material de 1ª categoria, DMTposições do sistema Sicro do DNIT, 3000 a 5000m c/e, com balancea-de outubro de 2000, ajustados às mento da equipe para uma DMT decaracterísticas da obra, e retroagi- 3000m);dos com os índices de reajustamen-to de obras rodoviárias para janeiro 53.5. Compactação de aterros ade 2000 (data base do orçamento); 100% do proctor normal (que tevee (ii) nas composições do projeto por base a composição SICRO: 2 Sexecutivo da obra, quando inexis- 01 511 00 - Compactação de aterrostente composição similar no siste- a 100% proctor normal).ma Sicro. 54. Vale mencionar, em relação53. As cinco composições de preços à composição de \"Fornecimentounitários mais relevantes são (em de seixo para pavimentação\" que,ordem decrescente de relevância como o BDI do Sicro é superior ao dana curva ABC): proposta da empresa, no caso deste serviço, o seu preço paradigma foi53.1. Reciclagem de base mais re- superior ao contratado. Contudo,vestimento com adição de 40% de como a quantidade atestada na 20ªpeso em areia (que teve por base medição provisória da obra foi cer- ca de 150% superior à da medição www.negociospublicos.com.br | 151

Jurisprudência Selecionada de rescisão final, houve significativo 57. O débito foi calculado como a superfaturamento de quantidades diferença entre o valor devido em deste serviço. cada medição e o valor efetivamen- te pago para cada uma das 20 medi- 55. Além disso, vale observar que o ções. A data do débito foi conside- preço do serviço de seixo para pavi- rada como sendo a data do último mentação, não constava do projeto pagamento da medição respectiva e do orçamento originais. Ao lon- (Anexo III, peça 112). go da execução da obra, o serviço de \"Concreto betuminoso usinado 58. Como nem todas as medições a quente\" foi desmembrado em foram pagas (não foram pagas da \"CBUQ sem fornecimento de seixo\" 15ª à 20ª medições acumuladas, e \"Fornecimento de seixo para pa- em razão da retenção de valores vimentação\", este ao custo unitário determinada pelo Diretor Geral do de R$ 37,00/m3 (peça 10, p. 5, 10). DNIT, peças 75 a 94), remanesce- Na composição \"1 A 01 390 02 Usi- ram valores de crédito à empresa nagem de CBUQ (capa de rolamen- (Anexo III, peça 112). Foi considera- to)\" do Sicro de outubro de 2000, do como data dos créditos, a data consta o fornecimento de brita a prevista para o pagamento, isto é, R$ 12,20/m3. Já o preço da brita co- \"30 (trinta) dias, contados a partir mercial no Sicro (composição Sicro da apresentação das faturas, estas 1 A 00 717 00) de outubro de 2000 de acordo com as medições apro- é de R$ 35,00/m3. Assim, a adoção vadas e atestadas pela fiscalização\", do valor do projeto executivo (R$ conforme cláusula décima oita- 37,0/m3 de fornecimento de seixo) va, parágrafo terceiro do contrato é favorável à empresa. (peça 96, p. 6). 56. Por ser uma obra linear, cujos 59. A Tabela 1 demonstra os débitos serviços são similares e distribuídos obtidos para cada uma das medi- ao longo da obra, e pelos preços ções e os créditos (a partir da 15ª (com sobrepreço) estarem distribu- medição provisória). O valor atuali- ído ao longo de todas as medições, zado até 22/04/2014, pelo sistema os valores glosados foram distribuí- Débito do TCU, efetuando as com- dos ao longo das 20 medições efe- pensações com valores efetivamen- tuadas para obter o valor devido em te devidos à empresa totaliza R$ cada uma delas (isto é, o sobrepre- 14.570.481,16 (peça 104). ço da 20ª medição obtido no Anexo I, peça 110, foi deduzido, no Anexo Tabela 1. Débitos e créditos. Valores III [peça 112], proporcionalmente históricos. ao valor devido em cada uma das 20 medições provisórias). Medição Data Valor D/C 1 17/11/2005 145.684,13 D 2 16/11/2005 488.029,05 D152 | www.negociospublicos.com.br

3 30/12/2005 873.354,83 D anteriormente à formalização do ci- Jurisprudência Selecionada tado termo.4 30/12/2005 885.165,94 D 61. Todavia, entende-se inoportu-5 21/03/2006 566.760,47 D na tal quantificação. É que o dano data de mais de 10 anos (todos os6 10/04/2006 92.229,59 D pagamentos foram efetuados há mais de 10 anos), sem que, em ne-7 25/05/2006 43.193,17 D nhum momento anterior deste pro- cesso, ou de outro processo, tenha8 26/05/2006 62.843,44 D sido levantada a discussão do jogo de planilhas no contrato original,9 11/08/2006 89.751,26 D tampouco promovida a citação ou notificação dos responsáveis. Por10 14/08/2006 755.435,38 D essa razão, propõe-se aplicar ao caso a dispensa de instalação de11 11/08/2006 281.498,74 D tomada de contas especial de que trata o art. 6º, inciso II, da IN TCU nº12 16/10/2006 1.164.350,53 D 71/2012.13 16/10/2006 1.665.592,57 D 62. Ainda que não seja essa a pro- posta desta instrução, deve ser in-14 18/12/2006 3.289.468,11 D formado que, nos termos do art. 30, §1º da Instrução Normativa STN 01,15 19/01/2007 1.278.745,14 C de 15 de janeiro de 1997, de cum- primento obrigatório na execução16 17/03/2007 69.718,82 C do convênio, conforme previsto em sua cláusula quinta, item 2, §3º17 17/03/2007 108.390,04 C (peça 96, p. 7):18 17/03/2007 228.434,95 C Os documentos referidos neste ar- tigo serão mantidos em arquivo em19 17/03/2007 201.199,48 C boa ordem, no próprio local em que forem contabilizados, à disposição20 04/05/2007 609.700,69 C dos órgãos de controle interno e ex- terno, pelo prazo de 5 (cinco) anos,Total (R$) 7.907.168,09 contados da aprovação da presta- ção ou tomada de contas, do gestorValor atualizado até 22/4/2014: R$ do órgão ou entidade concedente,14.570.481,16 relativa ao exercício da concessão.Fonte: Produção própria, a partir de 63. A última transferência do convê-dados do DNIT. nio PG-152/00-00 foi efetuada emV. Do superfaturamento dos paga-mentos efetuados pela COP em de-corrência do jogo de planilhas60. O débito calculado na Tabela 1refere-se apenas aos pagamentosefetuados pelo DNIT, após o Ter-mo de Cessão nº TT 055/2002. Nãoquantifica o débito decorrente dojogo de planilhas nos pagamentosefetuados pelo Governo do Estadodo Amazonas, durante a vigênciado convênio 152/2000-00, ocorrido www.negociospublicos.com.br | 153

Jurisprudência Selecionada 16/09/2002 (Disponível em http:// àqueles que administram recursos www.transparencia.gov.br. Acesso públicos e o nexo de causalidade en- em 10/4/2014). As contas do DNIT tre a conduta o dano. Assim sendo, do exercício de 2002 ainda não fo- para avaliar a responsabilidade dos ram julgadas, encontrando-se, atu- diversos agentes que deram causa almente, sobrestadas, conforme ao dano, tais elementos necessitam despacho de 3/7/2006, do Relator, ser analisados, caso a caso. o Exmo. Min. Valmir Campelo (TC 010.835/2003-8, peça 24, p. 29). Dano decorrente do jogo de plani- Assim sendo, se o Governo do Esta- lhas e os agentes da COP do do Amazonas cumpriu com sua obrigação do art. 30, §1º, da IN STN 66. O jogo de planilhas somente foi 01/97, a documentação da execu- possível pela ausência de critérios ção da despesa deve permanecer de aceitabilidade de preços unitá- devidamente arquivada pelo Gover- rios no edital da Concorrência Pú- no do Estado do Amazonas, não se blica 26/99-CGL (peça 16, p. 31-48), inviabilizando, assim, em princípio, descumprindo o disposto no art. 40, a defesa dos responsáveis, por con- inciso X, da Lei 8.666/93. Configura- ta da ausência desses documentos. se, assim a conduta ilícita (a ausên- cia desses critérios, descumprindo 64. Registre-se, também que a obrigação legal) e o nexo de causali- prestação de contas do convênio dade (houvessem sido previstos tais foi aprovada em 13/8/2004 (peça critérios, o dano não se teria mate- 97, p. 4), tornando inviável a revisão rializado). do ato, nos termos do art. 54, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. To- 67. Todavia, no que refere à res- davia, tal impossibilidade de revisão ponsabilidade dos agentes da Co- do ato não inviabiliza a ação de res- ordenação de Obras Públicas (COP) sarcimento (a TCE), conforme art. pelos atos praticados e que contri- 37, § 5º, da Constituição Federal. buíram para o dano, considerando que foram respaldados por parece- VI. Da responsabilidade pelo dano res técnicos (peça 16, p. 50; peça 17, ao Erário p. 9-10, 19-22); considerando que a matéria (jogo de planilhas) à época 65. A responsabilidade dos agentes dos fatos não era de pleno domínio perante o TCU, ante um dano ao por parte de todos os gestores (ob- Erário configurado, decorre de uma serve-se como mesmo o DNIT, anos conduta (isto é uma ação ou omis- depois, não identificou o jogo de são, culposa ou dolosa, praticada planilhas), entende-se haver uma por um agente responsável), com baixa reprovabilidade das condu- violação aos deveres impostos pelo tas dos responsáveis. Consideran- regime de direito público aplicável do, ainda, o transcurso de mais de154 | www.negociospublicos.com.br

10 anos desde os atos praticados, ato praticado pelo Diretor-Geral de- Jurisprudência Selecionadapropõe-se a sua não inclusão no rol terminando a rescisão contratual (éresponsáveis pelo dano. o pagamento por serviço executado com baixa qualidade que configuraDano decorrente dos serviços exe- o dano). Logo, não há que se falarcutados com baixa qualidade e dos em nexo causal entre a conduta eserviços medidos a mais o dano (o dano, caracterizado pelo pagamento de serviços de baixa68. Quanto à responsabilidade pe- qualidade, é anterior à conduta -los serviços estornados na medição rescisão contratual. Assim sendo,final, não existem nos autos ele- a conduta não pode ser causa domentos suficientes que evidenciem dano).que a conduta dos fiscais da obra edos agentes da empresa superviso- 70. Quanto aos serviços medidos ara descumpriram suas obrigações mais, não participou da medição,(seja porque mediram serviços de não podendo ser responsabilizadobaixa qualidade, seja porque me- pelo dano.diram serviços a mais). Para tanto,seria necessário o exame dos en- Dano decorrente do jogo de plani-saios tecnológicos exigidos para lhas e os agentes do DNITo recebimento dos serviços, bemcomo o exame do corpo de medi- 71. O contrato TT-055/2002-00 foição (para avaliação se a medição a rescindido pela Portaria 1.133, demais encontra-se dentro do limite 11/7/2009 do DNIT, do Diretor-Ge-de aceitabilidade da precisão de ral do DNIT, o Sr. Mauro Barbosa dauma medição provisória e das cau- Silva, com fundamento no art. 79,sas da medição a mais), o que se ve- inciso I, da Lei 8.666/93 (peça 50, p.rifica inviável no presente. Por tais 39-40). Sem esta sua ação determi-razões, propõe a sua não inclusão nando a rescisão contratual, o danono rol responsáveis pelo dano. decorrente do jogo de planilhas não teria se concretizado, se o contrato69. Da mesma forma, também não fosse regularmente executado até ose vislumbra qualquer responsabili- seu fim (nexo causal).dade do Diretor-Geral do DNIT portal dano. Quanto aos serviços de 72. Posteriormente, na Portaria 65,baixa qualidade, a uma, porque o de 23/1/2008, o Diretor-Geral doato que praticou (a rescisão contra- DNIT designou comissão para ava-tual) não exonera a empresa de sua liar a correção e exatidão dos va-responsabilidade pela qualidade lores pagos no âmbito do Contratodos serviços prestados. A duas, por- 51/2000-COP (peça 50, p. 48).que os serviços de baixa qualidadeforam prestados e pagos antes do 73. Observa-se que as Portarias não determinaram, de forma expressa, que fosse examinada a ocorrência www.negociospublicos.com.br | 155

Jurisprudência Selecionada de dano ao erário em decorrência galidade da rescisão contratual. da existência de jogo de planilha. Tal Caso, eventualmente, no futuro, se matéria não foi nem mesmo venti- configure essa situação de dano à lada à época. Todavia, não parece empresa e a obrigação do DNIT res- razoável esperar-se do Diretor-Ge- sarcir tal dano (e, com isso, se con- ral do DNIT que tenha o dever de figure um dano aos cofres públicos), adentrar nesse nível de detalhe de haverá de ser avaliada a responsabi- apuração do dano, basta-lhe, como lidade do Sr. Mauro Barbosa da Silva fez, determinar a apuração da regu- no caso. laridade dos pagamentos efetuados (não se vislumbra, assim, omissão Responsabilidade da empresa pelo de seus deveres que tenha resulta- dano do no dano decorrente do jogo de planilhas). 76. Quanto à responsabilidade da empresa, sem a sua ação, formu- 74. Ao contrário, ainda que se en- lando proposta com jogo de plani- tenda pela responsabilidade do Sr. lhas, aproveitando-se da ilegalidade Mauro Barbosa da Silva, Diretor- do edital (omissão dos critérios de Geral do DNIT, pelo dano decorren- aceitabilidade de preços unitários), te do jogo de planilhas, entende-se o dano não teria se materializado. que a reprovabilidade de sua con- Outrossim, a empresa beneficiou- duta é atenuada pelas providências se diretamente do dano ao erário, que adotou e pelas presunções de devendo por isso, por ele respon- legalidade dos atos praticados pelo der, nos termos do art. 20, §6º, inci- Governo do Estado do Amazonas so II, do Regimento Interno do TCU (presunção de legalidade do edital (RI-TCU). Vale registrar que o dano de licitação e do contrato assinado). imputado não decorre de simples Por essa razão, propõe-se que não descumprimento de obrigações seja responsabilizado pelo dano de- contratuais mas, especialmente, de corrente do jogo de planilhas. omissão ilícita no edital de licitação que propiciou o jogo de planilha Possíveis danos à empresa por even- presente na proposta da empresa. tual irregularidade na condução do processo de rescisão contratual 77. Caso venha a ser confirmada a ilegalidade da rescisão contratual, 75. Ressalve-se porém que, pelas tal fato não descaracteriza a res- razões anteriormente expressas, ponsabilidade da empresa pelo não se discute aqui uma possível dano sofrido pelos cofres públicos. responsabilidade por um eventu- Isso não impede, todavia, que uma al dano causado à empresa, caso eventual indenização a que tenha eventualmente se configure um direito e que seja devidamente dano à mesma decorrente de ile- reconhecida (administrativa ou156 | www.negociospublicos.com.br

judicialmente) possa vir a ser com- Finanças a imediata instauração de Jurisprudência Selecionadapensada com o dano ao erário em TCE (peça 99, p. 2).discussão. Todavia, como já expos-to, a discussão de tal matéria foge à 80. Todavia, no caso, entende-secompetência do TCU. não se aplicar a responsabilidade solidária em razão da omissão na78. Vale ainda registrar que, em re- instauração de TCE, prevista no art.cente deliberação, o Tribunal, por 197, caput, do RI-TCU. É que, confor-unanimidade, resolveu imputar me já exposto, o TCU somente pos-débito exclusivamente a uma em- teriormente aos fatos em discussãopresa. Em seu voto, o Relator tra- passou a entender pela possibilida-tou diretamente da histórica juris- de de imputação de débito exclu-prudência da Corte para, em linha sivamente à empresa, a partir docontrária, assinalar que \"o agente Acórdão 946/2013-Plenário. Assimparticular que tenha dado causa sendo, não se poderia esperar dosa um dano ao erário está sujeito à gestores do DNIT, à época dos fatos,jurisdição desta Corte de Contas, conduta diversa da adotada.independentemente de ter atuadoem conjunto com agente da Admi- 81. Por fim, considerando que onistração Pública, conforme o art. DNIT não obteve sucesso, até o pre-71, inciso II, da Constituição Fede- sente, para elidir o dano que enten-ral\" (Acórdão 946/2013-Plenário). de que a Gautama causou àquela autarquia, mesmo tendo recorridoDa omissão na instauração de TCE e à via judicial, entende-se que as ne-a da sua necessidade cessárias medidas administrativas buscado a elisão do dano ao erário79. Apesar de caracterizado o dano já foram esgotadas, restando, as-ao Erário pelo próprio DNIT (ao me- sim, a necessidade de instauraçãonos o dano relativo aos serviços glo- de tomada de contas especial pelosados), os seus gestores não deter- DNIT (como proposto pelas instru-minaram a instauração de TCE. Ao ções anteriores da Secex-AM e Se-revés, interpuseram ação judicial cob-2) ou a conversão do presenteque, até o momento, revelou-se ab- processo em tomada de contas es-solutamente inócua, uma vez que pecial. Já tendo sido quantificadosequer superou a fase de citação, o dano e identificados os respon-conforme apurado no curso da ins- sáveis, propõe-se a conversão dospeção. Registre-se que o atual Dire- atos em TCE e a citação dos respon-tor de Infraestrutura Rodoviária do sáveis, comunicando-se a decisãoDNIT, em face da fiscalização e dos ao Ministro de Estado dos Trans-questionamentos formulados, soli- portes (conforme exigido pelo art.citou à Diretoria de Administração e 198, parágrafo único do RI-TCU) e ao DNIT (com o objetivo de evitar a www.negociospublicos.com.br | 157

Jurisprudência Selecionada duplicidade de procedimentos ins- Construção do Exército Brasileiro, taurados com o mesmo fim). pelo confronto entre o previsto no projeto, a medição de rescisão final VII. Da inconsistência entre os ma- do contrato com a empresa Gauta- teriais atestados na última medição ma e a medição dos serviços execu- efetuada pelo DNIT e os recebidos tados pelo Exército; pelo 6ºBatalhão de Engenharia de Construção do Exército. 84.2. Caso identifique a ocorrência de dano, esgote as medidas admi- 82. Na medição de rescisão final, o nistrativas para caracterização ou DNIT atestou o recebimento de 142 elisão do dano, observados os prin- aduelas para corpo de BSCC (2,00 x cípios norteadores dos processos 2,00 m), que não foram formalmen- administrativos, em conformidade te recebidas pelo 6º Batalhão de En- com o art. 3º, da Instrução Normati- genharia de Construção do Exército va TCU 71/2012; (6º BEC), não havendo documento que comprove o repasse desse ma- 84.3. Esgotadas as medidas admi- terial para o Exército (peça 98, p. nistrativas de que trata o item an- 2-4, 17; peça 101, p. 4, 16) terior sem a elisão do dano, provi- dencie a imediata instauração de 83. Não obstante a ausência do tomada de contas especial, median- termo de recebimento das aduelas te a autuação de processo específi- pelo 6º BEC, é possível verificar- co, caso presentes os pressupostos -se se ocorreu o desaparecimento para a sua instauração, nos termos das aduelas pelo confronto entre dos arts. 4º e 5º da IN TCU 71/2012; o previsto no projeto, a medição de rescisão final do contrato com a 84.4. Informe nas próximas contas empresa Gautama e a medição dos anuais da entidade sobre as medi- serviços executados pelo Exército. das adotadas e resultados obtidos. Registre-se que, na medição final de rescisão do contrato com a empre- VIII. Das audiências realizadas e das sa Gautama, foram medidas 142m propostas das instruções anterio- de aduelas ao preço unitário de R$ res. 909,00/m (peça 95, p. 29), totalizan- do R$ 129.078,00, a preços de janei- 85. No curso deste processo foram ro de 2000. ouvidos em audiência (peça 7, p. 48- 52; peça 8, p. 15-31; peça 9, p. 18, 84. Tendo em vista os fatos relata- 24-32): dos, propõe-se determinar ao DNIT que: 85.1. o Sr. José Augusto de Almeida (CPF 001.866.512•87), Presidente 84.1. Apure o regular recebimento da Comissão Geral de Licitação do de aduelas de BTCC (2,00m x 2,00m) Governo do Estado do Amazonas à pelo 6º Batalhão de Engenharia de época da realização da Concorrên- cia nº 026/1999;158 | www.negociospublicos.com.br

85.2. o Sr. Miguel Capobiango Neto 15 dias, acerca da baixa qualidade Jurisprudência Selecionada(CPF 785.013.427-34), Presidente no revestimento asfáltico (CBUQ)da Comissão Geral de Contratação executado pela empresa;Execução e Fiscalização de ObrasPúblicas o Governo do Estado do 85.10. o Sr. Edson Moreira Caval-Amazonas à época da homologação cante (CPF 064.127.002-00), entãoda Concorrência nº 026/1999; chefe substituto no DNIT/AM-RR;85.3. o Sr. Luiz Francisco Silva Mar- 85.11. o Sr. Wellington Lins de Albu-cos (CPF 269.130.547-34), Diretor- querque (CPF 048.452.692-87), ex-Geral do Departamento Nacional chefe do DNIT/AM-RR;de Infraestrutura de Transporte àépoca da assinatura do Termo de 85.12. o Sr. Ubirajara Alves AbbudCessão nº TT-055/2002; (CPF 002.929.901-20), ex-diretor da DER do DNIT.85.4. o Sr. Miguel Dario ArdissoneNunes (CPF 178.613227-34), Diretor 86. As análises efetuadas pela Se-Geral do Departamento Nacional cex-AM (peça 9, p. 3-18; peça 10, p.de Infraestrutura de Transporte à 13-31), em síntese, concluíram:época da assinatura do Termo deCessão nº TT-055/2002; 86.1. pelo acolhimento das razões de justificativa apesentadas pelos85.5. o Sr. Mauro Barbosa da Silva. Srs. José Augusto de Almeida (CPF(CPF 370.290.291 -00), então Dire- 001.866.512•87); Luiz Franciscotor-Geral do Departamento Nacio- Silva Marcos (CPF 269.130.547-34);nal de Infraestrutura de Transpor- Miguel Dario Ardissone Nunes (CPFtes; 178.613227-34); Mauro Barbosa da Silva. (CPF 370.290.291 -00); Ten. Cel.85.6. a Sra. Circe Maria L. Gandra Mário Pedroza da Silveira PinheiroBaptista (CPF 140.398.1 82-53), en- (CPF 808.836.807-34); Edson Morei-tão Superintendente Regional do ra Cavalcante (CPF 064.127.002-00);DNIT no Amazonas e Roraima; Wellington Lins de Albuquerque (CPF 048.452.692-87); Ubirajara Al-85.7. o Sr. Ten. Cel. Mário Pedroza da ves Abbud (CPF 002.929.901-20), eSilveira Pinheiro (CPF 808.836.807- Srª Maria Auxiliadora Dias Carvalho34), então Comandante do 7º Ba- (C.P.F. 265.599.862•68);talhão de Engenharia e Construção; 86.2. pelo acolhimento parcial das85.8. a Sra. Maria Auxiliadora Dias razões de justificativas apresenta-Carvalho (C.P.F. 265.599.862•68), das pela Srª. Circe Maria L. Gandraentão Superintendente Regional do Baptista (CPF 140.398.1 82-53), eDNIT no Amazonas e Roraima; pelo Sr. Miguel Capobiango Neto (CPF 785.013.427-34).85.9. a Construtora Gautama Ltda.na pessoa de seu representante le- 87. Considerando não caber nes-gal, para que se pronuncie, em até ta instrução reavaliar a análise da www.negociospublicos.com.br | 159

Jurisprudência Selecionada Secex-AM e considerando que a Se- ra Pinheiro (CPF 808.836.807-34); cex-AM não formulou qualquer pro- Edson Moreira Cavalcante (CPF posta de multa pelas justificativas 064.127.002-00); Wellington Lins que acolheu apenas parcialmente de Albuquerque (CPF 048.452.692- (e, portanto, rejeitou parcialmente), 87); Ubirajara Alves Abbud (CPF adota-se o mesmo encaminhamen- 002.929.901-20), e Srª Maria Au- to nesta instrução. xiliadora Dias Carvalho (C.P.F. 265.599.862•68), com fundamento 88. A instrução anterior da Secob-2 no art. 250, § 1º, do Regimento In- propôs determinações à Comissão terno do TCU (RI-TCU) (itens 85-87); Geral de Licitação do Amazonas e ao DNIT com pretensão de evitar a 91.2. Acolher parcialmente das ra- reincidência das falhas identificadas zões de justificativas apresentadas no processo licitatório (peça 10, p. pela Sra. Circe Maria Lima Gandra 79). Baptista (CPF 140.398.1 82-53), e pelo Sr. Miguel Capobiango Neto 89. Considerando-se o transcurso (CPF 785.013.427-34), com funda- do tempo desde a licitação (que mento no art. 250, §1º, do Regimen- data de setembro de 1999, peça 36, to Interno do TCU (RI-TCU) (itens 85- p. 48), entende-se que as determi- 87); nações propostas são intempesti- vas, pelo que se deixa de incluí-las 91.3. Converter deste processo em na proposta desta instrução. tomada de contas especial, com fundamento no art. 252 do RI-TCU 90. Igualmente intempestiva é a (item 82), observado o disposto no proposta da Secex-AM de recomen- art. 43 da Resolução TCU 191/2006; dação à Secob-2 (peça 10, p. 38), pelo que também se deixa de incluí- 91.4. Citar, no processo de tomada -la na proposta dessa instrução. de contas especial resultante da conversão deste, a Construtora Gau- IX. PROPOSTA DE ENCAMINHA- tama Ltda. (CNPJ 00.725.347/0001- MENTO 00), com fundamento no art. 12, inciso II, da Lei 8.443/92 c/c os arts. 91. Ante todo o exposto, propõe-se 201, §1º, e 202, inciso II, do Regi- à consideração superior: mento Interno do TCU (RI-TCU), para que, no prazo de quinze dias, 91.1. Acolher as razões de justi- apresente alegações de defesa ou ficativa apresentadas pelos Srs. recolha a quantia devida, a seguir José Augusto de Almeida (CPF discriminada, aos cofres do Depar- 001.866.512•87); Luiz Francisco tamento Nacional de Infraestrutura Silva Marcos (CPF 269.130.547-34); de Transportes (DNIT), atualizada Miguel Dario Ardissone Nunes (CPF monetariamente, a partir das datas 178.613227-34); Mauro Barbosa da Silva. (CPF 370.290.291 -00); Ten. Cel. Mário Pedroza da Silvei-160 | www.negociospublicos.com.br

apontadas, ou ainda, a seu critério, 12 16/10/2006 1.164.350,53 D Jurisprudência Selecionadaadote ambas as providências, quan-tia essa decorrente das seguintes ir- 13 16/10/2006 1.665.592,57 Dregularidades na execução do Con-trato 51/2000-COP, firmado com 14 18/12/2006 3.289.468,11 DGoverno do Estado do Amazonas,e sub-rogado ao DNIT, por meio do 15 19/01/2007 1.278.745,14 Ctermo de cessão TT-055/2002-00:(i) serviços atestados pela 20ª me- 16 17/03/2007 69.718,82 Cdição provisória da obra, glosadosna medição final da obra em razão 17 17/03/2007 108.390,04 Cdos defeitos precoces identifica-dos e em razão de medições inde- 18 17/03/2007 228.434,95 Cvidamente realizadas a maior; e (ii)sobrepreço decorrente do jogo de 19 17/03/2007 201.199,48 Cplanilhas existente no contrato ori-ginal e que, com a rescisão contra- 20 04/05/2007 609.700,69 Ctual, resultou em superfaturamentodos serviços prestados (a empresa Total (R$) 7.907.168,09deve ser informada no ofício citató-rio que, caso venha a ser condenada Valor atualizado até 15/04/2014: R$pelo Tribunal, serão acrescidos juros 14.570.481,16 (peça 104).de mora, nos termos da legislaçãovigente, conforme art. 202, §1º, do 91.5. Determinar ao DepartamentoRI-TCU) (itens 50-59 e 81). Nacional de Infraestrutura de Trans- portes (DNIT) que, relativamente àsMedição Data Valor D/C obras objeto do Contrato 51/2000- COP, firmado com Governo do Esta-1 17/11/2005 145.684,13 D do do Amazonas, e sub-rogado ao DNIT, por meio do termo de cessão2 16/11/2005 488.029,05 D TT-055/2002-00:3 30/12/2005 873.354,83 D 91.5.1. No que se refere às inconsis- tências entre os materiais atestados4 30/12/2005 885.165,94 D na medição de rescisão final do con- trato e os quantitativos recebidos5 21/03/2006 566.760,47 D pelo 6º Batalhão de Engenharia de Construção do Exército (item 82-6 10/04/2006 92.229,59 D 84):7 25/05/2006 43.193,17 D 91.5.1.1. Apure o regular recebi- mento de aduelas de BTCC (2,00m8 26/05/2006 62.843,44 D x 2,00m) pelo 6º Batalhão de Enge- nharia de Construção do Exército9 11/08/2006 89.751,26 D Brasileiro, pelo confronto entre o previsto no projeto, a medição de10 14/08/2006 755.435,38 D rescisão final do contrato com a empresa Gautama e a medição dos11 11/08/2006 281.498,74 D serviços executados pelo Exército; www.negociospublicos.com.br | 161

Jurisprudência Selecionada 91.5.1.2. Caso identifique a ocor- (item 79); o Governo do Estado do rência de dano, esgote as medidas Amazonas, a Controladoria Geral da administrativas para caracterização união (CGU) e os demais responsá- ou elisão do dano, observados os veis.\" princípios norteadores dos proces- sos administrativos, em conformi- É o relatório dade com o art. 3º, da Instrução Normativa TCU 71/2012; Voto: 91.5.1.3. Esgotadas as medidas ad- VOTO ministrativas de que trata o item anterior sem a elisão do dano, pro- Cuidam os autos de relatório de videncie a imediata instauração de levantamento de auditoria realiza- tomada de contas especial, median- da pela Secex/AM, no âmbito do te a autuação de processo específi- Fiscobras 2007, entre 9/5/2007 e co, caso presentes os pressupostos 6/7/2007, no Departamento Nacio- para a sua instauração, nos termos nal de Infraestrutura de Transpor- dos arts. 4º e 5º da IN TCU 71/2012; tes - DNIT, nas obras da rodovia BR- 319, no trecho rodoviário Manaus 91.5.1.4. Informe nas próximas - Divisa AM/RO (registro Fiscalis contas anuais da entidade sobre as 228/2007). medidas adotadas e resultados ob- tidos; À época da fiscalização, as obras de reconstrução, restauração e manu- 91.5.2. Informe em sua próxima tenção da rodovia BR-319/AM esta- prestação de contas anual o resul- vam divididas em vários lotes, que tado das apurações para localizar o se encontravam em distintas fases, procedimento de rescisão contratu- entre os quais o subtrecho Km 166 al com a Construtora Gautama Ltda. - Km 360, a que se referem os mais e as providências adotadas, caso se graves apontamentos da equipe de confirme sua não localização (item fiscalização. 40-49); Em 20/1/2000, a Comissão Geral 91.6. Cientificar, da deliberação que de Contratação, Execução e Fiscali- o Tribunal adotar, o Ministro de Es- zação de Obras Públicas do Estado tado dos Transportes, nos termos do Amazonas - COP/AM, cujo titular do art. 198, parágrafo único, do Re- era Miguel Capobiango Neto, reali- gimento Interno do TCU (RI-TCU); o zou a Concorrência Pública 26/99- DNIT, em face à solicitação de ins- CGL, por preço global, pelo critério tauração de tomada de contas es- do menor preço, para a contratação pecial formulada por sua Diretoria de empresa para executar as obras de Infraestrutura Rodoviária à sua e serviços de engenharia relativos Diretoria Administração Finanças ao melhoramento e pavimentação da Rodovia 314, subtrecho Km 166162 | www.negociospublicos.com.br

- Km 370 (edital à peça 20, p. 50, e Em resposta a questionamento do Jurisprudência Selecionadapeça 21, p. 1-44). Chefe da Divisão de Construção do DNER, Francisco Augusto PereiraPor ocasião da abertura da licitação, Desideri (peça 43, p. 39), o Chefeo projeto básico peça 19 e peça 20, do 1º DRF, Wellington Lins de Albu-p. 1-22, aprovado pelo presidente da querque, mediante o \"Ofício 525COP/Amazonas em 8/9/1999, não GAB-CD/1\", de 31/8/2000, informouhavia sido sancionado pelo DNER. que, não obstante o procedimentoAliás, à época nem mesmo havia licitatório tenha sido realizado comsido celebrado o convênio de de- base em projeto não aprovado pre-legação PG-152/00, de 29/6/2000, viamente pelo DNER, a COP iria ade-por meio do qual o extinto DNER quar os quantitativos e preços uni-transferiu ao Governo do Estado tários da proposta da vencedora dado Amazonas a gestão dos traba- licitação, Construtora Gautama, aoslhos de recuperação da rodovia BR- do orçamento em análise na Divisão319 no subtrecho Km 166 - Km 370 de Estudos e Projetos da Diretoria(peça 44, p. 8, e peça 102, p. 5-8). de Engenharia Rodoviária do DNER - DEP/DNER (peça 43, p. 40).Concluída a licitação, o Gover-no do Estado do Amazonas, por Ocorre que, em 3/10/2000, semmeio da COP, firmou com a Cons- que houvesse adequação de pre-trutora Gautama Ltda. o Contrato ços nem manifestação favorável do051/2000-COP, no valor global de DEP/DNER, o Chefe do Sv. de E.R./1,R$ 82.497.017,46, e a encaminhou Edson Moreira Cavalcante, comuni-ao extinto 1º Distrito Rodoviário Fe- cou à chefia Distrital que o projetoderal do DNER - 1º DRF/DNER os do- básico havia sido analisado, atendiacumentos da concorrência pública e aos preceitos das tabelas SICRO dada empresa vencedora, para cadas- Região Norte e estava em condi-tramento junto ao DNER. ções de ser aprovado (peça 43, p. 50). Em 10/10/2000, o próprio Ed-Em 11/8/2000, o Chefe do Serviço son Moreira Cavalcante, na condi-de Engenharia do 1º DRF - Sv. de ção de Chefe substituto do 1º DRF,E.R./1, Edson Moreira Cavalcante, aprovou o projeto básico, com basesugeriu o encaminhamento dos do- na portaria de delegação de com-cumentos ao Serviço de Obras Dele- petência 065/2000, expedida pelogadas da Divisão de Construção do Diretor substituto de EngenhariaDNER para análise e cadastramento Rodoviária do DNER, Rogério Gon-no sistema MEDI, o que foi acolhido zales Alves (peças 43, p. 51, e 44,pelo Chefe do 1º DRF, Wellington p. 1). Mediante o ofício peça 43, p.Lins de Albuquerque (peça 43, p. 49, de 9/10/2000, o Sr. Edson, ainda37). atuando como substituto do Chefe www.negociospublicos.com.br | 163

Jurisprudência Selecionada do 1º DRF, encaminhou o projeto DNER, conforme atesta o Chefe do básico para a Divisão de Construção 1º DRF no fax de nº 1737/2000 de Rodoviária do DNER, em Brasília. 30/10/2000\", já referido. Em 30/10/2000, o Chefe do 1º DRF, Ante essas considerações, o parece- Wellington Lins de Albuquerque, rista propôs \"seja considerado para informou ao Chefe da Divisão de efeito de pagamento, e consequen- Construção Rodoviária, Francisco temente, para cadastramento no Augusto Pereira Desideri, por meio Sistema MEDI, o valor contratual do fax 1737/2000, à peça 44, p. 2, global de R$ 82.497.017,46 (...), com que os preços unitários ofertados data base Janeiro/2000 da proposta pela vencedora da concorrência es- da empresa vencedora do certame tavam em conformidade com os do CONSTRUTORA GUAUTAMA LTDA.\" sistema de custos do SICRO. O processo foi retirado da pauta em O contrato firmado com a Gautama decorrência de questionamentos foi submetido ao Comitê de Gestão do comitê. Em resposta, o Chefe Interna do DNER - CGI, mediante o do 1º DRF, Wellington Lins de Albu- \"RELATO AO CGI Nº 478\", elaborado querque, elaborou dois ofícios. pelo Diretor substituto de Engenha- ria Rodoviária, Rogério Gonzales Al- No primeiro (GAB-CD/1 676, de ves, datado de 31/10/2000, à peça 10/11/2000 - peça 44, p. 10-13), o 44, p. 4-7, no qual o engenheiro aduz Sr. Wellington reiterou a regulari- que \"a DCt não elaborou Planilha dade dos preços da Concorrência Comparativa de Preços Unitários, 26/99-CGL, não obstante a \"aparen- tendo em vista a aprovação pelo 1º te desigualdade de preços\" com os DRF (...) do Projeto Básico e dos Pre- de licitação realizada pelo próprio ços Unitários constantes da Planilha DNER, utilizando os seguintes argu- de Orçamento, cujo valor global é mentos: \"características heterogê- igual a R$ 86.110.485,21 (...), com neas quanto às condições de exe- data base Setembro/1999\". cução de serviços em seus diversos trechos\", semelhança do custo por Ainda segundo o \"RELATO AO CGI Nº quilômetro, aumento de custos no 478\", \"Os Quantitativos de Serviços período compreendido entre os na Planilha apresentada pela em- dois certames e diferença de logís- presa vencedora da concorrência, tica. no valor global de R$ 82.497.017,46 (...), com data base Janeiro/2000, No segundo (ofício s/nº, de coincidem com os do Orçamento 16/10/2000 - peça 44, p. 15-16), o aprovado e que os Preços Unitários Sr. Wellington explicou que a lici- constantes da mesma estão em tação 026/99 foi iniciada pela COP conformidade com os do SICRO/ com fulcro no Termo de Cessão PG 022/94-00, de 14/5/1994, e no164 | www.negociospublicos.com.br

Convênio PG 022-94-l99-00, de cuja quação dos serviços contratados Jurisprudência Selecionadavigência, prevista até 31/12/1999, aos previstos no projeto executivo.o Governo do Estado do Amazonashavia solicitado prorrogação. Acres- Mediante o ofício 04642/GP-COP,centou que o projeto básico, apro- datado de 23/10/2001, à peça 44,vado em 10/10/2000 pelo DNER, p. 25, a COP encaminhou ao Chefefoi encaminhado pelo COP em do 1º DRF, Wellington Lins de Al-13/8/1999, antes portanto da aber- buquerque, o projeto executivo datura da licitação, mas foi devolvido obra, denominado \"PROJETO Nºpelo 1º DRF/DNER, para correções, 346/2001\" Do expediente, consta\"apesar da compatibilidade dos pre- informação de que as alteraçõesços unitários do projeto básico\". \"referem-se a atualização qualita- tiva e quantitativa decorrentes daEm vista dos esclarecimentos do elaboração do Projeto ExecutivoChefe do 1º DRF, o Diretor de En- da Obra, não ocorrendo alteraçõesgenharia Rodoviária do DNER, conceituais (...)\", \"geram um acrés-Ubirajara Alves Abbud, elaborou o cimo de Valor contratual de R$\"RELATO AO CGI Nº 545\", com teor 12.315.502,94 (...)\" e alteram o valorsimilar ao do \"RELATO AO CGI Nº do contrato para R$ 94.812.520,40.478\", propondo, ao final, cadastra-mento do Contrato 051/2000-COP Em 26/10/2001, o Chefe do Sv. deno Sistema MEDI, pelo valor con- E.R./1, Edson Moreira Cavalcan-tratual global de R$ 82.497.017,46 te, ofereceu o parecer peça 44, p.(peça 44, p. 19-21). 27, em que ratifica as informações prestadas pelo COP a respeito doCom base no supra aludido Relato projeto executivo. Segundo ele,545, em 6/12/2000, a CGI aprovou houve \"acréscimo nos quantitativosa vinculação do Contrato 051/2000- dos serviços de Terraplenagem, Pa-COP ao convênio de delegação vimentação e Proteção Ambiental,PG-152/00 (peça 46, p. 29-33), por e decréscimo em obras-arte-cor-intermédio de despacho do ex-Dire- rente e sinalização\". O Chefe do 1ºtor Geral do DNER, Sr. Genésio Ber- DRF, Wellington Lins de Albuquer-nardino de Souza (peça 44, p. 22). que, manifestou-se de acordo com o parecer e encaminhou o projetoEm 19/9/2001, COP e a Gautama ce- executivo à Divisão de Construção/lebraram o \"PRIMEIRO TERMO ADI- Diretoria de Engenharia, para análi-TIVO AO CONTRATO Nº 051/2000 se (peça 44, p. 28).- COP\", peça 52, p. 14-16, tendopor objeto, a recomposição do va- No documento \"ANÁLISE DE PRO-lor inicial do Contrato primitivo nº JETO Nº 346/2001\", datado de051/00-COP, que fica acrescido em 21/3/2002, à peça 44, p. 30-33, aR$ 12.315.502,94\", destinado a ade- Divisão de Construção/Diretoria de www.negociospublicos.com.br | 165

Jurisprudência Selecionada Engenharia proclamou a existência projeto executivo foi montado em de erros na documentação e nos cima dos preços propostos e apro- projetos de sinalização e segurança, vados pelo CGI\", através do Relato drenagem, pavimentação e compo- 525 GAB-CD/1. \"ANÁLISE DO PRO- nente ambiental, bem assim no or- JETO Nº 346/2001/01/2002\" está çamento do projeto executivo, cuja assinada pelo Eng. Carlos Rogério elaboração \"deverá seguir o prescri- Caldeira de Lima. to na IS-220 das Diretrizes Básicas, a metodologia adotada pelo Siste- Após obter parecer favorável da ma de Custos Rodoviários - SICRO Engenheira Nadja Tereza Monteiro II e as recomendações constantes de Oliveira (peça 44, p. 43), o pro- das Instruções para Elaboração de jeto executivo foi encaminhado ao Relatórios e Projetos Executivos de DNIT pelo Inventariante Interno do Engenharia para Implantação e Pa- DNER em extinção e aprovado em vimentação\" peça 44, p. 32. 1/7/2002, por Luziel Reginaldo de Souza, Diretor de Planejamento e Em 25/3/2002, o processo foi en- Pesquisa/DNIT, mediante a Portaria caminhado \"para conhecimento e 165 (peça 44, p. 50). providências quanto à correção do projeto\" ao Chefe de Serviço da In- Com a aprovação do projeto exe- ventariança do DNER (em extinção), cutivo, o DNIT, na prática, acolheu Pedro Mansour, que o remeteu ao as alterações introduzidas no pro- Coordenador da Inventariança do jeto e a elevação do valor global do DNER (em extinção) do Estado do Contrato 051/2000-COP para R$ Amazonas. 94.812.520,40. Com a apresentação, pela empre- De acordo com a Secex/AM, \"na sa Maia Melo Engenharia Ltda, em planilha orçamentária do Projeto 17/4/2002, das \"RESPOSTAS DA Executivo que, para todos os servi- ANÁLISE DE PROJETO Nº 346/2001\" ços mantidos do Projeto Básico per- (peça 44, p. 36-38), em que consta maneceu-se com os preços unitá- a informação \"ORÇAMENTO Aten- rios desse projeto\" (peça 10, p. 35). dido\", a Divisão de Construção/Di- retoria de Engenharia reexaminou Compulsando a \"PLANILHA DE o projeto executivo, emitindo o REFLEXO FINANCEIRO\", relativa à documento \"ANÁLISE DO PROJETO adequação do projeto básico para Nº 346/2001/01/2002\" (peça 44, p. o projeto executivo, à peça 52, p. 39-42), datado 16/5/2002, em que, 24-28, verifico que não se tratava mesmo sem examinar os preços somente de alteração de quantita- unitários, concluiu pela inexistência tivos. Foram incluídos no projeto de incorreções no orçamento, ten- executivo mais de cinquenta servi- do em vista que \"o orçamento do ços que não estavam previstos no projeto básico, totalizando quase166 | www.negociospublicos.com.br

R$ 9 milhões, a respeito dos quais Termo de Cessão TT-055/02, fir- Jurisprudência Selecionadanão houve nenhuma manifestação mado em 16/12/2002. Da cláusulaexpressa por parte do Chefe do Sv. terceira do ajuste consta que \"Osde E.R./1, Edson Moreira Cavalcan- preços unitários a serem pagos pelote, nem da Divisão de Construção. CESSIONÁRIO, pelos trabalhos ora cedidos são os mesmos constantesDe acordo com a equipe de audito- de planilha anexa ao contrato nºria da Secex/AM, as obras foram ini- 055/2002 (...)\" (peça 45, p. 39-42).ciadas em 17/7/2002 (peça 1, p. 9). Ao que tudo indica, a Diretoria Exe-Tendo em vista a solicitação da cutiva do DNIT aprovou os termosCOP de transferência do contrato do Relato 988/2002 sem observar aao DNIT, por supostas dificulda- diferença apontada pela DIT. Causades do Estado do Amazonas em surpresa o fato de que, conquantodisponibilizar recursos para a obra tenhasidoautor dorelato988/2002,(peça 45, p. 3), a Diretoria de Infra- que propôs a assunção do Contratoestrutura Terrestre do DNIT - DIT 51/2000 por R$ 87.227.882,30, o ti-elaborou planilha comparativa dos tular da DIT, Miguel Dario Ardissonepreços unitários do projeto básico Nunes, seja um dos signatários docom os contratados e/ou do pro- Termo de Cessão TT-055/2002, quejeto executivo (peça 45, p. 17-19). tem valor de R$ 91.687.558,52.Ao adotar o preço unitário menorem cada item de custo, o valor glo- De acordo com os autos, após abal do contrato (R$ 94.812.520,40) cessão do Contrato 051/2000-reduziu-se R$ 4.459.676,22 (para R$ COP ao DNIT, foram celebrados ao90.352.844,18), a preços iniciais. menos três termos aditivos, com alteração de serviços em pelo me-Em vista disso, o titular da DIT, Mi- nos um (3º termo aditivo), passan-guel Dario Ardissone Nunes, elabo- do de R$ 91.687.558,52 para R$rou o \"RELATO À DIRETORIA EXE- 95.350.677,85 (peça 29, p. 19-20),CUTIVA Nº 988/2002\", à peça 45, p. sem mencionar o já aludido \"PRI-21-24, sugerindo assinatura de ter- MEIRO TERMO ADITIVO AO CON-mo de cessão do Contrato 51/2000 TRATO Nº 051/2000 - COP\", cele-no valor de R$ 87.227.882,30 (R$ brado pela COP e a Gautama em90.352.844,18 deduzidos de R$ 19/9/2001, para adequar os quanti-3.124.961,88, então já medidos). tativos ao projeto executivo.A despeito do proposto pela DIT, A 20ª medição provisória da obrao Contrato 51/2000-COP foi sub- (peça 94) atestou, em 4/4/2007,rogado por R$ 91.687.558,52 (cor- execução acumulada de serviçosrespondentes a R$ 94.812.520,40, no montante de R$ 15.465.053,97,deduzidos de R$ 3.124.961,88, já equivalente a 17,9% do valor con-medidos), por meio do Contrato www.negociospublicos.com.br | 167

Jurisprudência Selecionada tratual definido no 3º Termo Adi- trato 051/2000-COP (Portaria 867, tivo (R$ 86.603,058,25). Do mon- de 30/5/2007, peça 1, p. 11). tante medido, o DNIT pagou R$ 13.325.475,07 (a preços iniciais, sem A fiscalização da Secex/AM foi con- considerar os pagamentos relativos cluída em 6/7/2007. Antes de qual- a reajustamentos), valor atestado quer decisão do TCU, o Diretor-Ge- até a 14ª medição provisória, rea- ral do DNIT, Mauro Barbosa da Silva, lizada em 29/9/2006 (peça 88). Os rescindiu o contrato (Portaria DNIT pagamentos das medições poste- 1.133, de 11/7/2007 - peça 50, p. riores à 14ª medição foram suspen- 39-40) e autorizou o 6º Batalhão de sos, em cumprimento ao Memoran- Engenharia e Construção do Exérci- do 1355/DG/DNIT, a seguir referido. to Brasileiro - 6º BEC a executar os serviços ainda pendentes (Portaria Em 17/5/2007, na mesma data em 1.253, de 17/8/2007 - peça 7, p. 28). que a Secex/AM iniciou a fiscali- zação de que tratam estes autos, As razões apontadas para a rescisão o Diretor-Geral do DNIT, Mauro foram irregularidade no valor global Barbosa da Silva, determinou a ins- do Termo de Cessão TT-055/2002- tauração de processo, \"com vistas a 00, descumprimento de obrigações apurar eventuais responsabilidades contratuais decorrentes do não de servidores do DNIT com relação atendimento à legislação ambiental à empresa Gautama Ltda.\" (peça 50, e denúncias de irregularidades na p. 19), investigada no âmbito da de- execução de obras públicas (peça nominada \"Operação Navalha\", do 50, p. 31-33). Departamento de Polícia Federal. Também em 17/5/2007, o Sr. Mauro Em julho/2007,oDNIT efetuou ame- determinou a suspensão dos paga- dição rescisória peça 95, aceitando mentos relativos aos contratos da como executado R$ 13.000.564,67, empresa, por meio do Memoran- a preços iniciais, ante a glosa de um do 1355/DG/DNIT, peça 50, p. 20, e total de R$ 2.464.489,30, a preços peça 89, p. 32. iniciais (19% do executado), com- posta por serviços medidos a maior Em 31/5/2007, o Ministro dos Trans- e serviços que necessitavam corre- portes comunicou ao TCU que, devi- ção, em virtude de defeitos preco- do ao envolvimento da Construtora ces no pavimento. O valor glosado Gautama em esquema investigado corresponde a R$ 5.105.763,29, pela Policia Federal, determinou ao considerando R$ 2.641.273,99 de DNIT a adoção de medidas cabíveis reajustamento (tabela peça 95, p. (Aviso 1077/GM/MT). Em cumpri- 29). mento à determinação ministerial, o DNIT instaurou procedimento ad- O valor da parcela correspondente ministrativo para rescisão do Con- a serviços que necessitavam cor- reção é R$ 189.713,76, a preços168 | www.negociospublicos.com.br

iniciais (peça 41, p. 11-12, c/c peça interpôs a ação judicial à peça 10, Jurisprudência Selecionada95, p. 25), ou R$ 393.036,22, em p. 4-8, pleiteando ressarcimen-valores reajustados (considerando to ao erário do montante de R$o mesmo índice de reajustamento 6.372.739,16. Conforme documen-utilizado pelo DNIT na tabela peça to peça 65, a ação sequer superou95, p. 29). a fase de citação.Deduzidos R$ 393.036,22, relati- Conforme a instrução peça 103,vos aos serviços que necessitavam transcrita no relatório, a SecobRo-correção, de R$ 5.105.763,29, total dov refez os cálculos da mediçãoglosado (serviços medidos a maior acumulada da obra, levando em+ serviços que necessitavam cor- conta os preços unitários paradig-reção), chega-se ao valor de R$ ma, elaborados com base no SICRO,4.712.727,07, que corresponde aos e os quantitativos da medição res-serviços medidos a maior. cisória (peças 110 e 111). Os valo- res glosados foram distribuídos aoEm outros termos, o DNIT glosou longo das 20 medições efetuadas.montante correspondente a 19% A diferença entre o valor devido edo serviço executado, composto o valor efetivamente pago, calcu-por 1,5% de serviços que precisa- lada por medição, resultou em su-vam ser refeitos e por 17,5% de ser- perfaturamento de R$ 7.907.168,09viços medidos a maior. (peça 112), que, atualizado moneta- riamente até 22/4/2014, atinge a ci-Compuseram a \"comissão para re- fra de R$ 14.570.481,16 (peça 113).alizar e atestar medições de obrase serviços de engenharia\" e, nessa Ressalto que tais valores referem-qualidade, assinaram uma ou mais se, tão somente, aos pagamentosmedições provisórias, os engenhei- efetuados após o Termo de Cessãoros Roosevelt Campos da Rocha, TT 055/2002, pelo DNIT, olvidandoJosé Airto Leite, Edson Moreira Ca- os efetuados antes disso pelo COP/valcante, Raimundo Agnelo Souza AM.Rodrigues e Washington Luiz PintoFilho. Somente Roosevelt Campos Importante registrar, também, que,da Rocha e Edson Moreira Caval- na medição de rescisão, o DNITcante participaram das quatorze atestou recebimento de 142 adue-medições pagas pelo DNIT (1ª a las para corpo de BSCC (2,00 x 2,0014ª). Presente em todas as medi- m), totalizando R$ 129.078,00, ações a empresa Laghi Engenharia preços iniciais (peça 95, p. 29). Toda-Ltda., contratada para supervisão e via, não houve recebimento formalcontrole da obra. desse material pelo 6º Batalhão de Engenharia de Construção do Exér-No intuito de obter ressarcimen- cito - 6º BEC (peça 98, p. 2-4, 17;to do dano, em 14/6/2010, o DNIT www.negociospublicos.com.br | 169

Jurisprudência Selecionada peça 101, p. 4, 16, peça 103, itens o percentual de sobrepreço ou de 82-84.4). superfaturamento decorrente da comparação dos preços de orça- Discorro a seguir sobre as origens mentos de licitações ou de planilhas do superfaturamento. contratuais com preços obtidos em sistemas referenciais de preços ou I. contratação de serviços por pre- qualquer outra fonte de preços pa- ços superiores aos obtidos com radigmas de mercado, pois estes úl- base no SICRO timos não são os preços reais finais praticados pelos construtores. O Ao comparar os preços contratados conceito de precisão aqui apresen- com os do SICRO, a Secob2 con- tado é mais abrangente, engloban- cluiu que houve sobrepreço de R$ do não apenas variações de preços, 6.571.165,21 no contrato firmado mas também a acurácia na estima- com a Gautama (peça 10, p. 41-68 tiva dos quantitativos dos serviços.\" e 69-81). Tal montante correspon- de ao percentual de 10,9% do or- Não existe percentual tolerável de çamento paradigma (que abrange sobrepreço global. Os valores pagos 80,17% do valor global original do pelas compras e contratações da contrato). Administração não podem exceder os preços de mercado, cujos valores Não procede o raciocínio utilizado máximos, no caso da contratação pela unidade técnica especializada de obras e serviços de engenharia, para relevar o sobrepreço apura- estão indicados no SICRO e no SINA- do. A Orientação Técnica OT-IBR PI. A cobrança de valores exceden- 004/2012, do Instituto Brasileiro de tes é ilegal e merece a firme repulsa Auditoria de Obras Públicas (IBRA- desta Corte de Contas, cuja atuação OP), que prevê faixa de precisão se pauta, entre outros, pelos princí- de 10%, não diz respeito à margem pios da legalidade e da indisponibili- aceitável de sobrepreço ou superfa- dade do interesse público. turamento, mas ao desvio máximo esperado entre o orçamento de Somente é admissível que um em- uma obra e o orçamento elaborado preendimento seja contratado por após a conclusão da obra, com base valores superiores aos obtidos a nos preços, consumos e produtivi- partir da utilização dos sistemas dades efetivamente incorridos, sem referencias de preço oficiais ante significativas alterações de escopo. a presença de condições extraor- O trecho a seguir, extraído da referi- dinárias que assim justifiquem, o da orientação, confirma esse enten- que não está demonstrado nestes dimento: autos. \"4.3 O conceito de precisão apre- sentado nesta Orientação Técnica também não está relacionado com170 | www.negociospublicos.com.br

O sobrepreço de R$ 6.571.165,21, II. projeto básico com preços supe- Jurisprudência Selecionadaapurado pela Secob2, não se con- riores aos obtidos com base no SI-funde com o superfaturamento CROde R$ 7.907.168,09, apurado pelaSecobRodov. Enquanto o primeiro Como visto, a proposta da licitan-resulta da comparação dos preços te vencedora (R$ 82.497.017,46)do contrato firmado com os pre- apresentava sobrepreço de R$ços obtidos a partir da utilização 6.571.165,21. É bastante provável,de sistemas referenciais de preço, portanto, que o projeto básico, queo segundo provém da comparação apresentava estimativa de preçodos montantes efetivamente pagos de R$ 86.110.485,21 (peça 6, p.com os obtidos a partir da utilização 6-8), apresentava sobrepreço aindados preços do SICRO, multiplicado maior.pelas quantidades admitidas comoexecutadas na medição final. A elaboração de projeto básico com preços acima dos de mercado, alémEm outros termos, embora o su- de violar o art. 7º, §2º, c/c o 43, IV,perfaturamento apurado pela Se- ambos da Lei 8.666/1993, permitiucobRodov tenha como uma de suas a aceitação de propostas com pre-causas o sobrepreço da contrata- ços acima dos obtidos a partir dação, seu montante resulta, tam- utilização do SICRO, contribuindobém, de fatores outros, enumera- para o dano apurado.dos neste voto. III. jogo de planilhasO sobrepreço de R$ 6.571.165,21apurado pela Secob2 também Enquanto, de acordo com a Secob2,não se confunde com a dedução o sobrepreço do contrato originaldo valor global do contrato, de R$ correspondia a 10,9% do valor con-4.459.676,22, proposta pela Direto- tratado (R$ 6.571.165,21 - peça 10,ria de Infraestrutura Terrestre - DIT. p. 42), na 20ª medição esse percen-Isso porque a dedução sugerida pela tual saltou para 67,8%, em relaçãoDIT resulta da adoção dos menores aos preços paradigma, multiplica-preços unitários de cada serviço, se- dos pelas quantidades da medi-lecionados entre os preços unitários ção rescisória (R$ 5.076.563,05, ado projeto básico, os contratados e preços iniciais - peça 110). Isso seos do projeto executivo (peça 45, p. deve, em grande parte, ao fato de17-19), metodologia completamen- a planilha de preços da licitantete diferente da utilizada pela Se- vencedora ter sido elaborada decob2 para apurar sobrepreço. forma que os itens de serviço que seriam executados no início da obra apresentavam o maior sobrepreço. Desta sorte, por ocasião da rescisão antecipada do contrato, somente www.negociospublicos.com.br | 171

Jurisprudência Selecionada esses serviços haviam sido execu- É frequente o surgimento trincas tados, enquanto os que apresenta- pouco tempo após a reconstrução vam preços próximos ou abaixo do de rodovias. Tais defeitos devem paradigma não. ser corrigidos pela contratada, sem ônus para a contratante, por O jogo de planilhas foi possível ante força dos arts. 69 e 73, §2º, da Lei a ausência de critérios de aceitabi- 8.666/1993: lidade de preços unitários no edital da Concorrência Pública 26/99- \"Art. 69. O contratado é obrigado a CGL, à peça 16, p. 31-48, em des- reparar, corrigir, remover, recons- cumprimento ao art. 40, X, da Lei truir ou substituir, às suas expensas, 8.666/1993. no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem ví- Embora não tenha sido objeto de cios, defeitos ou incorreções resul- análise da Secob, há que se admitir tantes da execução ou de materiais que o jogo de planilhas, assim como empregados.\" o dano dele recorrente, podem ter sido agravados pelos aditivos, cele- \"Art. 73. (...) brados no âmbito da COP/AM e do DNER/DNIT, que previram acrésci- §2º O recebimento provisório ou mos e reduções de quantitativos e definitivo não exclui a responsabi- até exclusões de alguns dos serviços lidade civil pela solidez e segurança inicialmente contratados. da obra ou do serviço, nem ético- -profissional pela perfeita execução IV. novos serviços do contrato, dentro dos limites esta- belecidos pela lei ou pelo contrato.\" O projeto executivo incluiu mais de cinquenta serviços não previstos Entretanto, como foram identifica- no projeto básico, totalizando qua- dos em período em que a obra se se R$ 9 milhões. Não há nos autos encontrava paralisada, em razão do nenhuma manifestação sobre esses período das chuvas, e como, logo a compatibilidade do preço desses em seguida, houve rescisão unilate- serviços com os de mercado. ral do contrato, acabaram não sen- do corrigidos pela Gautama. V. serviços de baixa qualidade Nesse contexto, somente seria pos- O DNIT abateu da medição res- sível atribuir a ausência de correção cisória os serviços com defeitos dos defeitos aos fiscais da obra no precoces no pavimento, principal- caso de demora na adoção de pro- mente trincas, no montante de R$ vidências, o que não se pode afir- 198.713,76, a preços iniciais (R$ mar com os elementos presentes 393.036,22, a valores reajustados), nos autos. correspondente a 1,5% do execu- tado. VI. serviços medidos a maior172 | www.negociospublicos.com.br

Na medição rescisória, o DNIT es- pensando parte do dano resultante Jurisprudência Selecionadatornou serviços medidos a maior no dos serviços com maior sobrepreço,valor de R$ 4.712.727,07, em valores executados no início do contrato; asreajustados. O montante glosado trincas fossem identificadas e corri-corresponde a 17,5% do executado, gidas; e a diferença nos quantitati-em valores reajustados, percentual vos fosse compensada por meio deque supera qualquer limite de acei- descontos nos pagamentos subse-tabilidade de precisão de medições quentes ou final.provisórias que se possa estabele-cer segundo critérios de razoabili- Ainda assim, não há como atribuirdade. responsabilidade pelo dano apura- do ao Diretor-Geral do DNIT, MauroO atesto sem a correspondente exe- Barbosa da Silva, que emitiu a Por-cução constitui afronta ao art. 73, I, taria/DNIT 1.133/2007, à peça 50, p.\"a\", da Lei 8.666/1993 e ao dever de 39-40, por se tratar, in casu, de me-cuidado imposto a todos os agentes dida assecuratória cuja legitimidadepúblicos não foi perquirida nestes autos.VII. rescisão antecipada do contrato A SecobRodov questiona a legali- dade da rescisão do contrato comNão obstante a retenção dos paga- a Construtora Gautama Ltda., pormentos referentes às medições 15ª ausência de contraditório e amplaa 20ª, por ocasião da rescisão do defesa.contrato já não havia mais saldo apagar à Gautama. Com isso, não foi Ora, a ausência, nestes autos, dopossível abater os erros de medição procedimento administrativo ins-nem exigir correção dos defeitos taurado para a rescisão do Con-precoces. trato 051/2000-COP não significa, necessariamente, que não existe.A rescisão antecipada também tor- Aliás, há indícios do contrário. Anou efetivos os prejuízos advindos Portaria 867, de 30/5/2007, deter-do jogo de planilhas, porquanto minou a instauração de procedi-acabaram sendo executados so- mento administrativo para a res-mente os serviços que apresenta- cisão do Contrato 51/2000-COPvam maior sobrepreço (cuja exe- (peça 50, p. 35-36). A Portariacução estava compreendida nas 1.133/2007, de 11/7/2007, faz re-etapas iniciais da obra), mas não os ferência aos procedimentos admi-que apresentavam preços próximos nistrativos 50600.004996/2007-16ou abaixo do paradigma. e 50600.00230112002-57, à defesa formulada pela Construtora Gauta-Mantido o contrato até seu termo, ma Ltda. e ao parecer que a anali-é possível que os serviços com pre- sou, da lavra do Procurador-Chefeços próximos ou abaixo do paradig-ma tivessem sido executados, com- www.negociospublicos.com.br | 173

Jurisprudência Selecionada Nacional da Procuradoria Federal c) Miguel Capobiango Neto, Pre- Especializada junto ao DNIT (peça sidente da COP/AM, que aprovou 50, p. 39-40). No Memorando o projeto básico contendo preços 1.13/2007/DIR/DNIT, de 17/7/2007, acima dos de mercado (peça 19, p. há informação de que foi providen- 1), e a Concorrência Pública 26/99- ciada intimação à Gautama da resci- CGL, que não continha critérios de são unilateral do contrato (peça 95, aceitabilidade de preços unitários; p. 13). d) Edson Moreira Cavalcante, Chefe De qualquer sorte, o contraditório e do Serviço de Engenharia do 1º DRF, a ampla defesa nos processos admi- que declarou, sem os estudos ne- nistrativos do DNIT é matéria estra- cessários, que os preços do projeto nha a estes autos. básico atendiam aos preceitos das tabelas SICRO, aprovou o projeto Feitas essas considerações e neces- básico e, não obstante a inclusão de sária síntese dos fatos, passo a de- mais de cinquenta serviços não pre- cidir. vistos o projeto inicial, consignou que o projeto executivo não apre- Diversos agentes públicos contribu- sentava alterações de preço em re- íram de forma decisiva para o dano, lação ao projeto básico, atos esses quais sejam: que nortearam a apreciação da re- gularidade dos preços pelos demais a) Manuel Ribamar V. de Oliveira, agentes que se manifestaram sobre gerente de obras rodoviárias do a contratação, os quais não tinham COP/AM, que elaborou projeto bá- motivos para desconfiar de suas sico com preços acima dos de mer- declarações, culminado com a apro- cado (peça 19 e peça 20, p. 1-22); vação do projeto básico, do projeto executivo, da assunção do contrato b) Fernando Elias Prestes Gonçalves, pelo DNIT e, em última análise, com coordenador de engenharia do COP/ a realização de pagamentos com AM, que apresentou declaração in- preços acima do mercado; verídica de que o projeto básico es- tava de acordo com a Lei 8.666/1993 e) Wellington Lins de Albuquerque, (peça 19, p. 1-3); o Chefe do 1º DRF, que, conquan- to ciente de que os quantitativos e c) Franklin Tavares da Silva Filho, preços unitários da proposta da em- presidente substituto da Comissão presa vencedora da licitação preci- Geral de Licitação do Estado do savam ser adequados pela COP, Amazonas, responsável pela ex- declarou que os preços unitários es- pedição do edital da Concorrência tavam em conformidade com os do Pública 26/99-CGL (peça 16, p. 48), sistema de custos SICRO e, mesmo que não prevê critérios de aceitabi- ante a questionamento do Comitê lidade de preços unitários, ensejan- do a aceitação de proposta conten- do \"jogo de planilha\";174 | www.negociospublicos.com.br

de Gestão Interna do DNER, reite- son Moreira Cavalcante (peça 9, p. Jurisprudência Selecionadarou a regularidade dos preços; não 24), todos em sede de audiência.adotou providências para assegurara adequação de preços nem se cer- Também ouvidos em audiência, atificou de que a adequação de pre- respeito de irregularidades relati-ços ocorrera, antes de encaminhar vas ao Contrato 051/2000-COP aoo projeto executivo para aprovação DNIT, o Presidente da Comissãodas instâncias superiores; Geral de Licitação do Estado do Amazonas, José Augusto Almeidaf) os engenheiros Roosevelt Cam- (p. 8, p. 17); o Diretor-Geral do DNIT,pos da Rocha, José Airto Leite, Ed- Luís Francisco Silva Marcos (peçason Moreira Cavalcante, Raimundo 8, p. 19), o Diretor de Infraestrutu-Agnelo Souza Rodrigues e Washing- ra Terrestre do DNIT, Miguel Darioton Luiz Pinto Filho, membros da Ardissone Nunes (peça 8, p. 21); ocomissão de medição, e a empresa Diretor-Geral do DNIT, Mauro Bar-Laghi Engenharia Ltda., contratada bosa da Silva (peça 8, p. 23); a Su-para supervisão e controle da obra, perintendente Regional do DNIT noque atestaram a execução de quan- Amazonas e Roraima, Maria Auxilia-titativo de serviços 17,5% superior dora Dias Carvalho (peça 8, p. 29);ao efetivamente executado; e o Diretor de Engenharia Rodoviá- ria do DNER, Ubirajara Alves AbbudAlém dos responsáveis acima, po- (peça 9, p. 28).der-se-ia cogitar na responsabiliza-ção dos responsáveis pela celebra- Embora os agentes arrolados noção de termos aditivos, no âmbito parágrafo acima, assim como ou-da COP e do DNER, ainda não iden- tros aludidos neste voto, tenhamtificados, que previram alteração de praticados um ou mais atos rela-quantidades e inclusão de serviços. cionados com aprovação, assunçãoTal responsabilização, entretanto, e execução do Contrato 051/2000-haveria que ser precedida de es- COP, não existe nexo de causalidadetudos que comprovassem que tais suficientemente robusto entre asaditivos desequilibraram a equação suas condutas e o resultado lesivoeconômico-financeira do contrato, apurado.medida que deixo de ordenar, paranão protelar ainda mais o deslinde No caso específico da sub-roga-destes autos. ção do Contrato 51/2000-COP ao DNIT, não vejo como punirDos acima arrolados, somente fo- Miguel Dario Ardissone Nunes eram ouvidos a Construtora Gautama os demais signatários do termo(peça 8, p. 31), Miguel Capobiango de cessão TT-055/2002-00, porNeto (peça 8, p. 15), Wellington Lins ignorarem o Relato 988/2002 ede Albuquerque (peça 9, p. 26) e Ed- sub-rogarem o contrato ao DNIT www.negociospublicos.com.br | 175

Jurisprudência Selecionada por R$ 91.687.558,52, e não pelos çados, como é o caso, por exemplo, R$ 87.227.882,30 propostos pelo do serviço de imprimação, orçado próprio Miguel Dario Ardissone no em 1,20/unid. e contratado por R$ Relato 988/2002. Isso porque, con- 1,22/unid. Desta sorte, mesmo que forme mencionado, o valor de R$ tivessem sido entregues as quan- 87.227.882,30 não reflete os preços tidades contratadas, nem todo o de mercado. O valor resulta da ado- superfaturamento lhe poderia ser ção dos menores preços unitários atribuído. de cada serviço, selecionados entre os preços unitários do projeto bási- As alterações de quantitativos pro- co, os contratados e os do projeto movidas pelos aditamentos e pela executivo, metodologia distinta da rescisão antecipada modificaram a utilizada pela SecobRodov para relação entre os preços dos servi- apurar o superfaturamento. Por ób- ços executados e, por conseguinte, vio, não há que se aplicar sanção a a equação econômico financeira do agente público por ter deixado de contrato, contribuindo para o dano utilizar metodologia tida por ina- apurado, modificação essa que não propriada às circunstâncias. Assim, lhe pode ser atribuída. acolho desde já suas razões de jus- tificativa. Da mesma forma, os erros de medi- ção e os defeitos precoces, impor- Conquanto tenham sido identifica- tantes componentes do débito, não dos os agentes públicos cujas con- possuem relação direta com a con- dutas apresentam maior relevância duta do referido responsável. para o resultado danoso, o estabe- lecimento da parcela do débito a Em situação semelhante se encon- eles atribuível, individualmente, é tram o presidente substituto da tarefa de tal maneira intricada que comissão de licitação, o Presidente resulta inconveniente, à luz dos do COP, o Chefe do Serviço de En- princípios da racionalidade e econo- genharia do 1º DRF e o Chefe do mia processual, que devem pautar a 1º DRF. O resultado econômico de tramitação de processos no âmbito seus atos foi transfigurado por atos desta Corte. praticados por outros agentes. Vejamos, por exemplo, a situação Assim, deixo de lhes atribuir débi- do autor do projeto básico, Manuel to e convoco a apresentar defesa Ribamar V. de Oliveira. A COP con- relativa às irregularidades dos seus tratou a Gautama por preço global atos Manuel Ribamar V. de Oliveira, inferior ao preço orçado. Entretanto Fernando Elias Prestes Gonçalves, esse \"desconto\" não foi linear, ha- Franklin Tavares da Silva Filho. vendo no contrato, inclusive, preços unitários mais elevados que os or- Mesmo já tendo sido ouvidos em audiência, Miguel Capobiango Neto, Wellington Lins de Albuquerque e176 | www.negociospublicos.com.br

Edson Moreira Cavalcante deverão medição (R$ 360.592,56 - peça 75, Jurisprudência Selecionadaretornar aos autos, em homenagem p. 3) não foram executados, o res-aos princípios da ampla defesa e ponsável deve responder, em soli-contraditório, haja vista a nova des- dariedade com os supra aludidos,crição de suas condutas procedida pelo dano de R$ 4.352.134,51 (R$neste voto. 4.712.727,07 - R$ 360.592,56).No caso dos responsáveis pela fis- Assim, determino a citação de Roo-calização da obra, não se lhes pode sevelt Campos da Rocha, Edsonatribuir responsabilidade pelos de- Moreira Cavalcante e Laghi Enge-feitos precoces, porquanto não há nharia Ltda., para que apresentemnos autos indicativos de demora na alegações de defesa e/ou recolhamadoção de providências. O débito aos cofres do Tesouro Nacional acorrespondente deve recair unica- quantia de R$ 360.592,56; e de Roo-mente sobre a contratada, que ti- sevelt Campos da Rocha, Edson Mo-nha o dever legal de corrigi-los, por reira Cavalcante, Raimundo Agneloforça dos arts. 69 e 73, §2º, da Lei Souza Rodrigues e empresa Laghi8.666/1993, mas não o fez. Engenharia Ltda., para que alega- ções de defesa e/ou recolham aosNão há como saber quais medições cofres do Tesouro Nacional a quan-atestaram quantitativos não execu- tia de R$ 4.352.134,51.tados. De qualquer sorte, a equipede medição manteve-se pratica- A construtora Gautama, cujas ra-mente constante entre a 1ª e a 14ª zões de justificativa desde já re-medições, que são as que interes- jeito, deve responder pelo débitosam para imputação de débito, haja apurado em sua integralidade (R$vista que, como mencionado, foram 7.907.168,09), porquanto percebeuas únicas pagas pelo DNIT. valores correspondentes a serviços não executados, defeituosos e comRoosevelt Campos da Rocha, Ed- preços superiores aos de mercado,son Moreira Cavalcante e empresa do que resultou prejuízo ao erário,Laghi Engenharia Ltda. atuaram em sendo R$ 360.592,56 em solidarie-todas as 14 medições pagas pelo dade Roosevelt Campos da Rocha,DNIT, devendo, por conseguinte, Edson Moreira Cavalcante e Laghiresponder pela totalidade do dano Engenharia Ltda.; R$ 4.352.134,51decorrente das medições a maior, em solidariedade com RooseveltR$ 4.712.727,07. Campos da Rocha, Edson Moreira Cavalcante, Raimundo Agnelo Sou-Raimundo Agnelo Souza Rodrigues, za Rodrigues e empresa Laghi En-por sua vez, atuou em treze delas genharia Ltda.; e R$ 3.194.441,02(2ª a 14ª). Admitindo, conservado- individualmente.ramente, que a totalidade dos ser-viços correspondentes à primeira www.negociospublicos.com.br | 177

Jurisprudência Selecionada Tendo em vista que, conforme para apuração dos fatos, quanti- aduzido, não há como saber quais ficação dos responsáveis e apura- medições atestaram quantitativos ção do dano referente ao período não executados, considero, em be- em que o Contrato 051/2000-COP nefício de Roosevelt Campos da encontrava-se sob gestão do COP/ Rocha, Edson Moreira Cavalcante, AM, cujo montante deverá ser cal- Raimundo Agnelo Souza Rodrigues culado pela Secex/AM a partir da e da empresa Laghi Engenharia metodologia utilizada nestes autos Ltda., as duas últimas medições pela SecobRodov. pagas pelo DNIT (13ª e 14ª), para fins de atualização monetária e in- Também já ouvidos em audiên- cidência de juros. cia, a Superintendente Regional do DNIT no Amazonas e Roraima, Como mencionado alhures, o dano Circe Maria L. Gandra Baptista apurado refere-se, tão somente, (peça 8, p. 25), o Comandante do aos pagamentos efetuados após a 7º BEC, Mario Pedroza da Silveira cessão do Contrato 051/2000-COP Pinheiro (peça 8, p. 27; peça 9, p. ao DNIT. Antes disso, haviam sido 30), e o Diretor-Geral do DNIT, Luiz despendidos recursos públicos no Antônio Pagot (peça 9, p. 32), todos montante de R$ 3.124.961,88. por apontamentos relacionados com as obras da rodovia BR-319, Não há impedimento à apuração no subtrecho Km 678,6 - Km 718,6. do dano ao erário federal relativo ao período em que o contrato es- Em resposta às audiências, Mário teve sob responsabilidade do Es- Pedroza da Silveira Pinheiro e Luiz tado do Amazonas. Não obstante Antônio Pagot encaminharam do- o longo decurso de tempo desde cumentação que demonstra a me- a utilização dos recursos federais todologia utilizada na composição transferidos, não existem indícios das despesas \"Mobiliar Canteiro e de inviabilidade de defesa, por se Administração Central\", \"Gastos tratar de exercício com contas so- com EQP/VTR (Aquisição e Opera- brestadas (Contas do DNIT de 2002 ção)\" e \"BDI dos Serviços que serão - TC 010.835/2003-8), de sorte que, realizados por Terceiros\" das obras por força do art. 30, §1º, da IN-STN do 7º BEC. A Secex/AM considerou 1/1997, vigente à época, os docu- os esclarecimentos suficientes para mentos do convênio PG-152/00-00 elidir os indícios de irregularidades tem de estar arquivados. dessas despesas indiretas, ao que não me oponho. Assim, acolho Para não adiar ainda mais o deslin- as justificativas apresentadas por de dos presentes autos, ordeno a Mario Pedroza da Silveira Pinheiro, constituição de tomada de contas Luiz Antônio Pagot e Circe Maria L. especial, em processo apartado, Gandra Baptista.178 | www.negociospublicos.com.br

Rejeito a recomendação sugerida José Augusto Almeida, presidente Jurisprudência Selecionadapela Secex/AM, para que, na pró- da Comissão Geral de Licitação,xima fiscalização na BR-319/AM, a deve ter suas justificativas acolhi-Secob2 verifique o valor do servi- das, porquanto os atos de relevoço \"Mobilização/Desmobilização\", na Concorrência Pública 26/99-CGLas quantidades e preços unitários foram praticados pelo seu substi-dos serviços e o valor do serviço tuto, Franklin Tavares da Silva.\"Canteiro de Obras\". Isso porque,em consonância com a instrução Por ausência de nexo de causalida-peça 10, p. 69-81, itens 32-34, da de expressivo, acolho também aslavra de AUFC da própria Secob2, justificativas de Luís Francisco Silvaa avaliação da economicidade e da Marcos, Mauro Barbosa da Silva,vinculação do orçamento às neces- Maria Auxiliadora Dias Carvalho,sidades do empreendimento são Ubirajara Alves Abbud.elementos obrigatórios das matri-zes de procedimentos realizadas Ante o exposto, incorporo às mi-pela Secob. nhas razões de decidir os funda- mentos constantes das instruçõesAcolho as determinações propos- transcritas no relatório, no que nãotas pela SecobRodov para decifrar colidem com a linha adotada nes-a inconsistência entre os materiais te voto, e voto por que o Tribunalatestados na última medição efe- adote o acórdão que ora submetotuada pelo DNIT e os recebidos a este Colegiado.pelo 6º BEC. TCU, Sala das Sessões Ministro Lu-Rejeito as justificativas apresenta- ciano Brandão Alves de Souza, emdas por Miguel Capobiango Neto, 12 de novembro de 2014.no que se referem às alíneas \"a\" e\"b\" da audiência peça 8, p. 15, re- WALTON ALENCAR RODRIGUESlacionadas à falta de aprovação doprojeto básico e às falhas no edital Relatorda Concorrência Pública 26/99-CGL. Deixo de aplicar multa por Acórdão:considerar que não possuem gravi-dade suficiente para tal medida, e VISTOS, relatados e discutidos es-opto por dar ciência das falhas ao tes autos que cuidam de relatórioCOP/AM. As alegações relativas à de levantamento de auditoria rea-alínea \"c\", concernente ao sobre- lizado com o objetivo de fiscalizarpreço, serão objeto de nova audi- as obras de construção de trechoência, conforme já mencionado. rodoviário Manaus - Divisa AM/RO, na BR-319, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fulcro www.negociospublicos.com.br | 179

Jurisprudência Selecionada no art. 250, incisos II, IV e V e pa- com fundamento no art. 12, II, da rágrafo 1º, e no art. 252, ambos do Lei 8.443/92 c/c os arts. 201, §1º, Regimento Interno do Tribunal de e 202, II, do Regimento Interno do Contas da União, em: TCU, para que, no prazo de quinze dias, apresente alegações de de- 9.1. acolher as razões de justificati- fesa ou recolha R$ 3.194.441,02 va apresentadas por Miguel Dario (três milhões, cento e noventa e Ardissone Nunes (CPF 178.613227- quatro mil, quatrocentos e quaren- 34); Mário Pedroza da Silveira Pi- ta e um reais e dois centavos) aos nheiro (CPF 808.836.807-34); Luiz cofres do Departamento Nacional Antônio Pagot (CPF 435.102.567- de Infraestrutura de Transportes - 00); Circe Maria L. Gandra Baptista DNIT, atualizada monetariamente, (CPF 140.398.1 82-53); José Augus- a partir das datas indicadas, ou ain- to de Almeida (CPF 001.866.512- da, a seu critério, adote ambas as 87); Luiz Francisco Silva Marcos providências, quantia essa decor- (CPF 269.130.547-34); Mauro Bar- rente percepção de valores corres- bosa da Silva (CPF 370.290.291 pondentes a serviços defeituosos -00); Maria Auxiliadora Dias Carva- e com valores superiores aos de lho (C.P.F. 265.599.862•68); Ubira- mercado, em prejuízo ao erário, no jara Alves Abbud (CPF 002.929.901- âmbito do Contrato 51/2000-COP, 20); firmado com Governo do Estado do Amazonas, e sub-rogado ao 9.2. rejeitar as razões de justifi- DNIT, por meio do termo de cessão cativa apresentadas pela Cons- TT-055/2002-00 (a empresa deve trutora Gautama Ltda. (CNPJ ser informada no ofício citatório 00.725.347/0001-00); que, caso venha a ser condenada pelo Tribunal, serão acrescidos ju- 9.3. rejeitar as razões de justifi- ros de mora, nos termos da legis- cativa apresentadas por Miguel lação vigente, conforme art. 202, Capobiango Neto (CPF 785.013.427- §1º, do RI-TCU); 34), sem aplicação de multa, no que se referem às alíneas \"a\" e \"b\" do ofí- Medição Data Valor D/C cio de audiência peça 8, p. 15; 1 17/11/2005 145.684,13 D 9.4. converter este processo em tomada de contas especial, com 2 16/11/2005 488.029,05 D fundamento nos arts. 47 da Lei 8.443/92 e 252 do RITCU, observa- 3 30/12/2005 873.354,83 D do o disposto no art. 41 da Resolu- ção TCU 259/2014; 4 30/12/2005 885.165,94 D 9.5. determinar à Secex/AM que: 5 21/03/2006 566.760,47 D 9.5.1. cite a Construtora Gautama 6 10/04/2006 92.229,59 D Ltda. (CNPJ 00.725.347/0001-00), 7 25/05/2006 43.193,17 D180 | www.negociospublicos.com.br

8 26/05/2006 62.843,44 D percepção de valores correspon- Jurisprudência Selecionada dentes a serviços não executados,9 11/08/2006 89.751,26 D em prejuízo ao erário, no âmbito do Contrato 51/2000-COP, firma-10 14/08/2006 755.435,38 D do com Governo do Estado do Amazonas, e sub-rogado ao DNIT,11 11/08/2006 281.498,74 D por meio do termo de cessão TT- 055/2002-00 (a empresa deve ser12 16/10/2006 1.164.350,53 D informada no ofício citatório que, caso venha a ser condenada pelo13 16/10/2006 242.333,61 D Tribunal, serão acrescidos juros de mora, nos termos da legislação vi-14 18/12/2006 0 D gente, conforme art. 202, §1º, do RI-TCU);15 19/01/2007 1.278.745,14 C Medição Data Valor D/C16 17/03/2007 69.718,82 C 13 16/10/2006 1.423.258,96 D17 17/03/2007 108.390,04 C 14 18/12/2006 2.928.875,55 D18 17/03/2007 228.434,95 C Total (R$) 4.352.134,5119 17/03/2007 201.199,48 C 9.5.3. cite a empresa Cons-20 04/05/2007 609.700,69 C trutora Gautama Ltda. (CNPJ 00.725.347/0001-00), RooseveltTotal (R$) 3.194.441,02 Campos da Rocha, Edson Moreira Cavalcante e empresa Laghi En-9.5.2. cite a empresa Cons- genharia Ltda., em solidariedade,trutora Gautama Ltda. (CNPJ com fundamento no art. 12, II, da00.725.347/0001-00), Roosevelt Lei 8.443/92 c/c os arts. 201, §1º,Campos da Rocha, Edson Moreira e 202, II, do Regimento Interno doCavalcante, Raimundo Agnelo Sou- TCU, para que, no prazo de quinzeza Rodrigues e empresa Laghi En- dias, apresentem alegações de de-genharia Ltda., em solidariedade, fesa ou recolham R$ 360.592,56com fundamento no art. 12, II, da (trezentos e sessenta mil, qui-Lei 8.443/92 c/c os arts. 201, §1º, nhentos e noventa e dois reais ee 202, II, do Regimento Interno do cinquenta e seis centavos) aos co-TCU, para que, no prazo de quinze fres do Departamento Nacionaldias, apresentem alegações de de- de Infraestrutura de Transportes -fesa ou recolham R$ 4.352.134,51 DNIT, atualizada monetariamente,(quatro milhões, trezentos e cin- a partir de 18/12/2006, ou ainda,quenta e dois mil, cento e trinta a seu critério, adote ambas as pro-e quatro reais e cinquenta e um vidências, quantia essa decorrentecentavos) aos cofres do Departa-mento Nacional de Infraestruturade Transportes - DNIT, atualiza-da monetariamente, a partir dasdatas indicadas, ou ainda, a seucritério, adote ambas as providên-cias, quantia essa decorrente da www.negociospublicos.com.br | 181

Jurisprudência Selecionada percepção de valores correspon- 40, X, da Lei 8.666/1993, o que en- dentes a serviços não executados, sejou aceitação de proposta con- em prejuízo ao erário, no âmbito tendo \"jogo de planilha\"; do Contrato 51/2000-COP, firma- do com Governo do Estado do 9.5.4.4. Miguel Capobiango Neto Amazonas, e sub-rogado ao DNIT, (CPF 785.013.427-34), então pre- por meio do termo de cessão TT- sidente da COP/AM, por aprovar 055/2002-00 (a empresa deve ser projeto básico com sobrepreço informada no ofício citatório que, (peça 19, p. 1) e a Concorrência caso venha a ser condenada pelo Pública 26/99-CGL, que não previu Tribunal, serão acrescidos juros de critérios de aceitabilidade de pre- mora, nos termos da legislação vi- ços unitários, em descumprimento gente, conforme art. 202, §1º, do ao art. 7º, §2º, c/c o 43, IV, e 48, II, RI-TCU); todos da Lei 8.666/1993, e ao de- ver de cuidado imposto a todos os 9.5.4. promova as audiências dos agentes públicos; responsáveis a seguir: 9.5.4.5. Edson Moreira Cavalcante 9.5.4.1. Manuel Ribamar V. de (CPF 064.127.002-00), então che- Oliveira, gerente de obras rodoviá- fe do Serviço de Engenharia do 1º rias do COP/AM, por elaborar pro- DRF, por declarar, sem os estudos jeto básico com preços acima dos necessários, em descumprimen- de mercado (peça 19 e peça 20, p. to ao dever de cuidado imposto a 1-22), em descumprimento ao art. todos os agentes públicos, que os 7º, §2º, c/c o 43, IV, ambos da Lei preços do projeto básico atendiam 8.666/1993; aos preceitos das tabelas SICRO; por aprovar o projeto básico; e 9.5.4.2. Fernando Elias Prestes por consignar que o projeto exe- Gonçalves, então coordenador de cutivo não apresentava alterações engenharia do COP/AM, por apre- de preço em relação ao projeto sentar declaração inverídica ao de- básico, não obstante a inclusão clarar que o projeto básico estava de mais de cinquenta serviços não de acordo com a Lei 8.666/1993 previstos o projeto inicial, atos es- (peça 19, p. 1-3); ses que nortearam a apreciação da regularidade dos preços pelos de- 9.5.4.3. Franklin Tavares da Silva mais agentes que se manifestaram Filho, então presidente substituto sobre a contratação, os quais não da Comissão Geral de Licitação do tinham motivos para desconfiar de Estado do Amazonas, por expedir suas declarações, culminado com o edital da Concorrência Pública a aprovação do projeto básico, do 26/99-CGL, que não prevê critérios projeto executivo, da assunção do de aceitabilidade de preços unitá- contrato pelo DNIT e, em última rios, em descumprimento ao art.182 | www.negociospublicos.com.br

análise, com a realização de paga- 9.6. determinar ao Departamen- Jurisprudência Selecionadamentos com preços acima do mer- to Nacional de Infraestrutura decado; Transportes - DNIT que, relativa- mente às obras objeto do Contra-9.5.4.6. Wellington Lins de Albuquerque to 51/2000-COP, firmado com Go-(CPF 048.452.692-87), então chefe verno do Estado do Amazonas, edo 1º DRF, por declarar, conquanto sub-rogado ao DNIT, por meio dociente de que os quantitativos e pre- termo de cessão TT-055/2002-00:ços unitários da proposta da empre-sa vencedora da licitação precisavam 9.6.1. apure as causas da inconsis-ser adequados pela COP, que os pre- tência entre os materiais atestadosços unitários estavam em conformi- na medição de rescisão final dodade com os do sistema de custos contrato e os quantitativos rece-SICRO; por reiterar a regularidade bidos pelo 6º Batalhão de Enge-dos preços, mesmo ante a questio- nharia de Construção do Exército,namento do Comitê de Gestão Inter- haja vista que, na medição de res-na do DNER; e por não adotar provi- cisão, o DNIT atestou o recebimen-dências para assegurar a adequação to de 14.389,32 m3 de seixo parade preços nem se certificar de que pavimentação e 142 aduelas paraa adequação de preços ocorrera, corpo de BSCC (2,00 x 2,00 m), aoantes de encaminhar o projeto exe- passo em que, em 15/9/2007, o 6ºcutivo para aprovação das instâncias Batalhão de Engenharia e Constru-superiores, em descumprimento ao ção do Exército Brasileiro - 6º BEC,dever de cuidado imposto a todos os que deu continuidade aos serviçosagentes públicos; na BR-319/AM, atestou o recebi- mento de 14.729,431m3 de seixo e9.5.5. constitua processo de toma- 3.501,930 m3 de piçara, totalizan-da de contas especial, em apar- do 18.231,31 m3 ;tado, para apuração dos fatos,identificação dos responsáveis e 9.6.2. caso identifique ocorrênciaquantificação do dano (cujo mon- de dano, esgote as medidas admi-tante deverá ser calculado pela nistrativas para caracterização ouSecex/AM a partir da metodologia elisão do dano, observados os prin-utilizada nestes autos pela Seco- cípios norteadores dos processosbRodov) relativo ao período em administrativos, em conformidadeque o Contrato 51/2000-COP este- com o art. 3º, da Instrução Norma-ve sob gestão da COP, quando fo- tiva TCU 71/2012;ram despendidos recursos públicosno montante de R$ 3.124.961,88, 9.6.3. esgotadas as medidas admi-dos quais ao menos parte era de nistrativas de que trata o subitemorigem federal; anterior sem a elisão do dano, providencie a imediata instaura- www.negociospublicos.com.br | 183

Jurisprudência Selecionada ção de tomada de contas especial, 9.8. encaminhar cópia desta deli- mediante a autuação de processo beração, acompanhada do relató- específico, caso presentes os pres- rio e voto que a fundamentam, ao supostos para a sua instauração, Ministro de Estado dos Transpor- nos termos dos arts. 4º e 5º da IN tes, nos termos do art. 198, pará- TCU 71/2012; grafo único, do Regimento Interno do TCU; ao DNIT, face à solicita- 9.6.4. informe nas próximas contas ção de instauração de tomada de anuais da entidade sobre as medi- contas especial formulada por sua das adotadas e resultados obtidos; Diretoria de Infraestrutura Rodovi- ária à sua Diretoria Administração 9.6.5. informe nas próximas con- Finanças; ao Governo do Estado do tas anuais da entidade o resulta- Amazonas; e aos demais responsá- do das apurações para localizar o veis; procedimento de rescisão contra- tual com a Construtora Gautama 9.9. encaminhar cópia desta de- Ltda., a que fazem alusão a Porta- liberação, acompanhada do rela- ria 867, de 30/5/2007 (peça 50, p. tório e voto que a fundamentam, 35-36); a Portaria 1.133/2007, de à Comissão de Fiscalização Finan- 11/7/2007 (peça 50, p. 39-40), e o ceira e Controle da Câmara dos Memorando 1.13/2007/DIR/DNIT, Deputados, haja vista a solicitação de 17/7/2007 (peça 95, p. 13); do referido órgão, por meio de seu presidente, Deputado Edinho Bez, 9.7. dar ciência à Comissão Geral de informações sobre empreendi- de Contratação, Execução e Fisca- mentos rodoviários e ferroviários lização de Obras Públicas do Esta- sob responsabilidade do DNIT e do do Amazonas - COP/AM de que da VALEC fiscalizados pelo TCU Concorrência Pública 026/99-CGL entre 2003 e 2011, conforme in- ocorreu sem prévia aprovação ex- formado no Memorando-Circular pressa do projeto básico pelo DNIT, 002/2014/SecobInfraUrbana, de em descumprimento ao art. 7º, 2º, 19/5/2014; e I, da Lei 8.666/1993, e de que seu edital continha cláusulas conside- 9.10. encaminhar cópia desta deli- radas restritivas pela jurisprudên- beração, acompanhada do relató- cia do TCU, quais sejam, índice de rio e voto que a fundamentam, ao liquidez geral muito superior a 1,0 Departamento de Polícia Federal, e exigência simultânea de mais de por tratar de contratação de em- um dos quesitos a seguir: capital presa investigada no âmbito da mínimo, valor de patrimônio líqui- chamada \"Operação Navalha\" do do mínimo e garantias previstas no Departamento de Polícia Federal. §1º do art. 56 da lei de licitações;184 | www.negociospublicos.com.br

Licitação. Desclassificação de proposta. Critério não previsto Jurisprudência Selecionadano edital. Margem de lucro mínima. Impossibilidade. Eleição damargem de lucro. Estratégia empresarial. Inexequibilidade:necessidade de demonstração.TCU. Acórdão 3.092/14 - PlenárioSumário: os fundamentos das peças até então acostadas aos autos, adoto comoREPRESENTAÇÃO. DESCLASSIFICA- relatório a instrução do auditor res-ÇÃO DE PROPOSTA POR CRITÉRIO ponsável pela análise do processoNÃO PREVISTO NO EDITAL. PROCE- (peça 92), in verbis:DÊNCIA. ASSINATURA DE PRAZOPARA ANULAÇÃO DO ATO. POSSI- \"INTRODUÇÃOBILIDADE DE RETOMADA DO CER-TAME. CIÊNCIA DE OUTRAS IMPRO- 1. Cuidam os autos de representaçãoPRIEDADES. ARQUIVAMENTO. acerca de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão1. Não há vedação legal à atuação, Eletrônico para Registro de Preçospor parte de empresas contratadas 13/2014 (PE 13/2014), Processo Ad-pela Administração Pública Federal, ministrativo 23074.044791/2013-82,sem margem de lucro ou com mar- conduzido pela Prefeitura Univer-gem de lucro mínima, pois tal fato sitária da Universidade Federal dadepende da estratégia comercial da Paraíba (UFPB), Uasg 153066, tipoempresa e não conduz, necessaria- menor preço global, e destinado àmente, à inexecução da proposta contratação de pessoa jurídica para(Acórdão 325/2007-TCU-Plenário). a prestação de serviços terceirizados e continuados de limpeza, asseio e2. A desclassificação de proposta conservação predial, com dedicaçãopor inexequibilidade deve ser ob- exclusiva de mão de obra, para aten-jetivamente demonstrada, a partir der as necessidades dos Campi II e IIIde critérios previamente publicados da UFPB (Areia e Bananeiras), com a(Acórdãos 2.528/2012 e 1.092/2013, jornada de trabalho de 44 horas se-ambos do Plenário) manais.Relatório: 2. O valor da contratação foi esti- mado pela administração em R$APor registrar com propriedade as 5.992.868,04 e a proposta da em-principais ocorrências havidas no an-damento deste processo, resumindo www.negociospublicos.com.br | 185

Jurisprudência Selecionada presa considera vencedora teve o os elencados no §1º do art. 103, da valor de R$ 4.428.429,12. Resolução-TCU 259, de 7/5/2014; 3. A representação ora analisada foi 69.2. determinar, em razão do pe- interposta pela empresa licitante dido formulado pela representan- Polyserv Serviços Ltda. - EPP, CNPJ: te Polyserv Serviços Ltda. - EPP, 10.548.761/001-36, em razão de cautelarmente, nos termos do art. sua inabilitação pelas recusas de 276, caput, do Regimento Interno/ seus quatro lances nos itens licita- TCU, à Prefeitura Universitária da dos, todos do Grupo 1, a despeito Universidade Federal da Paraíba de sua oferta global, no valor de R$ que suspenda o processo licitatório 4.377.840,00, ter o menor preço referente ao Pregão Eletrônico 13 oferecido, sob a alegação do senhor de 2014, Processo Administrativo Augusto César Temóteo de Oliveira , 23074.044791/2013-82, destinado à pregoeiro, de que \"a licitante não re- contratação de pessoa jurídica para úne em sua documentação, informa- a prestação de serviços terceirizados ções concretas que proporcionem e continuados de limpeza, asseio e segurança para contratação dos conservação predial, para atender seus serviços, uma vez que declarou as necessidades dos Campi II e III em sua composição de preços uma da UFPB (Areia e Bananeiras), bem margem de lucro irrisória, de 0,1%, como qualquer contratação relativa conduzindo a sua inexequibilidade.\" a esse processo; A empresa que acabou por sagrar-se vencedora até o presente momento 69.3. determinar, nos termos do art. foi a MEG Empresa de Serviços Gerais 276, §2º, do Regimento Interno/TCU, Ltda., CNPJ 24.263.444/0001-88, que a oitiva da Prefeitura Universitária ofertou um valor de R$ 4.428.429,12, da Universidade Federal da Paraíba, que é R$ 30.668,84 superior. para, no prazo de até quinze dias, manifestar-se sobre os fatos apon- 4. O Exmo. Ministro-Relator acatou tados na representação formulada proposta formulada pela Secex-PE, pela Polyserv Serviços Ltda. - EPP, na instrução anterior, para que fos- especialmente quanto à sua desclas- sem efetivadas as seguintes medi- sificação sem que antes lhe tenha das: sido facultada a oportunidade de justificativa para os valores oferta- 69.1. conhecer da presente repre- dos, bem como aos demais fatos sentação, satisfeitos os requisitos de apontados na instrução inicial quan- admissibilidade previstos nos arts. to à inobservância dos princípios de 235 e 237, inciso VII do Regimento vinculação ao edital e de julgamento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, objetivo, alertando-a quanto à pos- §1º, da Lei 8.666/1993, bem como sibilidade de o Tribunal vir a julgar o mérito da questão e, inclusive, de-186 | www.negociospublicos.com.br

terminar a alteração do andamento Serviços Gerais Ltda. - EPP, empresa Jurisprudência Selecionadado processo licitatório, referente ao em favor da qual foi adjudicado emPregão Eletrônico 13 de 2014. O fato 21/8/2014 o objeto do PE 13/2014sobre o qual a Prefeitura Universitá- Prefeitura Universitária da Univer-ria da Universidade Federal da Paraí- sidade Federal da Paraíba, para,ba deve se pronunciar é: no prazo de quinze dias, querendo, manifestar-se sobre os fatos apon-69.3.1. desclassificação da empre- tados na representação formuladasa Polyserv Serviços Ltda. - EPP no pela Polyserv Serviços Ltda. - EPP, emPregão Eletrônico 13/2014 promo- particular sobre a desclassificaçãovido pela Prefeitura Universitária da da representante sem que antes lheUniversidade Federal da Paraíba, por tenha sido facultada a oportunidademotivo alegado de que o preço por de justificativa para os valores ofer-ela oferecido, face à baixa margem tados, bem como aos demais fatosde lucro apresentada, tornaria a pro- apontados na instrução inicial quan-posta inexequível, ao passo que tal to à inobservância dos princípios dedesclassificação foi efetivada sem a vinculação ao edital e de julgamentoprévia concessão de oportunidade objetivo, alertando-a quanto à pos-de justificativa para os valores ofer- sibilidade de o Tribunal vir a julgar otados pela empresa, contrariando o mérito da questão e, inclusive, de-art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93, terminar a alteração do andamentoo §3º do Art. 29-A da IN MP 2/2008, do processo licitatório, referentecom redação dada pela IN MPOG ao Pregão Eletrônico 13 de 2014. O6/2013 e a jurisprudência desta fato sobre o qual a MEG Empresa deCorte de Contas, conforme os Acór- Serviços Gerais Ltda. - EPP pode, emdãos 1.100/2008-TCU-Plenário e particular, entre outros que deseje,559/2009-TCU-1ª Câmara, tendo-se se pronunciar é:ainda em vista as afrontas aos prin-cípios da vinculação ao edital e do 69.4.1. desclassificação da empre-julgamento objetivo, explicitados no sa Polyserv Serviços Ltda. - EPP nocaput do art. 3º da Lei 8.666/1993, Pregão Eletrônico 13/2014 promo-uma vez que não havia critérios para vido pela Prefeitura Universitária daa avaliação da inexequibilidade, de- Universidade Federal da Paraíba, porvidamente expostos no Edital PE motivo alegado de que o preço por13/2014 UFPB, tais como parâme- ela oferecido, face à baixa margemtros para a desclassificação por ine- de lucro apresentada, tornaria a pro-xequibilidade relativos à margem de posta inexequível, ao passo que tallucro a ser proposta. desclassificação foi efetivada sem a prévia concessão de oportunidade69.4. determinar, nos termos do art. de justificativa para os valores ofer-276, §3º, do Regimento Interno/TCU, tados pela empresa, contrariando oa oitiva da empresa MEG Empresa de www.negociospublicos.com.br | 187

Jurisprudência Selecionada art. 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93, zirá à contratação mais vantajosa, o §3º do Art. 29-A da IN MP 2/2008, comparativamente ao critério usual- com redação dada pela IN MPOG mente requerido de adjudicação por 6/2013 e a jurisprudência desta menor preço por item, conforme Corte de Contas, conforme os Acór- prevê o Acórdão 4205/2014-Primei- dãos 1.100/2008-TCU-Plenário e ra Câmara; 559/2009-TCU-1ª Câmara, tendo-se ainda em vista as afrontas aos prin- 69.5.2. que encaminhe cópias dos cípios da vinculação ao edital e do processos administrativos que au- julgamento objetivo, explicitados no torizaram as celebrações dos ter- caput do art. 3º da Lei 8.666/1993, mos aditivos ao contrato UFPB/PU uma vez que não havia critérios para 40/2012, contendo, em especial, a avaliação da inexequibilidade, de- cópias dos pareceres jurídicos que vidamente expostos no Edital PE ensejaram tais prorrogações, bem 13/2014 UFPB, tais como parâme- como cópias dos processos de paga- tros para a desclassificação por ine- mentos que estão sendo efetivados xequibilidade relativos à margem de desde 21/5/2014 à Polyserv Servi- lucro a ser proposta. ços Ltda. - EPP, para os quais não há evidências nos autos de termo adi- 69.5. diligenciar junto à Prefeitura tivo assinado, acompanhados dos Universitária da Universidade Fede- respectivos termos de aprovações, ral da Paraíba, no mesmo prazo de lançamentos contábeis e ordens quinze dias, nos termos dos arts. 157 bancárias (OBs) desses pagamentos e 187 do Regimento Interno/TCU, de 21/5/2014 até a data da resposta que apresente a este Tribunal infor- a esta diligência; mações atualizadas sobre os dois fa- tos abaixo descritos: 69.6. encaminhar à Prefeitura Uni- versitária da Universidade Federal 69.5.1. a licitação sub examine, escla- da Paraíba e à MEG Empresa de recendo, em especial, se o processo Serviços Gerais Ltda. - EPP cópias do de licitação do Pregão Eletrônico acórdão ou despacho que vier a ser 13/2014 UFPB atende ao fato de proferido, bem como da representa- que, na adjudicação dela decorren- ção que originou os presentes autos te, foi considerado que, em licitação e da instrução produzida pela unida- para registro de preços, a adoção de de técnica, como subsídios para as adjudicação por menor preço global suas respostas; por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, tem que de- 4. Além das diligências e oitivas for- monstrar as razões pelas quais tal muladas pela Secex-PE, o Exmo. critério, conjuntamente com os que Ministro-Relator, para o que interes- presidiram a formação dos grupos, sa para a instrução deste processo, foi respeitado e será o que condu-188 | www.negociospublicos.com.br

orientou a unidade técnica no senti- global quando a regra seria a adjudi- Jurisprudência Selecionadado de: cação por itens.a) na instrução em que forem exami- 7. Também, não se encontram nosnadas as manifestações dos respon- documentos acostados pela UFPBsáveis, também encaminhar ao Rela- cópias dos processos administrativostor informações atualizadas acerca que autorizaram as celebrações dosde ações judiciais referentes ao pre- termos aditivos ao contrato UFPB/gão eletrônico 13/2014 da UFPB, a PU 40/2012, em especial, as cópiasexemplo do mandado de segurança dos pareceres jurídicos que enseja-relatado pela representante; ram tais prorrogações e cópias dos processos de pagamentos que estãob) incluir nos presentes autos cópia sendo efetivados desde 21/5/2014 àde todos os anexos que integram Polyserv Serviços Ltda. - EPP.o edital do pregão eletrônico n.13/2014, inclusive o termo de refe- 8. Entende-se necessário fazer pre-rência, valendo-se, se for o caso, da liminarmente o seguinte esclareci-diligência a ser realizada conforme mento. A irregularidade apontada nasubitem 69.5 da instrução; representação dizia respeito à falta de critérios objetivos para desclas-EXAME sificar a licitante que tinha ofertado o menor preço sob o argumento de5. Em relação às orientações comple- inexequibilidade.mentares do Exmo. Ministro-Relator,tem-se a informar que o termo de 9. Alguns pontos das diligências pro-referência foi incluído, iniciando-se movidas visavam a esclarecer ques-na página 3 da peça 45 e terminan- tões que não tinham relação comdo na página 4 da peça 50. É possível esse ponto fulcral da representa-consultá-lo, ainda, na peça 82, arqui- ção, destacando que a preocupaçãovo baixado do sítio comprasnet.gov. quanto à falta de justificativa para abr não adoção da adjudicação por itens poderia significar prejuízo a uma6. Quanto às diligências formuladas, maior competitividade da licitação.tem-se a informar que a Prefeiturada Cidade Universitária encaminhou 10. A atual análise não pode avançarcópia do processo 23074.044791/13- na questão relacionada à suposta82 que visa à aquisição de serviços falta de cobertura contratual paraterceirizados e continuados de lim- realização dos serviços decorrentespeza, asseio e conservação predial do contrato UFPB/PU 40/2012, por-para atender as necessidades dos quanto a resposta à diligência res-Campi II e III da UFPB (peças 24 a 79), pectiva está incompleta.mas não se vê nesses autos as razõesda opção pela adjudicação por preço 11. Considerando a necessidade premente de se resolver a questão www.negociospublicos.com.br | 189

Jurisprudência Selecionada relacionada à medida cautelar con- uma compatibilidade entre o investi- cedida, entende-se que as demais mento e o índice de lucratividade, o questões que demandam novas dili- que levou a desclassificar a proposta gências devam ser tratadas em outra da empresa Polyserv e classificar a etapa processual, impondo-se, as- segunda colocada com valor supe- sim, no presente momento, o exame rior em apenas 1%, mas com índice do ponto fulcral da representação de lucratividade bem superior ao relacionado à suposta desarrazoada apresentado pela primeira. desclassificação da representante Polyserv que teria apresentado a 12.4. Reconhece que a decisão de proposta de menor preço. classificar a proposta da segunda colocada irá culminar em um acrés- 12. Em relação a essa questão, os cimo pecuniário de R$ 50.000,00 responsáveis, em resposta à oitiva no decorrer de um ano de contrato, formulada pelo TCU, alegaram sinte- mas que esse fato decorrera da deci- ticamente o seguinte: são de considerar a proposta da pri- meira colocada inexequível. 12.1. Teria sido dada a oportunidade de a empresa Polyserv apresentar as 12.5. Quanto à prorrogação da per- justificativas com relação ao índice manência da Polyserv, em decorrên- de lucratividade, conforme consta cia do Contrato UFPB/040/2012, afir- na fl. 354 do processo licitatório, sen- ma que não lhe restou alternativa, do que os contratos celebrados pela considerando a imprescindibilidade referida empresa com diversas ins- dos serviços prestados, sendo que tituições foram considerados insu- sua interrupção implicaria compro- ficientes para comprovar que a sua meter as atividades vitais da institui- proposta iria conduzir a uma execu- ção. ção satisfatória do contrato que se pretendia celebrar. 13. Instada a se manifestar por meio do ofício 1025/2014-TCU/SECEX-PE 12.2. A análise não teria sido feita (peça 18), a empresa MEG Serviços com base em preços globais e sim Gerais Ltda., ciente da comunicação com base na composição da planilha (peça 80), permaneceu silente. que serviria, também, para ser uti- lizada diante de possíveis realinha- Análise mento de preços. 14. Perscrutando os autos da lici- 12.3. Apesar de não constar no edital tação inseridos nas peças 24 a 79, parâmetros que embasassem uma tem-se que seu conteúdo está assim decisão quanto à inexequibilidade localizado: de uma proposta frente a um índice de lucratividade, o entendimento Documento Numeração do proces- do pregoeiro foi de que não existiria so em papel (fls.) Numeração referi- da no processo eletrônico190 | www.negociospublicos.com.br

Minuta do termo de referência 2- 62 Proposta Polyserv 290-355 peça 55, Jurisprudência Selecionadapeça 24, p. 7, até a peça 31, p.4 p. 6, até a peça 62, p. 9Portaria SLTI 14/2013 63-65 peça 31, Apresentação dos contratos firma-pp. 5-7 dos com a Adm. Pública (Polyserv) 358-425 peça 63, p. 2 (peça 73, pp.Convenção Coletiva de Trabalho 66- 1-9) até a peça 69, p. 695 peça 31, p. 8, até a peça 35, p.1 Proposta empresa MEG 426-496Despacho requerendo a elaboração peça 69, p. 7, até a peça 79, p.4do termo de referência 96 peça 35,p.2 Solicitação da empresa MEG para apresentação de contrarrazão de re-Despacho solicitando a abertura de curso 497 peça 79, p. 5licitação 97 peça 35, p. 3 15. Analisando item a item as alega-Memo UFPB/PU/CL 11/2014, 18 ções apresentadas tem-se que:de março (alerta quanto ao fimda vigência do Contrato UFPB/PU 15.1. A referência à fl. 354 dos autos,040/2012) 100 peça 35, p. 6 que corresponde à peça 62, p. 7 do processo eletrônico, onde, supos-Polyserv comunica falta de inte- tamente, constaria a oportunidaderesse na renovação do contrato de contestação da representante,40/2012(19 de março de 2014) 102 contém, na verdade, a memória depeça 35, p. 8 cálculo apresentada pela Polyserv.Memo UFPB/PU/CL 089/2013 (7 de 15.2. Os argumentos de que a des-maio de 2014) - solicita a autorização classificação da proposta teria se ba-para abertura de processo licitatório seado na composição da planilha e104-106 peça 36, pp. 1-3 de que não haveria compatibilidade entre o investimento e o índice de lu-Autorização do prefeito da Cidade cratividade não fazem sentido, por-Universitária para lançamento do quanto não foram previstos no editalprocesso licitatório 107 peça 36, p. 4 quaisquer critérios relacionados a es- ses parâmetros de julgamento.Pesquisa de preços (3 propostas)109-152 peça 36, p. 6, até a peça 41, 15.3. No edital não se encontra, se-p. 4 quer, qualquer menção ao termo índice de lucratividade. A propósito,Minuta do edital e anexos 157-267 essa ausência de critérios é reconhe-peça 41, p. 9 (peça 72, pp. 1-9) até a cida nas próprias alegações apresen-peça 53, p. 2 tadas. Ademais, a relação entre índi- ce de lucratividade e investimentoCheck-list do pregão 268 peça 53, p. diz respeito ao âmbito privado, pre-3 ocupação eminentemente empre-Parecer Jurídico 272-289 peça 53, p.7, até a peça 55, p. 5 www.negociospublicos.com.br | 191

Jurisprudência Selecionada sarial, não cabe à administração ter uma proposta frente a um índice de ingerência nessas questões. lucratividade, critério aplicado para a desclassificação da concorrente que 15.4. Quanto à alegação de que os ofertou o menor preço. critérios de lucratividade teriam como base os preços unitários e 17. Vê-se, assim, que os princípios não os preços globais pelos seus im- de vinculação ao edital e do julga- pactos em eventual realinhamento mento objetivo das propostas foram de preços, isso também não foi de- flagrantemente negligenciados pela monstrado. Prefeitura da Cidade Universitária - UFPB no pregão 13/2014. 15.5. Não basta simplesmente afir- mar, seria necessário demonstrar 18. Ainda que o edital apresente uma como e qual impacto recairia em possível eiva em relação ao fato de um eventual reajustamento que, não estar prevista a adjudicação por ademais, não poderia ser inferior ao itens, entende-se que tal falha não período de um ano, prazo inicial da tenha comprometido nem a com- vigência do contrato. Assim, ainda petitividade nem a economicidade que se viesse a demonstrar impacto obtida no certame, de sorte que se de alguma significância no valor do mostra plausível a proposta de a ad- contrato, o que nos parece impro- ministração aproveitar todos os atos vável, esse realinhamento poderia imediatamente anteriores à desclas- ser recusado quando da renovação, sificação da empresa, o que significa permitindo-se realizar um novo pro- que deve anular os atos posteriores cesso licitatório. a essa medida. 15.6. Outrossim, a mera alegação de 19. Propõe-se, assim, que se deter- que os contratos apresentados se- mine a anulação dos atos concernen- riam insuficientes para demonstrar a tes à desclassificação da empresa capacidade de execução da licitante Polyserv, bem como dos atos subse- quanto ao objeto em licitação não quentes, facultando-lhe a retomada demonstram nem a incapacidade do processo licitatório ao momento da empresa de realizar os serviços imediatamente anterior à referida muito menos a inexequibilidade dos desclassificação. preços por ela ofertados. 20. Em face das considerações conti- 16. Em suma, pode-se afirmar que o das nos parágrafos anteriores, torna- teor da defesa apresentada revela-se se despiciendo reiterar a diligência insuficiente para afastar as irregula- relacionada ao fato de não ter ob- ridades. Ao contrário, reconhece ex- servado a UFPB a regra de adjudicar plicitamente que não havia no edital o objeto por itens e não pelo preço parâmetros que embasassem uma global. Oportuno se faria apenas decisão quanto à inexequibilidade de alerta à entidade para que observe192 | www.negociospublicos.com.br

em seus editais a regra que favoreça tação. Os elementos trazidos, pelo Jurisprudência Selecionadauma maior competividade e poten- contrário, reforçam a convicção decialmente, uma maior economicida- que não foram observados pela Pre-de, que é a regra da adjudicação por feitura da Cidade Universitária daitens. UFPB os princípios de vinculação ao edital e do julgamento objetivos das21. Em relação às possíveis decisões propostas.já prolatadas na esfera judicial, deposse do número do processo de 24. Consoante jurisprudência assen-mandado de segurança informado tada pelo TCU, a desclassificação depelo representante (peça 89), efe- proposta por inexequibilidade devetuou-se pesquisa no sítio da Justiça ocorrer a partir de critérios previa-Federal da Paraíba, obtendo-se a mente estabelecidos e estar devida-notícia de que o processo ou é ine- mente motivada no processo (Acór-xistente ou tramita em segredo de dão 1092/2013-Plenário, Acórdãojustiça (peça 90). Essa informação é 2528/2012-Plenário).corroborada pelo fato de nesta data,7/10/2014, ter-se efetuado, também 25. Os critérios de inexequibilidadepesquisa no mesmo sítio com o CNPJ não se encontravam presentes noda parte, não se verificando na lista edital, a permitir que se fosse con-de processos nenhum que tenha a siderada desclassificada a propostanumeração do presente ano (peça com lucratividade de 0,1% em detri-91). mento de se considerar exequível a proposta que continha previsão de22. Quanto à possível falta de cober- lucro de 1%.tura contratual para as prorrogaçõesdos serviços constantes do contrato 26. Outrossim, as razões da decisãoUFPB/PU 40/2012, a resposta à dili- se mostraram genéricas sem relaçãogência não se mostra suficiente para direta com os questionamentos es-esclarecer a questão pelo que mos- pecificamente reclamados, também,tra oportuna a sua reiteração, por- em sede de recurso administrativoquanto não cuidou a UFPB de res- pela empresa licitante.ponder adequadamente à diligência,trazendo aos autos as cópias dos 27. De toda sorte, a condução dodocumentos que comprovassem a processo licitatório até o momentolegalidade da realização dos aditivos imediatamente anterior à desclas-do ponto de vista material e formal. sificação da empresa Polyserv não apresenta mácula que justifiqueCONCLUSÃO a anulação do processo como um todo, cabendo determinar à enti-23. As alegações apresentadas na dade jurisdicionada a anulação dosresposta à oitiva não elidem as irre- atos concernentes à desclassificaçãogularidades apontadas na represen- da empresa Polyserv, bem como dos www.negociospublicos.com.br | 193

Jurisprudência Selecionada atos subsequentes, facultando-lhe a 30. Diante do exposto, submetem- retomada do processo licitatório ao se os autos à consideração superior, momento imediatamente anterior à propondo-se: referida desclassificação. 30.1. Considerar procedente a repre- 28. Mantendo-se coerência com sentação; essa proposta de anulação de par- te dos atos do pregão, despiciendo 30.2. Com base no art. 71, IX, da se torna a reiteração da diligência Constituição Federal, c/c o art. 45 da relacionada ao fato de não ter a en- Lei n.º 8.443/92, determinar à Prefei- tidade optado pela adjudicação por tura da Cidade Universitária da Uni- itens em favor da adjudicação global, versidade Federal da Paraíba adote, cabendo apenas o alerta de fazê-lo no prazo de 10 (dez) dias a contar da em licitações futuras ou ainda de ciência, quanto ao Pregão Eletrônico apresentar justificativas quando se 13/2014, as providências necessá- utilizar da opção menos usual. rias à anulação do ato concernente à desclassificação da empresa Poly- 29. Por fim, propõe-se a reiteração serv Serviços Ltda, bem como dos à entidade para que informe se for- atos subsequentes, encaminhando malizou adequadamente os termos ao Tribunal, no mesmo prazo, docu- aditivos relacionados à prorroga- mentação que comprove o cumpri- ção do contrato UFPB/PU 40/2012, mento desta determinação; apresentando cópias dos processos administrativos que autorizaram as 30.3. Revogar a medida cautelar an- celebrações desses termos aditivos, teriormente concedida e autorizar o contendo, em especial, cópias dos prosseguimento do certame licitató- pareceres jurídicos que ensejaram rio a partir da etapa imediatamente tais prorrogações, bem como có- anterior à desclassificação da em- pias dos processos de pagamentos presa Polyserv Serviços Ltda., após que estão sendo efetivados desde cumprimento da medida explicitada 21/5/2014 à Polyserv Serviços Ltda. - na determinação contida no subitem EPP, para os quais não há evidências anterior; nos autos de termo aditivo assinado, acompanhados dos respectivos ter- 30.4. Dar ciência à mesma entidade mos de aprovações, lançamentos de que não foi observada no referido contábeis e ordens bancárias (OBs) pregão a regra da adjudicação por desses pagamentos de 21/5/2014 itens, em confronto com a jurispru- até a data da resposta à diligência a dência do TCU (Súmula 247), o que ser reiterada. deve ser considerado em futuras li- citações; PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 30.5. Diligenciar junto à Prefeitura Universitária da Universidade Fede- ral da Paraíba, no prazo de quinze194 | www.negociospublicos.com.br

dias, nos termos dos arts. 157 e 187 II, da Lei 8.666/1993, e à luz do Acór- Jurisprudência Selecionadado Regimento Interno/TCU, para dão 2.186/2013-TCU-2ª Câmara.que informe se formalizou adequa-damente os termos aditivos relacio- 4. É o relatórionados à prorrogação do contratoUFPB/PU 40/2012, apresentando Voto:cópias dos processos administrati-vos que autorizaram as celebrações VOTOdesses termos aditivos, contendo,em especial, cópias dos pareceres Cuidam os autos de representaçãojurídicos que ensejaram tais prorro- formulada pela empresa Polyservgações, bem como cópias dos pro- Serviços Ltda., com pedido de medi-cessos de pagamentos que estão da cautelar, em virtude de possíveissendo efetivados desde 21/5/2014 irregularidades no pregão eletrônicoà Polyserv Serviços Ltda. - EPP, para SRP 13/2014, a cargo da Universida-os quais não há evidências nos autos de Federal da Paraíba (UFPB), cujode termo aditivo assinado, acompa- objeto destina-se à contratação denhados dos respectivos termos de serviços terceirizados e continuadosaprovações, lançamentos contábeis de limpeza, asseio e conservaçãoe ordens bancárias (OBs) desses pa- predial para atender as necessidadesgamentos de 21/5/2014 até a data dos campi II e III (Areia e Bananeiras)da resposta à diligência.\" da UFPB. O objeto licitado compõe- se de quatro itens, áreas interna e2. O encaminhamento obteve a anu- externa de cada campus, reunidosência das chefias da unidade técnica em um único grupo.(peças 93-94). 2. A representante insurge-se contra3. Após o término da etapa de ins- a desclassificação da sua propostatrução, a Meg Empresa de Serviços por suposta inexequibilidade de pre-Gerais Ltda. compareceu aos autos ços, com base apenas na informaçãopara apresentar sua resposta à oitiva de que a sua margem de lucro seria(peça 95). Em suma, a empresa alega de 0,1% (parte integrante da propos-que a representante não apresen- ta). Eis a justificativa do pregoeiro datou prova de que os preços por ela Universidade:propostos eram coerentes com osde mercado e que os coeficientes de \"A licitante não reúne em sua docu-produtividade são compatíveis com mentação informações concretasa execução do objeto do contrato. que proporcionem segurança para aSendo assim, seria válida a presun- contratação dos seus serviços, umação relativa de inexequibilidade de vez que declarou em sua composi-preços, nos termos do art. 48, inciso ção de preços uma margem de lucro irrisória, de 0,1%, conduzindo a sua inexequibilidade\" (peça 1, p. 27, 32, 37 e 42). www.negociospublicos.com.br | 195

Jurisprudência Selecionada 3. Com intuito de demonstrar a falha tes, seguros e quaisquer outros que no julgamento do certame e ofensa incidam ou venham a incidir sobre o ao interesse público, alega que ofer- objeto licitado de acordo com a IN tou o menor preço global, no valor 06 de 23 de dezembro de 2013, ane- anual de R$ 4.377.840,00, enquanto xo I ao VIII quando for o caso.\" (peça a licitante que acabou por sagrar-se 3, p. 9) vencedora, Meg Empresa de Servi- ços Gerais Ltda., apresentou propos- 6. Dessa forma, conclui que o prego- ta no valor de R$ 4.428.429,12. Logo, eiro teria descumprido tanto o item a diferença entre os preços das pro- 6.1.5 do edital, quanto a redação postas seria de R$ 50.589,12. atual do art. 29-A, §3º, da IN-SLTI/ MPOG 2/2008, que estabelece ser 4. Aduz, ainda, que a planilha de \"vedado ao órgão ou entidade con- custo unitário apresentada pela em- tratante fazer ingerências na forma- presa estaria de acordo com a atual ção de preços privados por meio da convenção coletiva de trabalho do proibição de inserção de custos ou sindicato da categoria. Outrossim, a exigência de custos mínimos que composição de encargos previdenci- não estejam diretamente relaciona- ários e trabalhistas de 84,97%, bem dos à exequibilidade dos serviços e como os tributos previstos, segui- materiais ou decorram de encargos riam enquadramento considerado legais\". adequado pela empresa Polyserv. Por fim, destaca que todas as obriga- 7. Em sua instrução inicial (peça 13), ções necessárias ao fiel cumprimen- o Núcleo de Controle Externo de to do contrato foram consideradas Aquisições Logísticas da Secex-PE ali- em sua proposta de preços, entre as nhou-se, em essência, aos argumen- quais despesas com materiais, farda- tos da representante, razão pela qual mentos, vale alimentação e seguro propôs a adoção de medida cautelar de vida. para suspender o processo licitatório referente ao pregão eletrônico SRP 5. Nesse aspecto, argumenta que 13/2014 da UFPB, bem como a rea- sua proposta estaria em plena con- lização de oitivas da Universidade e sonância com o item 6.1.5 do edital da empresa Meg. do certame, que assim dispõe: 8. Além do exame dos pontos rela- \"6.1.5. Nos preços propostos e nos cionados diretamente com o escopo lances que oferecer, já deverão estar da representação, a unidade técnica incluídos todos os custos necessários ainda propôs a realização de diligên- para o fornecimento do objeto da cias à UFPB para apuração dos se- licitação, bem como todos os impos- guintes fatos: tos, encargos trabalhistas, previden- ciários, fiscais, comerciais, taxas, fre- 8.1. obter esclarecimentos acerca dos motivos que levaram à adjudica-196 | www.negociospublicos.com.br

ção do objeto em grupo em vez de trar a exequibilidade da sua propos- Jurisprudência Selecionadapromover a adjudicação para cada ta.\"um dos quatro itens que compõemo objeto, conforme seria preconiza- 24. Adicionalmente, como bem assi-do, em regra, pela jurisprudência do nalado pela Secex-PE ao relembrar oTribunal; entendimento do Jurista Marçal Jus- ten Filho acerca da inexequibilidade,8.2. apurar a informação trazida aos \"a questão fundamental não resideautos pela própria representante de no valor da proposta, por mais ínfi-que estaria prestando serviços de mo que o seja- o problema é a im-limpeza e conservação nas unidades possibilidade de o licitante executarda UFPB sem o amparo de cobertura aquilo que ofertou\". Contudo, as in-contratual. formações presentes nos autos não indicam ter sido esse o objetivo per-9. Mediante despacho (peça 16), re- seguido pelo gestor ao desclassificarputei adequada, em juízo de cogni- uma das propostas a partir somenteção sumária, a análise empreendida de uma informação referente à mar-pela unidade técnica. Veja-se: gem de lucro da licitante.\"22. Assim sendo, em vista dos ele- 25. Portanto, a princípio, conclui-sementos constantes dos autos, consi- que o pregoeiro não avaliou em ne-dero caracterizada tanto a existência nhum momento a capacidade dedo fumus boni iuris como do pericu- execução da licitante. Em sentidolum in mora, conforme a seguir co- oposto, de modo aparentementementado. contraditório, o gestor considerou exequível a proposta da segunda co-23. A simples informação de que a locada, cujo valor global era apenasmargem de lucro da licitante seria 1% superior ao da proposta conside-de 0,1% não é suficiente para que rada inexequível (50.589/4.377.840).uma proposta seja sumariamenteconsiderada inexequível. Foi o que 26. Cabe destacar que a desclassifi-ocorreu no caso concreto e contraria cação injustificada da primeira co-frontalmente a jurisprudência pacifi- locada implicaria contratação maiscada no âmbito desta Corte de Con- cara para a UFPB de cerca de R$ 50tas, por meio da Súmula n. 262, que mil ao ano. Considerando que esteassim estabelece: tipo de contrato pode ser prorroga- do por até cinco anos, a economia\"O critério definido no art. 48, inci- que deixaria de ser obtida poderiaso II, §1º, alíneas \"a\" e \"b\", da Lei nº chegar à casa dos R$ 250 mil. Fora8.666/93 conduz a uma presunção o aspecto da economicidade, outrosrelativa de inexequibilidade de pre- fatores relevantes também podemços, devendo a Administração dar àlicitante a oportunidade de demons- www.negociospublicos.com.br | 197

Jurisprudência Selecionada ter sido violados, a exemplo da que- 13. Os precedentes jurisprudenciais bra de isonomia entre as licitantes. mencionados pela Secex-PE reve- lam que não cabe ao pregoeiro ou à 27. Por sua vez, no que toca ao exa- comissão de licitação declarar sub- me do perigo na demora de uma de- jetivamente a inexequibilidade da cisão do Tribunal, as informações de proposta de licitante, mas facultar que a UFPB decidiu adjudicar o obje- aos participantes do certame a pos- to da licitação à empresa MEG, mes- sibilidade de comprovarem a exequi- mo ciente da existência do presente bilidade das suas propostas. processo, embora não caracterize ir- regularidade, dá fortes sinais de que 14. Daí a Súmula-TCU 262, a qual es- a assinatura do contrato pode ocor- tipula que \"o critério definido no art. rer a qualquer momento, o que jus- 48, inciso II, §1º, alíneas \"a\" e \"b\", da tificaria a adoção da cautelar sem a Lei nº 8.666/93 conduz a uma pre- oitiva prévia das partes.\" sunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração 10. Destarte, concedi medida caute- dar à licitante a oportunidade de lar, referendada pelo Plenário desta demonstrar a exequibilidade da sua Corte na sessão de 3/9/2014 (peça proposta\". 17), para determinar à UFPB a sus- pensão do processo licitatório em 15. Na mesma linha, outras delibe- comento, ou qualquer ato decorren- rações desta Corte indicam que \"a te do pregão sob exame, até que o desclassificação de proposta por ine- Tribunal decida sobre a matéria. xequibilidade deve ser objetivamen- te demonstrada, a partir de critérios 11. Realizadas as devidas comunica- previamente publicados\". Nessa con- ções processuais, a Secex-PE emitiu formidade, a unidade técnica indicou nova instrução (peça 92). Quanto aos o Acórdão 2.528/2012, reforçado pontos que foram objeto das oitivas, pelo recente 1.092/2013, ambos do concordo, na essência, com as con- Plenário. clusões coligidas pela unidade técni- ca, incorporando às minhas razões 16. Em adição, cito o Acórdão de decidir, desde já, o exame levado 325/2007-TCU-Plenário, que tratou a efeito e retratado no relatório, re- de primeiro estudo desta Corte com forçando as considerações que julgo o objetivo de propor critérios de pertinentes. aceitabilidade para custos indiretos, tributos e lucro. Embora o processo 12. As respostas da UFPB (peça 24, p. tenha se referido a obras, os precei- 1-4) e da empresa Meg (peça 95) não tos ali contidos podem perfeitamen- logram êxito em justificar o critério te ser utilizados para a contratação adotado para desclassificar a pro- de serviços continuados sob exame. posta da empresa Polyserv. Sobre a questão da margem de lu-198 | www.negociospublicos.com.br