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Doutrina CIDADANIA E DIREITO ADMINISTRATIVO PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA POPULAR Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Advogado, mestre em direito público, professor de direito administrativo, escritor, consul- tor, conferencista e palestrante. Desenvolveu uma longa e sólida carreira no serviço públi- co ocupando vários cargos, dos quais se destacam: Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Membro do Conselho Interministerial de Desburocratização, Procurador e Procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Advogado e Administrador Postal da ECT e, ainda, consultor cadastrado no Banco Mundial. Publica periodicamente vários trabalhos principalmente na seara do direito administrati- vo, com destaque para uma abundante produção de artigos científicos nas principais publi- cações jurídicas brasileiras: revistas O Pregoeiro, Fórum de Contratação e Gestão Pública, Fórum Administrativo, Capital Público, Boletim de Direito Administrativo NDJ e caderno Direito & Justiça do Correio Braziliense. Colabora como conselheiro editorial na Editora Fórum. Autor dos seguintes livros: “Tribunais de Contas do Brasil, jurisdição e competência”, “Vade-mécum de Licitações e Contratos Administrativos”, “Tomada de Contas Especial - 4ª ed. 2009”, “Sistema de Registro de Preços e Pregão”, “Lei nº 8.666/93 (Versão bolso) - Orga- nização de texto e índice de assuntos”, “Lei de Responsabilidade Fiscal (Versão bolso) - or- ganização de texto e índice de assuntos”, “Contratação Direta sem Licitação”, “Responsabi- lidade Fiscal - Questões Práticas”, “Lixo: limpeza pública urbana sobre o enfoque do Direito Administrativo” e “Responsabilidade Fiscal” (este em coautoria). Se essa rua, Se essa rua fosse minha Eu mandava Eu mandava ladrilhar... 1Nada impressiona mais o estudante de Direito do que tornar eficaz os princípios jurídicosde um ramo em prol da sociedade; todos os seres humanos carregam em si a semente queanseia o solo fértil para o ideário nobre de construir uma solidariedade social.1 Cantiga popular. www.negociospublicos.com.br | 249

Doutrina Seguindo o modelo escolhido pelos legítimos representantes da pátria, a nação brasileira decidiu construir um país com regime republicano, capitalista e liberal. Tais pressupostos devem afastar o anseio do assistencialismo, travestido de quaisquer formas socialistas para solucionar questões que podem e devem decorrer de atitudes cidadãs. Repetindo John Kenedy: “Não pergunte o que seu país pode fazer por você. Pergunte o que você pode fazer por seu país”. 1. QUADRAS, RUAS, CALÇADAS Uma das mais importantes percepções da cidadania começa na soleira que separa a casa da rua, o quintal da calçada. É pelo comportamento público que o cidadão externa o compromisso com a comunidade. Aprendi desde cedo, na minha infância, com meu pai, que não devemos apenas manter a calçada limpa, mas também a rua, pelo menos em frente de nossa casa. Várias vezes saímos juntos para tapar buracos e varrer a rua. O poder público, com recursos limitados para atender aos ilimitados desejos da sociedade, não pode ser responsabilizado por todas as mazelas que afetam a fruição dos direitos da cidadania. Ir e vir – e, especialmente, estar – não se exteriorizam no plano físico sem caçadas, ruas, quadras. Nesse cenário, se a Administração Pública não faz, que ao menos atue no seu verdadeiro papel de definir marcos regulatórios para o convívio social ordeiro e pacífico. 2. MARCO REGULATÓRIO Posta a questão, cabe analisar a competência para definir marcos regulatórios que permitam que a sociedade – e, mais precisamente, a comunidade – se organize para fruir benefícios que decidam em favor de si mesma. Aqui está o equilíbrio entre limitar direitos de alguns para benefícios de muitos. Equilíbrio e parcimônia são atributos específicos da ciência que busca a paz social pela ordem: o Direito. O ramo que define marco regulatório na área de serviços públicos é o Direito Administrativo. Em um país que se autodefine democrático, essa limitação somente pode provir do povo, na vontade cristalizada pelos seus legítimos representantes, eleitos em sufrágio universal: o parlamento. A forma para limitar direitos há de ser a lei. Definida e promulgada a lei, o regulamento, por meio de Decreto, pode ser o melhor e mais eficaz meio para assegurar o detalhamento de “como” operacionalizar e tornar eficaz o comando legal. 3. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA POPULAR – 4P Com frequência, o jurista é demandado para analisar e apresentar meios para definição de marcos regulatórios que assegurem instrumentos para 250 | www.negociospublicos.com.br

organizar a cidade, aumentar a participação popular, tendo por limitação o Doutrinacomprometimento de recursos e as imposições da responsabilidade fiscal.A sensação de pertencimento do indivíduo pagador de impostos àcomunidade deve restaurar, no cidadão, a sensação de poder sobre o destinoda sua própria comunidade.Essas percepções, de pertencimento e de poder, são freios ativos paraqualquer pretensão de formar comunidades de protestos de rua, embaladaspor redes sociais. Esses freios seduzem, com muito mais vigor, o cidadãoresponsável, especialmente porque episódios recentes demonstraramque, ao protestar, longe de externar a cidadania, o cidadão foi engolido porideologias violentas e absolutamente irresponsáveis diante dos resultadosvivenciados – como no caso da morte de jornalista que cobria manifestação,fato que pesou na consciência coletiva.A ideia de fomentar parcerias público-privadas que aproveitassem arranjoslocais, socialmente organizados, certamente originou-se da Lei nº 11.079,e 30 de dezembro de 2004, que instituiu, no país, o regime da parceriapúblico-privada – PPP. Essa nomenclatura traduz com muita propriedadea conjugação de capital e esforços. Mais: já se inseriu no país como umamodelagem que reparte os riscos entre público e privado.A adjetivação “popular” serve de qualificador por duas virtudes: temperao elemento mínimo de valor, pois, embora seja consabido que a PPP temvalor mínimo de cinco milhões de reais, a PPPP, ou 4P, não tem valor mínimo– a comunidade pode se reunir para fazer algumas calçadas, por exemplo;também é “popular” porque há de originar da comunidade, populis, povo,pessoas ligadas pelo vínculo acidental e meramente geográfico. Aqueles que,pelo solo, se irmanaram, tal como se dá na pátria, a família amplificada. Poroutro lado, a subsunção lógica, na hierarquia vertical das leis, não pode serolvidada. Pode-se destacar que a Constituição Federal: a) assegura à comunidade participação em vários serviços, como a saúde, educação, entre outros; b) instituiu como competência da União definir diretrizes para o desenvolvimento urbano;1 c) permitiu aos estados, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum;2 d) definiu que o município deve promover: – adequado ordenamento territorial urbano, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo;1 art. 21, inc. XX.2 art. 25, §3º. www.negociospublicos.com.br | 251

Doutrina – política de desenvolvimento urbano, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Alguns desses marcos regulatórios já estão presentes no Estatuto Jurídico da Cidade, Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. A lei local que se harmonizar com a Constituição Federal, nos comandos aqui referidos, colhidos ao correr da pena, do Estatuto da Cidade, pode se notabilizar para fomentar parcerias, como arranjos de cidadania local, em prol da sociedade. Desse modo, diferentemente da competência para legislar sobre licitação, que é exclusiva da União – e a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estendeu competência para adaptar as suas normas para estados e municípios –, o tema direito urbano é da competência legislativa estadual e municipal. Embora peculiar ao município, o estado também detém tal competência, pois pode organizar municípios e regiões para promover o desenvolvimento urbano. 4. SUGESTÃO DE NORMA Segue uma modesta sugestão de norma sobre a ideia de PPPP ou 4P. Lei nº Instituiu a parceria público-privada popular – PPPP, no âmbito da competência prevista nos artigos 182 e 183 da Constituição federal e art. da Lei Orgânica do Município e Lei federal no 10.257, de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade. Art. 1º. Os moradores de uma quadra ou conjunto poderão requerer à Administração Pública, no órgão ao final indicado, a autorização para parceria público-privada popular – PPPP. Parágrafo único. Na aplicação desta Lei, a expressão “comunidade” equivale a moradores de uma quadra ou conjunto, ou quadras e conjuntos determinados. Dos objetivos da PPPP Art. 2º. O requerimento para autorização de PPPP terá por objetivo: I – a gestão orçamentária participativa: a) justiça tributária sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU; b) redução de investimentos com a contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros; II – a criação de condições para que o poder público contribua com as comunidades requerentes, pelo incentivo: a) à criação de planos de desenvolvimento econômico e social locais; b) à constituição de servidão administrativa; c) ao estabelecimento de limitações administrativas; 252 | www.negociospublicos.com.br

III – criação de canais de comunicação locais para obtenção de informações Doutrinasobre a necessidade de: a) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; b) instituição de unidades de conservação ambiental; c) instituição de zonas especiais de interesse social; d) concessão de direito real de uso sobre imóveis públicos; e) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; f) usucapião especial de imóvel urbano;IV – constituição de operações urbanas consorciadas;V – a criação de transporte público específico comunitário, com autorização dopoder público e concessão da própria comunidade, com sua responsabilidadepela manutenção e operação e fixação de tarifa.Do uso de espaços urbanos comunitários públicos e privadosArt. 3º. No requerimento, os moradores da quadra ou conjunto poderãotratar de:I – construção, reforma e manutenção de calçadas para pedestres e acesso eestacionamento para veículos;II – destinação e coleta de lixo da quadra;III – melhoria da estética urbana, com pinturas, artes e sinalizações;IV – forma de cercamento de terrenos e área verde;V – concessão de direito real de uso coletivo ou autorização de uso precáriode áreas públicas ou terrenos vazios, inclusive com cercamento provisórioe identificação de acesso, por questões de segurança comunitária, com afinalidade de: a) proporcionar melhoria da qualidade de vida; b) atividades de laser e esportiva; c) integração comunitária; d) central de operação de sistema de monitoramento de circuito fechado de televisão – CFTV, com respeito à privacidade de imagem dos que circulem pelas áreas públicas; e) instalação de posto de vigilância ostensiva, gerida, compartilhada ou autorizada junto à Polícia Militar.§1º O calçamento para pedestres deverá ser feito de modo a:I – garantir adequadas dimensões de conforto para os pedestres, trânsito debicicletas e cadeiras de rodas;II – ter padrão por rua, com atendimento às condições de acessibilidade paraveículos, cadeiras de rodas e outros meios de locomoção;III – melhorar a estética urbana;IV – garantir facilidade e economia à construção, manutenção e operação. www.negociospublicos.com.br | 253

Doutrina §2º O acesso e estacionamento de veículos da comunidade privada ou de usuários dos serviços da comunidade poderá ser atendido pela: I – destinação de área pública para essa finalidade específica, autorizada pelo poder público; II – construção de estacionamento privativo em área de uso comum privado, pela própria comunidade; III – instalação de equipamentos urbanos específicos que facilitem o acesso e estacionamento nas áreas públicas; IV – restrição de acesso e estacionamento a veículos – área pedonal; V – imposição de pagamento do estacionamento em área pública a veículos que não pertençam à comunidade. §3º A destinação e coleta de lixo da quadra deverá: I – atender às exigências do poder público; II – contribuir para a limpeza pública urbana; III – incentivar a reciclagem de lixo; IV – sempre que possível: a) contribuir para a redução dos pontos de coleta; b) incentivar os proprietários de animais domésticos à coleta dos resíduos orgânicos dos respectivos animais. §4º A melhoria da estética urbana com aplicação de cores, pinturas, revestimentos, artes deverá respeitar o padrão urbanísticos da cidade. §5º A forma de cercamento de terrenos e área verde de uso dos moradores e da comunidade deverá considerar a estética urbana referida no parágrafo anterior. Art. 4º. O poder público, em contrapartida à redução dos encargos públicos, poderá conceder o direito real de uso coletivo ou autorizar o uso precário de áreas públicas, inclusive com cercamento provisório e identificação de acesso, por questões de segurança comunitária, com a finalidade de proporcionar: a) melhoria da qualidade de vida; b) atividades de lazer e esportiva; c) integração comunitária; d) central de operação de sistema de monitoramento de circuito fechado de televisão – CFTV, com respeito à privacidade de imagem dos que circulem pelas áreas públicas; e) instalação de posto de vigilância ostensiva, gerida, compartilhada ou autorizada junto à Polícia Militar. §1º O cercamento de área pública somente é permitido em terrenos lindeiros aos imóveis privados da mesma quadra e para os integrantes desta, sem prejuízo de permissão de livre acesso a qualquer pessoa. §2º A instalação e operação de sistema de CFTV para segurança de moradores é permitida desde que: 254 | www.negociospublicos.com.br

I – a empresa e o respectivo responsável técnico se credenciem nos órgãos Doutrinade segurança pública, com identificação civil e profissional, comprovação deausência de antecedentes criminais, na forma da legislação respectiva;II – as imagens de monitoramento somente sejam acessíveis em caso defundada suspeita de violação à segurança e sempre restrita a parcelasselecionadas por agentes de segurança;III – periodicamente as imagens sejam eliminadas, conforme critérios técnicosespecíficos;IV – fique expressamente vedada a transferência a terceiros, a qualquer títuloe para qualquer outra finalidade.§3º É permitido ao Comando da Polícia Militar, em coordenação coma comunidade e a requerimento desta, servir-se de área pública e nelainstalar unidade móvel, ou ainda compartilhar com os moradores instalaçãoconstruída e operada pela comunidade.§4º O Comando da Polícia Militar poderá autorizar que empresas de vigilânciaoperem, em caráter provisório, unidade construída pela comunidade, comoponto de apoio e reforço à vigilância das unidades da Polícia Militar, sendovedada, neste caso, a contratação, pela comunidade, de vigilância armada.Da contrapartida públicaArt. 5º. Em contrapartida aos investimentos necessários para implantaçãodo projeto PPPP, o requerimento poderá solicitar a redução de até 10% (dezpor cento) dos impostos e da contribuição de melhoria, incidentes sobre osimóveis requerentes e limitados ao máximo de 30 anos.Da demonstração do proveito em favor do erário§1º O requerimento que pretender a redução, sempre fundado na justiçatributária, deverá apresentar planilha, demonstrando o proveito econômicoem favor do erário, mesmo que em proporção diversa à redução pretendida.Do controle dos recursos públicos§2º Os instrumentos previstos nesta norma que demandam dispêndio derecursos por parte da Administração Pública devem ser objeto de controlesocial, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades dasociedade civil, sem prejuízo do controle pelos Tribunais de Contas.Da compensação§3º A redução referida neste artigo será compensada, se necessário, peloaumento de outros impostos municipais, visando ao fiel cumprimento da Leide Responsabilidade Fiscal.Da PPPP para fins do art. 2º, inc. IIIArt. 6º. O requerimento de PPPP que tiver por objetivo o disposto no art.2º, inc. III, desta Lei identificará a situação em que o poder público deveráatuar como parceiro público, a motivação de ordem pública para a ação e,conforme o caso, a contrapartida da comunidade ou a forma como serácusteada a pretensão. www.negociospublicos.com.br | 255

Doutrina §1º No caso de tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano, instituição de unidades de conservação ambiental e de zonas especiais de interesse COMO CITAR social, a comunidade poderá indicar empresa pública ou privada que ESTA FONTE: assumirá ou concorrerá com a comunidade para a repartição da despesa. FERNANDES, Jorge §2º Na hipótese do parágrafo anterior, a participação privada poderá receber Ulisses Jacoby. contrapartida, nos limites autorizados pelo poder público, inclusive sob a Cidadania e Direito forma direta ou indireta de receita ou benefícios. Administrativo parceria Público- §3º A concessão de direito real de uso sobre imóveis públicos poderá ocorrer Privada Popular. em proveito da comunidade específica requerente quando esta arcar com o LICICON – Revista ônus da manutenção, operação da área que for contígua à comunidade. de Licitações e Contratos. Instituto §4º Na situação do parágrafo anterior, para a repartição de custos, será Negócios Públicos: permitida a cobrança de ingresso e uso da área por terceiros não integrantes Curitiba, PR, ano da comunidade, cuja arrecadação observará taxas módicas e acessíveis VIII, n.85, p.249- estabelecidas pelo parceiro privado. 257, janeiro 2015. §5º O requerimento para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios de área privada localizada na comunidade observará os preceitos do Estatuto da Cidade. Art. 7º. A constituição de operações urbanas consorciadas poderá ser objeto de PPPP a partir de requerimento e será objeto de estudo técnico específico, podendo, no caso, ser estendida a mais de uma comunidade. Art. 8º. A criação de transporte público específico comunitário será precedida de autorização do poder público, observado o seguinte: I – a comunidade terá preferência na definição de trajetos, horários e linhas de acesso dos seus integrantes a outras localidades; II – é da competência exclusiva da comunidade a concessão de transporte interno na própria comunidade, inclusive com responsabilidade civil; III – caberá à comunidade a responsabilidade pela manutenção e operação e aplicação de identificação visual, inclusive a fixação de tarifa do transporte exclusivo. Do dever de decidir a PPPP Art. 9º. O poder público deverá decidir, no prazo de sessenta dias, os requerimentos apresentados, podendo: I – no mesmo prazo, determinar a juntada de novos documentos, visando melhor instrução do processo; II – decidir pela necessidade de referendo ou plebiscito popular, que ocorrerá no prazo de noventa dias após o prazo referido neste artigo. Parágrafo único. A omissão do poder público na aprovação, após o prazo de 180 dias contados do ingresso do requerimento, implicará a aprovação por decurso de prazo, cabendo ao Tribunal de Contas ou à própria Administração: I – certificar a aprovação, em conformidade com a Lei de Acesso à Informação; II – instaurar processo para apuração de responsabilidade pela omissão. Referendo popular e plebiscito256 | www.negociospublicos.com.br

Art. 10. Em colaboração com a justiça eleitoral, a comunidade poderá decidir Doutrina pela realização de referendo popular ou plebiscito da própria comunidade, situação em que esta e os envolvidos direta e indiretamente na parceria terão legitimidade à participação. §1º É vedado referendo e plebiscito no prazo de três meses antes do período eleitoral. §2º O poder público, em comum acordo com a comunidade envolvida, poderá veicular informações referendo popular e plebiscito, pertinentes a PPPP. §3º O referendo e o plebiscito popular, previstos neste artigo, são complementares e fundamentados no art. 4º, inc. V, alínea “s”, do Estatuto da Cidade, aprovado pela Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001. Da competência para autorização de parceria público-privada popular Art. 11. O poder legislativo constituirá comissão integrada por cinco parlamentares, com formação jurídica e experiência administrativa, com mandato de dois anos, permitida a recondução, para acompanhar os trabalhos de PPPP desenvolvidos pelo poder público. Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.PERFIL, HABILIDADES E ATRIBUIÇÕES DO PREGOEIRO Jamil Manasfi da Cruz Administrador e Consultor Empresarial. Bacharel em Administração Pública pela Facul- dade São Lucas – FSL. Pós-graduado em Metodologia do Ensino Superior, MBA em Gestão Pública e MBA em Licitações e Contratos. Pós-graduando em Gestão Pública Municipal e MBA- Controladoria, Auditoria e Finanças. Pregoeiro e Membro da Comissão de Licitação da Secretaria de Estado de Assuntos Estratégicos do Governo do estado de Rondônia, Pa- lestrante da Evolução Treinamentos, da Premier Treinamentos e do Instituto de Pesquisa de Rondônia -IPRO. Simone Zanotello de Oliveira Advogada, escritora, professora universitária e consultora jurídica na área de licitações e contratos administrativos. Especialista em Direito Administrativo pela PUC-SP e extensão em Administração Pública. Mestra em Direito da Sociedade da Informação pela UniFMU-SP. Diretora Técnico-Administrativa da Secretaria de Administração da Prefeitura de Jundiaí- -SP. Autora das obras: “Redação: reflexão e uso – Ed. Arte & Ciência”, “Recursos administra- tivos – Ed. Negócios Públicos” e “Manual de redação, análise e interpretação de editais de licitação – Ed. Saraiva”. www.negociospublicos.com.br | 257

Doutrina Palavras-chave: Pregoeiro. Função. Perfil. Habilidades. Atribuições. Abstract: This article aims to make a brief bibliographic and legislative study on the profile, the skills and the basic tasks for the performance of the auctioneer function. Regarding these qualities and competences for the auctioneer shall be the object of study crier fi- gure, who to appoint and who can act as auctioneer, auctioneer and profile of skills and tasks of the auctioneer by Law No. 10.520/2002 and by Decree Federal No. 3.555/2000 and nº.5.450/2005. Keywords: Auctioneer. Function. Profile. Skills. Assignments. 1. INTRODUÇÃO Atualmente, muito se fala em transparência, segurança, economicidade, celeridade e praticidade nas aquisições e contratações públicas realizadas pela modalidade pregão, seja ela na forma presencial ou eletrônica. Sabemos que essa modalidade tem gerado uma significativa economia aos cofres públicos desde a sua implementação no cenário nacional. Porém a figura que operacionaliza a referida modalidade é pouco reconhecida e valorizada. Segundo Ronny Charles (2014, p.1), essa figura foi criada para ser um gestor do certame licitatório e também um negociador, competência imaginada em uma lógica gerencial que superou a desconfiança a priori do modelo exacerbadamente burocrático. Além de desempenhar a função de negociador da Administração Pública, o pregoeiro tem como princípios fundamentais no desempenho do seu trabalho a legalidade, a isonomia, a economicidade, o bom senso, a celeridade e a prudência nos certames. Mesmo assumindo essa função da mais alta responsabilidade, a figura do pregoeiro não conta com regulamentação da sua função para orientar o desempenho de suas atividades e garantir amparo e segurança em ocasiões específicas. Como se não bastasse, o pregoeiro ainda acaba desempenhando essa função em conjunto com as demais atribuições do cargo para o qual foi admitido, gerando um acúmulo de atividades. 258 | www.negociospublicos.com.br

2. A FIGURA DO PREGOEIRO Doutrina O pregoeiro é o operador responsável pela condução da fase externa do pregão (presencial ou eletrônico), que vai do momento da publicação do edital até a adjudicação do objeto ao licitante vencedor do certame. Para o professor Ronny Charles (2014, p.1): O Pregoeiro é um agente público diferenciado. Sua atuação convive com a comunicação entre a realidade pública, com suas prerrogativas e normas de controle, e a realidade privada do mercado, com suas nuances próprias de competição e de regulação mercadológica. Essa convivência impõe diversos desafios, mas também permite uma expertise e oxigenação de ideias, incomuns ao serviço público em geral. Segundo Borges (2000, p.546), \"alguns autores ponderam que o pregoeiro concentra responsabilidade e autoridade em demasia, havendo espécie de centralização, que pode ser danosa à Administração Pública\". Verdadeiramente a figura do pregoeiro concentra muitas atribuições que devem ser desempenhadas por servidor público altamente capacitado. Com a sabedoria que lhe é peculiar, Ronny Charles (2014, p.1) arremata que: essa figura (o Pregoeiro) foi criada para ser um gestor do certame licitatório e também um negociador, competência imaginada em uma lógica gerencial que superou a desconfiança a priori do modelo exacerbadamente burocrático. Nessas incumbências, deve respeitar as normas jurídicas que conformam a atividade administrativa e, entre outras coisas, atentar para as finalidades precípuas do procedimento licitatório que coordena: respeitar a isonomia, buscar a proposta mais vantajosa e promover o desenvolvimento nacional sustentável.2.1. QUEM PODE SER DESIGNADO E QUEM PODE ATUAR COMO PREGOEIRO A seleção e a designação do pregoeiro não podem e nem devem ser realizadas de forma aleatória, indicando qualquer servidor disponível para desempenhar a função, fato esse que normalmente ocorre com as equipes de apoio do pregão e as comissões de licitação. De acordo com art. 3º, IV, da Lei nº 10.520/02: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor”. (grifamos e negritamos) Compete à autoridade superior (autoridade competente) designar, “dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio (...)”. Aplicando subsidiariamente o art. 84 da LLC nº 8.666/93 à modalidade pregão, \"Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que www.negociospublicos.com.br | 259

Doutrina exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público\". Aplica-se também o §1º do referido artigo, que \"equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público\". ParaJoelMenezesNiebuhr(2011,p.90)\"olegislador,aoexigirqueopregoeiro seja servidor, quis proibir apenas que terceirizados, que não possuem um vínculo direto com o órgão ou entidade promotora que da licitação, exerçam a função de pregoeiro\". Então, ao excluirmos a possibilidade de terceirizados desempenharem a função de pregoeiro, todos os demais servidores (estatutários, empregados públicos, comissionados e militares) da unidade ou órgão promotor podem ser nomeados como pregoeiros. O dispositivo é reiterado quase que na sua literalidade nos art. 8º, III, d, do Decreto nº. 3.555/2000 e art. 10, do Decreto nº. 5.450/2005. Destaca-se nesse sentido, a preferência para se designar aqueles servidores que pertençam ao órgão ou entidade promotora da licitação, somente buscando o auxílio de terceiros estranhos à Administração em situações excepcionais. Essa é a leitura do Tribunal de Contas da União: Deve ser designada como pregoeiro pessoa pertencente ao quadro do órgão ou da entidade promotora do certame, a menos que não se disponha de servidor qualificado para atuar na função, situação que justifica a excepcional designação de terceiro estranho à Administração. (TCU – Acórdão 2166/2014 – Plenário) Por ser designado, o pregoeiro não pode abdicar da atribuição que lhe é conferida, a menos que haja alguma incompatibilidade técnica ou legal com a natureza de seu cargo, e, salvo alguns estados que já regulamentaram a remuneração do pregoeiro, ele não receberá além do seu salário para desempenhar a nova função. De acordo com o parágrafo único do art. 7º do Decreto nº. 3.555/2000 \"Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição\". Acerca da matéria, o doutrinador Joel Menezes Niebuhr (2011, p.90) dispõe que: Isso significa que o agente que pretenda exercer a função de pregoeiro precisa, antes disso, frequentar alguma espécie de curso sobre o assunto. O Decreto não dispõe sobre as características desse curso, nem sobre quem é habilitado para ministrá-lo. Portanto, cabe a cada órgão ou entidade administrativa escolher o curso sobre pregão que pretenda frequentar, com os profissionais cujos perfis lhe agradem. Advirta-se que essa exigência, de que o pregoeiro frequente cursos de capacitação, aplica-se somente no âmbito federal, não valendo para os Estados, Distrito Federal e Municípios, salvo se estes criarem disposições análogas em seus respectivos decretos. A C.F 88 em seu art. 39, §§2º e 7º, estimula e recomenda a capacitação de servidores, visando ao desenvolvimento de programas de qualidade, produtividade, bem como a modernização e a racionalização do serviço 260 | www.negociospublicos.com.br

público. Os cursos e treinamentos podem ainda ser considerados para o Doutrina estabelecimento de adicional ou de prêmio de produtividade. Ressalta-se que o treinamento e o aperfeiçoamento dos pregoeiros devem ser estimulados pela unidade administrativa. A capacitação e o treinamento do pregoeiro devem ser de caráter contínuo.2.2. PERFIL E HABILIDADES DO PREGOEIRO Para o professor Jair Eduardo Santana (2007, p.570), \"não basta ser servidor. Este deve, além disso, desfrutar e ostentar outras características que, juntas, informam e conformam esse que é, para nós, o instrumental humano de tal modalidade licitatória\". Para \"ser\" ou \"tornar-se\" pregoeiro não basta ser servidor público e possuir as qualificações que são correlatas ao seu cargo de procedência. Para \"ser\" ou \"torna-se\" pregoeiro é necessário mesclar as qualidade pessoais com as qualidades profissionais. É inadmissível que o pregoeiro pense que a modalidade pregão abrevie- se simplesmente ao credenciamento dos licitantes, ao recebimento dos envelopes de proposta e habilitação, ao acompanhamento da sessão presencial ou sessão virtual e à busca pela empresa que oferte o menor preço. Segundo pontua o professor Jair Santana (2007, p.570), a respeito das características desejáveis para compor o perfil do pregoeiro: Pontualidade, organização, disposição ao exercício de suas funções (motivação), discrição (sigilo), serenidade, domínio da legislação pertinente, disposição ao estudo (seja do procedimento licitatório, seja das peculiaridades de cada aquisição), defesa dos direitos da Administração e respeito aos direitos dos administrados, segurança e alto poder decisório para a resolução de conflitos são todas qualidades necessárias a qualquer pregoeiro, as quais contribuirão em bom grau para o sucesso do certame, refletindo positivamente na contratação. Já para o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho (2013, p.78 ): \" ... a atividade de pregoeiro exige algumas habilidades próprias e específicas. A condução do certame, especialmente na fase de lances, demanda personalidade extrovertida, conhecimento jurídico e técnico razoáveis, raciocínio ágil e espírito esclarecido. O pregoeiro não desempenha mera função passiva (abertura de propostas, exame de documentos, etc.), mas lhe cabe inclusive fomentar a competição - o que significa desenvoltura e ausência de timidez. Nem todas as pessoas físicas dispõem de tais características, que se configuram como uma questão de personalidade muito mais do que de treinamento. Constituir-se-á, então, em dever da autoridade superior verificar se o agente preenche esses requisitos para promover sua indicação como pregoeiro.\" O pregoeiro deve possuir algumas qualidades do tipo: ter capacidade de liderança, vestir-se adequadamente e de forma apresentável, ter segurança em suas falas e decisões, apresentar boa articulação para manter negociação com os fornecedores e para gerir sua equipe de apoio, demonstrar boas maneiras, ser tolerante a críticas e saber mediar situações de conflito. www.negociospublicos.com.br | 261

Doutrina Já no caso do pregão eletrônico, o pregoeiro deve saber trabalhar com equipamentos de informática (computador e impressora), saber navegar pela Internet, dominar ou ao menos ter noção da operacionalização dos sistemas provedores das licitações eletrônicas (como exemplo podemos citar o Comprasnet e o Licitações-e, dentre outros), são alguns dos requisitos que não podem faltar no currículo do pregoeiro que irá operar um pregão eletrônico. Sobre o perfil do pregoeiro, Jair Santana (2007, p.571-572) destaca algumas habilidades: a) habilidades correlatas ao ato de decidir: • serenidade; • objetividade; • persuasão; • organização; • respeito ao formalismo do procedimento; • domínio emocional (autocontrole, segurança) e do ambiente (liderança); b) habilidades relativas ao “negocial”: • agilidade; • persuasão; • domínio da realidade mercadológica e da realidade interna (referimo-nos a sua própria unidade administrativa); c) qualidades (voltadas para as do tipo morais): • honestidade; • integridade; • ética; • sinceridade; • responsabilidade; • competência; • pontualidade O autor salienta ainda que as habilidades descritas nos itens “a” e “b” podem ser apanhadas pelos servidores designados pela autoridade. Já as qualidades definidas pelo item “c” estão mais voltadas à formação moral e ética do servidor público, devendo ser inatas aos servidores em geral e, especialmente, naqueles a quem se pretende indicar como pregoeiro. (2007, p. 572). 2.3. ATRIBUIÇÕES CONFERIDAS AO PREGOEIRO A respeito das atribuições conferidas ao pregoeiro, Niebuhr (2011, p. 91 dispõe que: \" o pregoeiro agrega praticamente as mesmas funções da comissão de licitação, tal qual disposta na Lei nº. 8.666/93, no que tange as demais modalidades. A função dele - insta-se - é pôr em prática o edital, conduzindo a fase externa da licitação, recebendo documentos e propostas, procedendo ao julgamento, à classificação 262 | www.negociospublicos.com.br

das propostas, à habilitação, recebendo os recursos e, se não houver, adjudicando Doutrina o objeto licitado ao vencedor.De acordo com Santana (2007, p. 572), \"para analisar as atribuições dopregoeiro não há outro caminho a trilhar a não ser percorrer a via legal\".As atribuições conferidas ao pregoeiro tanto na modalidade presencialquanto eletrônica, serão relacionadas de acordo com o quadro abaixo:QUADRO DE ATRIBUIÇÕES PERTINENTES AO PREGOEIROPREGÃO (Inciso IV, Art. 3º - PREGÃO PRESENCIAL (Art. 9º - PREGÃO ELETRÔNICO (Art. 10 - DecretoLei 10.520/2002) Decreto 3.555/2000) 5.450/2005)(...) cabe ao pregoeiro e I - o credenciamento dos inte- I - coordenar o processo respectiva equipe de ressados; licitatório; apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o II - o recebimento dos envelo- II - receber, examinar e recebimento das pro- pes das propostas de preços decidir as impugnações postas e lances, a análise e da documentação de e consultas ao edital, de sua aceitabilidade e habilitação; apoiado pelo setor sua classificação, bem responsável pela sua como a habilitação e a III - a abertura dos envelopes elaboração; adjudicação do objeto das propostas de preços, o do certame ao licitante seu exame e a classificação III - conduzir a sessão públi- vencedor. dos proponentes; ca na internet; IV - a condução dos procedi- IV - verificar a conformida- mentos relativos aos lances e de da proposta com os à escolha da proposta ou do requisitos estabelecidos lance de menor preço; no instrumento convo- catório; V - a adjudicação da proposta de menor preço; V - dirigir a etapa de lances; VI - verificar e julgar as con- VI - a elaboração de ata; VII - a condução dos trabalhos dições de habilitação; VII - receber, examinar e da equipe de apoio; VIII - o recebimento, o exame e decidir os recursos, en- caminhando à autorida- a decisão sobre recursos; e de competente quando IX - o encaminhamento do mantiver sua decisão; VIII - indicar o vencedor do processo devidamente certame; instruído, após a adjudica- IX - adjudicar o objeto, ção, à autoridade superior, quando não houver visando a homologação e a recurso; contratação. X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação. www.negociospublicos.com.br | 263

Doutrina As atribuições, que não estão demarcadas pelas normas regentes, portanto não contempladas no quadro acima, são dominadas de “impertinentes”. O professor Jair Santana (2007, p.574) elenca as principais atribuições impertinentes que são geralmente conferidas ao pregoeiro: a) a elaboração de editais; b) a especificação do objeto; c) a parametrização dos critérios objetivos de julgamento das propostas; d) a fixação de exigências para a habilitação; e) a convocação do adjudicatário para firmar contrato, dentre outras. Niebuhr (2011, p.91) frisa sobre o tema polêmico da elaboração do edital: \"que o pregoeiro não é responsável pela elaboração do edital, pois quem responde pelo edital é a autoridade competente. O pregoeiro recebe o edital pronto e tem a função de dar-lhe cumprimento, realizado os procedimentos nele previsto\". Nesse quesito, é importante trazer os entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, no sentido de que não cabe ao pregoeiro a responsabilidade pela elaboração do edital, a fim de que se preserve na Administração o princípio da segregação de funções: O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas. (TCU – Acórdão 2389/2006 – Plenário) A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico, e não encontra respaldo nos normativos legais que regem o procedimento. (TCU – Acórdão 3381/2013 – Plenário) 3. CONCLUSÃO COMO CITAR Diante de todo o exposto, verifica-se que para o exercício da função de ESTA FONTE: pregoeiro é preciso que o servidor a ser designado apresente perfil e habilidades específicas, que serão necessários para o atingimento do princípio CRUZ , Jamil básico de qualquer licitação (o que inclui o pregão) que é a busca da proposta Manasfi da. mais vantajosa para a Administração. O exercício da função está muito além de OLIVEIRA, Simone atribuições que são trazidas pela própria legislação, sendo imprescindível que Zanotello de a autoridade competente avalie essas premissas no momento da designação. Perfil, Habilidades e Atribuições do Nota: Pregoeiro. LICICON – Revista Orientações sobre Licitação para Contratação de Serviço de de Licitações e Agenciamento de Viagens. Contratos. Instituto Negócios Públicos: A Central de Compras e Contratações – CENTRAL – realizará Pregão, do Curitiba, PR, ano tipo eletrônico, para Registro de Preços, para “contratação de empresa VIII, n.85, p.257- 264, janeiro 2015.264 | www.negociospublicos.com.br

para prestação de serviços de agenciamento de viagens para voos não Doutrinaatendidos pelas companhias aéreas credenciadas, domésticos e inter-nacionais, destinados aos órgãos e entidades da Administração PúblicaFederal, por meio de sistema eletrônico e atendimento remoto (e-maile telefone).”.Trata-se de licitação para atender demanda da Administração dire-ta, autárquica e fundacional que não é sustentada, atualmente, pelomodelo de compra direta de passagens aéreas, viabilizado pelo Cre-denciamento nº. 01/2014, no qual foram habilitadas as companhiasaéreas Avianca, Azul, Gol e TAM (o que corresponde ao atendimentoaproximadamente 95% das emissões de voos nacionais), em fase deexpansão.Sendo um Pregão para Registro de Preços, observado o art. 4º, do De-creto nº. 7.892/2013, faz-se necessário o registro de Intenção de Re-gistro de Preços – IRP, com a indicação dos órgãos participantes e osrespectivos quantitativos.Considerando que o objeto em questão possui histórico de emissõesregistrado no Sistema de Concessão de Diárias e Passagens – SCDP,utilizado pela quase totalidade da Administração Pública Federal diretae indireta, foi possível à CENTRAL antecipar a necessidade de cada umdos órgãos governamentais.Além do levantamento dos quantitativos de bilhetes, a partir de consul-ta ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG,foram identificadas as Unidades Administrativas de Serviços Gerais –UASGs, que possuem contratos de agenciamento de viagens em vigore que seriam, a priori, participantes do procedimento.Do cruzamento entre os dados do SCDP e do SIASG foi possível à CEN-TRAL, fundada no §1º, do art. 4º, do Decreto nº. 7.892/2013, dispensara divulgação da IRP para que cada UASG lançasse sua demanda.Mesmo utilizando-se desta dispensa, a CENTRAL considera de sig-nificativa relevância a oportunidade de cada órgão manifestar, casonecessário, sua REtificação (correção) de demanda, até 28/11 (sexta--feira), observando, para tanto, os procedimentos que orientaram adefinição dos quantitativos físicos, detalhados nos arquivos “Procedi-mentos para identificação da demanda” e “Termo de Referência”.11 Fonte: Compras governamentais <http://www.comprasgovernamentais.gov.br/noticias/25-11-2014-orientacoes-sobre-lici- tacao-para-contratacao-de-servico-de-agenciamento-de-viagens>. www.negociospublicos.com.br | 265

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Jurisprudência em FocoEste espaço é destinado para abordar e comentar a posição do Poder Judiciário e/ou dasCortes de Contas sobre a legislação de licitações públicas e contratos administrativos.Para tal objetivo, o colunista, Dr. Luciano Elias Reis, comentará a partir de acórdãos edecisões que integram o seu livro “Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência”(Editoria Negócios Públicos, 2013).A referida obra é uma coletânea de aproximadamente 4.000 decisões das Cortes de Con-tas (com ênfase no Tribunal de Contas da União e vários Tribunais de Contas Estaduais)e do Poder Judiciário sobre a Lei n. 8.666/1993, razão pela qual tem sido elencada pelosgestores públicos como uma obra indispensável para os órgãos e entidades de todo oBrasil. por Luciano Elias Reis Advogado; Sócio do escritório Reis, Correa e Lippmann Advogados Associados; Mestre em Direito Econômico pela PUCPR; Especialista em Processo Civil e em Direito Administrativo, ambos pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar; Presidente da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná; Professor de Direito Administrativo da UNICURITIBA; Professor convidado de diversas Instituições de Ensino em cursos de Pós-Graduação Autor das obras Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência (Editora Negócios Públicos, 2013) e Convênio administrativo: instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado (Editora Juruá, 2013); Autor de diversos artigos jurídicos e co-autor também das seguintes obras Estado, Direito e Sociedade (Editora Iglu), Estudos dirigidos de gestão pública na América Latina (Editora Fórum), Direito Administrativo Contemporâneo (2. Ed. - Editora Fórum), Direito Público no MERCOSUL (Editora Fórum, 2013), Co-coordenador dos Anais do Prêmio 5 de junho 2011: Sustentabilidade na Administração Pública”(Editora Negócios Públicos); Ministrante de cursos e palestras na área de licitações públicas e contratos administrativos. www.negociospublicos.com.br | 267

INCOMPETÊNCIA DO PREGOEIRO PARA APRECIAR O MÉRITO DA INTENÇÃO RECURSALO Pregoeiro não pode simplesmente a adjudicação do objeto da licitaçãorecusar e julgar a intenção recursal do pelo pregoeiro ao vencedor;licitante, sem sequer deixar que se-jam apresentadas as razões recursais XXI - decididos os recursos, a autori-e então efetive-se o direito recursal, dade competente fará a adjudicaçãopois do contrário estará impedindo a do objeto da licitação ao licitante ven-revisibilidade do ato pela autoridade cedor;competente superior e transgredin-do o iter procedimental previsto pela XXII - homologada a licitação pela au-legislação. toridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contra-O teor do artigo 4º da Lei n. to no prazo definido em edital; e10.520/2002 prescreve sobre o pro-cedimento recursal da seguinte ma- XXIII - se o licitante vencedor, convo-neira: cado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contra- Art. 4º A fase externa do pregão será to, aplicar-se-á o disposto no inciso iniciada com a convocação dos inte- XVI. ressados e observará as seguintes regras: Da mesma forma, dispõe o Decreto n. 5.450/2005 quanto ao pregão ele- (...) trônico: XVIII - declarado o vencedor, qual- Art. 26. Declarado o vencedor, qual- quer licitante poderá manifestar quer licitante poderá, durante a imediata e motivadamente a inten- sessão pública, de forma imediata e ção de recorrer, quando lhe será con- motivada, em campo próprio do sis- cedido o prazo de 3 (três) dias para tema, manifestar sua intenção de re- apresentação das razões do recurso, correr, quando lhe será concedido o ficando os demais licitantes desde prazo de três dias para apresentar as logo intimados para apresentar con- razões de recurso, ficando os demais tra-razões em igual número de dias, licitantes, desde logo, intimados para, que começarão a correr do término querendo, apresentarem contra- do prazo do recorrente, sendo-lhes -razões em igual prazo, que começará assegurada vista imediata dos autos; a contar do término do prazo do re- corrente, sendo-lhes assegurada vista XIX - o acolhimento de recurso impor- imediata dos elementos indispensá- tará a invalidação apenas dos atos in- veis à defesa dos seus interesses. suscetíveis de aproveitamento; Dessa feita, analisando os disposi- XX - a falta de manifestação imedia- tivos normativos supra elencados, ta e motivada do licitante importará verifica-se que não compete ao Pre- a decadência do direito de recurso e goeiro realizar um juízo acerca dos motivos suscitados pelo licitante re-268 | www.negociospublicos.com.br

corrente, até porque a autoridade Em sede de pregão eletrônico ou Jurisprudência em Focosuperior competente é quem deve presencial, o juízo de admissibilida-apreciar os fundamentos expostos de das intenções de recurso devepelo recorrente, inclusive de acordo avaliar tão-somente a presença doscom as razões e memoriais que de- pressupostos recursais (sucumbên-vem ter sido oportunizados no prazo cia, tempestividade, legitimidade,de três dias (úteis) a partir da inten- interesse e motivação), constituindoção recursal. afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame pré-Há uma clara ofensa ao procedimen- vio do mérito do pedido.to previsto legalmente quando opregoeiro resolve decidir o mérito da Ainda no âmbito da Representaçãointenção recursal e refutar pleitos de relativa ao pregão eletrônico con-licitantes recorrentes. Não se pode duzido pela Faculdade de Farmáciaesquecer que a competência do Pre- da Universidade Federal do Rio degoeiro sobre a intenção recursal é Janeiro, a representante levantaratão somente analisar se os requisitos questionamento acerca da rejeição,formais foram preenchidos, quais pela UFRJ, da intenção de recursosejam, tempestividade, interesse de manifestada após a sua inabilitação.agir, motivação, etc..... No caso concreto, o órgão justificara a denegação sob a alegação de queO Pregoeiro não detém competência “o eventual deferimento do pleitofuncional para analisar o mérito da poderia abrir precedente inaceitá-intenção e do recurso apresentado, vel – qual seja, a permissão para quevisto que o recurso visa justamente participantes sem condições venhamuma reanálise do ato atacado por a regularizar sua situação apenasuma autoridade hierarquicamente quando vencerem (...)”. Em juízo desuperior. mérito, o relator considerou indevi- da a rejeição da intenção de recursoNesta linha e para deixar indene de manifestada pela reclamante, desta-dúvidas qual o procedimento a ser cando, com base na jurisprudênciaadotado pelo Pregoeiro, lembra-se do TCU, que “nas sessões públicasque o Tribunal de Contas da União (pregão eletrônico ou presencial),é bastante enfático ao determinar ao realizar o juízo de admissibilidadeque os Pregoeiros não podem obstar das intenções de recurso a que sea interposição de recurso ao realizar refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nºuma análise meritocrática sobre os 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, doargumentos expendidos pelos recor- Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput,rentes, já que esta função e compe- do Decreto nº 5.450/2005, o pregoei-tência é da autoridade superior. ro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja,Sobre o assunto, colaciona-se recen- a sucumbência, a tempestividade, ate decisão do Tribunal de Contas da legitimidade, o interesse e a motiva-União que demonstra o posiciona- ção, abstendo-se de analisar, de an-mento remansoso da Corte: temão, o mérito do recurso”. Nesse sentido, considerando a “ausência de indicação por parte da UFRJ dos pressupostos recursais não atendidos no caso concreto”, propôs a ciência dessa impropriedade à universidade. www.negociospublicos.com.br | 269

Jurisprudência em Foco O Tribunal julgou procedente a repre- cujo processamento não tenha efeito sentação, acolhendo a proposta de suspensivo, pois tal fase não foi pre- mérito do relator. vista na Lei 10.520/2002, no Decreto 5.450/2005 e nem na Lei 8.666/93, (TCU, Acórdão 2627/2013-Plenário, e então estão sendo feridos o prin- TC 018.899/2013-7, relator Ministro cípio da legalidade, inscrito no art. Valmir Campelo, 25.9.2013). 37, caput, da Constituição Federal, o princípio do juiz natural, descrito no Vide outra Tribunal de Contas da art. 5º, inciso XXVII, da Constituição União: Federal e, por analogia, o princípio da taxatividade, de maneira que não  5.5.8 Na prática, a criação pelo Ser- se repitam as ocorrências verificadas pro de uma fase anterior ao recebi- nos parágrafos 10.1 e 10.5 do Pregão mento dos recursos administrativos 203/2006. no pregão cerceia o direito dos licitan- tes de os interporem, previsto no art.  (TCU, Acórdão 1168/2009 – Plená- 4º, inciso XXVIII, da Lei 10.520/2002, rio, Rel.Min. Walton Alencar Rodri- pois cria um obstáculo ilegal, total- gues) mente arbitrário, e que pode* levar à inutilidade do recurso. Conforme a Ao negar o direito básico do licitante redação dos parágrafos 10.1 e 10.5 do ao recurso administrativo, a Admi- Pregão 203/2006, o certame não será nistração Pública viola o princípio do paralisado caso o licitante se insurja devido processo legal (artigo 5º, LIV, contra o não recebimento do recurso da Constituição, artigo 4º da Lei n. pelo pregoeiro. Se o recurso for rece- 8.666/93, artigo 2º, caput, e incisos bido após a adjudicação da licitação, o I e VIII do parágrafo único do artigo recurso terá sido inútil. 2º da Lei n. 9.784/99), bem como im- pede o atendimento dos princípios  5.5.9 Diante da situação acima, da ampla defesa e do contraditório fundamentada no art. 250, inciso II, (artigo 5º, LV, da Constituição, art. 4º, do Regimento Interno do Tribunal XVIII, da Lei n. 10.520/02, artigo 2º da de Contas da União, alvitro que seja Lei n. 9.784/99 e artigo 109 da Lei n. determinado ao Serviço Federal de 8.666/93 c/c/ art. 9º da Lei n. 10.520). Processamento de Dados ' Serpro, que exclua de seus editais de pregões a existência de um juízo de admissibi- lidade aos recursos administrativos e COMO CITAR DICA DA CONSULTORIA ESTA FONTE: Em contratos nos quais haja cláusula de reajuste com base em índice REIS, Luciano Elias. oficial, o valor devido ao particular contratado será o valor principal Jurisprudência (indicado no contrato), somado à incidência do índice referente ao em foco. reajuste, não havendo que se falar no pagamento de reajuste pro LICICON – Revista rata die (desde a data da concessão até a data do efetivo pagamen- de Licitações e to - desde que não seja devida a incidência de novo reajuste, em Contratos. Instituto função do lapso temporal). Será devido, no entanto, o pagamento Negócios Públicos: referente à atualização financeira (correção monetária), em caso Curitiba, PR, ano de atrasos. VIII, n.85 p.268-270, janeiro 2014.270 | www.negociospublicos.com.br

Nota: Jurisprudência em FocoDispensa de licitação na aquisição de alimentos da agricul-tura familiarA Modalidade Compra Institucional do Programa de Aquisição de Ali-mentos - PAA - inovação do Decreto nº 7.775/2012, tem por objetivoautorizar órgãos federais, estaduais, distritais e municipais a compraralimentos produzidos pela agricultura familiar, entendida como osbeneficiários que se enquadram nas disposições da Lei 11.326/2006,com seus próprios recursos financeiros, dispensando-se procedimentolicitatório para atendimento das demandas de consumo de alimentospara abastecimento de hospitais, quartéis, presídios, restaurantes uni-versitários, creches e escolas, entre outros.Para se utilizar desta modalidade do PAA, devem ser obedecidascumulativamente as seguintes exigências, disciplinados no art. 17 daLei nº 12.512, de 2011: I - os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado, em âmbito local ou regional, aferidos e definidos segundo metodologia instituída pelo Grupo Gestor do PAA; e II - seja respeitado o valor máximo anual ou semestral para aquisições de ali- mentos, por unidade familiar, cooperativa ou por demais organizações for- mais da agricultura familiar, conforme definido em regulamento. Parágrafo único. Produtos agroecológicos ou orgânicos poderão ter um acrés- cimo de até 30% (trinta por cento) em relação aos preços estabelecidos para produtos convencionais, observadas as condições definidas pelo Grupo Ges- tor do PAA.Além disso, deverão ser obedecidos os normativos presentes na Reso-lução GGPAA nº 50 de 26 de setembro de 2012 e suas alterações.Os interessados em adquirir alimentos da Agricultura Familiar, pormeio da modalidade PAA – Compra Institucional, deverão acessar oportal de Compras Públicas do Governo Federal.11 Fonte: Compras governamentais http://www.comprasgovernamentais.gov.br/noticias/31-10-2014-dispensa-de-licitacao- -na-aquisicao-de-alimentos-da-agricultura-familiar www.negociospublicos.com.br | 271

Concurso público272 | www.negociospublicos.com.br

Concurso PúblicoA IMPORTÂNCIA DA EFETIVA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIODA PUBLICIDADE NOS CONCURSOS PÚBLICOS E DEMAIS PROCEDIMENTOS SELETIVOS. Alessandro Dantas CoutinhoEspecialista em Direito Tributário, Mestre em Direito Constitucional, Professor em graduação e em pós-graduação em diversas instituições de ensino, Pro- fessor da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo, Professor da Escola Superior da Escola do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES, DF, GO,Palestrantes em eventos nacionais; Instrutor de Licitações e Contratos adminis- trativos do ESESP – Escola de Servidores Públicos do Espírito Santo; Instrutor de Licitações da ESAFI; Instrutor de Licitações da Vianna Consultores; Profes- sor e Palestrante da rede de Ensino LFG, Autor de obras jurídicas, Advogadoespecializado em licitações e concurso público, Consultor jurídico da ANDACON – Associação Nacional de Defesa e apoio ao Concurseiro, colaborador da revista LICICON.INTRODUÇÃO É nesse sentido que o princípio da publicidade desponta como aqueleExiste toda uma estrutura adminis- que determina ao gestor público otrativa, formada por pessoas jurídi- dever de prestar contas à coletivi-cas, órgãos e agentes que será res- dade, o dever de ser transparente,ponsável pela gestão dos interesses pois, ao fim e ao cabo, administrapúblicos. Tendo em vista que com- algo que é da coletividade.pete ao gestor público administrarinteresse alheio, ou seja, o interesse A publicidade do ato, da conduta,público, deve a Administração pres- da atividade é condição de eficáciatar contas de suas condutas ao legí- dos mesmos. Por outras palavras,timo e verdadeiro titular do poder: significa dizer que o ato praticadoo povo. pelo administrador púbico apenas produzirá seus efeitos após sua de- www.negociospublicos.com.br | 273

Concurso Público vida publicidade, que pode ser vei- Informa FRANCISCO LOBELLO DE culadas por diversos meios, confor- OLIVEIRA ROCHA1 que nos concur- me a forma que prescrever a lei. sos públicos a publicidade significa a ampla e efetiva comunicação de 2 - A QUEM SE APLICA ESTA RE- todos os atos, em cada fase do con- GRA. curso, informando os candidatos sobre seus deveres e obrigações e Esse princípio vale tanto para a Ad- garantindo o controle destes, bem ministração quanto para as institui- como da sociedade como um todo, ções contratadas para executar o sobre os atos praticados pela Admi- concurso público, ou seja, para as nistração. chamadas “Bancas Examinadoras”, não podendo esta, sob pena de nu- Além do edital de abertura do con- lidade do ato, negar publicidade ao curso e do resultado das fases que mesmo. compõem o certame, o princípio da publicidade também impõe a divul- Assim, os atos executados pela Ban- gação dos critérios levados em con- ca Examinadora, além necessitarem sideração na correção das provas e ser divulgados em seu site, deve- na aplicação do exame psicotécni- rão ser remetidos (como é o casos co, sendo injustificável a negativa dos resultados de fases, etc.) para de vista das provas. que a Administração que instau- rou o certame, possa, nos termos Inclusive neste ponto o artigo 3ª da das normas pertinentes, conferir Resolução n.º 01/2002 do Conselho a devida publicidade do ato, o que Federal de Psicologia estabelece se dará por meio de diário oficial, que “o edital deverá conter infor- informando que demais dados que mações, em linguagem compreen- ensejaram aquele resultado ou ato sível ao leigo, sobre a avaliação psi- praticado consta, se outro meio não cológica a ser realizada e os critérios for adotado, no site da instituição de avaliação, relacionando-os aos que está promovendo o certame. aspectos psicológicos considerados compatíveis com o desempenho es- 3 - O QUE DEVE SER PUBLICDADO? perado para o cargo”. A publicidade não fica restrita ao Nesse sentido é pacífica a jurispru- edital que regulamenta o concur- dência de nossos Tribunais, senão so. O resultado de todas as fases vejamos: (provas objetivas, discursivas, psi- cotécnico, teste físico, etc.) deve “2. A jurisprudência do Supremo receber ampla divulgação, de forma Tribunal Federal firmou-se no senti- motivada, clara e precisa, para que do da possibilidade da exigência do os candidatos interessados tenham exame psicotécnico quando previs- subsídios para interpor tomar a me- to em lei e com a adoção de critérios didas cabíveis na defesa de seus in- teresses. 1 FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA. Regime jurídicos dos concursos públicos. São Paulo: Dialética, 2006. p. 39/40.274 | www.negociospublicos.com.br

objetivos para a realização do exa- de revisão do resultado obtido, por Concurso Público me. Precedentes.2 parte do concursando, o que não foi cumprido, in totum, na espécie. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA- VO DE INSTRUMENTO. EXAME PSI- [...] COTÉCNICO. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DE CRITÉRIOS OB- 4. Agravo regimental improvido.4 JETIVOS E PREVISÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. REEXAME DOS ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – EXA- REALIZAÇÃO DO PSICOTÉCNICO. ME PSICOTÉCNICO – AUSÊNCIA DE IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 OBJETIVIDADE – ANULAÇÃO – NE- DESTA CORTE. 1. É firme a orienta- CESSIDADE DE NOVO EXAME.1. A ção desta Corte no sentido de que legalidade do exame psicotécnico 'o exame psicotécnico pode ser es- em provas de concurso público está tabelecido para concurso público condicionada à observância de três desde que seja feito por lei, e que pressupostos necessários: previsão tenha por base critérios objetivos de legal, cientificidade e objetividade reconhecido caráter científico, de- dos critérios adotados, e possibili- vendo existir, inclusive, a possibilida- dade de revisão do resultado obtido de de reexame'. 2. Reexame de fatos pelo candidato. e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Su- [...] premo Tribunal Federal. Agravo re- gimental a que se nega provimento.3 Agravo regimental parcialmente provido.5 AGRAVO REGIMENTAL EM EMBAR- GOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO OR- ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PRO- DINÁRIO EM MANDADO DE SE- CESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. GURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. EXA- EXAME PSICOTÉCNICO PREVISTO ME PSICOTÉCNICO. VIOLAÇÃO AO EM LEI E PAUTADO EM CRITÉRIOS ARTIGO 535, II, DO CPC, NÃO VERIFI- OBJETIVOS. NECESSIDADE DE DILA- CADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 6º E 8º, ÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO INCISOS I, II E V DO DL Nº 2.620/87 E DA VIA ELEITA. INCURSÃO NO MÉ- 5º, VI, §1º DA LEI Nº 8.112/90. INO- RITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSI- CORRÊNCIA. BILIDADE. 1. É lícita a exigência de aprovação em exame psicotécnico [...] para preenchimento de cargo públi- co, desde que claramente previsto 2. É pacífico o entendimento segun- em lei e pautado em critérios obje- do o qual, além de o exame psicotéc- tivos, possibilitando ao candidato o nico estar legalmente previsto, de- conhecimento da fundamentação vem ser respeitadas a objetividade do resultado, a fim de oportunizar dos critérios adotados, a publicida- a interposição de eventual recurso. de dos resultados e a possibilidade 4 AgRg nos EDcl no REsp 1.163.858/RJ, Rel.2 STF - AI-Ag. 707590 - 1ª T. - Relª Minª Cár- Min. Maria Thereza Assis de Moura, Sexta men Lúcia - DJ 13.02.2009 Turma, DJe 16.8.2010.3 STF - AI 501702 - MG - 1ª T. - Rel. Min. Eros 5 AgRg no Ag 1.291.819/DF, Rel. Min. Grau - DJU 13.05.2005 Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.6.2010. www.negociospublicos.com.br | 275

Concurso Público [...] correção, por exemplo, como pode- ria se obter isso em juízo? 3. Agravo regimental desprovido.6 Há julgado do SUPERIOR TRIBUNAL 4 – CHAVE DE CORREÇÃO NAS DE JUSTIÇA no qual se decidiu caso PROVAS DE CONHECIMENTO. em que foi impetrado habeas data impetrado para obter informações Ainda, é possível registrar que o quanto aos critérios utilizados na princípio da publicidade ordena que correção de prova discursiva de re- o gestor informe quais os critérios dação realizada em concurso. de correção (grade de correção) levará em consideração quando do O Min. Relator do caso, João Otávio julgamento de uma prova discursi- de Noronha, lembrou que o habeas va. data é remédio constitucional que tem por fim assegurar ao indivíduo Neste tipo de prova a Banca Exami- o conhecimento de informações re- nadora ao lançar o tema deve apre- lativas à sua pessoa registradas em sentar quanto vale cada ponto (sub- banco de dados de entidades go- tema) a ser dissertado e junto com vernamentais ou de caráter público, a divulgação do resultado deve ser para eventual retificação. A Lei no apresentada a grade de correção 9.507/1997, art. 7o, elenca as hipó- com os critérios que foram levados teses em que se justifica sua impe- em consideração na avaliação das tração e, entre elas, segundo o rela- provas. É essencial que exista per- tor, não existe revolver os critérios tinência entre o que foi pedido na utilizados na correção de provas em questão e os critérios que foram le- concurso público.7 vados em consideração na correção das provas. Lancemos algumas notas sobre o referido instituto para ao depois co- Por exemplo, em uma questão so- mentar a referida decisão. bre atributos os ato administrativo que vale 5 (cinco) pontos deve a O habeas data está previsto no art. questão informar como serão dis- 5º, LXXII, “a”, da CF e configura um tribuídos os pontos da questão. Isso instrumento destinado à proteção quer dizer que o candidato apenas do direito de informação. Ressalta- perderá pontos se errar a pergun- -se que o direito a informação pos- ta, não podendo, sob nenhuma hi- sui uma dupla faceta: a primeira pótese, perder pontos por não ter cinge-se ao conhecimento da infor- desenvolvido outros temas, como, mação e a segunda revela-se pela por exemplo, elementos dos atos possibilidade de retificação da in- administrativos, que não foi objeto formação. da questão. 7 AgRg no HD 127-DF, Rel. Min. João Otávio Caso a Banca Examinadora seja de Noronha, julgado em 14/6/2006 (Infor- omissa ao informar os critérios de mativo 288). 6 AgRg no RMs 29.811/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8.3.2010.276 | www.negociospublicos.com.br

O procedimento adotado para a cernível em seu tríplice aspecto: (a) Concurso Públicoação é o previsto na Lei no 9.507/97. direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros eO legitimado à propositura do habe- (c) direito de complementação dosas data é, necessariamente, o titular registros. – Trata-se de relevantedo direito ao conhecimento ou à instrumento de ativação da jurisdi-retificação da informação. Inclusive ção constitucional das liberdades,alguns Tribunais já se manifestam a qual representa, no plano insti-no sentido de que tal direito possui tucional, a mais expressiva reaçãocaráter intuito persona – personalís- jurídica do Estado às situações quesimo – impassível de transferência a lesem, efetiva ou potencialmente,terceiros. os direitos fundamentais da pes- soa, quaisquer que sejam as dimen-Já o sujeito passivo do habeas data sões em que estes se projetem. – Oserá a entidade pública ou privada acesso ao habeas data pressupõe,responsável pelo registro das infor- dentre outras condições de admis-mações. Segundo a própria Consti- sibilidade, a existência do interessetuição, o enquadramento da entida- de agir. Ausente o interesse legiti-de privada no polo passivo da ação mador da ação, torna-se inviável ose dá através do caráter público de exercício desse remédio constitu-suas informações como, por exem- cional. – A prova do anterior inde-plo, as entidades mantenedoras de ferimento do pedido de informaçãocadastro de devedores. de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisitoO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, indispensável para que se concre-sobre o habeas data, já decidiu que: tize o interesse de agir no habeas“a Carta Federal, ao proclamar os data. Sem que se configure situaçãodireitos e deveres individuais e co- prévia de pretensão resistida, háletivos, enunciou preceitos básicos, carência da ação constitucional docuja compreensão é essencial à ca- habeas data” (apesar de o introitoracterização da ordem democrática ser longo demais para uma carênciacomo um regime do poder visível. – de ação, pareceu-me interessante oO modelo político-jurídico, plasma- nele arrazoado)8.do na nova ordem constitucional,rejeita o poder que oculta e o poder No caso, apesar do julgado do SU-que se oculta. Com essa vedação, PERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA serpretendeu o constituinte tornar contra a possibilidade de se utilizarefetivamente legítima, em face dos o Habeas Data para obter os cri-destinatários do poder, a prática térios de correção de uma provadas instituições do Estado. – O ha- discursiva o fato é que existem de-beas data configura remédio jurídi- cisões em sentido contrário, admi-co-processual, de natureza consti-tucional, que se destina a garantir, 8 STF – RHD 22 – DF – T.P. – Rel. Conv. p/ Ac.em favor da pessoa interessada, oexercício de pretensão jurídica dis- Min. Celso de Mello – DJU 01/09/1995. www.negociospublicos.com.br | 277

Concurso Público tindo o manejo do remédio consti- ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIO- tucional para tal fim. NAL. HABEAS DATA. Art. 5o, XIV, XX- XIV E LXXII. ACESSO DO CANDIDATO Vide os seguintes arestos: A SUA PROVA, PRESTADA EM EXA- ME DE SELEÇÃO. INFORMAÇÕES CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. PESSOAIS. OBJETO DA AÇÃO. CABI- INFORMAÇÕES RELATIVAS À CON- MENTO. CURSO PÚBLICO – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O remédio constitucional do ha- beas data deve ser concedido em 1 – Correta é a utilização do habe- benefício de quem se encontra im- as data para obter-se informações pedido, por norma editalícia, de ter constantes de registros ou bancos acesso às provas realizadas em cer- de dados de entidades governa- tame público, por ferir direito funda- mentais (Constituição Federal, art. mental à informação, consagrado na 5, LXXII, a), aí inseridas aquelas re- Carta Magna. lativas à pontuação e classificação em concurso público. Precedentes 2. É de se considerar como informa- do Tribunal. ções pessoais, para efeito de con- cessão do habeas data, as provas 2 – Apelação provida. Sentença prestadas em concurso público, se anulada”9 houver interesse pessoal no conte- údo das mesmas para eventual im- “CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. pugnação posterior. REMESSA OFICIAL. CF, Art. 5o, XX- XIII. 3. O objeto do habeas data é a con- cessão da ordem para permitir o I. “Todos têm direito a receber dos acesso às informações de interesse órgãos públicos informações de seu do impetrante ante a recusa indevi- interesse particular, ou de interesse da por parte da administração, não coletivo ou geral, que serão presta- importando em qualquer análise do das no prazo da lei, sob pena de res- mérito do ato administrativo de cor- ponsabilidade, ressalvadas aquelas reção das provas. cujo sigilo seja imprescindível à se- gurança da sociedade e do Estado” 4. Apelação e Remessa Oficial (C.F. art. 5º, XXXIII). improvidas”11 II. Irreparável a sentença que con- cedeu a ordem para determinar à De todo modo, mesmo que se en- autoridade impetrada que forneça a tenda não cabível o manejo do certidão ao impetrante informando Habeas Data, caso não sejam apre- a pontuação e classificação obtidas sentados os critérios de correção no Concurso Público para o cargo de da prova, é cabível a impetração de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional. Mandado de Segurança. III. Negado provimento à remessa”10 Isso porque é direito dos candidatos saber quais são os critérios de cor- 9 TRF/1ª Região, Processo: 200032000057912/ reção da prova, pois, caso contrário, AM, Sexta Turma, julgado em 19/11/2001, DJ 07/02/2002, p. 218. 11 TRF/5a Região, Processo: 9605244152 / PE, 10 TRF/1ª Região, Processo: 199801000038470/DF, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. Federal Élio Segunda Turma, julgado em 08/09/1998, DJ 17/12/1998, p. 59. Wanderley de Siqueira Filho, julgado em 02/09/1997, DJ 24/10/1997, p. 89.440.278 | www.negociospublicos.com.br

não teria como se assegurar um jul- Imaginemos um edital cujos “pseu- Concurso Públicogamento objetivo, e, portanto, iso- dos” critérios são os seguintes:nômico e impessoal. Conteúdo da Tema QuestãoSobre os critérios de correção de Respostauma prova FRACISCO LOBELLO DEOLIVEIRA ROCHA adverte que: Capacidade de até - até - argumentação 12 4 Os critérios de avaliação são os pa- râmetros de valoração do desempe- Sequência até - até - nho dos candidatos nas provas. Sua lógica do 8 2 determinação passa por um juízo discricionário da Administração que, pensamento no entanto, deve levar em conta os princípios da igualdade, da razoabili- Alinhamento até - até - dade, da impessoalidade e da efici- ao tema 8 2 ência. Cobertura até - até - Preservar o princípio da igualdade dos tópicos 12 4 na valoração do desempenho dos apresenta- candidatos implica a utilização de critérios objetivos e padronizados, dos que não devem permitir que candi- datos que demonstrarem o mesmo Note-se uma série de siglas onde desempenho recebam tratamentos há não o valor de cada vício. Pegue- diferentes. mos, por exemplo, o tópico sequên- cia lógica de pensamento. Segundo A razoabilidade deverá estar pre- este critério poderá ser descontado sente para garantir que os pon- sob este título até 8 (oito) pontos. tos atribuídos ao candidato sejam proporcionais aos conhecimentos A pergunta que se faz é: quanto demonstrados pelo candidato e à vale, por exemplo, um erro decor- importância que tais conhecimen- rente da falta de sequência lógica tos terão no exercício do cargo ou do pensamento? 1, 2, 3, 8 pontos? emprego. Poderia se tirar todos os 8 pontos apenas por um erro desta natureza? O princípio da eficiência deverá es- tar presente para garantir que os Note-se que da forma como foi fei- critérios de avaliação possibilitem to, a depender o julgador, um mes- garantir a avaliação mais fiel possí- mo erro pode valer de 1, 2, 5, ou vel dos méritos dos candidatos. As- 8 pontos, gerando um julgamento sim, a lista de classificação será um subjetivo e quebrando, com isso, retrato fiel do mérito demonstrado a base principiológica que rege os pelos candidatos, fazendo com que concursos públicos: a isonomia. a Administração contrate somente os melhores. Ainda existe induvidosamente vio- lação ao princípio da segurança ju-Muitas vezes o edital do concurso é rídica, pois não se sabe exatamentevago quanto aos critérios de corre- quanto vale cada aspecto da cor-ção da prova discursiva. reção, gerando, por consequência, www.negociospublicos.com.br | 279

Concurso Público julgamentos sem critérios estáveis, RANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PER- fixos. TINÊNCIA TEMÁTICA DE REDAÇÃO COM O EDITAL. CONFIGURAÇÃO. Voltando ao exemplo, analisando a AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS “pseudo” grade de correção perce- PARA CORREÇÃO DE PROVA. CA- be-se sem muita dificuldade que a RACTERIZAÇÃO. mesma foi completamente omissa quanto à forma específica que se- 1. Trata-se de recurso ordinário em ria feito o julgamento das provas mandado de segurança interpos- discursivas, dando azo à extrema in- to por Marcelo Magalhães Silva de segurança jurídica, a uma avaliação Sousa contra acórdão do Tribunal de subjetiva e anti-isonômica. Justiça do Estado de Santa Catarina em que se reconheceu (i) a legitimi- Quanto à necessidade de exposi- dade passiva da autoridade coatora, ção dos critérios de avaliação das (ii) a necessidade de análise do plei- provas, o SUPREMO TRIBUNAL FE- to do candidato-recorrente mesmo DERAL no julgamento do RECURSO após o fim do concurso, (iii) a perda EXTRAORDINÁRIO N.º 451207, cuja de objeto da segurança em relação relatoria coube ao Excelentíssimo ao acesso à prova de redação e à Ministro EROS GRAU já assentou possibilidade de interposição de re- que: curso administrativo contra a nota a ela atribuída, (iv) a adequação entre (...) Exame psicotécnico com cará- o tema da redação, as previsões do ter eliminatório. Avaliação realizada edital e as habilidades requeridas com base em critérios não revela- para o exercício do cargo pretendi- dos. Ilegitimidade do ato, pois im- do, (v) a existência de critérios de pede o acesso ao Poder Judiciário correção das redações bem defini- para conhecer de eventual lesão ou dos no edital e (vi) a impossibilidade ameaça de direito ocasionada pelos de o Judiciário imiscuir-se na corre- critérios utilizados. Agravo regimen- ção efetuada pela banca examina- tal a que se nega provimento. 12 dora. O caso em tela é idêntico ao do psi- [...] cotécnico, sendo que apenas foram apresentados critérios genéricos de 8. No mais, correto o impetrante- correção, sem especificar correta- -recorrente quando aponta a ausên- mente como seriam feitos os des- cia de critérios apontados no edital contos dos pontos dos candidatos. para fins de correção da prova de redação são por demais amplos, não Ainda, o SUPERIOR TRIBUNAL DE permitindo qualquer tipo de contro- JUSTIÇA reconheceu que é ilegal a le por parte dos candidatos. correção de prova discursiva sem critérios objetivos: 9. Eis a norma editalícia pertinente: \"5.2.15.6. Os textos dissertativos ADMINISTRATIVO. RECURSO OR- produzidos pelos candidatos serão DINÁRIO EM MANDADO DE SEGU- considerados nos planos do conte- údo e da expressão escrito, quanto 12 RE 451207 AgR, Primeira Turma, julg. em à (ao): a) adequação ao tema pro- 29/06/2005. postos; b) modalidade escrita na variedade padrão; c) vocabulário; d) 280 | www.negociospublicos.com.br coerência e coesão; e) nível de infor- mação e de argumentação\".

10. Realmente, de plano, já não se classificação. Ocorre que, tendo em Concurso Públicosabe qual o peso ou a faixa de valo- conta que já se passou quase um anores (\"padrão Cespe\") para cada que- da homologação final do concurso,sito, nem o verdadeiro conteúdo de com eventual posse e exercícioscada um deles, nem o valor de cada dos demais candidatos aprovados,erro (\"padrão ESAF\"). e observando que a nova ordem de classificação normalmente influi na11. Mas a situação fica pior quan- lotação dos servidores, é caso dedo se tem contato com a folha de permitir a aprovação do candidato,redação do candidato (fls. 197/198, mas consolidada na última coloca-e-STJ), da qual não consta nenhuma ção entre os aprovados, a fim deanotação - salvo o apontamento de que a coisa julgada na presente açãoerros de português - apta a embasar não atinja terceiros que não partici-o resultado final por ele obtido na param dos autos.referida prova. Enfim, tem-se, aqui,ato administrativo sem motivação 16. Recurso ordinário em mandadoidônea, daí porque inválido. de segurança parcialmente provido para, acolhendo apenas o pedido12. O problema que surge é o se- \"c\" formulado nas razões recursaisguinte: a ausência de motivação em análise nos termos expostos noanterior ou contemporânea ao ato parágrafo anterior.13administrativo (correção da provado candidato) importa nulidade do 5 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DAmesmo, mas o concurso já foi ho- PUBLICIDADE PELA DEMORA ALIA-mologado e não há como, agora, DA À RESTRIÇÃO DO MEIO DE PU-deferir uma nova correção de prova BLICIDADE DO ATO.- porque, deste jeito, a motivaçãoexistiria, mas seria posterior e preju- Outro caso bem comum de violaçãodicaria todo o certame. ao princípio da publicidade ocorre quando há um tempo muito longo13. Para resolver o dilema, observa- entre as fases do concurso ou após-se que o candidato foi eliminado no a homologação do certame a Admi-certame por 0,5 ponto (meio ponto) nistração leva anos para nomear oe fez pedido alternativo nos autos candidato aprovado e o faz apenaspara que lhe fosse conferida a pon- por meio de Diário Oficial.tuação mínima para ser aprovado,gerando nova ordem de classifica- Vejamos.ção. Prescreve o caput do art. 37 da14. Portanto, considera-se que Constituição Federal que:atribuir-lhe a referida nota mínimana redação - ainda mais quando Art. 37. A administração públicaconsistente em acréscimo pequeno direta e indireta de qualquer dosde meio ponto - sana a nulidade de Poderes da União, dos Estados, doforma mais proporcional em relação Distrito Federal e dos Municípiosaos demais candidatos e ao concur- obedecerá aos princípios de legali-so como um todo (homologado em dade, impessoalidade, moralidade,17.6.2010 - v. fl. 91, e-STJ). 13 RMS 33825/SC, Rel. Ministro Mauro Cam-15. Contudo, é de se asseverar quea inclusão do candidato na lista de pbell Marques, Segunda Turma, julgado emaprovados geraria nova ordem de 07/06/2011, DJe 14/06/2011. www.negociospublicos.com.br | 281

Concurso Público publicidade e eficiência e, também, que, se correta for a interpretação ao seguinte: no sentido que a convocação deve ser feita apenas via Diário Oficial, Nota-se que dentre os princípios ca- deveriam ficar escravos da leitura pitulares do art. 37 desponta o prin- do Diário Oficial por muito tempo. cípio da publicidade. Em especial, no que toca ao Processo Adminis- Nesse sentido, reconhecendo-se o trativo, a Lei 9.784/99 enuncia em absurdo de se exigir que o candida- seus arts. 26, §3º e 27 que: to leia o Diário Oficial diariamente, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTI- Art. 26. O órgão competente peran- ÇA julgou um Recurso Ordinário te o qual tramita o processo admi- em Mandado de Segurança15, cuja nistrativo determinará a intimação ementa ficou da seguinte forma16: do interessado para ciência de de- cisão ou a efetivação de diligências. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATI- VO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE §3º A intimação pode ser efetua- DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA da por ciência no processo, por via BAHIA. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. postal com aviso de recebimento, NÃO-OBSERVÂNCIA. RECURSO PRO- por telegrama ou outro meio que VIDO. assegure a certeza da ciência do in- teressado. 1. O edital, em regra, deve prever a forma como tornará pública a con- Art. 27. O desatendimento da inti- vocação dos candidatos para as eta- mação não importa o reconheci- pas do concurso público e, se possí- mento da verdade dos fatos, nem a vel, a data em que ocorrerá tal ato, renúncia a direito pelo administra- considerando o princípio da publi- do. cidade e a circunstância de não ser razoável exigir do cidadão que, dia- Comentando o dispositivo legal, riamente, leia o Diário Oficial. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FI- LHO14, com a nobreza que lhe é pe- 2. Hipótese em que, no concurso pú- culiar, averba que: blico para provimento do cargo de Agente de Polícia Civil do Estado da O aspecto da formalização das in- Bahia, regido pelo Edital SAEB/001- timações guarda estreita relação 97, não existe essa previsão editalí- com o fim a que se destinam. Os instrumentos empregados para as 15 ROMS 22508 / BA; Rel. Min. ARNALDO intimações devem propiciar a efeti- ESTEVES LIMA, Quinta Turma, Julgamen- va ciência, pelo destinatário, de que to 03/04/2008; Publicação/Fonte DJ houve certa decisão no processo ad- 02.06.2008 p. 1. ministrativo ou é necessário efetivar alguma diligência. 16 Esse mesmo entendimento ainda pode ser encontrado nos seguintes julgados: RMS Muitas vezes o instrumento con- 20851 / MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves vocatório nada diz sobre as datas Lima, de 26/06/2007; no RMS 24716 / BA, prováveis de convocação dos can- Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, de didatos, o que gera uma grande in- 02/09/2008; no RMS 22508 / BA, Rel. Min. segurança jurídica para os mesmos Arnaldo Esteves Lima, de 03/04/2008; e no REsp 24046 / RJ; Rel. Min. Adhemar Maciel, 14 In: Processo Administrativo Federal, 1. ed. de 04/08/1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. pg. 163282 | www.negociospublicos.com.br

cia. Houve tão-somente a simples Estados, do Distrito Federal e dos Concurso Público publicação do ato convocatório Municípios, nos termos do art. 37, para 3ª etapa no Diário Oficial, não caput, da Constituição Federal, ensi- havendo notícia de que tenha ocor- na Celso Antônio Bandeira de Mello rido nenhuma outra forma de cha- (Curso de direito administrativo, 12ª mamento. Dessa forma, houve vio- ed., São Paulo: Malheiros, p. 84): lação do princípio da publicidade. Consagra-se nisto o dever adminis- 3. Ademais, o ato de convocação pu- trativo de manter plena transparên- blicado no Diário Oficial em novem- cia em seus comportamentos. Não bro de 1999 foi para que o candida- pode haver em um Estado Demo- to habilitado manifestasse interesse crático de Direito, no qual o poder por vagas existentes para as regiões reside no povo (art. 1º, parágrafo de Barreiras/BA e Porto Seguro/BA. único, da Constituição), ocultamen- Ocorre que o ora recorrente concor- to aos administrados dos assuntos reu para a região de Salvador/BA, que a todos interessam, e muito não havendo, também, nenhuma menos em relação aos sujeitos in- regra editalícia que o obrigasse a se dividualmente afetados por alguma manifestar a respeito de convoca- medida. ção para região diversa. Em consequência, o edital, em re- 4. Recurso ordinário provido. gra, deve prever a forma como tor- nará pública a convocação dos can-Da análise dos votos deste recurso, didatos para as etapas do concursocuja relatoria coube ao Excelentís- público e, se possível, a data em quesimo Ministro ARNALDO ESTEVES ocorrerá tal ato, considerando oLIMA, colhe-se a seguinte passa- princípio da publicidade e a circuns-gem, que merece destaque: tância de não ser razoável exigir do cidadão que, diariamente, leia o Di- Conforme bem ressaltado pelo re- ário Oficial. corrente, o Edital SAEB⁄001-97, que rege o concurso público para provi- Com efeito, não haverá nenhuma mento do cargo de Agente de Polícia ilegalidade se o edital preconizar Civil do Estado da Bahia, não discor- que os candidatos serão conside- re a respeito de datas, tampouco da rados convocados pela publicação forma em que se dará a publicidade em órgão oficial, DESDE QUE fixe da convocação para as etapas do uma data ou um período para rea- certame. lização desse ato de chamamento. Ocorre que o Superior Tribunal de Na hipótese em exame, todavia, Justiça já assentou: \"Desarrazoável não existe essa previsão editalícia. é exigir que os cidadãos devem ler Houve tão-somente a simples publi- diariamente o diário oficial para não cação do ato convocatório para 3ª serem desavisadamente afetados etapa no diário oficial. Não há notí- nos seus direitos\" (REsp 24.046⁄RJ, cia de que tenha ocorrido nenhuma Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, Segun- outra forma de chamamento. Em da Turma, DJ de 8⁄3⁄99). consequência, não se mostrou aten- De outra parte, sobre o princípio da dido o princípio da publicidade. publicidade, que informa a adminis- tração pública direta e indireta de Veja-se ainda que no RMS 22508/ qualquer dos Poderes da União, dos BA, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUS- TIÇA considerou que 2 anos já con- www.negociospublicos.com.br | 283

Concurso Público figuravam tempo excessivo para cretizado por meio de notificação que uma convocação ocorresse so- pessoal, razão pela qual a inobser- mente pelo Diário de Justiça. vância a esta regra torna ineficaz o ato, não podendo, por isso, produzir Registre-se o seguinte trecho do qualquer efeito contra o candidato voto relator: lesado. É oportuno registrar que o resulta- Importante ressaltar que a Adminis- do da 1ª etapa do concurso público tração e a Banca Examinadora pos- em exame foi publicado no Diário suem informações sobre o candi- Oficial de maio de 1997 (fls. 17 e 18). dato, tais como endereço, telefone A convocação para a etapa seguinte, e e-mail, pois todas essas informa- qual seja, a 3ª para os candidatos ao ções foram disponibilizadas no do- cargo de Agente de Polícia Civil (fl. cumento de inscrição dos mesmos. 14), no tocante ao ora recorrente, aprovado na posição 636 (seiscentos Os organizadores do certame pos- e trinta e seis), deu-se em novembro suem dados e meios suficientes para de 1999, quando transcorrido prazo contatar os candidatos diretamente superior a 2 (dois) anos. e esta seria a conduta mais razoável, dado o grande lapso temporal entre Mencionado fato demonstra, com as fases, quando o concurso foge do mais propriedade, a inexistência de padrão e se alonga prazo excessivo, razoabilidade na exigência de que mas, mesmo assim, eles optam por candidatos observem, diariamente, fazer publicação apenas no Diário a publicação no órgão oficial das Oficial, o que se mostra ilegal, con- convocações para etapas do con- forme demonstrado acima. curso público. Assim, em casos como o em comen- to, a publicidade deveria ter se con- COMO CITAR DICA DA CONSULTORIA ESTA FONTE: A modalidade Pregão não é considerada adequada para as contra- COUTINHO, tações de concessão de direito real de uso. O §3º, do art. 23, da Lei Alessandro Dantas. 8.666/93 é expresso no sentido de que: “A concorrência é a moda- A importância da lidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, efetiva aplicação tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o dis- do princípio posto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas da publicidade licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observa- nos Concursos dos os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou Públicos e demais entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o procedimentos convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País” seletivos. (sem grifos no original). LICICON – Revista de Licitações e Contratos. Instituto Negócios Públicos: Curitiba, PR, ano VIII, n.85, p.273-284, janeiro 2015.284 | www.negociospublicos.com.br

ORIENTAÇÃO TéCNICA www.negociospublicos.com.br | 285

Orientação TécnicaLimitação do número de empresas reunidas em consórcio: possibilidade X restrição à competição do certame Melissa de Cássia Pereira OAB/PR 48.147 Advogada. Graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Pós- -Graduada em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Atualmente é Consultora Jurídica da Consultoria Negócios Públicos e integrante da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administra- ção da OAB/PR. Importante citar o art. 33 da Lei III - apresentação dos documentos 8.666/93, que diz respeito à parti- exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei cipação de empresas em consórcio por parte de cada consorciado, ad- na licitação: mitindo-se, para efeito de qualifica- ção técnica, o somatório dos quanti- Art. 33 - Quando permitida na licita- tativos de cada consorciado, e, para ção a participação de empresas em efeito de qualificação econômico- consórcio, observar-se-ão as seguin- -financeira, o somatório dos valores tes normas: de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, po- I - comprovação do compromisso dendo a Administração estabelecer, público ou particular de constitui- para o consórcio, um acréscimo de ção de consórcio, subscrito pelos até 30% (trinta por cento) dos valo- consorciados; res exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os con- II - indicação da empresa responsá- sórcios compostos, em sua totalida- vel pelo consórcio que deverá aten- de, por micro e pequenas empresas der às condições de liderança, obri- assim definidas em lei; gatoriamente fixadas no edital;286 | www.negociospublicos.com.br

IV - impedimento de participação de Dando continuidade à análise, da Orientação Técnica empresa consorciada, na mesma lici- leitura dos artigos colacionados, tação, através de mais de um consór- percebe-se que quando há interesse cio ou isoladamente; por parte de um grupo de empresas em se consorciar para participar de V - responsabilidade solidária dos in- licitações, com vistas a viabilizarem tegrantes pelos atos praticados em o somatório de suas diversas ca- consórcio, tanto na fase de licitação pacidades individuais (em especial, quanto na de execução do contrato. no que tange à qualificação técnica e econômico-financeira) e, deste §1º No consórcio de empresas brasi- modo, atenderem aos requisitos de leiras e estrangeiras a liderança ca- habilitação estipulados pela Admi- berá, obrigatoriamente, à empresa nistração, não será propriamente o brasileira, observado o disposto no consórcio que se apresentará para inciso II deste artigo. a participação no certame licitató- rio, mas sim as potenciais empresas §2º O licitante vencedor fica obri- gado a promover, antes da celebra- Sendo que, muito embora, juntamente com ção do contrato, a constituição e o Hely Lopes MEIRELLES (In: MEIRELLES, Hely registro do consórcio, nos termos Lopes. Licitação e Contrato Administrati- do compromisso referido no inciso I vo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. deste artigo (sem grifos no original). 94-95), constitua-se em corrente minoritá- ria, suas considerações merecem menção,No que tange especificamente à par- observe-se:ticipação de consórcio de empresas “Há inconstitucionalidade no §1º, ao imporem certames licitatórios, é oportuno que, no consórcio entre sociedades nacio-mencionar inicialmente que o con- nais e estrangeiras, será obrigatório que asórcio se perfaz na união de empre- liderança caiba à sociedade nacional. Per-sas para realizar empreendimento mitida a participação de empresas estran-ou participar de negociações maio- geiras e a formação de consórcios, não seres do que a permitida em função pode interferir na liberdade de concorrên-da capacidade individual dos par- cia e de exercício de profissões. Competeticipantes, sendo formado a partir aos particulares decidir a quem incumbirá ade um contrato entre as empresas liderança. Ou seja, até se admite que o edi-consorciadas. Outrossim, geralmen- tal imponha a obrigatoriedade de liderançate, uma empresa-líder é eleita para para empresas nacionais. O que se rejeita“tomar frente” dos assuntos e re- é a vedação a que, e, determinadas hipó-presentar o consórcio, sendo a sua teses, admita-se a liderança de empresaseleição, inclusive, uma das exigências estrangeiras. Afinal, se a Administração éinsertas na Lei 8.666/93 (art. 33, inc. autorizada a contratar com empresa estran-II), relativamente à sua participação geira, nas licitações internacionais, não háem certames licitatórios, conforme fundamento para vedar-se de modo absolu-se viu acima. Sendo que, em se tra- to a liderança de empresas estrangeiras emtando de “consórcio de empresas hipótese de contratação de consórcios”. In:brasileiras e estrangeiras a liderança JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Leicaberá, obrigatoriamente, à empre- de Licitações e Contratos Administrativos.sa brasileira” (art. 33, §1º1). 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 663.1 Referido dispositivo foi objeto de crítica árdua por parte de Marçal JUSTEN FILHO. www.negociospublicos.com.br | 287

Orientação Técnica consorciadas, uma vez que ainda tivamente aos atos praticados pelo não há consórcio constituído; apre- consórcio, JUSTEN FILHO assim nos sentando, estas, a fim de formalizar esclarece: “o consórcio não é dota- sua condição de licitante, a título de do de personalidade jurídica própria, habilitação jurídica2, um Termo de específica e autônoma relativamen- Compromisso de constituição do te às empresas consorciadas. A Lei consórcio de empresas. Ou, nas pa- exige, por isso, que a formalização lavras utilizadas por Marçal JUSTEN da constituição do consórcio discri- FILHO, uma “promessa de constitui- mine os poderes e encargos de cada ção do consórcio.”3 Sendo que o re- consorciado (ainda que imponha a ferido autor, acerca desta dinâmica solidariedade entre todas as empre- diferenciada relativamente ao com- sas durante a licitação)”5 (sem grifos parecimento em processos licitató- no original). rios, assim comenta: Nesse diapasão, vejam-se ainda os De regra, o consórcio não existirá an- pertinentes comentários de Carlos tes, nem fora, nem além da licitação. Pinto Coelho MOTTA: “Enfatize-se Será constituído para o fim de parti- que, no somatório de atestados refe- cipar da licitação e, eventualmente, ridos no inciso III, quando se tratar de promover a execução do contrato. qualificação econômico-financeira, Geralmente, o consórcio apenas se a parcela de cada empresa consor- aperfeiçoará quando e se a proposta ciada deverá ser proporcional à res- formulada for a vencedora. De usual, pectiva participação na licitação. Eis as sociedades interessadas apenas porque é importante a indicação, no efetivam promessa de contratação Termo de Compromisso de constitui- de consórcio. Afinal, o empreendi- ção do consórcio, do percentual de mento objeto do consórcio será a participação de cada consorciada”6 contratação com a Administração (destaques do autor). Pública – evento futuro e incerto. Assim, os interessados estabelecem Uma vez ultimada a licitação, apura- previamente todas as condições ati- do o vencedor da disputa e, sendo nentes ao consórcio, ingressam na este o mencionado potencial con- licitação e aguardam obter êxito. Se sórcio, nos termos do §2º, do art. 33, for o caso de vitória, o consórcio será da Lei 8.666/93, anteriormente re- aperfeiçoado; na derrota, cada socie- ferenciado, o licitante vencedor (no dade arca com parte do prejuízo e se caso, as empresas que firmaram o desfazem quaisquer vínculos jurídi- compromisso de se consorciar), “fica cos entre elas.4 obrigado a promover, antes da cele- bração do contrato, a constituição e No que tange ao conteúdo desta for- o registro do consórcio, nos termos malização da constituição do consór- do compromisso referido no inciso cio, muito embora o inc. V, do art. 33, I deste artigo” (sem grifos no origi- da Lei 8.666/93 imponha a solidarie- dade entre os seus integrantes, rela- 2 Ibid., p. 662. 5 Ibid., p. 662-663. 3 Id. 4 Id. 6 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li- citações e Contratos. 12. ed. Belo Horizon- te: Del Rey, 2011. p. 456.288 | www.negociospublicos.com.br

nal). Sendo que, “não apresentado o jurisprudencial, não há posiciona- Orientação Técnicaato constitutivo do consórcio – que mento pacificado acerca da matéria.deverá estar registrado em junta co-mercial (Lei nº 8.934/94, art. 32, I7) No Acórdão 1.0404/04 – Plenário, do– (...) ficarão todas as empresas que Tribunal de Contas da União (TCU),apresentaram o compromisso de os Ministros manifestaram-se noconstituí-lo sujeitas às sanções admi- sentido de que não existe ilegalida-nistrativas, nos termos do art. 64 da de na fixação de um número máxi-Lei nº 8.666/93.”8 mo de empresas participantes em consórcio, uma vez que o art. 33 daUltrapassadas essas considerações Lei 8.666/93 não veda tal fixação:iniciais, cumpre, neste momento,analisar a possibilidade ou não de III - ANÁLISE DA DILIGÊNCIAlimitar o número de empresas reu-nidas em consórcio. Importante res- 13. Com referência à limitação esta-saltar, primeiramente, que não foi belecida no Termo de Referência nºpossível localizar entendimento dou- 01/2004 do número máximo de trêstrinário a esse respeito. E, em sede empresas para constituição de con- sórcio, o art. 33 da Lei 8.666/93 abre7 “Art. 32 - O registro compreende: amplo espaço à discricionariedade I - a matrícula e seu cancelamento: dos administrativa na matéria. leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes 13.1 O ato convocatório deve não comerciais, trapicheiros e administradores apenas autorizar a participação das de armazéns-gerais; empresas em consórcio, mas tam- II - O arquivamento: bém estabelecer as regras corres- a) dos documentos relativos à constituição, pondentes. Portanto, concordamos alteração, dissolução e extinção de firmas que não existe ilegalidade no termo mercantis individuais, sociedades mercan- de referência com relação à fixação tis e cooperativas; em três o número máximo de em- b) dos atos relativos a consórcio e grupo de presas participantes em consórcio, sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 uma vez que o referido dispositivo de dezembro de 1976; legal não veda tal fixação. c) dos atos concernentes a empresas mer- cantis estrangeiras autorizadas a funcionar Voto do Relator (...) no Brasil; d) das declarações de microempresa; Com relação às demais questões e) de atos ou documentos que, por deter- examinadas pela unidade técnica, minação legal, sejam atribuídos ao Registro ponho-me de acordo. (....) Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao Diante do exposto neste Voto e nos empresário e às empresas mercantis; despacho e instrução transcritos III - a autenticação dos instrumentos de no relatório precedente, voto, em escrituração das empresas mercantis regis- consonância com o decidido no TC tradas e dos agentes auxiliares do comércio, 013.041/2000-0, no qual foi profe- na forma de lei própria.” rida a Decisão Plenária 532/2002, por que o Tribunal aprove o acórdão8 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações que ora submeto à apreciação deste e Contratos Administrativos. 2. ed. Belo Plenário. (...) ACORDAM os Ministros Horizonte: Fórum, 2009. p. 253. do Tribunal de Contas da União, reu- nidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos art. 43, inciso I, da www.negociospublicos.com.br | 289

Orientação Técnica Lei 8.443/92 e arts. 237, inciso VI, e `2.3 Será permitida a participação de 250, inciso II, do Regimento Interno, empresas em consórcio, desde que e no art. 69, inciso I, da Resolução sejam atendidos os seguintes requi- 136/2000, em: sitos: 9.1. conhecer da presente represen- a . apresentação de instrumento pú- tação e considerá-la improcedente;9 blico ou particular de compromisso (sem grifos no original). de constituição de consórcio, limita- do a até no máximo 02 (duas) empre- No entanto, no Acórdão 597/08 – sas na sua composição¿. Plenário, do TCU, os Ministros posi- cionaram-se no sentido de que a li- 68.2.2 O Tribunal tem tratado a esti- mitação de a um número máximo de pulação de número máximo de em- empresas participantes no consórcio presas participantes em consórcio restringe o caráter competitivo do como cláusula restritiva ao caráter certame, violando o art. 3º, §1º, inc. competitivo do certame licitatório, I, da Lei 8.666/93: caracterizando infringência ao art. 3º, §1º, inciso I da Lei nº 8.666/93, Relatório do Ministro Relator (...) a exemplo do considerado no Acór- dão nº 1259/2006 - Plenário (TC - - Limitação do consórcio a duas em- 009.484/2006-2; subitem 9.2.1.13) e presas - Item 2.1.3 - alínea `a Acórdão nº 101/2004 - Plenário (TC - 007.277/2003-3 - subitem 9.3.2). 68.1 Justificativas/Providências 68.2.3 Entende-se portanto perti- - Inicialmente era intenção do Sena- nente ser feita recomendação ao ór- do Federal não permitir a participa- gão licitante no sentido de que supri- ção de consórcios, entretanto, face ma do Capítulo II (Das Condições de à grandeza do empreendimento, foi Participação) da minuta de edital os decidida a sua admissão, limitado dispositivos de limitação de número a duas empresas, objetivando uma máximo de empresas participantes maior competitividade no certame em consórcio, por constituir-se em licitatório; A ausência de limitação restrição ao caráter competitivo do poderá atrair eventuais consórcios certame, estando em desacordo formados por empresas que pode- com o art. 3º, §1º, inciso I da Lei nº riam atender aos requisitos técnicos, 8.666/93, ante o entendimento do pelo somatório de seus atestados, TCU no Acórdão nº 1259/2006 - Ple- mas sem experiência/capacidade de nário (TC - 009.484/2006-2; subitem gestão para o porte do empreendi- 9.2.1.13) e Acórdão nº 101/2004 - mento. Plenário (TC - 007.277/2003-3 - subi- tem 9.3.2); (...) 68.2 Análise Acórdão (...) 68.2.1 A fixação de número máximo de empresas participantes em con- 9.1.17. suprima do Capítulo II (Das sórcio foi mantida na nova minuta de Condições de Participação) da mi- edital, consoante subitem 2.3, alínea nuta de edital os dispositivos de li- `a¿: mitação de número máximo de em- presas participantes em consórcio, 9 TCU. Acórdão 1.404/04. Órgão Julgador: bem como do percentual de par- Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar ticipação, por constituirem-se em Rodrigues. DOU: 23/09/04. restrições ao caráter competitivo 290 | www.negociospublicos.com.br

do certame, estando em desacordo Acórdãos 312/2003 e 1.454/2003, Orientação Técnica com o Art. 3º, §1º, inciso I da Lei nº ambos do Plenário. 8.666/93, ante o entendimento do TCU no Acórdão nº 1259/2006 - Ple- 17. Se a lei autoriza até mesmo a ve- nário (TC - 009.484/2006-2; subitem dação à participação de consórcios, 9.2.1.13) e Acórdão nº 101/2004 - também pode a administração per- Plenário (TC - 007.277/2003-3 - subi- mitir a sua participação condicionada tem 9.3.2)10 (sem grifos no original). a um número máximo de empresas em cada consórcio, aplicando-seNo Acórdão 718/11 - Plenário, do ao caso o entendimento manifestoTCU, o entendimento adotado di- no brocardo jurídico \"quem pode oferencia-se dos dois acima citados, mais, pode o menos\". Este argumen-uma vez que não veda de forma ex- to encontra respaldo, inclusive, nopressa, tampouco permite a limita- Acórdão 1.297/2003-P:ção de empresas no consórcio. Nes-se Acórdão, o mais recente que foi \"Assiste razão aos responsáveis, poispossível localizar acerca dessa maté- mesmo a Lei das Licitações, no caputria, caberá à Administração licitadora do seu artigo 33, prevê que a Admi-justificar, em cada licitação específi- nistração pode, até mesmo, não per-ca, a opção pela eventual limitação mitir a participação de consórcios.a determinado número máximo de Em interpretação jurídica, quandoparticipantes em consórcio: vale o mais, vale o menos, ou seja, se é possível restringir o número de Relatório do Ministro Relator (...) empresas contratadas para fazer o mesmo serviço a apenas uma (na 15. A participação de consórcios hipótese de não se permitir consór- de empresas em licitações públicas cios), também é de se supor que a decorre da discricionariedade ad- Administração, ao avaliar, segundo ministrativa conferida pela Lei de os critérios da oportunidade e conve- Licitações, em seu artigo 33, deter- niência, que não deve ser permitido minando que \"quando permitida a um número maior que 2 empresas participação de empresas em con- no consórcio licitante, tenha a liber- sórcio\", deverão ser observadas as dade de, justificadamente, estabele- disposições constantes da Lei. cer tal restrição.\" 16. Considerando o disposto no art. 18. No caso concreto, justifica-se 33 da Lei 8.666/93, o Tribunal, acom- a restrição no número de empre- panhado pela doutrina, entende que sas que poderiam formar consórcio a decisão sobre a viabilidade de par- para, em nome do interesse público, ticipação de consórcios em certames evitar um alto número de empresas licitatórios insere-se na esfera do consorciadas, o que tem levado a poder discricionário do gestor. Em Infraero a ter dificuldade na fiscaliza- diversas oportunidades, esta Corte ção de contratos do qual participem considerou legal a disposição edita- um grande número de empresas em lícia que impedia a participação de consórcio, comprometendo o ritmo consórcio em licitação, como nos de execução das obras e a qualida- de da prestação dos serviços, tendo10 TCU. Acórdão 597/08. Órgão Julgador: Ple- causado atraso no cronograma dos empreendimentos. nário. Relator: Ministro Guilherme Palmei- 19. Além disso, permitir a participa- ra. DOU: 14/04/08. ção ilimitada de empresas em um www.negociospublicos.com.br | 291

Orientação Técnica único consórcio pode produzir, ain- por ausência de previsão legal, é irre- da, outro efeito indesejado. Caso gular a condição que estabeleça nú- não haja nenhum controle quanto à mero mínimo ou máximo de empre- quantidade máxima de consorciados, sas participantes no consórcio. Esta pode haver transgressão indireta da Corte de Contas tem entendido que, Lei, possibilitando, sob o pretexto de se a Lei deixa à discricionariedade ampliar a competição, que empresas administrativa a decisão de permitir absolutamente desprovidas de quali- a participação no certame de em- ficação técnica sagrem-se vencedo- presas em consórcio, ao permiti-la ras do certame. a Administração deverá observar as disposições contidas no art. 33, da Lei 20. A participação de consórcios, nº 8.666/93, não podendo estabele- portanto, não pode, sob o pretexto cer condições não previstas expres- de ampliar a competitividade, ser samente na Lei, mormente quando interpretada de forma tão rigorosa, restritivas ao caráter competitivo da sob pena de se inviabilizar, indireta- licitação. (Acórdão 1.369/2003-P e mente, a correta execução do objeto Acórdão 1.240/2008-P). contratual, que, no caso concreto, é de essencial importância para a 23. Entretanto, embora este últi- União e para o Estado de Minas Ge- mo entendimento, como regra ge- rais, visto que faz parte do pacote ral, seja válido, no caso específico de investimentos em Infraestrutura da obra analisada, é perfeitamente para a Copa de 2014. aceitável a limitação do número de empresas consorciadas, em caráter 21. A limitação do número de empre- excepcional, impedindo a pulveriza- sas participantes do consórcio já foi ção de responsabilidades, visto que analisada em outras oportunidades a obra em questão não é uma obra pelo Tribunal, como, por exemplo, no qualquer, sendo seu objeto de suma Acórdão 1.332/2006-P: importância para o país, pois está vinculado à realização da Copa do \"Considerando que a lei possibilita Mundo de 2014. Assim sendo, não há vedação à participação de consór- margem para erros, não se podendo cios, entendemos que não haveria possibilitar atrasos na execução da óbices à fixação de número de má- obra por conta de problemas com as ximo de empresas por consórcio, empresas contratadas. desde que devidamente justificada. Assim, seria pertinente a argumenta- 24. Ante o exposto, considera-se pro- ção apresentada pelos responsáveis cedente o pleito da Infraero, sendo de que a não limitação de quantidade aceitável, no caso concreto, que a de empresas por consórcio poderia estatal, ao avaliar, segundo os crité- diminuir a quantidade de concorren- rios da oportunidade e conveniên- tes, vez que o número de consórcios cia, que não deve ser permitido um participantes, potencialmente, seria número maior que três empresas no reduzido. Sobre a questão em de- consórcio licitante, tenha a liberda- bate, o Tribunal reconheceu a possi- de de, justificadamente, estabelecer bilidade de limitação do número de tal restrição, em busca da realização empresas por consórcio nos Acór- do interesse público, tendo em vista dãos nº 1.297/2003, 1.708/2003 e que essa medida poderá facilitar a 1.404/2004, todos do Plenário.\" gestão e fiscalização da obra e redu- zir o risco de atraso no cronograma 22. Cabe ressaltar que, como regra do empreendimento, o que está de geral, o Tribunal tem decidido que, 292 | www.negociospublicos.com.br

acordo com os princípios da eficácia máximo de participantes em con- Orientação Técnica e da eficiência. sórcio11 (sem grifos no original). Voto do Ministro Relator (...) Isto posto, embora não haja posicio- namento uniforme do TCU acerca 17. Com relação à limitação de par- da matéria, e se desconheça enten- ticipantes em consórcios, considero dimento doutrinário a esse respeito, que a Infraero deverá, em cada caso sustenta-se que a limitação de em- concreto, justificar a decisão por presas no consórcio restringe a com- eventual limitação a um número petição, violando o art. 3º, §1º, inc. I, máximo de participantes, situação da Lei 8.666/93. Contudo, a restrição que também reclama, a meu ver, a de empresas poderia ser realizada expedição de determinação à em- em caráter excepcional, desde que presa. devidamente justificada. Acórdão (...) 9.2.2.2. justifique, em cada licitação 11 TCU. Acórdão 718/11. Órgão Julgador: Ple- específica, a opção pela eventual nário. Relator: Ministro Valmir Campelo. limitação a determinado número DOU: 28/03/11.COMO CITAR DICA DA CONSULTORIAESTA FONTE: Conselhos a um Pregoeiro (por Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES,PEREIRA, em “101 Dicas sobre o Pregão” – Editora Negócios Públicos, pág.Melissa de Cássia. 19)Limitação “Respeite suas limitações. Juridicamente é o princípio da segrega-do número ção de funções.de empresas Compreenda que sua função é cumprir um procedimento: elaborarreunidas em a especificação, o edital, fazer pesquisa, declarfar o impedimentoconsórcio: de uma licitação, resolver o problema da liberação de dotações fi-possibilidade nanceiras em final de exercício e aplicá-las “rapidinho” são tambémX restrição à desafios relevantes, mas não são seus desafios.”competição docertame. www.negociospublicos.com.br | 293LICICON – Revistade Licitaçõese Contratos.Instituto NegóciosPúblicos: Curitiba,PR, ano VIII, n.85,p.286-293, janeiro2015.

lEGISLAÇÃO294 | www.negociospublicos.com.br

LegislaçãoDECRETO Nº 8.373, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2014 Institui o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - e Social e dá outras providências.A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no III - repositório nacional, contendo ouso da atribuição que lhe confere o armazenamento da escrituração.art. 84, caput, inciso IV, alínea “a”, daConstituição, §1º A prestação das informações ao eSocial substituirá, na forma disci-DECRETA: plinada pelos órgãos ou entidades partícipes, a obrigação de entregaArt. 1º Fica instituído o Sistema de das mesmas informações em outrosEscrituração Digital das Obrigações formulários e declarações a que es-Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas tão sujeitos:- eSocial. I - o empregador, inclusive o domés-Art. 2º O eSocial é o instrumento de tico, a empresa e os que forem a elesunificação da prestação das informa- equiparados em lei;ções referentes à escrituração dasobrigações fiscais, previdenciárias II - o segurado especial, inclusivee trabalhistas e tem por finalidade em relação a trabalhadores que lhepadronizar sua transmissão, valida- prestem serviço;ção, armazenamento e distribuição,constituindo ambiente nacional III - as pessoas jurídicas de direito pú-composto por: blico da União, dos Estados, do Dis- trito Federal e dos Municípios; eI - escrituração digital, contendo in-formações fiscais, previdenciárias e IV - as demais pessoas jurídicas e físi-trabalhistas; cas que pagarem ou creditarem por si rendimentos sobre os quais tenhaII - aplicação para preenchimento, incidido retenção do Imposto sobregeração, transmissão, recepção, vali- a Renda Retido na Fonte - IRRF, aindadação e distribuição da escrituração; que em um único mês do ano-calen-e dário. www.negociospublicos.com.br | 295

Legislação §2º A prestação de informação ao IV - aprimorar a qualidade de infor- eSocial pelas microempresas e em- mações das relações de trabalho, presas de pequeno porte, conforme previdenciárias e tributárias; e a Lei Complementar nº 123, de 15 de dezembro de 2006, e pelo Micro- V - conferir tratamento diferencia- empreendedor Individual - MEI será do às microempresas e empresas efetuada em sistema simplificado, de pequeno porte compatível com as especificidades dessas empresas. Art. 4º Fica instituído o Comitê Di- retivo do eSocial, composto pelos §3º As informações prestadas por Secretários-Executivos dos seguin- meio do eSocial substituirão as cons- tes órgãos: tantes na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de I - Ministério da Fazenda; Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, na forma disciplinada II - Ministério da Previdência Social; no Manual de Orientação do eSocial. III - Ministério do Trabalho e Empre- §4º As informações prestadas pe- go; e los empregadores serão enviadas ao Fundo de Garantia do Tempo de IV - Secretaria da Micro e Pequena Serviço - FGTS e armazenadas no re- Empresa da Presidência da Repúbli- positório nacional. ca. §5º A escrituração digital de que §1º Ao Comitê Diretivo, com coor- trata o inciso I do caput é composta denação exercida alternadamente pelos registros de eventos tributá- por período de um ano, compete: rios, previdenciários e trabalhistas, na forma disciplinada no Manual de I - estabelecer o prazo máximo da Orientação do eSocial. substituição de que trata o §1º do art. 2º. Art. 3º O eSocial rege-se pelos se- guintes princípios: II - estabelecer diretrizes gerais e formular as políticas referentes ao I - viabilizar a garantia de direitos eSocial; previdenciários e trabalhistas; III - acompanhar e avaliar a imple- II - racionalizar e simplificar o cum- mentação das diretrizes gerais e po- primento de obrigações; líticas do eSocial; III - eliminar a redundância nas in- IV - propor o orçamento e acompa- formações prestadas pelas pessoas nhar a execução das ações referen- físicas e jurídicas; tes ao eSocial e das integrações dele decorrentes; V - propor ações e parcerias para comunicação, divulgação e aperfei- çoamento do eSocial entre os em- pregadores e empregados;296 | www.negociospublicos.com.br

VI - propor ajustes nos processos de IV - auxiliar e regular o comparti- Legislaçãotrabalhos dos órgãos, visando à me- lhamento e a utilização das infor-lhoria da qualidade da informação e mações armazenadas no ambientedos serviços prestados à sociedade; nacional do eSocial; ee V - aprovar o Manual de OrientaçãoVII - decidir, em última instância ad- do eSocial e suas atualizações.ministrativa, mediante representa-ção do subcomitê temático especí- §2º A gestão do eSocial será exerci-fico e após oitiva do Comitê Gestor, da de forma compartilhada e as de-sobre proposições não implementa- liberações do Comitê Gestor serãodas no âmbito de suas atribuições, adotadas por meio de resolução.discriminadas no §1º do art. 6º. §3º Os órgãos e entidades partíci-§2º As deliberações do Comitê Di- pes do Comitê Gestor exercerão,retivo serão tomadas por consenso alternadamente, as funções dee formalizadas por meio de resolu- Secretaria-Executiva pelo períodoção. de um ano, tendo como secretário- executivo o respectivo representan-Art. 5º Fica instituído o Comitê Ges- te no Comitê.tor do eSocial, formado por repre-sentantes dos seguintes órgãos: Art. 6º O Comitê Gestor será asses- sorado pelo Subcomitê Temático doI - Ministério do Trabalho e Empre- Módulo Micro e Pequena Empresago; e Microempreendedor Individual - MEI, formado por representantesII - Ministério da Previdência Social; dos órgãos referidos no caput do art. 6º e por representante da Se-III - Secretaria da Receita Federal do cretaria da Micro e Pequena Empre-Brasil; sa da Presidência da República.IV - Instituto Nacional do Seguro So- §1º Ao Subcomitê Temático de quecial - INSS; e trata o caput compete formular proposta de simplificação, forma-V - Conselho Curador do FGTS, re- lização, inovação, melhorias da es-presentado pela Caixa Econômica pecificação, arquitetura do sistemaFederal, na qualidade de agente e de processos de trabalho queoperador do FGTS. envolvam MEI, microempresas, em- presas de pequeno porte e outros§1º Compete ao Comitê Gestor: beneficiários enquadrados no Es- tatuto da Microempresa e EmpresaI - estabelecer diretrizes para o fun- de Pequeno Porte, disciplinado pelacionamento e a divulgação do am- Lei Complementar nº 123, de 15 debiente nacional; dezembro de 2006.II - especificar, desenvolver, implan-tar e manter o ambiente nacional;III - promover a integração com osdemais módulos do sistema; www.negociospublicos.com.br | 297

Legislação §2º As deliberações do subcomitê cias, sobre o disposto neste Decre- serão tomadas por consenso, regis- to. tradas em ata e encaminhadas ao Comitê Gestor. §1º O eSocial não implica, em qual- quer hipótese, transferência de §3º O Comitê Gestor se pronun- atribuições e competências entre ciará, de forma motivada, sobre as os órgãos ou entidades partícipes, propostas encaminhadas pelo sub- nem transferência ou compartilha- comitê na forma prevista no §2º do mento de propriedade intelectual art. 6º. de produtos não abrangidos por esse sistema. §4º As propostas elaboradas pelo subcomitê que não forem aceitas §2º Os integrantes do Comitê Ges- pelo Comitê Gestor poderão ser tor terão acesso compartilhado às analisadas pelo Comitê Diretivo, informações que integram o am- mediante representação, para deci- biente nacional do eSocial e farão são final acerca de sua implantação. uso delas no limite de suas respecti- vas competências e atribuições, não §5º Em caso de divergências no sub- podendo transferi-las a terceiros ou comitê temático, a iniciativa apenas divulgá-las, salvo previsão legal. poderá ser implementada pelo Co- mitê Gestor após decisão do Conse- §3º As informações de natureza lho Diretivo. tributária e do FGTS observarão as regras de sigilo fiscal e bancário, res- §6º O Comitê Gestor poderá consti- pectivamente. tuir outros subcomitês para desen- volver as ações necessárias à imple- Art. 9º Este Decreto entra em vigor mentação, à operacionalização, ao na data de sua publicação. controle e ao aprimoramento do eSocial. Brasília, 11 de dezembro de 2014; 193º da Independência e 126º da Art. 7º A participação nas ativida- República. des dos Comitês Diretivo e Gestor será considerada função relevante, DILMA ROUSSEFF não remunerada. Guido Mantega Art. 8º A Caixa Econômica Federal, Manoel Dias na qualidade de agente operador do FGTS, o Instituto Nacional do Se- Garibaldi Alves Filho guro Social, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, o Ministério da Guilherme Afif Domingos Previdência Social e o Ministério do Trabalho e Emprego regulamenta- Este texto não substitui o publica- rão, no âmbito de suas competên- do no DOU de 12.12.2014298 | www.negociospublicos.com.br