licicon_janeiro_2015

LicicoNRevista de Licitações e Contratos Elevador Lacerda O Elevador Lacerda é um símbolo da cidade de dois andares chamada de Salvador, um dos mais conhecidos cartões portais da Bahia. Apesar de secular, é um conjunto moderno, que recebeu várias reformas ao longo dos anos. Foi o primeiro elevador no mundo a servir de transporte público e o mais alto desse tipo, quando foi inaugurado, em 8 de dezembro de 1873, dia de N.S. da Conceição da Praia. A receita desse primeiro dia de funcionamento (477$800) foi doada ao Asilo dos Expostos da Santa Casa da Misericórdia. Liga a Praça Tomé de Sousa, na Cidade Alta, à Praça Cayru, no bairro do Comércio. Possui duas torres, quatro cabines e 73,5 metros de altura. Tem capacidade total para 128 pessoas, nas quatro cabines, e a viagem dura 22 segundos. Transporta, em média, mais de 750 mil pessoas por mês, funcionando 24 horas por dia.1 1 http://www.bahia-turismo.com/salvador/elevador-lacerda.htm



LicicoN Janeiro de 2015 Revista de Licitações e Contratos Salve o ano de 2015! Instituto Negócios Públicos do Brasil A primeira edição do novo ano que se inicia está repleta de assuntos importantes!A LICICON é editada mensalmente pela equipe jurídicado Grupo Negócios Públicos. A Seção Doutrina traz importante análise de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes em artigo intituladoPresidente “Cidadania e Direito Administrativo - Parceria Rudimar Barbosa dos Reis Público-Privada Popular”.Vice–Presidente Confira também, nesta Seção, artigo da Professora Ruimar Barboza dos Reis Simone Zanotello de Oliveira e Jamil Manasfi da Cruz, que trata do “Perfil, habilidades e atribuiçõesDiretor do Pregoeiro”. Rubim Fortes [email protected] A Seção Jurisprudência Comentada analisa a ilegalidade da exigência de que a visita técnica sejaDiagramação feita por profissional vinculado à empresa licitante. Caroline Votto A Seção Edital comentado analisa a (i)legitimidadeConsultoria Jurídica da exigência quanto à comprovação de termo de Rogério Corrêa atuação no mercado. OAB/PR 36.981 Diretor Técnico/Consultoria A Seção Arena traz interessante embate jurídico entre Marçal Justen Filho e Jessé Torres Pereira Elaine Cristina Bertoldo Junior. OAB/PR 44.585 O conteúdo selecionado para compor as Seções Juliana Miky Uehara Pareceres Jurídicos e Respostas Objetivas também OAB/PR 64.565 está imperdível, vale a pena conferir. Larissa Panko OAB/PR 45.890 Desejamos a todos um ano novo com muita paz e profícuas realizações. Melissa de Cássia Pereira OAB/PR 48.147 Equipe da Consultoria Negócios Públicos.Estagiária Jurídica: Michelle KviatkoskiColaboradores Alessandro Dantas Coutinho Jamil Manasfi da Cruz Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Luciano Elias Reis Simone Zanotello de OliveiraRevisão Consultoria NPRestrições ao Uso de Materiais Este produto pertence e é operado pelo Instituto Negócios Públicos. Nenhum material, ou qualquer outro pertencente, operado, licenciado ou controlado pelo Grupo Negócios Públicos do Brasil pode ser, sob hipótese alguma, copiado, reproduzido, republicado, atualizado, enviado, transmitido, distribuído, baixado ou impresso para fins comerciais. Modificar matérias ou usá–las para qualquer outro propósito é violação dos direitos autorais da Editora, bem como qualquer outro direito de propriedade, conforme normas e procedimentos da ABNT, além de crime previsto nos arts. 102, 104, 106 e 107 da Lei 9.610/98 e punido pelo art. 184 do Código Penal Brasileiro. Permissão para qualquer uso das matérias, incluindo reprodução e distribuição, ou links a qualquer outra página que não seja a “homepage” (http://www.negociospublicos. com.br), deve ser obtida por meio de autorização expressa documental, com solicitação formalizada pelo e–mail [email protected]. Todas as marcas referidas nos websites das empresas do Grupo Negócios Públicos do Brasil são ou podem ser marcas comerciais registradas e protegidas por leis internacionais de copyright e propriedade industrial e pertencem aos seus respectivos fabricantes e proprietários legais. O Instituto e a Consultoria Negócios Públicos, não se responsabilizam pelos conceitos emitidos em artigos assinados. ISSN 1984371–2 Jan 2015 | nº 85 | ano VIII

Gráfica Capital e editora ltda. A parceria entre o Instituto Negócios Públicos e a Gráfica Capital, para a impressão da LICICON – Revista de Licitações e Contratos – foi realizada dentro do conceito de desenvolvimento limpo. O sistema de revelação das chapas é feito com recirculação e tratamento de efluentes. O resíduo das tintas da impressora é retirado em pano industrial lavável, que é reciclado por empresa especializada. As latas de tintas vazias e as aparas de papel são encaminhadas para a reciclagem. Em todas as etapas de produção existe uma preocupação Gráfica/Instituto Negócios Públicos com os resíduos gerados.Para adquirir um exemplar, mande seu nome, endereço, e–mail e telefone, para [email protected]ço de Atendimento ao Cliente: (41) 3778 1700 / 3778 1780Instituto Negócios Públicos do Brasil | R. Lourenço Pinto, 196 | 3º and. | Centro | CEP 80.010–160 – Curitiba–PR

SumárioPareceres Jurídicos ................................................................................081 Licitação exclusiva. Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte (ME’s e EPP’s). Critérios para adeterminação da modalidade licitatória a ser utilizada.Tipo de licitação: “melhor técnica” ou “técnica epreço”. 092 Contratação direta. Habilitação. Documentos a serem exigidos. 173 Não celebração do contrato com o adjudicatário.Convocação dos licitantes remanescentes. 234 Rescisão do contrato.Chamamento dos licitantes remanescentes. 285 Prorrogação.Repactuação.Planilha de custos.Itens não renováveis,pagos ou amortizados. 34Respostas Objetivas .................................................................................441 O Chefe de Gabinete me solicita que faça licitação via Sistema de Registro de Preços (SRP) para construçãode faixas elevadas.É possível fazer uma Concorrência no SRP para executar obras de engenharia? 452 Foi realizada uma Tomada de Preços sendo que um dos licitantes não apresentou uma certidão de comprovante de pagamento de FGTS que o edital do certame exigia. No entanto, durante a sessão da Tomada de Preços, a Administração Pública retirou uma certidão no SICAF da empresa que constava a regularidade da empresa em relação ao FGTS. Diante dos fatos,pergunta-se:a licitante deve ser inabilitada diante da falta dessa certidão ou o SICAF retirado pela Administração Pública supre essa falha? 483 A Administração tem celebrado aproximadamente 10 contratos com uma determinada empresa. Em umdestes contratos ocorreu uma falha na execução por parte da contratada,ou seja,a contratada descumpriu ascláusulas contratuais quando deixou de executar o objeto ora contratado e,por conta disso,aAdministraçãoseguiu os ritos que o caso requer, notificando a contratada pela irregularidade cometida, concedendo odireito de defesa prévia e recebeu as contrarrazões da contratada, analisou as argumentações apresentadas,fez suas considerações e encaminhou para avaliação da área jurídica, que concordou com a aplicação dapenalidade decorrente da falha na execução contratual.A contratada admitiu a falha e concordou com ovalor da multa a ser aplicada pela Administração. Ocorre que a contratada, alegando a chegada do final deano,momento em que ocorrem as despesas com o pagamento de 13º salários e demais encargos trabalhistasaos seus empregados, além de outras despesas que estão inviabilizando econômica e financeiramente opagamento da referida multa contratual de uma única vez, formalizou seu pedido de parcelamento dopagamento da multa em até 8 vezes, tendo em vista que desta forma terá condições de pagar o quedeve para a Administração e não terá problemas de ordem financeira para manter o funcionamento daempresa. Diante disso, perguntamos: qual é a fundamentação legal que permite conceder o parcelamentode multas contratuais? Ou não temos argumentação/amparo legal para conceder o parcelamento de dívidasoriundas de multas contratuais? 494 Em uma licitação por lote, esse formado por um grupo de 15 itens, cujo valor global (soma do valor total detodos os itens é de R$ 495.477,20), à luz do Decreto Federal 7.903/13, a margem de preferência se aplica aapenas 2 itens do grupo, cuja soma desses itens é de R$ 7.046,67. Nesse caso, a não aplicação da margem depreferência para os 2 itens do grupo seria viável, se considerarmos que representam apenas 1,42% do valorglobal da licitação? Caso contrário, como utilizar a margem de preferência prevista no Decreto 7.903/13,considerando que a licitação é por valor global do grupo/lote? 51

5 Tendo em vista a desclassificação de propostas,marcado o prazo para reapresentação das mesmas.Os licitantesnão reapresentaram, a licitação é dada como prejudicada? 526 Celebramos, recentemente, contrato para prestação de serviços de atividades de docência que estabelece aobrigatoriedade da apresentação de garantia contratual,na forma do art.56 da Lei 8666/93 (5% sobre o valordo contrato). O edital informava a quantidade de postos com ocupação imediata e a quantidade de postoscom ocupação futura.Ao assinar o contrato, preenchemos os postos apenas com a quantidade prevista na‘ocupação imediata’. Ocorre que, a empresa vencedora do certame teve que apresentar na licitação o valortotal considerando tanto a ocupação imediata quanto a ocupação futura. Como foi contratada a quantidadede pessoas prevista na ‘ocupação imediata’, a empresa solicitou apresentar garantia contratual considerandoo valor total com essas contratações.Todavia, o §2º, do art. 56, da Lei 8.666/93 determina que os 5% incidemsobre o valor total do contrato.Sendo assim,poderíamos acatar a solicitação da empresa em oferecer garantiacontratual sobre o valor total do que realmente foi contratado ou temos que considerar o valor total docertame que considerou a ocupação imediata e ocupação futura? 547 “Estamos realizando um Pregão eletrônico, com objeto complexo e, quando da convocação das empresas,observou-se que algumas deixaram de apresentar a documentação ao serem convocadas e outras optaram porapresentar documentação faltante,podendo indicar possível fraude licitatória,através de conluio entre elas.Foiaberto processo para punição das empresas que não apresentaram a documentação. Porém, surgiu-nos umadúvida: caberia também abrir processo administrativo contra as empresas que apresentaram documentação eforam inabilitadas por descumprimento da mesma? (exemplo:não apresentou o balanço patrimonial item exigidono edital).No entendimento dessa Consultoria,a punição seria pela Lei 10.520/02?” 558 “Considerando o que dispõe o Decreto Federal 8.241/14, art. 26,VI, para os casos de contratação de bens/serviços em que se enquadrem a dispensa (art. 24, III em diante) e a inexigibilidade (art. 25) da Lei n° 8666/93,a Fundação deverá adotar todos os procedimentos da Lei de Licitações, inclusive quanto à publicação naimprensa oficial?” 589 “Foi publicado um edital de aquisição de 10 itens,sendo que as empresas participantes do certame arremataramapenas 05 itens, ficando os outros itens fracassados por vales 02 exorbitantes e os outros 03 por estaremem desacordo com especificado no nossoTermo de Referência. Pergunta-se: é possível utilizarmos o mesmonúmero de processo, o mesmo número de edital e republicarmos, para contratar os 05 itens que foramfracassados.Utilizando o mesmo processo,isso é legal?” 5910 Em um Pregão eletrônico para Registro de Preços, cujo objeto possui um grupo com dois itens, determinado licitante, interessado na formação do cadastro de reserva, está com preço inferior ao do licitante vencedor para um dos itens do grupo. Os produtos dos dois licitantes são de marcas distintas, e os preços unitários constantes da proposta vencedora coincidem com os resultantes da fase de lances. Nessa situação, em razão do que prescreve o Decreto Federal 7.892/13; o preço unitário desse item deverá ser majorado pela empresa interessada no cadastro de reserva, com a finalidade de igualar-se ao do licitante vencedor? 60Edital Comentado ................................................................................64Exigência de comprovação de tempo de atuação no mercado. 65Jurisprudência Comentada ....................................................................72Visita técnica realizada exclusivamente por profissional vinculado à empresa licitante – exigência ilegal. 73Jurisprudência Selecionada ..................................................................94

1 TCU.Acórdão 3.095/14 - Plenário Contratação.Tabela de preços oficial.Valor contratado acima do valor da tabela. Situação excepcional. Condiçõesextraordinárias.Necessidade de justificativa da autoridade competente. 952 TCU.Acórdão 3.092/14 - Plenário Licitação. Desclassificação de proposta. Critério não previsto no edital. Margem de lucro mínima. Impossibilidade.Eleição da margem de lucro.Estratégia empresarial.Inexequibilidade:necessidade de demonstração. 1853 TCU – Acórdão 3.137/14 - Câmara Licitação. Sistema de Registro de Preços. Órgão/entidade não participante.Adesão. Procedimento. Planejamento.Vantajosidade. Demonstração/comprovação. Necessidade. 205Doutrina ...........................................................................................2481 Cidadania e DireitoAdministrativo parceria Público-Privada Popular. 2492 Perfil, habilidades e atribuições do pregoeiro. 257Jurisprudência em Foco ............................................................................266Incompetência do Pregoeiro para apreciar o Mérito da Intenção Recursal. 267Concurso Público ...................................................................................272A importância da efetiva aplicação do princípio da publicidade nos Concursos Públicos e demais procedimentosseletivos. 273Orientação Tecnica ................................................................................285Limitação do número de empresas reunidas em consórcio: possibilidade X restrição à competição docertame. 286Legislação ............................................................................................294Decreto nº 8.373,de 11 de Dezembro de 2014 295Arena ...................................................................................................299A dispensa dos documentos de habilitação, previstos no §1º, do art. 32, da Lei 8.666/93 aplica-se apenas para ashipóteses elencadas neste dispositivo ou esse rol não é exaustivo? 300Índice Remissivo .....................................................................................302

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Pareceres Jurídicos Assunto Licitação exclusiva. Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte (ME’s e EPP’s).Critérios para a determinação da modalidade licitatória a ser utilizada. Tipo de licitação: “melhor técnica” ou “técnica e preço”. Legislação Aplicável Lei Complementar 123/06. Lei Complementar 147/14. Lei 8.666/93. Lei 10.520/02. Decreto Federal 6.204/07. Ementa 1) Licitação exclusiva. Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte (ME’s e EPP’s). Valor de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Obrigatoriedade. 2) Serviço técnico profissional especializado. Art. 13, inc. I, da Lei 8.666/93 c/c art. 46 da Lei 8.666/93. Tipo de licitação: “melhor técnica” ou “técnica e preço”. Convite: impossibilidade, no entendimento desta Consultoria Jurídica. Tomada de Preços. Cabimento/possibilidade.I Consulta mil novecentos e noventa e seis reais e quinze centavos). Questionamos:“Pretende a Administração contratarempresa especializada para minis- 1) Com o advento da Lei Complemen-trar curso, treinamento e capacita- tar 123/06, bem como o Decreto Fe-ção in company no tema 'Formação deral 6.204/07, a Instituição deveriade Pregoeiro, dispensa e inexigibili- abrir processo licitatório exclusivodade de licitação'. para Micro e Pequenas Empresas, tendo em vista que a estimativa deConforme Projeto Básico, a área de- valor está abaixo de R$ 80.000,00mandante solicita a abertura de lici- (oitenta mil reais), conforme precei-tação do tipo técnica e preço onde tua o Decreto Federal 6.204/07 emelenca todos os quesitos para pontu- seu art. 6º?ação. Feita a pesquisa de mercado,chegou-se a um valor de mercado 2) Poderia a Administração realizarde R$ 44.996,15 (quarenta e quatro uma Tomada de Preços do tipo téc- nica e preço, uma vez que o art. 47 da Lei Complementar 123/06, versa www.negociospublicos.com.br | 9

Pareceres Jurídicos sobre o tratamento diferenciado e empresas de pequeno porte nas simplificado?” contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da II Resposta administração pública federal), em seu art. 6º: “os órgãos e enti- Conforme art. 48 da Lei Comple- dades contratantes deverão reali- mentar 123/06 (LC 123/06), nas zar processo licitatório destinado contratações públicas da União, exclusivamente à participação dos Estados e dos Municípios, de microempresas e empresas deverá ser concedido tratamento de pequeno porte nas contra- diferenciado e simplificado para tações cujo valor seja de até R$ as Microempresas e Empresas 80.000,00 (oitenta mil reais)”. de Pequeno Porte objetivando a Sendo que, não se aplica o dis- promoção do desenvolvimento posto neste artigo quando ocor- econômico e social no âmbito rerem as situações previstas no municipal e regional, a ampliação art. 9º, devidamente justificadas. da eficiência das políticas públi- São essas as situações descritas cas e o incentivo à inovação tec- no art. 9º do Decreto Federal nológica. 6.204/07 que desobrigam a ins- tauração de processo licitatório Sendo que, com base no art. destinado à participação de Mi- 48, inc. I, da LC 123/06, alterada cro Empresas (ME’s) e Empresas pela Lei Complementar 147/14 de Pequeno Porte (EPP): (LC 147/14), para o cumprimen- to do disposto no art. 47 supra, Art. 9º Não se aplica o disposto a Administração Pública deve- nos arts. 6º ao 8º quando: rá1 realizar processo licitatório “destinado exclusivamente à I - não houver um mínimo de três participação de microempresas fornecedores competitivos en- e empresas de pequeno porte quadrados como microempresas nas contratações cujo valor seja ou empresas de pequeno porte de até R$ 80.000,00 (oitenta mil sediados local ou regionalmente reais)” (sem grifos no original). e capazes de cumprir as exigên- cias estabelecidas no instrumento E, complementarmente, assim dis- convocatório; põe o Decreto Federal 6.204/07 (que regulamenta o tratamento II - o tratamento diferenciado e favorecido, diferenciado e simpli- simplificado para as microempre- ficado para as microempresas e sas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a adminis- 1 Observe-se que com o advento da Lei Com- tração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a plementar 147/14, passou a figurar como ser contratado; mandamento obrigatório instaura-se pro- III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 cesso licitatório “destinado exclusivamente e 25 da Lei nº 8.666, de 1993; à participação de microempresas e empre- IV - a soma dos valores licitados nos termos do disposto nos arts. sas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.10 | www.negociospublicos.com.br

6º a 8º ultrapassar vinte e cinco Preliminarmente, cumpre salien- Pareceres Jurídicos por cento do orçamento dispo- tar que a escolha da modalidade nível para contratações em cada de licitação a ser utilizada depen- ano civil; e de da subsunção do caso concreto às normas contidas nos arts. 22 e V - o tratamento diferenciado e 23, ambos da Lei 8.666/93, consi- simplificado não for capaz de al- deradas as peculiaridades da con- cançar os objetivos previstos no tratação e os valores estimados art. 1º, justificadamente. para tanto; sendo que o aspecto quantitativo e o vulto da contra- Parágrafo único. Para o disposto tação estão diretamente relacio- no inciso II, considera-se não van- nados à determinação da modali- tajosa a contratação quando re- dade. sultar em preço superior ao valor estabelecido como referência. Quanto ao tipo de licitação a ser utilizado, considerando que a con-Como se vê, respondendo objeti- tratação pretendida pela Admi-vamente ao primeiro questiona- nistração Consulente, refere-se amento formulado, não há faculda- serviço de natureza predominan-de para a Administração Pública temente intelectual, cujo moteno que se refere à instauração corresponde a ministração dede licitação destinada exclusiva- cursos de capacitação, a escolhamente à participação de Micro pela “menor técnica” ou “técnicaEmpresas (ME’s) e Empresas de e preço” é a mais indicada. Veja-Pequeno Porte (EPP’s), quando mos o que dispõe o art. 46 da Leio valor alcançar a quantia de até 8.666/93:R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).Observe-se, mais uma vez, que Art. 46. Os tipos de licitação \"me-com o advento da LC 147/14, pas- lhor técnica\" ou \"técnica e preço\"sou a figurar como mandamento serão utilizados exclusivamenteobrigatório instaurar-se processo para serviços de natureza predo-licitatório em situações como es- minantemente intelectual, em es-tas. Sendo que, apenas não será pecial na elaboração de projetos,obrigatória a instauração de li- cálculos, fiscalização, supervisãocitação nestes termos, havendo e gerenciamento e de engenhariaa subsunção do caso concreto a consultiva em geral e, em particu-uma das hipóteses contidas nos lar, para a elaboração de estudosincisos do art. 9º do Decreto Fe- técnicos preliminares e projetosderal 6.204/07, acima enunciados. básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4º do artigo anteriorE, dando-se continuidade ao estu- (sem grifos no original).do que ora se propõe, no que serefere à modalidade licitatória a A título de complementação deser instaurada e, tratando-se de estudo tão somente, convém sa-licitação do tipo “técnica e preço”, lientar que quanto à modalidadeimportante se farão os seguintes Pregão, seja na sua forma presen-apontamentos. cial ou eletrônica, diferentemente do que ocorre com as modalida- www.negociospublicos.com.br | 11

Pareceres Jurídicos des da Lei 8.666/93 (Concorrên- fornecedores”3. Dessa forma, cia, Tomada de Preços e Convite), percebe-se que o Pregão somente não se relaciona com o aspecto será utilizado para a contratação quantitativo da licitação, ou seja, de bens e serviços comuns. Para com o vulto da futura contrata- os demais, “não-comuns”4, a uti- ção, de modo que independen- lização desta modalidade está im- temente do valor estimado do plicitamente vedada.5 certame licitatório, será possível sua instrumentalização por meio Além disso, observe-se que o de Pregão, desde que o objeto a único critério norteador para a ser licitado categorize-se como licitação de determinado objeto sendo bem/serviço comum. Daí a por meio de Pregão, diz com sua falar-se numa análise objetiva da categorização ou não como bem/ licitação, a fim de apurar-se a via- serviço comum. Ocorre que, le- bilidade ou não de sua realização vando-se em conta que o tipo de por meio de Pregão. Acerca disso, licitação exclusivo do Pregão é o vejamos o que dispõe o art. 1º da de menor preço (Lei 10.520/02, Lei 10.520/02: art. 4º, inc. X), alguns objetos aca- bam por ter sua contratação por Art. 1º - Para aquisição de bens e meio de tal modalidade obstada. serviços comuns, poderá ser ado- É o que ocorre, por exemplo, por tada a licitação na modalidade de ocasião da licitação de algumas pregão, que será regida por esta grandes obras de engenharia ou, Lei. ainda, quando da contratação de determinados serviços profissio- Parágrafo único. Consideram-se nais técnicos especializados, hi- bens e serviços comuns, para os póteses nas quais a avaliação da fins e efeitos deste artigo, aqueles Administração tem foco principal cujos padrões de desempenho e na técnica empregada pelo execu- qualidade possam ser objetiva- tor, sendo necessária, portanto, a mente definidos pelo edital, por adoção dos critérios de julgamen- meio de especificações usuais no to “melhor técnica” ou “técnica e mercado. preço”. E esse é o caso presente, o que permite-nos concluir que a Sendo que, nas palavras de Jair utilização da modalidade Pregão Eduardo SANTANA, o Pregão é não seria possível. utilizado para a aquisição de bens ou prestação de serviços “razoa- Relativamente aos chamados ser- velmente padronizados”2, e que viços técnicos profissionais espe- não necessitem de significativas especificações técnicas e “nem 3 Id. difíceis buscas no mercado, seja do objeto, seja do universo de 4 FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Re- 2 SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial gistro de Preços e Pregão Presencial e Ele- e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. trônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 57. p. 460. 5 Id.12 | www.negociospublicos.com.br

cializados, assim dispõe o art. 13 so social e econômico em todos os Pareceres Jurídicosda Lei 8.666/93: seus aspectos.6 Art. 13 - Para os fins desta Lei, Observe-se, então, que os servi- consideram-se serviços técnicos ços a serem contratados pela En- profissionais especializados os tra- tidade Consulente enquadram-se balhos relativos a: na hipótese descrita no inc. VI, supra. I - estudos técnicos, planejamen- tos e projetos básicos ou executi- Afastando-se a aplicabilidade do vos; Pregão, conforme já salientado alhures, cumpre-nos, por conse- II - pareceres, perícias e avaliações guinte, analisar o cabimento das em geral; demais modalidades de licitação. Estas, por sua vez, eleitas, como III - assessorias ou consultorias regra, com base no valor estima- técnicas e auditorias financeiras do da contratação, repise-se. Con- ou tributárias; tudo, antes de avaliarmos o vulto dos serviços em apreço, traz-se IV - fiscalização, supervisão ou ge- à baila o disposto no §1º, do já renciamento de obras ou serviços; citado art. 13, da Lei 8.666/93, in verbis: “Ressalvados os casos V - patrocínio ou defesa de causas de inexigibilidade de licitação, os judiciais ou administrativas; contratos para a prestação de ser- viços técnicos profissionais espe- VI - treinamento e aperfeiçoa- cializados deverão, preferencial- mento de pessoal; mente, ser celebrados mediante a realização de Concurso, com VII - restauração de obras de arte e estipulação prévia de prêmio ou bens de valor histórico. remuneração.” VIII - (Vetado) (sem grifos no origi- Do consignado na norma, tem-se nal). que a realização de determinada licitação para a contratação queHely Lopes MEIRELLES conceitua se pretende, deverá se dar prefe-tais serviços como sendo aqueles rencialmente por meio de Concur-que: so (§4º, do art. 22, da Lei 8.666/93). ... além da habilitação técnica e Ainda da exegese do §1º, do art. profissional normal, são realiza- 13, da Lei 8.666/93, tem-se que ao dos por quem se aprofundou nos valer-se da expressão “preferen- estudos, no exercício da profissão, cialmente”, o legislador não impôs na pesquisa científica, ou através a utilização do Concurso em cará- de cursos de pós-graduação ou ter obrigatório, de modo que de de estágios de aperfeiçoamento. São serviços de alta especialização 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contra- e de conhecimentos pouco difun- didos entre os demais técnicos da to Administrativo. 14. ed. São Paulo: Ma- mesma profissão. Esses conheci- mentos podem ser científicos ou lheiros, 2006. p. 59. tecnológicos, vale dizer, de ciência pura ou de ciência aplicada ao de- senvolvimento das atividades hu- manas e às exigências do progres- www.negociospublicos.com.br | 13

Pareceres Jurídicos acordo com as particularidades de com o art. 45 da Lei 8.666/93, este cada caso concreto, poderá a Ad- será objetivo, devendo a Comis- ministração Pública, baseada num são de licitação ou o responsável juízo de oportunidade e conveni- pelo Convite, realizá-lo em confor- ência utilizar-se de uma das outras midade com os tipos de licitação modalidades licitatórias enfei- existentes, quais sejam: I – menor xadas no art. 22 da Lei 8.666/93, preço; II - melhor técnica; III - téc- quais sejam: Concorrência, Toma- nica e preço e IV - maior lance ou da de Preços e Convite. oferta. Se afastada, então, motivada- Depreende-se, portanto, da leitu- mente (conforme juízo de opor- ra do destacado artigo, que o tipo tunidade e conveniência), para a técnica e preço poderá ser adota- contratação de serviço técnico do na modalidade Convite. A esse profissional especializado, a esco- respeito, Toshio MUKAI aduz que: lha da modalidade Concurso, será possível à Administração utilizar- Como os tipos de licitações de me- -se das demais modalidades de lhor técnica ou de técnica e preço licitação existentes, desde que ad- são exclusivamente para serviços mitam os tipos “melhor técnica” de natureza eminentemente inte- ou “técnica e preço”. lectual (art. 46, caput), poderá ha- ver o caso em que o serviço tenha E, adentrando-se, efetivamente, um valor estimado que recaia em na análise propugnada, tendo em convite. Nessa hipótese, o prazo vista que a estimativa de valor será de cinco dias, prevalecendo apontada pelo Consulente pos- a modalidade, não o prazo (qua- sibilitaria a utilização do Convite renta e cinco dias) que o legislador (face ao valor estimado inicial- projetou levando em conta o pra- mente informado), mas, tendo em zo de trinta dias para uma concor- vista a necessidade de se utilizar rência pública, evidentemente.7 o critério de “melhor técnica” ou “técnica e preço”, merecem enun- Ressalve-se, no entanto, que, ciação os apontamentos a seguir. conforme ensinamento de Carlos Pinto Coelho MOTTA, “... o enten- Faz-se mister mencionar, inicial- dimento da doutrina majoritária é mente, que o Convite, à luz do no sentido de que a Modalidade que dispõe o §3º, do inc. III, da Convite, adota, uniformemente, Lei 8.666/93, dentre as modalida- como critério de julgamento o des ditas “comuns” de licitação, é tipo “menor preço”.8 Neste mes- aquela que detém o procedimen- mo sentido, ainda que com menor to mais simplificado, pois prevê impacto argumentativo, há de que a faculdade de a Administração escolher potenciais interessados 7 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos pú- em participar do certame. Pois bem. No que tange ao critério de blicos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 58. julgamento a ser adotado pela Ad- ministração Licitadora, de acordo 8 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li- citações e Contratos. 12. ed. Belo Horizon- te: Del Rey, 2011. p. 284.14 | www.negociospublicos.com.br

consignar os seguintes aponta- ÇÕES DE DEFESA. AFASTAMENTO Pareceres Jurídicosmentos de Ivan Barbosa RIGOLIN: DO DÉBITO. MULTA. DETERMINA- ÇÕES10 (sem grifos no original). A lei não especifica convite de melhor técnica nem de técnica e Perceba-se, então, a existência preço, para lhe abrir maior prazo de divergência doutrinária sobre de publicidade mínima do edital, o assunto em debate. À vista dis- como faz expressamente quanto à so, será possível, em abstrato, a tomada de preços e à concorrên- utilização dos tipos “melhor téc- cia, algo sumamente significativo. nica” ou “técnica e preço”, em Convite, pela Administração Con- Resta evidente que o legislador fez sulente. Isto, com arrimo, confor- questão de deixar claro não admitir me visto, no escólio doutrinário a hipótese do convite por técnica, de Toshio MUKAI. ou o teria expressamente previsto como fez quanto à concorrência e No entanto, levando-se em conta à tomada de preços. Esse constitui o posicionamento externado por o segundo argumento.9 Carlos Pinto Coelho MOTTA, bem como as disposições legais e o en-E, sob este escopo, já se pronun- tendimento do TCU acerca da ma-ciou o Tribunal de Contas da União téria; e, em especial, a apontada(TCU), conforme segue: “simplicidade” típica da modalida- de, no entendimento desta Con- 1) TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. sultoria Jurídica, ao que parece, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, tipo de licitação que mais se com- ORÇAMENTO E GESTÃO. IRREGU- patibiliza ao Convite é o “menor LARIDADES NO PROCEDIMENTO preço”. Portanto, restaria obsta- LICITATÓRIO CARTA-CONVITE N. da a sua utilização para a contra- 2002/282. CONTRATAÇÃO DE EM- tação em tela. PRESA ESPECIALIZADA PARA REA- LIZAÇÃO DE EVENTOS. INADEQUA- Isto, em razão de, via de regra, ÇÃO DO OBJETO DO CERTAME AO compreender menor vulto e, ain- TIPO DE LICITAÇÃO TÉCNICA E da, voltar-se à contratação de PREÇO. NÃO CARACTERIZAÇÃO objetos de menor complexidade. DA NATUREZA PREDOMINANTE- Não sendo, portanto, compatível/ MENTE INTELECTUAL DO OBJETO. necessário, na maioria das situa- ATRIBUÍÇÃO DE PESOS ÀS PRO- ções em que se realizará Convite, POSTAS TÉCNICA E COMERCIAL a utilização dos tipos “melhor téc- DE FORMA DESPROPORCIONAL. nica” e “técnica e preço”, sendo ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETI- suficiente que a análise do objeto VOS NA AVALIAÇÃO DAS PROPOS- licitado se restrinja ao fator preço. TAS TÉCNICAS. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO PARA BENEFICIAR Assim sendo, na hipótese da Admi- A EMPRESA CONTRATADA. ACO- nistração Consulente vir a adotar a LHIMENTO PARCIAL DAS ALEGA- 10 TCU. Acórdão 327/10. Órgão Julgador: Ple-9 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Convite por Me- nário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. lhor Técnica ou Técnica e Preço – A Lei não DOU 03/03/10. admite. Disponível em: <www.acopesp. org.br/artigos/dr_ivan2008/artigo%20112. doc>. Acesso em: 20/09/11. www.negociospublicos.com.br | 15

Pareceres Jurídicos corrente doutrinária capitaneada incisos do art. 9º do Decreto Fe- por Toshio MUKAI, será possível, deral 6.204/07, acima enunciados. in casu, a utilização tanto de Con- vite, quanto de Concorrência Outrossim, consigna-se que o ser- ou Tomada de Preços, a fim de viço a ser contratado, caracteriza- instrumentalizar-se a contratação se como um serviço técnico espe- em apreço. Sendo que a eleição cializado inserto no inc. I, do art. de uma ou outra modalidade, por 13, da Lei 8.666/93, para o qual há sua vez, levará em conta o valor a necessidade de julgamento me- estimado do futuro contrato. diante critério de “melhor técnica” ou “técnica e preço”, nos termos Observe-se, portanto, que dis- do art. 46 da Lei 8.666/93. Ou, a cussão quanto à possibilidade de critério da Administração, pela via utilização da modalidade Convite do Concurso, com base no §4º, do em licitações do tipo “melhor téc- art. 22, da Lei 8.666/93. nica” ou “técnica e preço”, o que não ocorre com a modalidade To- E, derradeiramente, considerando mada de Preços; ao que se pode a indispensabilidade (e obrigato- concluir que é perfeitamente ca- riedade) quanto à utilização do bível/possível a Tomada de Pre- critério de “melhor técnica” ou ços in casu. “técnica e preço”, dada a natureza do objeto contratual, no entendi- II Síntese conclusiva mento desta Consultoria Jurídica, não seria possível a instauração Ex positis, respondendo objetiva- da modalidade Convite, já que o mente o primeiro questionamen- tipo de licitação que mais se com- to formulado, tem-se que não há patibiliza ao Convite é o menor faculdade para a Administração preço. Discussão não há, no en- Pública no que se refere à instau- tanto, quanto à possibilidade de ração de licitação destinada exclu- utilizar-se licitação do tipo “me- sivamente à participação de Mi- lhor técnica” ou “técnica e preço” cro Empresas (ME’s) e Empresas no âmbito da Tomada de Preços; de Pequeno Porte (EPP’s), quando ao que se pode concluir que é o valor alcançar a quantia de até perfeitamente cabível/possível a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Tomada de Preços in casu. Observe-se que com o advento da Lei Complementar 147/14, pas- Salvo melhor juízo, considerados sou a figurar como mandamento os elementos fáticos fornecidos obrigatório instaurar-se processo pelo Consulente, esse é o enten- licitatório em situações como es- dimento da Consultoria Negócios tas. Sendo que, apenas não será Públicos. obrigatória a instauração de li- citação nestes termos, havendo Por Elaine Cristina Bertoldo a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses contidas nos16 | www.negociospublicos.com.br

Assunto Pareceres Jurídicos Contratação direta. Habilitação. Documentos a serem exigidos. Legislação Aplicável Constituição da República. Lei 8.666/93. Lei 8.036/90. Lei 9.012/95. Ementa Contratação direta. Habilitação. Documentos a serem exigidos. A possibilidadede haver contratação direta não autoriza o não preenchimento dos requisitos de habilitação necessários. Arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93. Observância. Art. 32, §1º, da Lei 8.666/93. Documentação a ser dispensada, a critério da Administração. Regularidade perante INSS e FGTS. Exigência constitucional. Dispensa. Impossibilidade. Eleição de documentos referentes à qualificação técnica e econômico-financeira. Auxílio do setor requisitante ou profissional da área correlata ao objeto.I Consulta que se refere às hipóteses em que há inviabilidade de licitação, art. 25 da“Solicitamos, por meio deste Parecer Lei 8.666/93) consubstanciam-se emJurídico, a respeito dos documentos situações que permitem que haja umque devem estar arrolados nos pro- procedimento especial, simplificadocessos de licitação a serem realiza- e mais célere em relação ao proces-dos por meio de dispensa e inexigibi- so licitatório que, em regra, deve serlidade, conforme as leis pertinentes: utilizado em sede das contrataçõesdispensável nos casos de serviços efetivadas pelo Poder Público. Entre-de engenharia, serviços comuns e tanto, a simplificação perquirida (ebens; dispensa nos casos de locação permitida) para a pretensa contra-de imóveis, internação de pacientes tação direta (desde que permeadaemergencial com ordem judicial, ine- por uma das situações legalmentexigibilidade?” admitidas para tanto, obviamen- te), não autoriza a AdministraçãoII Resposta Pública à inobservância das forma- lidades necessárias para a seleçãoPreliminarmente, cumpre-nos sa- da proposta mais vantajosa. Devemlientar que as contratações diretas, ser observados os princípios funda-por meio de dispensa (no que diz mentais da atividade administrativa,respeito às hipóteses contidas no buscando selecionar a melhor con-art. 24 da Lei 8.666/93) e por meio tratação possível, segundo os princí-de inexigibilidade de licitação (no pios da licitação. www.negociospublicos.com.br | 17

Pareceres Jurídicos Assim, muito embora a legislação executado1 e as condições a serem permita a contratação direta (ou observadas. Além disso, não se olvi- seja, mais simplificada e célere em de de que a pesquisa de preços de- relação à contratação precedida de verá ser realizada, em virtude de que licitação), é dever da Administração não há meios de se selecionar a pro- Contratante tomar as providências posta mais vantajosa sem que isso cabíveis e necessárias para a es- tenha ocorrido. Vede, neste sentido, colha da proposta mais vantajosa. Acórdão 994/06 – Plenário, do Tribu- Sendo que se a situação enfrentada nal de Contas da União (TCU), que, não corresponder à inexigibilidade embora não vincule a Administração por inviabilidade de competição em Consulente, pode servir-lhe de supe- virtude da exclusividade de forne- dâneo para a tomada de decisão na cedor/prestador de serviço (único situação ora enfrentada: caso, em tese, em que a contratação não violaria o princípio intangível da ... decisão pela contratação direta, isonomia entre pretensos interes- por inexigibilidade ou dispensa, é sados), não pode haver escolha de posterior a toda uma etapa prepa- futuro contratado, observando-se ratória que deve ser a mesma para o princípio da isonomia e da ampla qualquer caso. A impossibilidade competitividade, sem que se te- ou a identificação da possibilidade nham sido estabelecidas condições da contratação direta, como a me- mínimas para a apresentação das lhor opção para a Administração, propostas de preços, como também só surge após a etapa inicial de es- para a satisfatória execução do obje- tudos. Como a regra é a licitação, to pretendido. a sua dispensa ou inexigibilidade configuram-se exceções. Como tal, Trata-se de um processo de seleção portanto, não podem ser adotadas ínsito a toda e qualquer contratação antes das pesquisas e estudos que administrativa, independentemente permitam chegar a essa conclusão de sua instrumentalização operar-se 2(sem grifos no original). via contratação direta ou, então, por meio de licitação. Isto, com vistas à Tem-se, então que, em havendo observância dos princípios constitu- uma multiplicidade de fornecedo- cionais regentes da Administração res/prestadores de serviços que Pública, dispostos no art. 37, caput, possam atender à demanda da Ad- da Constituição da República, com especial relevo, ainda, à economici- 1 Cite-se entendimento do Tribunal de Con- dade, eficiência e moralidade, que devem ser sempre sobrelevados. tas da União (TCU), citação esta que se E, nesta medida, é salutar consignar faz a título meramente referencial a esta que o procedimento para a contra- tação direta, em regra, não se dife- Entidade Consulente: “Aplica-se multa aos rencia da contratação precedida de licitação, posto que é dever da Ad- responsáveis, em razão da contratação in- ministração definir o objeto que será devida por inexigibilidade de licitação, falta de clareza e precisão da descrição do objeto contratado”. (Acórdão TCU 1.166/05. Órgão Julgador: Segunda Câmara. Relator Ministro Benjamin Zymler). 2 Acórdão TCU 994/06. Órgão Julgador: Ple- nário. Relator Ministro Ubiratan Aguiar.18 | www.negociospublicos.com.br

ministração, cumprirá à Entidade com cláusulas que estabeleçam obri- Pareceres Jurídicosinteressada, mesmo que sem a rea- gações de pagamento, mantidas aslização de processo licitatório, verifi- condições efetivas da proposta, noscar dentre os potenciais contratados, termos da lei, o qual somente per-qual deles melhor atende à sua ne- mitirá as exigências de qualificaçãocessidade efetiva. técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento dasE, no que tange à apresentação de obrigações (sem grifos no original).documentos de habilitação, em quepese não haja nenhuma disposição Nesse sentido, interessante mencio-legal que trate especificamente acer- nar ensinamento de Edgar GUIMA-ca da necessidade de sua exigência RÃES:em sede de contratação direta, tem-se que a contratação sem licitação, O fato de se tratar de uma contra-não autoriza o não preenchimento tação direta não suprime do Poderdos requisitos habilitatórios neces- Público o dever de assegurar quantosários para a realização do objeto. à idoneidade e a capacidade do pre-Corroborando com este posiciona- tenso contratado. Para tanto, a leimento, cite-se excertos do Acórdão coloca à disposição da Administração2.986/06 – Primeira Câmara, do a possibilidade de exigir o cumpri-TCU: “Os processos de dispensa de mento dos requisitos de habilitaçãolicitação devem conter documentos estabelecidos nos arts. 27 a 31, da Leique indiquem a prévia pesquisa de 8.666/93. Logo, também nas contra-preços de mercado, em relação ao tações diretas necessita demonstrarobjeto a ser contratado/adquirido, a existência de condições para con-e a habilitação do respectivo forne- tratar. Muito embora o artigo 27 dacedor/prestador de serviços” (sem Lei 8.666/93 se refira expressamen-grifos no original). te a licitação, a norma por força dos princípios da legalidade e da razoa-Portanto, mesmo nos casos de bilidade, deve ser estendida às dis-dispensa de licitação deverá a Ad- pensas e inexigibilidade, ainda que,ministração exigir do contratado em certos casos, possa ser suavizada.a comprovação de que reúne as Coincidente é a posição de Diogenescondições habilitatórias necessá- GASPARINI ao sustentar que a dis-rias para a execução do objeto, com pensa ‘só libera a Administração Pú-base, inclusive, em interpretação blica da promoção do procedimentoao que dispõe o art. 37, inc. XXI, da de escolha da melhor proposta. Sen-Constituição da República, segundo do assim, tudo o mais (verificação dao qual: personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regu- Art. 37 (...) laridade fiscal, empenho prévio, cele- bração do contrato, publicação) deve XXI - ressalvados os casos especifica- ser observado’3. dos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contra- Observe-se que dependendo da tados mediante processo de licitação complexidade do objeto contratual, pública que assegure igualdade de seja ele contratado por meio de li- condições a todos os concorrentes, 3 GUIMARÃES, Edgar. Comentários às hipó- teses de licitação dispensável e inexigível. Curitiba: Negócios Públicos, 2013. p. 167. www.negociospublicos.com.br | 19

Pareceres Jurídicos citação, seja por contratação direta tam os arts. 28 a 31 desta Lei pode- (independentemente do valor da rá ser dispensada, no todo ou em contratação), a qualificação técnica parte, nos casos de Convite, con- e econômica se revelará conditio curso, fornecimento de bens para sine qua non para a pretensa con- pronta entrega e leilão”, conduz à tratação, a qual, portanto, não po- dupla interpretação: a primeira é de derá ser dispensada sem que antes natureza literal, com base na qual se analise a natureza do objeto a ser apenas nas situações enunciadas no executado. referido dispositivo possibilitariam à Administração a dispensa quanto Dando-se continuidade ao presente à exigência de documentos de habi- estudo, é conveniente rememorar- litação. Sob este prisma, a dispensa se que não há que se desconsiderar, de determinados documentos so- entretanto, que o §1º, do art. 32, mente poderá ocorrer no âmbito da Lei 8.666/93, permite a dispen- da modalidade Convite, Concurso, sa criteriosa (facultativa, portanto) fornecimento de bens para pronta de documentos nas situações que entrega ou em leilão. Em nenhuma enuncia, havendo entendimen- outra situação poderá, sob tal inter- to doutrinário no sentido de que, pretação, levar à dispensa de do- qualquer que seja o caso, a Admi- cumentos de cunho habilitatório, a nistração possui discricionariedade critério da Administração evidente- para avaliar a documentação a ser mente (mesmo porque se observe exigida. Assim se posiciona Marçal que o dispositivo legal alude ao ver- JUSTEN FILHO sobre o tema: “Tam- bo “poderá” e não deverá, de modo bém se admitirá que o ato convo- que compete somente à Adminis- catório deixe de exigir a comprova- tração Licitadora a análise quanto à ção de outras exigências facultadas dispensa de documentos). em lei se tal for desnecessário para assegurar a execução satisfatória A segunda interpretação (a qual, a da futura contratação. Assim, por propósito, revela-se a mais adequa- exemplo, não teria sentido exigir a da, no entendimento desta Consul- comprovação da experiência ante- toria), entretanto, não considera a rior em toda e qualquer contrata- literalidade do texto legal, mas sim, ção, eis que há aquelas em que tal de forma harmoniosa, o disposto poderá ser dispensado.”4 no art. 37, inc. XXI, da Constituição da República. Trata-se de uma inter- Interessante, neste diapasão, men- pretação harmônica da regra legal, cionar que a redação estrita do art. com base no desiderato constitucio- 32, §1º, da Lei 8.666/93, segundo a nal, já que a referida norma inserta qual “a documentação de que tra- na Carta Magna aduz à necessidade de a Administração tão somente 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei “permitir as exigências de qualifica- ção técnica e econômica indispen- de Licitações e Contratos Administrativos. sáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Fato que leva a se 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 557. concluir que em outras situações (e No entanto, o autor ressalva que a prova da habilitação jurídica, por exemplo, nunca po- derá ser dispensada (p. 556).20 | www.negociospublicos.com.br

não somente as que enuncia o art. o retardamento previsto no final do Pareceres Jurídicos32, §1º, da Lei 8.666/93, a depender parágrafo único do art. 8º desta Leida natureza do objeto e da análise deverão ser comunicados, dentrodetida a ser realizada pela Adminis- de 3 (três) dias, à autoridade supe-tração) poderá haver a dispensa de rior, para ratificação e publicaçãoparte dos documentos de habilita- na imprensa oficial, no prazo de 5ção. (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.Advirta-se que, embora o art. 32,§1º, da Lei 8.666/93 se refira a Parágrafo único. O processo de dis-“todo ou em parte”, poderá haver pensa, de inexigibilidade ou de re-a dispensa apenas de parte dos do- tardamento, previsto neste artigo,cumentos, já que a regularidade pe- será instruído, no que couber, comrante o INSS e o FGTS é impositiva os seguintes elementos:para qualquer caso, a teor do queestabelece o art. 195, §3º, da Cons- I - caracterização da situação emer-tituição da República, não poden- gencial ou calamitosa que justifi-do ser, portanto, passível de dis- que a dispensa, quando for o caso;pensa por parte do Poder Público. II - razão da escolha do fornecedorAcerca da regularidade fiscal, ainda, ou executante;não se olvide, no que diz respeitoàs contratações diretas, que já se III - justificativa do preço.manifestou o Tribunal de Contasda União (TCU), por meio do Acór- IV - documento de aprovação dosdão 38/08 – 2ª Câmara, a título re- projetos de pesquisa aos quais osferencial, repise-se: “É descabido bens serão alocados (grifamos).entender que a exigência de com-provação de regularidade fiscal Haverá situações, todavia, em que olimitar-se-ia (...) aos casos em que o agente público poderá encontrar-seprocedimento licitatório fosse rea- em xeque entre a necessidade delizado, o que afastaria tal requisito atendimento do interesse públiconas hipóteses de dispensa ou inexi- e o dever de obedecer às normasgibilidade de licitação.” e princípios regentes. Imagine-se a necessidade de contratação de umAlerta-se, contudo, na sequência, determinado objeto cujo fornece-que outras regras observáveis pela dor é exclusivo, ou seja, somenteLei 8.666/93, relativas à contratação ele possui meios de atender a Ad-direta encontram-se indicadas pelo ministração. Mesmo que esteja emseu art. 26, tais quais as razões da débito com a seguridade social, porescolha do fornecedor/executante exemplo, a Administração poderáe a justificativa do preço. Vejamos: permitir sua contratação diante do não desprezo do interesse público Art. 26. As dispensas previstas nos protegido e pendente de satisfação. §§2º e 4º do art. 17 e no inciso III Tudo, porém, deverá estar devida- e seguintes do art. 24, as situações mente justificado, em especial a de inexigibilidade referidas no art. necessária comprovação da exclu- 25, necessariamente justificadas, e sividade daquele fornecedor. Trata- -se de uma situação excepcional, na qual, em nosso ver, o valor maior www.negociospublicos.com.br | 21

Pareceres Jurídicos adstrito ao interesse público deverá qualificação técnica e econômico- prevalecer. -financeira). Em que pese não haja nenhuma disposição legal que trate Por fim, cumpre advertir-se que a especificamente acerca da neces- relação de documentos de habili- sidade de sua exigência em sede tação a serem exigidos, até mesmo de contratação direta, tem-se que no âmbito das contratações diretas a contratação sem licitação, não (conforme já salientado alhures), autoriza o não preenchimento dos encontra-se enunciada nos arts. 27 requisitos habilitatórios necessários a 31 da Lei 8.666/93; sendo que de- para a realização do objeto. penderá da análise da Administra- ção Contratante auxiliada pelo De- Mesmo nos casos de contratação partamento/Setor requisitante ou direta deverá a Administração exigir a profissional da área correlata ao do contratado a comprovação de objeto licitado, considerando a na- que reúne as condições habilitató- tureza do objeto licitado – in casu, rias necessárias para a execução do dado o mote dos questionamentos, objeto (considerando-se o enuncia- considerando a natureza dos obje- do dos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93), tos aludidos na presente consulta: com base, inclusive, em interpreta- profissional engenheiro civil e pro- ção ao que dispõe o art. 37, inc. XXI, fissional da área de Saúde; em espe- da Constituição da República, ao cial no que diz respeito à exigência que se permitirá, considerando-se inerente à qualificação técnica e a possibilidade contida no art. 32, econômico-financeira, a indicação §1º, da Lei 8.666/93, a dispensa de (ou dispensa, conforme o caso) dos parte dos documentos, a critério da documentos de habilitação, nos Administração e após análise detida exatos termos dos dispositivos le- acerca das peculiaridades do objeto gais mencionados e nos termos do a ser contratado. Dispensa esta à estudo que ora se apresenta. qual não se submete, contudo, a re- gularidade perante o INSS e o FGTS, II Síntese conclusiva vez que é impositiva para qualquer caso, a teor do que estabelece o De todo o exposto, tem-se que o art. 195, §3º, da Constituição da Re- procedimento para a contratação pública e por força do que dispõe direta, em regra, não se diferencia a Lei 8.036/90 (art. 27, inc. I) e Lei da contratação precedida de lici- 9.012/95 (art. 2º). tação, posto que é dever da Admi- nistração definir o objeto que será Salvo melhor juízo, considerados os executado e as condições a serem elementos fáticos fornecidos pelo observadas, dentre elas as que di- Consulente, esse é o entendimento zem respeito à apresentação dos da Consultoria Negócios Públicos. documentos de habilitação (com o auxílio do Departamento/Setor Por Elaine Cristina Bertoldo requisitante ou a profissional da área correlata ao objeto licitado, em especial no que diz respeito à22 | www.negociospublicos.com.br

Assunto Pareceres JurídicosNão celebração do contrato com o adjudicatário. Convocação dos licitantes remanescentes. Legislação Aplicável Lei 8.666/93. Ementa Adjudicatário não celebra o contrato. Convocação dos licitantes remanescentes. Anulação dos efeitos da publicação da rescisão de contrato em vigor. Somente na hipótese de ocorrência de vício de legalidade no próprio contrato/rescisão do contrato. Não aceitação das condições propostas pelo primeiro classificado. Alternativa possível. Contratação direta por dispensa. Responsabilização dos servidores respectivos.I Consulta falta de planejamento da Adminis- tração para que o procedimento lici-“Estamos diante de um procedi- tatório se encerrasse antes do iníciomento licitatório longo e complexo da rescisão do contrato celebrado.que ainda não poderá se findar, cujo Assim, deverá haver responsabiliza-objetivo será substituir um contrato ção dos agentes envolvidos em talem vigência que terá a sua rescisão falha, tanto no próprio órgão/quan-com efeitos a partir de 1º de outu- to na Corte de Contas respectiva.bro e que já foi publicado.Diante do não aceite da 2ª colocada Frise-se, ainda, que rescisão de umem celebrar o contrato com o mes- determinado contrato administra-mo valor (concorda com preço mais tivo somente poderá ser anuladaalto) até o término de novo procedi- caso reste comprovada que há al-mento, questiona-se a possibilidade gum ato/circunstância eivada dede anular a rescisão, ou melhor, os vício de legalidade no ato da resci-efeitos da publicação desta rescisão são, nos termos do que prevê o art.a partir de 1º de outubro/14 dando 49 da Lei 8.666/93. Assim, o nãotempo assim de terminar o procedi- encerramento de um procedimentomento licitatório em andamento.” licitatório no momento considerado adequado/necessário não pode serII Resposta considerado motivo suficiente para a anulação dos efeitos da publicaçãoImportante ressaltar, primeiramen- da rescisão do contrato em vigor. Ote, que ao que nos parece houve ato de anulação deve decorrer de um vício de legalidade no próprio www.negociospublicos.com.br | 23

Pareceres Jurídicos contrato/rescisão do contrato e não trativo. Isso também ocorre na res- em fato/circunstância externa a ele, cisão judicial, uma vez que a mesma como é o caso do procedimento lici- é decretada pelo Poder Judiciário tatório no caso em tela. em ação adequada promovida pela parte que tiver direito à extinção do No entanto, poder-se-ia cogitar a contrato. Não há possibilidade tanto possibilidade de revogação do ato para a Administração quanto para o de rescisão do contrato administra- contratado de cumprir ou não a de- tivo por conveniência/oportunidade cisão judicial, sob pena de incorrer administrativa. No entanto, apenas em ato atentatório à jurisdição. a rescisão amigável prevista no inc. II, do art. 79, da Lei 8.666/93, pode- Assim, ressalvada a possibilidade rá ser revogada, uma vez que, nesta de revogação da rescisão amigável, hipótese, há que se falar em conve- não há que se falar na possibilidade niência/oportunidade no ato de res- de anulação dos efeitos da publica- cisão do contrato. Portanto, não há ção da rescisão do contrato em vir- possibilidade de revogação da resci- tude da não finalização de um pro- são unilateral e da judicial, previstas cedimento licitatório no momento nos incs. I e III, do dispositivo legal considerado adequado/necessário. acima citado, respectivamente. Hely Portanto, caberá à Administração Lopes MEIRELLES ao comentar so- Consulente verificar qual das três bre a rescisão unilateral salienta: formas de rescisão foi realizada no caso em tela, a fim de constatar Não se nega à Administração o po- se há possibilidade de revogação der de rescindir unilateralmente o da rescisão do contrato, caso esta contrato, tanto por inadimplência do tenha sido amigável. Ademais, contratado como por interesse públi- independentemente disso, cabe- co na cessação de sua normal execu- rá à Administração Consulente a ção. Todavia, em ambas as hipóteses convocação dos demais licitantes exige-se justa causa e oportunidade remanescentes, para além do 2º de defesa para o rompimento do colocado, que não aceitou celebrar ajuste, pois a rescisão administrati- o contrato nas mesmas condições va não é discricionária, mas vincula- propostas pelo primeiro classifica- da aos motivos que a norma legal ou do nos termos do que estabelece o contrato consignam como ense- o art. 64, §2º, da Lei 8.666/93, ou, jadores desse excepcional distrato1 em último caso, caso reste compro- (sem grifos no original). vada a emergência da contratação, contratar diretamente, nos termos As hipóteses de rescisão unilateral do que preceitua o inc. IV, do art. estão previstas nos incs. I a XII e XVII, 24, da Lei 8.666/93, não isentan- do art. 78, da Lei 8.666/93. Assim, do de responsabilização perante ocorrendo uma das situações pre- à própria Administração/Corte de vistas no dispositivo legal citado, Contas os servidores respectivos não há opção ao administrador de pela falta de planejamento. rescindir ou não o contrato adminis- 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contra- to Administrativo. 14. ed. São Paulo: Ma- lheiros, 2006. p. 271-272.24 | www.negociospublicos.com.br

Ultrapassadas essas considerações convocar os demais licitantes, na or- Pareceres Jurídicosiniciais, cumpre neste momento, dem de classificação. Ofertar-lhe-ásanalisar o disposto no art. 64 da Lei a contratação nas mesmas condi-8.666/93 que dispõe no seguinte ções oferecidas pelo primeiro clas-sentido: sificado. Os terceiros não estarão obrigados a aceitar a contratação e Art. 64. A Administração convocará sua recusa não acarretará qualquer regularmente o interessado para as- espécie de punição. A Administra- sinar o termo de contrato, aceitar ou ção poderá optar por revogar a lici- retirar o instrumento equivalente, tação e promover outra. Em se tra- dentro do prazo e condições estabe- tando de contratação direta, caberá lecidos, sob pena de decair o direito revogar o termo de justificativa da à contratação, sem prejuízo das san- contratação direta e promover ou- ções previstas no art. 81 desta Lei. tro, envolvendo outro particular que se encontre em condições de §1º O prazo de convocação poderá executar satisfatoriamente o obje- ser prorrogado uma vez, por igual to2 (sem grifos no original). período, quando solicitado pela par- te durante o seu transcurso e desde Para Jessé Torres PEREIRA JUNIOR: que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. Se o adjudicatário não celebra o contrato, a lei aponta dois caminhos §2º É facultado à Administração, para a Administração, cuja escolha quando o convocado não assinar o bem sopesadas as circunstâncias, termo de contrato ou não aceitar contém teor de discrição menor do ou retirar o instrumento equiva- que aparenta à primeira vista: ou a lente no prazo e condições esta- Administração convoca os demais belecidos, convocar os licitantes licitantes na ordem de sua classifi- remanescentes, na ordem de classi- cação, ou revoga a licitação. Ambas ficação, para fazê-lo em igual prazo as decisões, porém, vinculam-se ao e nas mesmas condições propostas preenchimento de requisitos que pelo primeiro classificado, inclusive poderão ser determinantes, por ex- quanto aos preços atualizados de clusão, de alternativa inescapável, conformidade com o ato convoca- reduzindo a zero o espaço discricio- tório, ou revogar a licitação inde- nário. Assim: pendentemente da cominação pre- vista no art. 81 desta Lei. (a) se a Administração optar por convocar os demais licitantes na or- §3º Decorridos 60 (sessenta) dias da dem de sua classificação, somente data da entrega das propostas, sem poderá contratar com aquele que se convocação para a contratação, fi- dispuser a executar a prestação nas cam os licitantes liberados dos com- mesmas condições da proposta clas- promissos assumidos (sem grifos no sificada em primeiro lugar, e, não, original). nas da sua própria proposta, inclu- sive no que respeita a prazos, condi-Em comentários ao §2º do dispositi- ções e preço (o propósito da restri-vo legal acima citado Marçal JUSTENFILHO afirma: 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei Frustrando-se a contratação em de Licitações e Contratos Administrativos. virtude do não comparecimento do convocado, a Administração poderá 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 997. www.negociospublicos.com.br | 25

Pareceres Jurídicos ção é evidente: evitar renúncia ao sem fato justificador e sem convocar direito de contratar com o objetivo os demais competidores classifica- de favorecer parceiros previamente dos é procedimento ilegal, conta- conluiados, fraudando a competi- minado por vício de origem, que o ção); ocorre que a distância entre art. 59 sanciona com a nulidade do os termos da proposta vencedora e contrato que resultasse da segunda os daquelas classificadas a partir do licitação, que sequer poderia ser va- segundo lugar pode ser tal que invia- lidamente instaurada. bilize a aceitação, pelos demais con- correntes, do contrato nas bases em Diante da recusa do adjudicatário a que seria concertado com o adjudi- firmar o contrato, a regra geral que catário, o que deixa a Administração se impõe à Administração observar é desarmada à vista do disposto no a de convocar os demais licitantes na parágrafo único do art. 81 (é legítima ordem da classificação homologa- a recusa desses licitantes a contratar da, oferecendo-lhes o contrato nas em sob condições diversas das que condições da proposta que venceu o propuseram); logo, a convocação certame, mas foi repudiada por seu dos demais licitantes pode resultar proponente.3 inócua, não deixando outra saída que a de instaurar-se nova licitação; Da leitura dos trechos acima citados é possível concluir que frustrada a (b) se a Administração optar desde competição em virtude do não com- logo pela revogação, somente po- parecimento do convocado, caberá derá determiná-la em presença de à Administração convocar os demais “fato superveniente devidamente licitantes na ordem de classificação, comprovado, pertinente e suficiente ofertando-lhes a contratação nas para justificar tal conduta”, segun- mesmas condições oferecidas pelo do exige o art. 49; ausente tal fato, primeiro classificado. No entanto, os a Administração não poderá revo- licitantes remanescentes não estão gar o certame antes de convocar os obrigados a aceitar a contratação demais licitantes na ordem de sua e sua recusa não poderá implicar classificação, posto que a eventual qualquer espécie de punição. recusa de todos a contratar é que produzirá o fato justificador da revo- Como já comentado acima, cabe- gação. rá à Administração Consulente a convocação dos demais licitantes Em conclusão: à falta de fatos autô- remanescentes, para além do 2º nomos que atendam às exigências colocado, que não aceitou celebrar do art. 49, a Administração terá sem- o contrato nas mesmas condições pre de convocar os demais classifi- propostas pelo primeiro classifi- cados, oferecendo-lhes o contrato cado nos termos do que estabele- nas bases da proposta vencedora; ce o art. 64, §2º, da Lei 8.666/93. somente a licitação, considerando a Caso nenhum dos licitantes rema- recusa generalizada como o fato su- nescentes aceitem contratar nas perveniente, pertinente e suficiente para justificar o desfazimento. 3 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários Entenda-se, pois, nos devidos ter- à Lei das Licitações e Contratações da Ad- mos e desenhadas suas limitações a faculdade que o §2º do art. 64 atri- ministração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro: bui à Administração Pública. Revogar Renovar, 2009. p. 704.26 | www.negociospublicos.com.br

mesmas condições propostas pelo conjuntamente, em dano aos cofres Pareceres Jurídicosprimeiro classificado, não restará públicos. (...)alternativa a não ser a contrataçãopor dispensa, nos termos do que 18. Ad argumentandum, poder-se-preceitua o inc. IV, do art. 24, da Lei ia até mesmo colocar em xeque a8.666/93, desde que comprovada a antieconomicidade da decisão dosemergência da situação ensejadora agentes da Prefeitura Municipal deda contratação, não isentando de Porto da Folha/SE, pois nada garanteresponsabilização perante à pró- que os segundos colocados na Toma-pria Administração/Corte de Con- da de Preços nº 013/2008 aceitariamtas os servidores respectivos pela as mesmas condições oferecidasfalta de planejamento. pelos vencedores da competição, conforme exige o § 2º do art. 64 daRegistre-se, por fim, que em cará- Lei nº 8.666/93, e caso os demais lici-ter excepcional, o Tribunal de Con- tantes procedessem de igual forma,tas da União (TCU), entendeu que a a contratação restaria frustrada. Pro-adjudicação de itens aos licitantes vavelmente seria instaurada novaremanescentes, sem a observância licitação, a qual sempre envolvedas mesmas condições propostas custos e demanda tempo para o seupelos vencedores do certame, em- processamento, ou então seria reali-bora viole o §2º, do art. 64 da Lei zada contratação direta com vistas à8.666/93, não implica, necessaria- consecução dos objetivos do PNAE,mente, a configuração de dano ao sempre mais onerosa para o podererário, o qual deve ser parametri- público. (...)zado em função dos preços efetiva-mente praticados no mercado: 31. Conclui-se, assim, que as ocor- rências que envolveram a Tomada 15. É cediço que a desistência de de Preços nº 013/2008 não se re- licitante sem a ocorrência de fato vestem de gravidade suficiente a superveniente após a fase de habi- ensejar apenação dos membros da litação ofende o § 6º do art. 43 da comissão de licitação e do Prefeito Lei nº 8.666/93. É também sabido municipal4 (sem grifos no original). que a adjudicação de itens da licita- ção aos segundos colocados pelos II Síntese conclusiva preços por estes propostos, sem ob- servância das condições oferecidas Isto posto, ressalvada a possibi- pelos vencedores da competição, lidade de revogação da rescisão viola o §2º do art. 64 da referia lei. amigável, não há que se falar na Tais irregularidades poderiam até possibilidade de anulação dos efei- sujeitar os respectivos responsáveis tos da publicação da rescisão do (membros da comissão de licitação contrato em virtude da não finaliza- e Prefeito municipal) à aplicação de ção de um procedimento licitatório penalidade por omissão no primei- no momento considerado adequa- ro caso, e pela prática de ato ilegal do/necessário. Portanto, caberá à no segundo caso, ou até mesmo Administração Consulente verificar ato antieconômico, mas sem que qual das três formas de rescisão foi as sobreditas irregularidades ne- cessariamente tenham implicado, 4 TCU. Acórdão 3.052/13. Órgão Julga- dor: Plenário. Relator: José Jorge. DOU: 13/11/13. www.negociospublicos.com.br | 27

Pareceres Jurídicos realizada no caso em tela, a fim de tratação, contratar diretamente, constatar se há possibilidade de nos termos do que preceitua o inc. revogação da rescisão do contrato, IV, do art. 24, da Lei 8.666/93, não caso esta tenha sido amigável. Ade- isentando de responsabilização pe- mais, independentemente disso, rante a própria Administração/Cor- caberá à Administração Consulente te de Contas os servidores respecti- a convocação dos demais licitantes vos pela falta de planejamento. remanescentes, para além do 2º colocado, que não aceitou celebrar Salvo melhor juízo, considerados os o contrato nas mesmas condições elementos fáticos fornecidos pela propostas pelo primeiro classifica- Consulente, esse é o entendimen- do nos termos do que estabelece to da Consultoria Negócios Públi- o art. 64, §2º, da Lei 8.666/93, ou, cos. em última hipótese, caso reste comprovada a emergência da con- Por Melissa de Cássia Pereira Assunto Rescisão do contrato. Chamamento dos licitantes remanescentes. Legislação Aplicável Lei 8.666/93. Lei 10.520/02. Ementa Rescisão do contrato. Chamamento dos licitantes remanescentes. Lei 8.666/93, art. 24, inc. XI. Possibilidade. Requisitos. Considerações gerais. Aplicabilidade no âmbito do Pregão. Aceitação aos termos e condições da proposta do então primeiro colocado, por parte dos licitantes remanescentes: condição sine qua non. Longo período de tempo transcorrido entre a licitação e a rescisão do contrato/ contratação por dispensa: ausência de previsão específica na Lei 8.666/93. Necessidade de refazimento da pesquisa de mercado, com vistas à economicidade e eficiência. Desfechos aventados ao caso em tela. I Consulta enviou sua proposta atualizada. Em cotação realizada no mercado, obti- “Estamos rescindindo um contrato, e vemos a constatação de que o pre- já entramos em contato com o segun- ço fornecido pelo segundo colocado do colocado no PGE XX/12, que nos naquela licitação (mesmo atualizada28 | www.negociospublicos.com.br

monetariamente) encontra-se abaixo dois requisitos: 1) a contratação deve Pareceres Jurídicosdos preços extraídos do mercado. observar a ordem de classificação eAssim, jaz a dúvida quanto à validade 2) o valor do contrato fica vinculadodo PGE XX/12, datado de 17/10/12, aos termos econômicos da propostadecorridos dois anos da realização do vencedora – de quem até então es-mesmo. Poderemos nos utilizar do tava executando o contrato.”1 Acres-PGE 103/12, chamando o segundo centa, ainda, Ronny Charles Lopes decolocado?” TORRES: “os licitantes remanescentes ficarão vinculados à proposta do ou-II Resposta trora vencedor da licitação. Suas pro- postas anteriores serão desprezadas,Ao que nos parece, a Administração não servindo como parâmetro pararelata a rescisão de determinado con- qualquer negociação, embora nãotrato, resultante de Pregão realizado estejam eles obrigados a aceitar aem 2012. Sendo que, à vista disso, contratação”.2questiona quanto à possibilidade dese contratar o então segundo colo- Em outras palavras, um dos requi-cado do processo licitatório, ressal- sitos exigidos por esta hipótese devando que após cotação realizada no contratação direta é a aceitação,mercado, constatou-se que o preço pelo licitante que ocupar a ordem defornecido pelo segundo colocado no classificação, das mesmas condiçõesaludido certame (mesmo atualiza- oferecidas pelo licitante vencedor (nodo monetariamente), “encontra-se caso, o Contratado cujo contrato foraabaixo dos preços extraídos do mer- objeto de rescisão), inclusive quantocado”. Pois bem. Dito isso, ao que ao seu preço (que poderá ser corrigi-nos parece, a Entidade Consulente do). Neste sentido, vejamos, referen-estaria pretendendo, in casu, valer- cialmente, o seguinte posicionamen--se do disposto no inc. XI, do art. 24, to externado pelo Tribunal de Contasda Lei 8.666/93, in verbis: “Art. 24 - É da União (TCU):dispensável a licitação: (...) XI - na con-tratação de remanescente de obra, Em sede de Tomada de Contas Espe-serviço ou fornecimento, em conse- cial, foram apuradas possíveis irre-qüência de rescisão contratual, desde gularidades em licitações realizadasque atendida a ordem de classifica- no âmbito do Ministério da Saúde,ção da licitação anterior e aceitas as dentre elas, a contratação direta, pormesmas condições oferecidas pelo dispensa de licitação, com supedâneolicitante vencedor, inclusive quanto no art. 24, inc. XI, da Lei 8.666/1993ao preço, devidamente corrigido” – remanescente de contratação an-(sem grifos no original). terior -, sem respeitar as condiçõesVejamos, então, os requisitos cor- 1 COUTINHO, Alessandro Dantas; RODOR,respondentes a esta hipótese dedispensa de licitação. Neste sentido, Ronald Krüger. Licitações & Contratos Ad-conforme comentam AlessandroDantas COUTINHO e Ronald Krüger ministrativos em Esquemas. 3. ed. Niterói:RODOR, “para tanto, são necessários Ímpetus, 2012. p. 180. 2 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 5. ed. Sal- vador: Jus Podvm. p. 210. www.negociospublicos.com.br | 29

Pareceres Jurídicos oferecidas pela empresa vencedora preço a ser pago ao novo contratado da licitação anterior, quanto ao pre- como também para abater as parce- ço. Ao examinar a matéria, a unidade las executadas na vigência do contrato técnica consignou que o art. 24, inc. anterior. XI, da Lei 8.666/1993 proporciona à Administração Pública faculdade, não A Administração não é obrigada a obrigação, de efetivar a contratação adotar a solução prevista neste inciso. direta. Todavia, ainda conforme a Poderá preferir realizar nova licitação unidade técnica, “essa possibilidade solução que se imporá como neces- somente pode ser levada adiante se sária se nenhum dos demais licitantes for observada a ordem de classifica- dispuser-se a contratar a execução do ção da licitação e aceitas as mesmas remanescente, nas condições oferta- condições oferecidas pelo licitante das pelo licitante vencedor.4 vencedor, inclusive quanto ao pre- ço, devidamente corrigido”. Assim, Ressalte-se, pois, que o TCU conferiu caso a Administração Pública esteja interpretação restritiva ao disposi- impossibilitada de atender, integral- tivo, segundo a qual sua aplicação mente, tais condições, também es- condiciona-se ao início da execução tará impossibilitada de promover a do objeto contratual. Nada mais natu- contratação direta, sob o fundamen- ral, uma vez que a norma, em análise, to do citado dispositivo. Ressaltou refere-se à contratação de “remanes- o relator que, “embora não existam cente” de obra, serviço5 ou forneci- nos autos elementos suficientes para mento (Acórdão 1.317/06 – Plenário). caracterizar a ocorrência de dano ao erário”, concorda com a unidade téc- 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei nica no sentido de que a utilização de Licitações e Contratos Administrativos. do art. 24, inc. XI, da Lei 8.666/1993, 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 364. sem que as condições quanto ao pre- ço oferecido pelo licitante vencedor 5 Note-se que, segundo o TCU, pode haver sejam respeitadas, constitui irregula- aplicação desta possibilidade também aos ridade grave. Desse modo, propôs a contratos continuados, veja-se: “16. Per- aplicação de multa ao responsável, o cebo que ao caso sob apreciação também que foi acolhido pelo Colegiado3(sem deve ser dado o mesmo tratamento. O art. 24, inciso XI, da Lei n. 8.666/1993 não faz grifos no original). qualquer ressalva a que tipo de contrato ele se aplica. Assim, não se pode exigir do Ainda sobre o tema principal comen- gestor interpretação restritiva para retirar tado, leciona Marçal JUSTEN FILHO: a possibilidade de utilizá-lo somente em determinados contratos de obras, servi- Os licitantes não estão obrigados a ço ou fornecimento. 17. A contratação do aceitar a contratação, inclusive por- segundo colocado por conta de rescisão que o contrato se fará nos mesmos contratual serve para tornar mais ágil a termos de proposta formulada por Administração Pública. Não se pode recla- terceiro. (...) A contratação se fará de mar a realização de novo certame, quando acordo com o remanescente que res- a legislação permite a contratação direta. ta a ser executado. Logo, poderá ser Ademais, no caso concreto, seria desarra- parcial. O valor do contrato deverá ser zoado exigir que o órgão funcionasse sem adaptado, não apenas para atualizar o receber os serviços de conservação e limpe- za enquanto outra licitação fosse realizada” 3 Informativo de Jurisprudência sobre Licita- (TCU. Acórdão 412/08. Órgão Julgador: Ple- ções e Contratos nº 31 do Tribunal de Con- tas da União.30 | www.negociospublicos.com.br

Sendo assim, do exposto, desde que tório anteriormente realizado) deve- Pareceres Jurídicosaceitando as condições propostas rão ser completamente desconside-pelo então ex-Contratado, o licitante radas, no que diz respeito ao contrato(novo Contratado) poderá “ajustar a ser celebrado com fundamento noseu preço” ao preço daquele. Outros- inc. XI, do art. 24, da Lei 8.666/93; osim, em complementação ao estudo qual, reprise-se, deverá levar em con-do tema, recomendamos a leitura da ta as condições praticadas pelo entãoseção Painel do TCU veiculada pela Contratado da Administração, inclusi-edição de Setembro/13 na revista O ve o seu preço.Pregoeiro: “Não atendimento da de-manda administrativa licitada e a con- Do que foi dito, no caso em apreço,vocação dos licitantes remanescentes não haverá que se falar na análise– Lei 8.666/93, arts. 24, inc. XI e 64, da proposta do segundo lugar atua-§2º sob a ótica do TCU”. lizada, mas sim, se o segundo coloca- do aceita ser contratado pelo valorDito isso, volte-nos especificamente (devidamente atualizado) anterior-ao deslinde do questionamento apre- mente ofertado pelo primeiro lugar.sentado pela Consulente. Neste sen- Sendo oportuno relembrar-se, sobtido, questiona-se se, após a rescisão este viés, o disposto no inc. XI, do art.de determinado contrato oriundo de 24, da Lei 8.666/93, de acordo comPregão realizado em 2012, é possível o qual, relativamente aos licitanteso chamamento do então segundo remanescentes (segundo, terceiro lu-colocado. Isto, considerando-se que gar, conforme for o caso) deverão serapós cotação realizada no mercado, “aceitas as mesmas condições ofere-constatou-se que o preço por ele for- cidas pelo licitante vencedor, inclusivenecido no aludido certame (mesmo quanto ao preço, devidamente corri-atualizado monetariamente), “encon- gido”.tra-se abaixo dos preços extraídosdo mercado”, bem como, que já se Bem como, é conveniente evidenciarpassaram dois anos da realização da que tal procedimento se aplica mes-licitação. mo nas contratações resultantes de Pregão. Isto porque, diferentementeNeste contexto, consoante já ante- das hipóteses de desclassificação deriormente pontuado, o valor do con- proposta ou inabilitação de licitan-trato a ser celebrado junto aos licitan- te, ou, ainda, de não celebração dotes remanescentes (segundo, terceiro contrato pelo licitante vencedor, naslugar, etc., conforme for o caso) fica quais os licitantes remanescentesvinculado aos termos econômicos da concorrerão pelo seu próprio preço6,proposta vencedora, aqui entendidacomo aquela anteriormente ofereci- 6 Neste sentido, vede Lei 10.520/02, art. 4º,da, pelo até então Contratado. Destemodo, as propostas oferecidas pelos incs. XVI e XXIII: “se a oferta não for aceitá-licitantes remanescentes (por ocasiãode sua participação no certame licita- vel ou se o licitante desatender às exigên- nário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. cias habilitatórias, o pregoeiro examinará DOU 14/03/08). as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respecti- www.negociospublicos.com.br | 31

Pareceres Jurídicos o mesmo não ocorre diante de resci- o preço é exeqüível7 (sem grifos no são contratual, sucedida de dispensa original). de licitação, uma vez que neste caso, uma das condições ínsitas à própria Do que foi dito, in casu, em verdade, dispensa delimitada pelo inc. XI, do a Administração Consulente deve- art. 24, da Lei 8.666/93, é exatamente rá questionar o segundo colocado, a aceitação das condições do então se este aceita se,r contratado nos primeiro colocado/Contratado da Ad- termos e condições anteriormente ministração. Acerca disso, vejam-se constantes na proposta do primeiro os seguintes esclarecimentos apre- colocado (devidamente corrigida). sentados por Jorge Ulisses Jacoby Neste contexto, considerando-se que FERNANDES: já se passaram dois anos da realização do certame licitatório, é oportuno A modalidade pregão tem regra pró- fazer menção aos seguintes ensina- pria e diversa da prevista no art. 64, mentos de FERNANDES: §2º da Lei nº 8.666/93: se o licitante declarado vencedor não apresentar Não se pode falar em prazo de vali- os documentos no prazo definido no dade da proposta, a que se refere o edital ou não assinar o contrato ou §3º do art. 64, porque os licitantes re- omitir em retirar o instrumento equi- manescentes não estão obrigados a valente no prazo definido no edital ou sujeitar-se à proposta formulada por não assinar o contrato ou omitir em um terceiro. Nem mesmo a Adminis- retirar o instrumento equivalente ao tração está obrigada a convocar os li- contrato, o pregoeiro convocará os citantes remanescentes, podendo, se licitantes remanescentes, segundo a preferir, realizar nova licitação, ainda ordem de classificação para negociar que não decorrido o prazo de validade e contratar o seu respectivo preço. e haja interesse do segundo ou ter- Diversamente da Lei nº 8.666/93, não ceiro colocado em assinar o contrato há necessidade de que a contratação ou continuar com o remanescente do do licitante remanescente se faça ao contrato anterior.8 (...) preço e condições do primeiro colo- cado. É importante notar que o licitante re- manescente não está obrigado a acei- No entanto, essa diferença cessa se tar o contrato: a proposta que formu- for firmado o contrato e iniciada a lou só o obrigava no curso do prazo de execução. Nesse caso, a contratação 60 dias, estabelecido no art. 64, §3º, do licitante remanescente se fará ao ou em menor prazo, até a proclama- preço e condições do primeiro colo- ção do vencedor da licitação ao qual cado. A igualdade do procedimento foi adjudicado o objeto9 (sem grifos no decorre apenas do fato de que a lei original). parte da presunção de que o fato de haver o início da execução revela que Deste modo, considerando-se que o segundo lugar venha a aceitar ser vo licitante declarado vencedor;” “se o lici- 7 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contrata- tante vencedor, convocado dentro do prazo ção Direta Sem Licitação. 7. ed. Belo Hori- de validade da sua proposta, não celebrar zonte: Fórum, 2007. p. 414-415 o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso 8 Ibid., p. 408. XVI.” 9 Ibid., p. 411.32 | www.negociospublicos.com.br

contratado nos termos e condições enquadramento no disposto pelo inc. Pareceres Jurídicosanteriormente constantes na pro- IV, do art. 24, da Lei 8.666/93.posta do primeiro colocado (devida-mente corrigida), após isso, conside- II Síntese conclusivarando-se o longo tempo já decorridodesde a realização do certame licita- Face tudo quanto exposto, respon-tório correspondente, ainda que a dendo objetivamente ao questiona-Lei 8.666/93 não tenha estabelecido mento formulado pela Consulente,um período máximo a ser observa- temos que será possível o chama-do entre a licitação e a rescisão do mento do segundo colocado de cer-contrato/posterior contratação por tame licitatório na modalidade Pre-dispensa, deverá a Administração gão, realizado há dois anos, a fim deConsulente, no presente momento, que este execute o remanescenteconsiderando-se os Princípios da Eco- do objeto do contrato, com assentonomicidade e da Eficiência, proceder no inc. XI, do art. 24, da Lei 8.666/93,a nova pesquisa de mercado, a fim de desde que observadas as seguintesverificar se o preço cotado pelo então condições:primeiro colocado (atualizado) (estesim, e não, conforme se esclareceu, a) O segundo colocado aceite sero preço da proposta do segundo co- contratado, dentro dos termos e con-locado) está de acordo com o preço dições constantes da proposta ante-de mercado. Sendo que, estando de riormente formulada pelo primeiroacordo com os valores atualmente colocado, inclusive o preço (devida-praticados no mercado ou, então, se mente corrigido);estiverem abaixo dos valores pratica-dos no mercado, mas houver justifi- b) A proposta ofertada pelo segundocativa hábil para tanto (a exemplo de colocado deverá, portanto, ser consi-insumos em estoque, equipamentos derada para quaisquer fins;de propriedade do licitante, etc.), seráviável a contratação junto ao segundo c) Partindo-se do pressuposto decolocado, com arrimo no inc. XI, do que o segundo colocado aceite serart. 24, da Lei 8.666/93. contratado em tais condições, consi- derando-se o longo tempo já decor-Por outro lado, se os preços não pu- rido desde a realização do certamederem ser aceitos pela Administra- licitatório correspondente, ainda queção, competir-lhe-á conferir igual a Lei 8.666/93 não tenha estabeleci-oportunidade de contratação aos de- do um período máximo a ser obser-mais licitantes, se houver; ou, então, vado entre a licitação e a rescisão dona ausência destes, realizar proce- contrato/posterior contratação pordimento licitatório específico para a dispensa, deverá a Administraçãoexecução do objeto remanescente do Consulente, no presente momento,contrato. Sendo cogitável, nesta hipó- considerando-se os Princípios da Eco-tese, ainda, a realização de dispensa nomicidade e da Eficiência, procederpor emergência, se evidenciados no a nova pesquisa de mercado, a fim decaso concreto os requisitos para o seu verificar se o preço cotado pelo então primeiro colocado (atualizado) (este sim, e não, conforme se esclareceu, o www.negociospublicos.com.br | 33

Pareceres Jurídicos preço da proposta do segundo colo- oportunidade de contratação aos de- cado) está de acordo com o preço de mais licitantes, se houver; ou, então, mercado. na ausência destes, realizar proce- dimento licitatório específico para a c.1) Estando o aludido preço de acor- execução do objeto remanescente do do com os valores atualmente prati- contrato. Sendo cogitável, nesta hipó- cados no mercado ou, então, se esti- tese, ainda, a realização de dispensa verem abaixo dos valores praticados por emergência, se evidenciados no no mercado, mas houver justificativa caso concreto os requisitos para o seu hábil para tanto (a exemplo de insu- enquadramento no disposto pelo inc. mos em estoque, equipamentos de IV, do art. 24, da Lei 8.666/93. propriedade do licitante, etc.), será viável a contratação junto ao segundo Salvo melhor juízo, considerando-se colocado, com arrimo no inc. XI, do os elementos fáticos fornecidos pela art. 24, da Lei 8.666/93. Consulente, este é o entendimento da Consultoria Negócios Públicos. c.2) Por outro lado, se os preços não puderem ser aceitos pela Adminis- Por Larissa Panko tração, competir-lhe-á conferir igual Assunto Prorrogação. Repactuação. Planilha de custos. Itens não renováveis, pagos ou amortizados. Legislação Aplicável Decreto-Lei 5.452/43 (CLT). Instrução Normativa (IN) 02/08 MPOG. Ementa Prorrogação. Repactuação. Planilha de custos. Itens não renováveis, pagos ou amortizados. Aviso Prévio Considerações. Fiscal do contrato. Gestor do contrato. Funções e distinções elementares. I Consulta mento da prorrogação do prazo de vigência do contrato. “Peço orientação acerca da com- Alguns itens que compuseram a posição da planilha de preços em planilha apresentada por ocasião contratações de mão de obra em da licitação devem ser retirados da regime de exclusividade no mo- mesma por ocasião da prorrogação34 | www.negociospublicos.com.br

do contrato. Solicito indicar quais de junho de 1993, indicando ainda, Pareceres Jurídicosseriam esses itens e a quem cabe- quando couber:ria verificar o que fora utilizado e oque não fora utilizado. Caberia ao ...fiscal do contrato essa verificação?Em relação ao aviso prévio, por XVII - regra estabelecendo que,exemplo. Como verificar sua uti- nas eventuais prorrogações con-lização? Os prestadores alocados tratuais, os custos não renováveisnesse tipo de serviço são rotinei- já pagos ou amortizados no pri-ramente substituídos pela empre- meiro ano da contratação deve-sa contratada. Nesse caso, como rão ser eliminados como condiçãoficaria a rubrica do aviso prévio para a renovação;para o período seguinte? Seria porestimativa? Art. 30-A. Nas contratações de ser-E os outros custos como unifor- viço continuado, o contratado nãomes, exames, cursos, como de- tem direito subjetivo à prorrogaçãovem ser tratados por ocasião da contratual, que objetiva a obtençãoprorrogação do contrato?” de preços e condições mais vanta- josas para a Administração, confor-II Resposta me estabelece o art. 57, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993.Em síntese, questiona a Consulen-te quais custos (não renováveis, §1º Quando da prorrogação contra-pagos ou amortizados) podem ser tual, o órgão ou entidade contra-eliminados ou repactuados por tante deverá:oportunidade da prorrogação decontratos, que envolvam a cessão ...exclusiva de mão de obra e, cujaprestação se dê em trato continu- II - realizar a negociação contratu-ado. Indaga, ainda, a quem caberia al para a redução/eliminação doso ônus de contabilizar os valores custos fixos ou variáveis não reno-utilizados (ou não) desses custos. váveis que já tenham sido amor- tizados ou pagos no primeiro anoA Instrução Normativa 02/08 (IN da contratação, sob pena de não02/08), do Ministério do Orça- renovação do contrato (sem grifosmento, Planejamento e Gestão no original).(MPOG), dispõe sobre regras e di-retrizes para a contratação de ser- Entende-se por custos não renová-viços, continuados ou não, por ór- veis aqueles que “uma vez amor-gãos ou entidades integrantes do tizados, não necessitam ser no-Sistema de Serviços Gerais – SISG, vamente compensados”.1 Cite-see em seus art. 19, inc. XVII e 30-A, como exemplo de custo não reno-inc. II, preceituam: vável o valor relativo a utensílios, uniformes, equipamentos, etc., Art. 19. Os instrumentos convoca- adquiridos pelo contratado para tórios devem o conter o disposto execução do objeto (e que, em re- no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Repactuação e rea- juste nos contratos de serviços contínuos da Administração Indireta. Disponível em: <http://justenfilho.com.br/wp-content/ uploads/2008/12/81.pdf.> Acesso em: 10/11/14. www.negociospublicos.com.br | 35

Pareceres Jurídicos gra, não precisarão ser “repostos”). Isto posto, a questão que se apre- Nesse sentido, acrescenta Marçal senta é quais desses custos devem JUSTEN FILHO: ser contabilizados, com vistas a serem suprimidos quando da reno- Previu-se a utilização da “repac- vação do contrato. A questão pro- tuação” nos contratos serviços posta encerra certa complexidade, contínuos em vista da previsível posto que os custos que comporão amortização de determinados cus- a planilha de custo variarão a de- tos necessários à execução da pres- pender da espécie de serviços con- tação. Ou seja, o preço avençado tratados. A matéria foi objeto de entre as partes para o primeiro debate no 1º Fórum de Debates do período contratual compreende Ciclo de Contratações Públicas, e diversas despesas não renováveis. obteve-se a seguinte resposta: Ou seja, o preço pago pela Admi- nistração durante o primeiro pe- 19. Quais são os custos não reno- ríodo compreenderá custos que, váveis pagos ou amortizados, que uma vez amortizados, não necessi- podem ser eliminados no caso de tam ser novamente compensados. prorrogação do contrato para um Então, a renovação do contrato segundo ano de vigência? significa, sob o prisma econômico, a redução dos custos necessários à R. A IN determina que, para pror- execução daquela prestação. Por- rogação contratual, o Órgão deve- tanto, é procedente afirmar que a rá realizar a negociação contratual manutenção da mesma remune- para a redução/eliminação dos ração originalmente estabelecida custos fixos ou variáveis não reno- corresponderia a um enriqueci- váveis que já tenham sido amorti- mento do particular – eis que ele zados ou pagos no primeiro ano da continuaria a ser remunerado por despesas que não incidem sobre a contratação, sob pena de não reno- execução do contrato2 (sem grifos vação do contrato. no original). Apurou-se que se enquadra nestes Bem por isso, a jurisprudência custos, o seguinte: Aviso prévio in- do Tribunal de Contas da União denizado, depreciação e instalação (TCU), caminha no sentido de que de equipamentos. Trata-se de lista os editais e respectivos contratos exemplificativa, dependendo de devem estabelecer que, nas even- cada caso concreto4 (sem grifos no tuais prorrogações contratuais, os original). custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da 4 Questionamento deliberado por ocasião contratação deverão ser elimina- dos como condição para a renova- do 1º Fórum de Debates do Ciclo de con- ção.3 tratações Públicas, realizado nos dias 6 e 2 Idem. 07/12/10, promovido pelo CENTRESAF/PR 3 Nesse sentido vide o entendimento fir- (Centro de Treinamento Regional da ESAF mado nos acórdãos 1.827/08–Plenário e do Paraná), com participação de membros 1.828/08–Plenário da AGU, UFPR, Justiça Federal/PR e Receita Federal. Disponível em: <http://www.pra. ufpr.br/portal/dsg/files/2011/11/PERGUN- TAS-E-RESPOSTAS-LICITAÇÃO-ESAF.pdf>. Acessado em: 11/11/1436 | www.negociospublicos.com.br

Vê-se, então, que não há como pre- Em linha de princípio, esses custos Pareceres Jurídicosver in abstracto quais custos pode- são integralmente pagos no primei-rão ou não ser suprimidos. Caberá ro ano de contrato, mas a questãoa Administração realizar essa aná- adquire contornos diversos ante alise. Nada obstante, questiona a decisão elastecimento da vigênciaConsulente como deve proceder contratual.em relação aos custos referentesao aviso prévio. Isso porque, o parágrafo único, do art. 1°, da Lei 12.506/11, am-Entende-se por aviso prévio o “ato pliou o direito dos trabalhadores,pelo qual o empregador ou em- conferindo-se lhes três dias a maispregado, sem justo motivo, quer de aviso prévio, por ano de serviçorescindir o contrato de trabalho”. prestado na mesma empresa.5Com vistas a estabelecer um lapsotemporal de adaptação, de parte a Nesse contexto, e com vistas aparte, o art. 487 da Consolidação manter o equilíbrio econômicodas Leis do Trabalho6 (CLT), deter- financeiro do contrato, não hámina que seja comunicada a inten- como negar que esse aumento sejação do desfazimento do vínculo repassado para a Administraçãoempregatício, com antecedência quando da prorrogação.8 Com efei-mínima de trinta dias para os tra- to, o tema desperta controvérsiasbalhadores “que recebem salário e, por isso, foi objeto de análisepor quinzena ou por mês, e de oito pela Secretaria de Logística e Tec-dias se o pagamento for realizado nologia da Informação (SLTI), nospor semana ou inferior”.7 seguintes termos:Esses valores são repassados à Ad- ASSUNTO: ORIENTAÇÃO DESTAministração e, porquanto, compõe SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TEC-a planilha de formação de custos. NOLOGIA DA INFORMAÇÃO – SLTI, QUANTO A APLICABILIDADE DA LEI5 VIEIRA, Antonieta Pereira; VIEIRA, Henrique Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE Pereira; FURTADO, Madeleine Rocha; FUR- 2011, E SEUS REFLEXOS NA PLANI- TADO, Monique Rafaella Rocha. Gestão e LHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE Contratos de Terceirização na Administra- PREÇOS AOS CONTRATOS ORA VI- ção Pública. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p.362. 8 Antes do advento da Lei 12.506/11 o Tri-6 “Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, bunal de Contas da União firmava enten- a parte que, sem justo motivo, quiser res- cindir o contrato deverá avisar a outra da dimento no sentido de que deveriam ser sua resolução com a antecedência mínima de: suprimidos da “Planilha de Custos dos Ser- I – 8 (oito) dias, se o pagamento for efetua- viços Contratados, referente ao Aviso Pré- do por semana ou tempo inferior; vio Trabalhado, tendo em vista que os re- II – 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de feridos custos consideram-se integralmente 12 (doze) meses de serviço na empresa”. pagos no primeiro ano do Contrato, deven-7 VIEIRA, Antonieta Pereira. Op. cit., p. 362. do ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007 – Plenário”. In: TCU. Acórdão 3.006/10. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. DOU 12/11/10 www.negociospublicos.com.br | 37

Pareceres Jurídicos GENTES E AOS FUTUROS EDITAIS (UM) ANO DE SERVIÇO NA MESMA DE LICITAÇÕES. EMPRESA. DESSA FORMA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESEQUILÍBRIO COMUNICAMOS AOS ÓRGÃOS E CONTRATUAL. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, QUE APÓS A POR CONSEGUINTE, O NOVEL DIS- EDIÇÃO DA LEI Nº 12.506, DE 11 POSITIVO, AO CONSIDERAR NOVO DE OUTUBRO DE 2011, QUE DIS- PRAZO PARA CONCESSÃO DO AVI- PÕE SOBRE O AVISO PRÉVIO E DÁ SO PRÉVIO, O FEZ PARA CONTRA- OUTRAS PROVIDÊNCIAS, VERI- TOS COM PRAZO SUPERIOR A 12 FICOU-SE A NECESSIDADE DE SE MESES, ASSIM, NÃO HÁ QUE SE CONSOLIDAR A INTERPRETAÇÃO A FALAR EM REPACTUAÇÃO PARA SER UTILIZADA NOS CONTRATOS OS CONTRATOS COM ESSA VIGÊN- VIGENTES E AOS FUTUROS EDITAIS CIA, HAJA VISTA QUE OS CUSTOS DE LICITAÇÃO. REFERENTES AO AVISO PRÉVIO JÁ FORAM ESTIMADOS PARA ESSE INTERPRETANDO O PARÁGRAFO LAPSO DE TEMPO. ÚNICO EM CONJUNTO COM O CA- PUT DO ART. 1º DA LEI Nº 12.506, COM RELAÇÃO À PRORROGAÇÃO DE 2011, DEPREENDE-SE QUE A CONTRATUAL, O INCISO XVII DO RELAÇÃO EMPREGATÍCIA COM ATÉ ART. 19 DA INSTRUÇÃO NORMA- 1 ANO DE SERVIÇO NA MESMA TIVA Nº 2, DE 2008, DETERMINA EMPRESA TERÁ, TÃO SOMENTE, QUE NAS EVENTUAIS PRORROGA- 30 DIAS DE AVISO PRÉVIO. ASSIM, ÇÕES OS CUSTOS NÃO RENOVÁVEIS COMPLETANDO O PRIMEIRO ANO, JÁ PAGOS OU AMORTIZADOS NO É QUE PASSARÁ A CONTAGEM PRIMEIRO ANO DA CONTRATAÇÃO PROGRESSIVA DE 3 DIAS POR ANO DEVERÃO SER ELIMINADOS COMO DE SERVIÇO NA MESMA EMPRESA, CONDIÇÃO PARA RENOVAÇÃO, ATÉ O MÁXIMO DE 60 DIAS, PER- DESTE MODO, OS VALORES REFE- FAZENDO UM TOTAL DE 90 DIAS. RENTES AO AVISO PRÉVIO JÁ ESTA- ASSIM, VISUALIZA-SE CLARAMEN- RIAM RESERVADOS NO PRIMEIRO TE QUE A RELAÇÃO ESTABELECIDA ANO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL, ANTES DE 1 ANO DE CONTRATO DE MODO QUE SERIAM EXCLUÍDOS NÃO TERÁ DIREITO A ESSE ACRÉS- A PARTIR DA PRIMEIRA PRORRO- CIMO PROPORCIONAL DE 3 (TRÊS) GAÇÃO DO AJUSTE ORIGINAL. DIAS. ASSIM SENDO, COM A NOVA PRE- CONSIDERANDO QUE A CONTRA- VISÃO LEGAL, HAVERÁ NECESSI- TAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUA- DADE DE MODIFICAÇÃO NA ME- DOS SEGUE A REGRA DO ART. 57 TODOLOGIA ATÉ ENTÃO ADOTADA DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO PARA PRORROGAÇÃO DOS CON- DE 1993, OU SEJA, SUA VIGÊNCIA TRATOS DE PRESTAÇÃO DE SER- ESTÁ ADSTRITA AOS CRÉDITOS OR- VIÇOS COM ALOCAÇÃO DE MÃO ÇAMENTÁRIOS (12 MESES), CEDIÇO DE OBRA. NESSE CASO, O VALOR SE FAZ QUE O ART. 1º DA LEI EM PREVISTO A TÍTULO DE AVISO COMENTO AFASTA A POSSIBILI- PRÉVIO DEVERÁ CONSIDERAR 3 DADE DE REPACTUAÇÃO QUANDO (TRÊS) DIAS PARA CADA ANO DE TRAZ EM SEU CORPO QUE O AVISO PRORROGAÇÃO, ATÉ O LIMITE DE PRÉVIO SERÁ CONCEDIDO NA PRO- 12 (DOZE) DIAS, PERFAZENDO UM PORÇÃO DE 30 (TRINTA) DIAS AOS TOTAL DE 42 (QUARENTA E DOIS) EMPREGADOS QUE CONTEM ATÉ 1 DIAS, VISTO QUE O INCISO II DO 38 | www.negociospublicos.com.br

ART. 57 DA LEI N° 8.666, DE 21 DE Art. 31 - O acompanhamento e a Pareceres Jurídicos JUNHO DE 1993, PERMITE QUE OS fiscalização da execução do con- CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE trato consistem na verificação da SERVIÇOS CONTINUADOS SEJAM conformidade da prestação dos PRORROGADOS ATÉ UM LIMITE DE serviços e da alocação dos recursos SESSENTA MESES, CASO OS PRE- necessários, de forma a assegurar o ÇOS E CONDIÇÕES SEJAM MAIS perfeito cumprimento do contrato, VANTAJOSOS PARA A ADMINIS- devendo ser exercido pelo gestor TRAÇÃO. DESSA FORMA, A METO- do contrato, que poderá ser auxilia- DOLOGIA REFLETIRÁ O PRAZO DE do pelo fiscal técnico e fiscal admi- AVISO PRÉVIO QUE O EMPREGA- nistrativo do contrato. DO ACUMULA NO PRIMEIRO ANO E NOS SEGUINTES DO CONTRATO9 §1º Além das disposições previstas (sem grifos no original). neste capítulo, a fiscalização con- tratual dos serviços continuadosIsso quer significar, em termos deverá seguir o disposto no Anexopráticos, que a partir do décimo IV desta Instrução Normativa.terceiro mês de vigência do con-trato, o valor previsto a título de §2º Para efeito desta Instruçãoaviso prévio deverá ser reduzido Normativa, considera-se:para apenas 10% (dez por cento)do inicial, respeitando-se a pro- I - gestor do contrato: servidor de-porção entre o período de aviso signado para coordenar e coman-prévio que o empregado acumula dar o processo da fiscalização dano primeiro ano e nos anos se- execução contratual;guintes de manutenção do víncu-lo empregatício (30/3=10%). No II - fiscal técnico do contrato: ser-entanto, recomenda-se consulta vidor designado para auxiliar o ges-a profissional das áreas de Direito tor do contrato quanto à fiscaliza-do Trabalho e Tributário, a fim de ção do objeto do contrato; eobter uma resposta terminativaacerca do tema. III - fiscal administrativo do contra- to: servidor designado para auxiliarSem embargo do exposto, indaga o gestor do contrato quanto à fis-a Consulente a quem competiria o calização dos aspectos administra-dever de proceder à readequação tivos do contrato.dos valores contidos na planilhapara fins de prorrogação. Como §3º A fiscalização dos contratos, nose sabe, a Instrução Normativa que se refere ao cumprimento das(IN) 02/08 do Ministério de Pla- obrigações trabalhistas, deve sernejamento Orçamento e Gestão realizada com base em critérios es-(MPOG) distribuiu a função fiscali- tatísticos, levando-se em conside-zatória nos seguintes moldes: ração falhas que impactem o con- trato como um todo e não apenas9 Disponível em: < http://www.comprasnet. erros e falhas eventuais no paga- mento de alguma vantagem a um gov.br/noticias/noticias1.asp?id_noti- determinado empregado. (...) cia=575>. Acesso em: 11/11/14. Anexo I – DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NOR- MATIVA (...) VI - FISCAL ADMINISTRATIVO DO CONTRATO: servidor designado www.negociospublicos.com.br | 39

Pareceres Jurídicos para auxiliar o gestor do contrato mento e fiscalização da execução quanto à fiscalização dos aspectos in loco”11 (destaques da autora). administrativos do contrato. Em sentido convergente, Lucas Rocha FURTADO, assim se pro- VII - FISCAL TÉCNICO DO CONTRA- nuncia: TO: servidor designado para auxi- liar o gestor do contrato quanto à Igualmente relevante observar que fiscalização do objeto do contrato. a figura do fiscal do contrato não deve ser confundida com a do ges- VIII - GESTOR DO CONTRATO: ser- tor do contrato. vidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscali- Não obstante a não segregação zação da execução contratual. É o dessas duas atribuições não pos- representante da Administração, sa ser considerada ilegal, ela deve especialmente designado na forma ser evitada. Ao fiscal do contrato, dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666, como observado, cumpre verificar de 1993, e do art. 6º do Decreto a correta execução do objeto da nº 2.271, de 1997, para exercer o avença, de modo a legitimar a liqui- acompanhamento e a fiscalização dação dos pagamentos devidos ao da execução contratual, devendo contratado, ou, conforme o caso, informar a Administração sobre para orientar as autoridades com- eventuais vícios, irregularidades ou petentes acerca da necessidade de baixa qualidade dos serviços pres- serem aplicadas sanções ou de res- tados pela contratada, propor so- cisão contratual. O gestor do con- luções para regularização das faltas trato a seu turno, é aquele a quem e problemas observados e sanções incumbe tratar com o contratado. que entender cabíveis, de acordo Ou seja, o gestor do contrato tem com as disposições contidas nesta a função de conversar com o con- Instrução Normativa (sem grifos no tratado, de exigir que este último original). cumpra o que foi pactuado, de su- gerir eventuais modificações con- Não por outra razão que parcela tratuais. (...) da doutrina vem construindo en- tendimento no sentido de indivi- A função do gestor do contrato in- dualizar as funções exercidas por dicado pela Administração Pública um (fiscal) e por outro (gestor). é correlata à do preposto indica- Oportuno, então, colacionar o po- do pela empresa contratada. Um sicionamento de Gabriela Verona acompanha a execução do contra- PÉRCIO, segundo o qual o gestor to em nome do contratado; o outro do contrato seria responsável pelo atua em nome da Administração “acompanhamento formal nos as- contratante.12 pectos administrativos, procedi- mentais e contábeis”10. Enquanto Ante ao exposto, é possível con- que o fiscal do contrato, seria “de- cluir que as competências atribu- tentor de conhecimentos técnicos na área do objeto, o acompanha- 11 Idem. 10 PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Ad- 12 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações ministrativos. Curitiba: Negócios Públicos, e Contratos Administrativos. 2. ed. Belo 2008. p. 81. Horizonte: Fórum, 2009. p. 553.40 | www.negociospublicos.com.br

ídas ao fiscal de contrato ficam • Procedimentos referentes a de- Pareceres Jurídicosassim distribuídas: pósito, execução e desconto de garantia; • Poder de acompanhar no local da execução; • Solicitação de pareceres técnicos e/ou jurídicos quando necessários; • Dever de verificar o cumprimen- to formal e material do contrato; • Análise dos relatórios contendo as solicitações do fiscal; • Dever de apontar faltas cometi- das pelo contratado; • Liberação de pagamentos; • Poder para determinar correção • Retenção de pagamentos; ou readequação na execução; • Acompanhamento dos prazos de • Dever de instruir o processo por prorrogação, entre outros.14 oportunidade de quaisquer modi- ficações contratuais; À vista do exposto, conclui-se que caberia ao gestor do contrato o • Dever de instruir o processo dever de contabilizar os valores ante a necessidade de prorroga- a serem deduzidos para fins de ção do contrato; prorrogação. Nada obstante, caso a Administração Consulente não • Dever de acompanhar e instruir disponha de um gestor, na forma o processo ante à eventual neces- preconizada pela IN 02/08, caberá sidade de aplicação de sanções; ao fiscal do contrato o ônus de re- alizar essa análise. • Dever de instruir o processo ante a necessidade de rescisão II Síntese conclusiva contratual; Ex positis, não há como prever in • Realização de mediações e soli- abstracto quais custos poderão ou citações de pagamentos; não ser suprimidos, posto que es- ses custos variarão a depender da • Atuação no recebimento do ob- espécie de serviços contratados. jeto; Por isso, caberá a Administração realizar essa análise, de modo a • Dever de elaboração de rela- excluir itens, que por sua natureza tórios periódicos e demais docu- não precisaram ser repostos du- mentos de fiscalização.13 rante a execução do contrato.Ressalte-se, uma vez mais, que Especificamente, no tocante aoesse não é um rol exaustivo. Ou- aviso prévio conclui-se que quan-tras atribuições podem ser dele- do da prorrogação, os valoresgadas ao fiscal do contrato. Por previstos a título de aviso préviosua vez, exemplificativamente, deverão ser reduzido, para ape-incumbe ao gestor do contrato nas 10% (dez por cento) do inicial,as seguintes atribuições: respeitando-se a proporção entre o período de aviso prévio que o • Atividade gerencial e adminis- trativa/contábil do contrato;13 PÉRCIO, Gabriela Verona. Op. cit., p. 114. 14 Idem. www.negociospublicos.com.br | 41

Pareceres Jurídicos empregado acumula no primeiro res a serem deduzidos para fins de ano e nos anos seguintes de ma- prorrogação. Nada obstante, caso nutenção do vínculo empregatício a Administração Consulente não (30/3=10%). Salienta-se, contudo, disponha de um gestor, na forma que tal posicionamento se dá a preconizada pela IN 02/08, caberá título meramente subsidiário, de ao fiscal do contrato o ônus de re- modo que se faz imprescindível alizar essa análise. consulta a profissional das áreas de Direito do Trabalho e Tributá- Salvo melhor juízo, considerados rio, a fim de obter uma resposta os elementos fáticos fornecidos terminativa acerca do tema. pela Consulente, esse é o enten- dimento da Consultoria Negócios Por fim, cabe ao gestor do contra- Públicos. to o dever de contabilizar os valo- Por Juliana Miky Uehara Nota: COMO CITAR Publicação orienta órgãos sobre contratações sustentáveis ESTA FONTE: Para orientar os gestores públicos na especificação e aquisição de con- CONSULTORIA dicionadores de ar, a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), NEGÓCIOS em parceria com o Ministério do Planejamento (MP), lançou, nesta se- PÚBLICOS. mana, um relatório sobre os aparelhos que possuem classe de eficiên- Pareceres Jurídicos. cia energética “A”. Entre eles estão os modelos Split Hi-Wall, Cassete, LICICON – Revista Piso/Teto e Janela. de Licitações e Contratos. Instituto O trabalho da UFSC, por meio do Centro Brasileiro de Eficiência Ener- Negócios Públicos: gética em Edificações (CB3E), está de acordo com o publicado na Ins- Curitiba, PR, ano trução Normativa n°02, de 05 de junho de 2014. A IN dispõe sobre VIII, n.85, p.09-42, regras para a aquisição ou locação de máquinas e aparelhos consumi- Janeiro 2015. dores de energia pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e uso da Etiqueta Nacional de Conservação de Energia (ENCE) nos projetos e respectivas edificações públicas federais novas ou que recebam retrofit. Ainda de acordo com a norma, os órgãos pú- blicos deverão adequar os procedimentos de especificação e aquisição para condicionadores de ar eficientes.42 | www.negociospublicos.com.br

A publicação do CB3E busca apresentar as características técnicas Pareceres Jurídicospara aquisição de condicionadores de ar com classe de eficiência ener-gética “A”, baseados naqueles avaliados pelo Programa Brasileiro deEtiquetagem (PBE/INMETRO). Com isso, o documento vai auxiliar asespecificações dos condicionadores de ar no Catálogo de Materiais(Catmat) do governo federal.Contratações Públicas SustentáveisA Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) tem porcompetência a proposição de políticas, bem como o planejamento, co-ordenação, supervisão e orientação normativa para as atividades degestão dos recursos de logística sustentável, no âmbito do Sistema deAdministração de Serviços Gerais (SISG).As contratações públicas sustentáveis são aquelas em que são priori-zadas as aquisições de bens com especificações ou critérios mais sus-tentáveis ou eficientes como o caso dos condicionadores de ar classeA, além de outros equipamentos e aparelhos elétricos.Para os casos de sistemas de ar condicionado e edificações mais efi-cientes energeticamente, já existem critérios que podem ser adotadospara torná-los mais sustentáveis. Um exemplo está nas aquisições dosbens ou das contratações dos serviços ou da obra, por meio da espe-cificação do objeto no projeto básico ou executivo, como prevê o art.12 da Lei nº 8.666, de 1993 e também, a Instrução Normativa nº 1 de2010 da SLTI.11 Fonte: Compras governamentais http://www.comprasgovernamentais.gov.br/noticias/21-11-2014-publicacao-orienta-orga- os-sobre-contratacoes-sustentaveis www.negociospublicos.com.br | 43

RESPOSTAS OBJETIVAS44 | www.negociospublicos.com.br

Respostas Objetivas01. O Chefe de Gabinete me soli- Assim, considerando-se o dispos- to no comando normativo em co-cita que faça licitação via Sistema mento, subsume-se a necessida- de dos entes federados (no caso,de Registro de Preços (SRP) para o Município Consulente) edita- rem decretos próprios sobre aconstrução de faixas elevadas. É matéria, objetivando exatamente atender às necessidades específi-possível fazer uma Concorrência cas de cada um deles pela via re- gulamentar.no SRP para executar obras de Pois bem. Importante acrescen-engenharia? tar, nas palavras de Ronny Char- les Lopes de TORRES, ainda queSobre o questionamento formu- nos termos do regulamento fe-lado, relatamos desde logo que deral (Decreto 7.892/13 - o qualnão há amparo legal para a con- citamos a título ilustrativo e refe-tratação de obras de engenharia rencial), o SRP deverá ser adota-via Sistema de Registro de Preços do, preferencialmente:(SRP). • quando pelas características doO SRP constitui-se este em um bem ou serviço, houver necessida-procedimento administrativo, de de contratações frequentes;instrumentalizado por meio decertame licitatório, que tem • quando for conveniente a aquisi-como objetivo final, não uma ção de bens com entregas parcela-contratação propriamente dita, das ou contratação de serviços re-mas, antes, o registro de preços munerados por unidade de medidapraticados por potenciais forne- ou em regime de tarefa;cedores/prestadores de serviços,cujos respectivos objetos possam • quando for conveniente a aqui-vir a atender necessidades futu- sição de bens ou a contratação deras e incertas da Administração serviços para atendimento a maisLicitadora. Sua origem legislativa de um órgão ou entidade, ou a pro-remonta ao disposto no art. 15, gramas de governo; einc. II e §§1º a 6º, da Lei 8.666/93,sendo oportuno destacar o que • quando, pela natureza do objeto,dispõe o seu §3º, in verbis: “O não for possível definir previamen-sistema de registro de preços te o quantitativo a ser demandadoserá regulamentado por decre- pela Administração.1to, atendidas as peculiaridadesregionais, observadas as seguin- 1 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis detes condições...” (sem grifos nooriginal). Licitações Públicas Comentadas. 5. ed. Sal- vador: Jus Podvm, 2013. p. 108. www.negociospublicos.com.br | 45

Respostas Objetivas Segundo este decreto, no texto Contas da União (TCU) sobre a do art. 1º, “as contratações de presente matéria (recomendan- serviços e a aquisição de bens, do-se à Administração Municipal quando efetuadas pelo Sistema Consulente que verifique, junto a de Registro de Preços - SRP, no sua Corte de Contas, qual é sua âmbito da administração pública orientação data ao caso a fim de federal direta, autárquica e fun- observá-la): dacional, fundos especiais, em- presas públicas, sociedades de 3.3 - Utilização indevida de Siste- economia mista e demais entida- ma de Registro de Preços para lici- des controladas, direta ou indire- tar obras ou projetos de engenha- tamente pela União, obedecerão ria. 3.3.1 - Tipificação do achado: ao disposto neste Decreto” (sem Classificação - outras irregularida- grifos no original). Foi excepcio- des (OI) 3.3.2 - Situação encontra- nada, portanto, no texto legal, da: O edital da Concorrência SRP a possibilidade de contratarem- 01/2012 do Instituto Chico Men- se obras de engenharia via SRP. des de Conservação da Biodiver- A previsão da norma revogada sidade - ICMBio, cujo objeto seria (Decreto federal 3.931/01 – cuja a contratação de serviços técnicos redação foi adotada e por isso especializados de consultoria, en- ainda vige em diversos Estados genharia e arquitetura na elabo- e Municípios) se dava no mesmo ração de estudos, projetos, orça- sentido: “As contratações de ser- mentos, cronogramas de obras/ viços, a locação e a aquisição de serviços e laudos técnicos, em bens quando efetuadas pelo Sis- diversas unidades de conservação tema de Registro de Preços, no federais administradas pelo ICM- âmbito da Administração Federal Bio, previa a contratação destes direta, autárquica e fundacional, serviços por Sistema de Registro fundos especiais, empresas públi- de Preços (SRP), o que ofende a cas, sociedade de economia mis- legislação vigente. A licitação ins- ta e demais entidades controla- truída para o registro de preços, das, direta ou indiretamente pela antes de tudo, deverá observar o União, obedecerão ao disposto art. 15, inciso II, da lei n. 8.666/93 neste Decreto” (sem grifos no e ao Decreto nº. 3.931/2001, que original). Regulamenta o Sistema de Regis- tro de Preços, no âmbito da admi- Por fim, corroborando o posicio- nistração pública federal. De acor- namento prestado ao tema, vede do com os artigos 1º e 2º do citado (referencialmente) entendimen- to2 externado pelo Tribunal de mento dominante, disse o STJ: “EMENTA: 2 Vide também, como leitura complemen- ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - SISTEMA tar, o entendimento contido no Acórdão DE REGISTRO DE PREÇO: ARTIGO 15, LEI 296/07 – 2ª Câmara da referida Corte de 8.666/93 - LIMITAÇÕES. 1. O regime de Contas. licitações por registro de preços foi am- De outro lado, apenas a título de contra- pliado pelos Decretos Regulamentadores ponto, uma vez que não reflete o entendi- 3.931/2001 e 4.342/2002, sendo extensivo não só a compras mas a serviços e obras.” (STJ. RMS 15.647/SP. Órgão Julgador: Se- gunda Turma. Relatora: Ministra Eliana Cal- mon. DJ 14/04/03).46 | www.negociospublicos.com.br

Decreto, o SRP deve ser utilizado A jurisprudência deste Tribunal traz Respostas Objetivaspara as contratações de serviços em seu bojo a impossibilidade legale aquisições de bens, preferencial- de utilizar registro de preços paramente nas seguintes hipóteses: a) obras e serviços de engenharia,quando, pelas características do conforme voto condutor do Acór-bem ou serviço, houver necessi- dão nº. 296/2007- TCU - 2ª Câmara.dade de contratações frequentes, 'Acórdão nº. 296/07 - Segunda Câ-ou seja, aquisições de bens e con- mara. Voto. Nessas circunstâncias,tratações de serviços rotineiros, a tenho que o SRP seria inaplicável àexemplo das aquisições de mate- presente situação, vez que o objetorial de consumo e serviços de vi- da licitação consiste, em realidade,gilância ou de limpeza; b) quando na contratação de empresa parafor mais conveniente a aquisição execução de obras de engenharia.de bens com previsão de entregas Assim, considero de bom alvitreparceladas ou contratação de ser- determinação à Eletroacre paraviços necessários à Administração que observe as condições previstaspara o desempenho de suas atri- nos incisos do art. 2º do Decreto nº.buições; c) quando conveniente a 3.931/2001 para a utilização do SRP,aquisição de bens ou a contrata- bem como a falta de previsão legalção de serviços para atendimento para a contratação de obras, porde diversos órgãos ou entidades, meio dessa sistemática. (...)' ACÓR-ou a programas de governo; e, d) DÃO. 9.3. determinar à Companhiaquando pela natureza do objeto de Eletricidade do Acre - Eletroa-não for possível definir previamen- cre que, com respeito à utilizaçãote o quantitativo a ser demandado do Sistema de Registro de Preçospela Administração. Observa-se (SRP), observe o seguinte: 9.3.1.que o principal motivo que o ICM- não há amparo legal para adoçãoBio alegou para a adoção do SRP desse procedimento para contrata-seria a impossibilidade de identi- ção de obras de engenharia; 9.3.2.ficar, previamente, o quantitativo atente as condições previstas nosque satisfará a necessidade admi- incisos I a IV do art. 2º. do Decretonistrativa. No entanto, considera- nº. 3.931/2001, caso opte pela uti-se que o SRP é adequado àquelas lização do SRP. A decisão em telacompras e serviços mais simples se assemelha àquela que envolvee rotineiros, ou seja, que podem a contratação de serviços de enge-ser individualizados por meio de nharia por meio de pregão. A essedescrição simplificada e sucinta, respeito, a jurisprudência predo-sem complexidades, o que não se minante é no sentido de que osverifica na pretensa contratação, serviços intelectuais não podemcujo escopo tratava de serviços ser considerados comuns, muitotécnicos especializados. A elabora- menos repetitivos, a exemplo dosção de um projeto de engenharia e Acórdãos nº 1.615/2008-Plená-arquitetura envolve alta atividade rio, nº 2545/2008-Plenário e nºintelectual e resulta em produto 1815/2010-Plenário. Desta forma,único, não passível de repetição. pela pertinência da matéria, con-Sendo assim, justamente por ser clui-se que não há previsão legalespecializado, o projeto de um ór- para a utilização do SRP para ser-gão dificilmente pode ser replica- viços de engenharia de naturezado para outro. consultiva, cujos padrões de qua- lidade e desempenho não estejam www.negociospublicos.com.br | 47

Respostas Objetivas objetivamente definidos nas nor- 5.450/05, é que se faz referência mas técnicas, tampouco especifi- expressa à possibilidade de sua cados detalhadamente os serviços utilização para fins de habilitação que a empresa deverá realizar. (...) em certames licitatórios. Considerando que o certame foi re- vogado, conclui-se pela necessida- Outrossim, dado o mote da ques- de de dar ciência ao ICMBio de que tão em comento, cumpre obser- a utilização do Sistemas de Regis- var-se, por oportuno, que a posse tro de Preços para a execução de de Certificado de Registro Cadas- obras e serviços de engenharia, tral (independentemente de seu tais como projetos, consultorias, emissor) não substitui de modo estudos de topografia, ofende ao automático os documentos de art. 2º, do Decreto 3.931/2001”3 habilitação exigíveis. Sobre este (sem grifos no original). aspecto, vede ensinamento de Marçal JUSTEN FILHO: “A eficácia 3 TCU. Acórdão 2.006/12. Órgão Julgador: do Registro Cadastral é deter- Plenário. Relator: Ministro Weder de Olivei- minada pelos estritos limites do ra. DOU 01/08/12. que o participante comprovou por ocasião da licitação (...). Nor- 02. Foi realizada uma Toma- malmente o particular apresenta documentos relacionados à ha- da de Preços sendo que um dos bilitação jurídica e regularidade licitantes não apresentou uma fiscal”1, de modo que será impe- certidão de comprovante de pa- riosa a análise detida da Adminis- gamento de FGTS que o edital tração, no que concerne à eleição do certame exigia. No entanto, oportuna, ou seja, na instauração durante a sessão da Tomada de da licitação, dos documentos re- Preços, a Administração Pública ferentes à qualificação técnica e retirou uma certidão no SICAF econômico-financeira, conside- da empresa que constava a re- rando-se o objeto a ser executa- gularidade da empresa em rela- do. ção ao FGTS. Diante dos fatos, pergunta-se: a licitante deve ser Dito isso, tem-se que a possibili- inabilitada diante da falta dessa dade de apresentação de Regis- certidão ou o SICAF retirado pela tro no SICAF encontra fundamen- Administração Pública supre essa to no disposto no art. 32, §§2º e falha? 3º, da Lei 8.666/93, in verbis: Para responder o questionamen- Art. 32. (...) to formulado, importante reme- morar-se que, em relação espe- §2º O certificado de registro ca- cificamente ao cadastramento dastral a que se refere o §1º do no SICAF, apenas em sede da art. 36 substitui os documentos modalidade Pregão, com base no art. 25, §1º, do Decreto Federal 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 652.48 | www.negociospublicos.com.br