978-65-999669-5-8

Descortinando a História do Direito no Brasil 99 possibilidade de se adquirir “direitos, foros, tributos e coisas que na dita terra se hão de pagar”. Como se observa, as reivindicações de descentralização do poder tinham suporte na realidade administrativa brasileira. Chegamos mesmo a ter uma monarquia com ares de federa- ção, com o Ato Adicional de 1837 (SOUZA, 2010). No século XIX com o Brasil Império, Dom Pedro II se encarregava de distribuir todos os investimentos e comandar o Império, concentrando todo o poder político e administrativo em suas mãos, por considerar a população carente de educa- ção e sujeita a manipulação (YASUNAKA, 2016). Em seguida, o mesmo foi deposto com um golpe militar, liderado por Deodoro da Fonseca, em 1889 e então o Brasil tornou-se uma República Federativa. Pouco tempo depois, houve um novo golpe de estado e mais uma vez o poder foi centralizado dando inicio à República Velha (YASUNAKA, 2016). Apenas em 1894 os verdadeiros princípios e elementos do Estado Federal começaram a apare- cer e exercer seus poderes. Com a Constituição de 1934 houve início ao chamado federalismo cooperativo, onde havia maior atuação da União em face dos entes federados. Em 1937, com a Era Vargas, houve intervenção permanente da União, resumindo na centralização do poder no governo central. Já na Constituição de 1946 era possível observar características desenvolvimentistas,

100 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES como por exemplo, a autonomia dos Estados- membros, inclusive permitindo aos Municípios a possibilidade de se autogovernarem. Por outro lado, a Constituição de 1967 foi considerada como o apogeu do antifederalismo, onde a centraliza- ção do poder ficou mais forte (ABRÚCIO, 1998). Hoje, a Constituição em vigor de 1988, traz expresso em seu artigo 1º que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal e ainda em seu artigo 18 que a organização político- -administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição (BRASIL, 1988). Contudo, além de proclamar a indissolubilidade do vínculo federativo, a Constituição também apresenta a cláusula pétrea alegando a impossibilidade de secessão, ao expres- sar, no inciso I, § 4º do art. 60 da CF/88, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado (PEREIRA, 2010). Assim, doutrinas destacam características pertencentes ao Federalismo, de forma que na sequência, busca apresentá- -las através de um organograma e em seguida descrevem-se algumas considerações a respeito de cada uma destas carac- terísticas mais importantes.

Descortinando a História do Direito no Brasil 101 ORGANOGRAMA 1.Mapa mental sobre características da Federação Fonte: GADELHA, S. R. B. Introdução ao Federalismo e ao Federalismo Fiscal no Brasil. Escola Nacional de Administração Pública. Brasília, 2017. Disponível em:<https://repositorio.enap.gov. br/bitstream/1/3182/1/Módulo%201%20-%20Conceitos%20introdu- tórios%20sobre%20federalismo%20e%20federalismo%20fiscal.pdf>. Acesso em: 15 Dez 2022. A existência de, ao menos, duas esferas de governo caracteriza o Estado Federal como uma união de coletivida- des públicas que possuem autonomia político-constitucional, ou seja, autonomia federativa para os entes que compõem a federação. E sua principal característica é a divisão de poder entre as unidades autônomas (GADELHA, 2017).

102 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES Quanto à autonomia das entidades descentralizadas, é essencial a existência de governos descentralizados, das mais variadas formas e combinações. Quanto à autonomia das unidades federadas, pode dividi-la em três níveis: política, administrativa e financeira (ABRÚCIO, 1998). Assim, vistos aspectos gerais do Estado Federal, desde seu conceito e seu histórico, bem como os processos de sua formação e suas características, passa-se, agora, a discorrer sobre a relação do Federalismo com as medidas de segurança do Covid-19. O debate sobre o federalismo no Brasil se deu ao longo da história republicana brasileira e foi marcada pelos dese- quilíbrios entre níveis de governo e possíveis embates entre governo federal e elites subnacionais. A questão do federa- lismo sempre esteve inerente ao processo de centralização e descentralização do poder, autores como Vianna (1987) adota- ram a ideia de poder privado, ou seja, é aquele cujo órgão ou pessoa exerce de forma independente suas próprias escolhas e decisões. Já Thomas Hobbes, grande filósofo do pensamento absolutista, defendia a ideia do poder centralizado na mão de um único líder. No Brasil, por se tratar de uma unidade fede- rativa, os estados não poderiam agir de forma emancipada. Em 1988 houve uma proposta que pregava a concretização do quarto nível do federalismo, o regional, de forma ampla a proposta não foi aceita(NASCIMENTO, 2014). Nesse contexto, em março de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS) decretou estado de pandemia no Brasil. A crise federativa e sua relação com a saúde no perí- odo de pandemia gerou conflitos, tendo em vista a maior

Descortinando a História do Direito no Brasil 103 tribulação sanitária do século. Sabendo que em conformidade com o inciso II, do Art. 23, da CF/88, é competência comum, em outros termos, obrigação de todos os entes federativos cuidarem da saúde pública, uma vez que o governo federal é detentor de instrumentos jurídicos, econômicos e políticos, pertence a detenção do Sistema Único de Saúde (SUS), isto é, a materialização comum de cuidar da saúde, entretanto isto não ocorreu o que culminou no surgimento de conflitos (FRACALOSSI, 2020). Com isso, diante da necessidade de apontamentos pelo Estado brasileiro decorrente dos impactos sociais, econô- micos, políticos e de saúde, causados por essa pandemia, é sabido a ausência de autonomia do estado federativo do Brasil, tendo como exemplo a situação do estado do Maranhão com a crise dos respiradores, no qual o representante comprou equipamentos na China e usou de maneira estratégica, medi- das, de forma que conseguisse driblar o controle federal e o mesmo não pudesse interferir e confiscar os respiradores (MARTINS, 2020). Nesse contexto de pandemia fica evidente a falta de cooperação entre os entes federativos. Dessa forma, as medi- das tomadas pelos representantes locais, ou seja, governadores e prefeitos estão adaptados às realidades regionais, contudo o chefe de estado não concordou com tais medidas. Assim, o STF decidiu dar competência e autonomia aos estados para realizarem atividades de mitigação dos efeitos da COVID-19.

104 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competên- cia concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF); permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja inte- resse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentra- lização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990) (ADI 6343, 2020). As Medidas Provisórias nº 926 e 927, no que altera- ram preceitos da Lei nº 13.979/2020, hão de ser examinadas a partir de cautela maior, abandonando-se o vezo da crítica pela crítica. União, Estados, Distrito Federal e Municípios, diri- gentes em geral, devem implementar medidas que se façam necessárias à mitigação das consequências da pandemia veri- ficada, de contornos severos e abrangentes (ADI 6343,2020). Dentre as ações para diminuição do número de casos da doença foram adotas ações não farmacológicas como à higienização das mãos, à adesão da etiqueta respiratória, uso de máscaras faciais e isolamento social. Sobretudo, foram

Descortinando a História do Direito no Brasil 105 sugeridas medidas de distanciamento social, como a proibi- ção de eventos, restrições de viagens, fechamento de escolas e universidades, proibição completa de circulação nas ruas, salvo as necessidades de utilização de serviços essenciais (YUKI, FUJIOGI, KOUTSOGIANNAKI, 2020). De acordo com a ADL. 6343 (2020) que são as regras de distribuição de competências e alicerce do federalismo, os estados podem decidir e intervir com ações e posicionamen- tos, alguns estados devem colocar restrições e outros não, como por exemplo, a implementação de decretos para obri- gatoriedade do uso de máscaras, fechamento do comércio ou até mesmo o lockdown. Sobre a crise no federalismo nos tempos de pandemia, Sonia Fleury (2021) diz que: “Um forte estresse sobre os mecanismos de governança no Brasil fez com que o nosso federalismo institucional, pactu- ado, democrático e participativo não desse conta de enfrentar uma situação que junta a pandemia e o pandemônio, um auto- ritarismo exacerbado por um lado e uma situação que exige agilidade para tomadas de decisão de outro” . Em suma, diante desse quadro gerado pela ausência dos principais núcleos do governo federal e pela postura negacio- nista do presidente da república se cria um vácuo federativo, ou seja, o governo federal recua nas possibilidades de editar normas e medidas preventivas para a solução da pandemia. NOTAS CONCLUSIVAS: A Constituição Federal busca a organização do Estado, através de instrumentos que limitam o poder do mesmo para

106 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES que ele possa ser legítimo, ou seja, naturalmente a Constituição se vale de vários institutos para garantir a limitação do poder. Essas limitações estão organizadas em condições de cláusulas pétreas, presentes no § 4º, do art. 60, da CF/88. Entre as cláusulas pétreas, está a forma federativa de estado, apresentando como uma característica fundamen- tal do nosso sistema constitucional, garantindo que não haja abuso de poder dos entes federativos através dos limites de contenção. A forma federativa é muito prestigiada no texto consti- tucional, desde o art. 21 ao art. 30 da CF/88, destaca o modo como o federalismo brasileiro se organiza, apresentando as competências privativas de cada um dos entes da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios. O inciso II, do Art. 23, da CF/88 é um dos enigmas da atualidade quando se trata do Covid-19, exatamente porque entre os rols das competências comuns dos entes federativos está cuidar da saúde da população. Com isso, ao longo dos últimos anos assistimos um protagonismo crescente dos entes federados. Com a pande- mia esse protagonismo aumentou e na mesma proporção, também aumentou as tensões entre os Estados e a União, como também entre Estados e Municípios, favorecendo não somente uma crise de saúde pública causada pelo Covid-19, como também uma crise federativa. Assim, uma crise sanitária gravíssima foi instalada e associada a uma crise política e socioeconômica, sendo competência comum de toda federação a resolução do fato. Estados e Municípios tomaram atitudes buscando suprir lacu- nas, gerando conflitos na construção de políticas públicas de

Descortinando a História do Direito no Brasil 107 enfrentamento ao Covid-19, nos que diz respeito, como por exemplo, a interrupção ou não de fluxo de pessoas, fiscali- zações, uso obrigatório de máscaras, distribuição de verbas, construções de hospitais, favorecendo a um desequilíbrio da federação no que tange às relações intergovernamentais. Portanto, para solucionar tal situação, seria necessá- rio uma coordenação nacional, por parte do governo federal, uma vez que ele é detentor de instrumentos jurídicos e econô- micos, sobretudo da direção do Sistema Único de Saúde, que seria a materialização da competência comum de cuidar da saúde. Sendo necessário também, a implementação de um protocolo de cuidados, levando em consideração as especifi- cidades de cada região e buscando a flexibilização do mesmo. Os Estados, juntos com a Organização Mundial de Saúde e com o Ministério da Saúde, devem elaborar uma política que tenha compatibilidade e solidariedade entre os entes federados. REFERÊNCIAS: ABRÚCIO, F. L. Os Barões da Federação: os Governadores e a Redemocratização Brasileira. São Paulo: Editora Hucitec, 1998. Disponível em:<https://www.scielo.br/j/ln/a/ KW8TCLTZW86HPNLZVGdrztD/?format=pdf&lang=pt>. Acesso em: 11 dez 2022. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República, [2016].

108 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES ______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 6343 MC-REF / DF. Brasília: STF, 2020. DA SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros. São Paulo, 2006, p. 99/102. FLEURY, S. Federalismo brasileiro e contrapoder na Covid- 19.FioCruz, 2021. Disponível em:<https://cee.fiocruz. br/?q=Confronto-no-federalismo-brasileiro-durante-a-pandemia- -aumenta-riscos-sanitarios-e-ameaca-a-democracia>. Acesso em: 18 Dez 2022. FRACALOSSI, R. Prevenindo Conflitos sociais violentos em tempos de Pandemia: garantia da renda, manutenção da saúde mental e Comunicação efetiva. Boletim de Análise Político-institucional. 2020. Disponível em:<https://repositorio.ipea.gov.br/bits- tream/11058/10091/1/BAPI_N22_COVID%2019_Artigo%203. pdf>. Acesso em: 18 Dez 2022. GADELHA, S. R. B. Introdução ao Federalismo e ao Federalismo Fiscal no Brasil. Escola Nacional de Administração Pública. Brasília, 2017. Disponível em:<https://repositorio.enap.gov.br/ bitstream/1/3182/1/M%C3%B3dulo%201%20-%20Conceitos%20 introdut%C3%B3rios%20sobre%20federalismo%20e%20federa- lismo%20fiscal.pdf>. Acesso em: 15 Dez 2022. LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. 25 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. MARTINS, S. Compra de respiradores para o Maranhão causa polê- mica. O imparcial, 2020. Disponível em:<https://oimparcial.com. br/politica/2020/04/compra-de-respiradores-para-o-maranhao- -causa-polemica/?amp>. Acesso em: 19 Dez 2022.

Descortinando a História do Direito no Brasil 109 NASCIMENTOS, A. G. O. O Estado e as formas de governo. Direitonet, 2014. Disponível em:<https://www.direitonet.com. br/artigos/exibir/8266/O-Estado-e-as-formas-de-governo>. Acesso em: 18 Dez 2022. PEREIRA, F. F. A federação no constitucionalismo brasileiro. Tese (mestrado em Direto) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, p.82. 2010. Disponível em:<https://www.teses.usp. br/teses/disponiveis/2/2134/tde-07072011-090937/pt-br.php>. Acesso em: 18 Dez 2022. PESTANA, B. M. Federalismo brasileiro. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF, 2018. Disponível em:<https://conteudojuridico.com. br/consulta/Artigos/51423/federalismo-brasileiro>. Acesso em: 15 dez 2022. SENISE, I. M. B. P. Formação de Estados Federados. Tese (mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. Largo de São Francisco, p. 161. 2011. Disponível em:<https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/ tde-12092012-152420/publico/Dissertacao_de_Mestrado_ Simplificada_Irineia_Maria_Braz_Pereira_Senise.pdf>. Acesso em: 11 dez 2022. SOUZA, A. S. de P. e. A origem do Federalismo brasileiro. Rev Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2642, 2010. Disponível em:<https:// jus.com.br/artigos/17486>. Acesso em: 11 dez 2022. VIANNA, O. História social da economia capitalista no Brasil. 1ª Ed. Belo Horizonte, 1987.

110 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES YASUNAKA, D. Origens do Federalismo. Rev Jus navigandi, 2016. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/53419/origens- do-federalismo>. Acesso em: 15 dez 2022. YUKI, K.; FUJIOGI, M.; KOUTSOGIANNAKI, S. COVID-19 pathophysiology: a review. ClinicalImmunology, v. 215, p. 108427, jun. 2020. Disponível em:<http://dx.doi.org/10.1016/j. clim.2020.108427>. Acesso em: 13 Dez 2022. ZIMMERMANN, A. Teoria geral do federalismo democrático. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2005,p.55-56.

1808: FUGA DA COROA PORTUGUESA E FORMAÇÃO DO DIREITO TÍPICAMENTE BRASILEIRO 6 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA



Descortinando a História do Direito no Brasil 113 INTRODUÇÃO O material deste artigo abordará em um primeiro momento a relação entre os indígenas originários que viviam em terras brasileiras e os europeus que chegaram no século XVI. Os Portugueses encontraram uma forma de civilização muito diferente do que estavam acostumados e logo taxaram os indí- genas de selvagens. Então perceberam que teriam que dar um jeito nesse contato, eles deram início à exploração do terri- tório e logo se firmaram com a formação das primeiras vilas. Em seguida, iniciaram conflitos por território visando o lado econômico da coisa. Os Portugueses começaram a rece- ber ameaças da França que estava interessada nas riquezas do Brasil, os Portugueses então tomaram atitude de distribuir as terras com intuito de povoar esse território. Um importante questionamento a ser feito aqui é que, Portugal teve inicia- tiva de povoar essas terras querendo “proteger” o Brasil ou apenas não queria uma concorrência para explorar e dividir as riquezas das terras recém descobertas? Dando continuidade ao mesmo tema pode ser citado as sesmarias que foi a primeira forma de repartição fundiá- ria no Brasil, tendo grande importância no povoamento das terras brasileiras. Porém Com a má gestão desse mecanismo foram repartidas terras sem demarcação nenhuma do terri- tório e como consequência surgiu o apossamento, que nada mais é que (tomar posse e produzir nessa terra). A coroa, a fim de solucionar e não ficar vulnerável a ameaças, criou as chamadas capitanias hereditárias. Mais adiante, com o surgi- mento de muitos combates sem soluções pertinentes, surgiu

114 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA a necessidade de se criar um tribunal competente para solu- cionar e aplicar decisões em solo brasileiro. Com o passar do tempo, já em 1822, D. Pedro I declarou a independência do Brasil, tornando assim uma nação “inde- pendente”. Ademais, em 1824 D. Pedro I, mesmo recebendo muitas críticas, impôs uma constituição outorgada. Após longos períodos, depois de muitos acontecimentos marcantes, como por exemplo, a proclamação da república e o declínio do império, a estrutura política se modificou e dividiu-se entre República velha e Estado Novo. Outros pontos importantes a serem citados, é o fim da era Vargas, no qual o Brasil encontrava-se em um momento onde a democracia estava estabelecendo-se, a economia estava esta- bilizada e as minorias estavam sendo incluídas no mercado de trabalho. Já em 1964, ocorreu o golpe militar, algo que fugiu totalmente dos trechos democráticos . Seria agora o desfe- cho de uma história cheia de altos e baixos? Ou seria apenas mais um dos conflitos internos do cenário político e social do Brasil? Haveria então algo que solucionasse todos esses conflitos e tirasse o país dos tentáculos de uma organização golpista e desumana? O objetivo deste artigo é tratar todos os acontecimentos históricos que ocorreram ao longo do tempo e da formação da sociedade brasileira, no cenário político, social e jurídico, colhendo informações desde os primeiros conflitos até suas soluções e analisarmos esse contexto que ocasionou a socie- dade atual, é sobre entender como foi essa evolução também na área jurídica, na formação do direito tipicamente brasileiro. Pois de acordo com Heródoto, historiador e geógrafo grego,

Descortinando a História do Direito no Brasil 115 é preciso: “ Pensar o passado para compreender o presente e idealizar o futuro.” ANÁLISE SOBRE A HISTÓRIA DO DIREITO E DA JUSTIÇA NO BRASIL O artigo aborda desde o princípio da ligação entre Portugal e as terras recém descobertas, terras estas encon- tradas pelo próprio reino português. A relação não era de muita proximidade e sim de um distanciamento em primeiro momento. Essa distância no sentido de que não se tinha muito interesse naquele momento por supostas riquezas que ali pode- riam ser encontradas. Após esse momento o Brasil tinha seu território explorado de maneira bem sutil, como por exem- plo, o monopólio de Fernando de Noronha que servia para exportação do pau-brasil. Pouco antes de 1530 o território brasileiro contava com a presença apenas dos indígenas originários, a partir desse período que começou a povoação de maneira concreta iniciada pelos europeus e a fundação das primeiras vilas, que um pouco mais tarde já iria contar com a presença de uma estrutura judicial bem simples. Após as três décadas iniciais, os portugueses passaram a ter interesse na proteção do território em relação às amea- ças francesas, tiveram então a ideia de instaurar um esquema que foi chamado de capitanias hereditárias. Esse sistema nada mais era do que alguns pedaços de terras que eram doados aos donatários com a intenção de que eles pudessem povoar e proteger essas terras. Os capitães donatários tinham por meio

116 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA desse sistema poder total sobre suas terras inclusive de juris- dição, podendo aplicar inclusive pena de morte. A chegada do Governador geral Tomé de Souza em 1549, trouxe outro rumo no relacionamento entre as novas terras e Portugal, vinham com intuito de instalar em salvador a capi- tania diretamente unificada com a corte. Nesse momento também foram reproduzidas algumas instituições portugue- sas, mas isso de maneira bem sutil. Com a chegada de Tomé de Souza o poder instituído aos capitães donatários teve parte deles encerrados, que em 1627 teve oficialmente sua concretização, ou seja, o privilégio dos donatários de aplicar diretamente as leis em suas terras foi expressamente revogado. Durante os séculos XVI e XVII, se teve conflitos de soluções extremamente difíceis, pois com as três ordenações aplicadas no Brasil, houve uma pluralidade muito grande de justiças, várias informações misturadas o que gerou muita confusão neste período. Com a intenção de evitar a necessidade das decisões de todos os juízes e ouvidores terem de ser dadas e ouvidas outra vez em um tribunal de Portugal, deu-se início então à ideia de instalar um tribunal no Brasil. Em 1609 houve a instalação da relação do estado do Brasil em Salvador, isso proporcionou que as questões fossem analisadas em solo colo- nial e não mais como antes era, na metrópole. O regimento da relação de estado do Brasil (Bahia) tinha consigo interesse de obter uma boa organização da justiça. De início essa rela- ção era Organizada da seguinte maneira: era composta por dez desembargadores, entre esses dez se tinha os encarrega- dos de cobrar e serem representantes da coroa e da fazenda.

Descortinando a História do Direito no Brasil 117 Em 13 de outubro de 1751 houve a criação e também o estabelecimento de uma nova relação do Rio de Janeiro, que tem seu território ao sul do Brasil. Isso contribuiu economi- camente para o desenvolvimento da colônia no sul, e tendo em vista que no Estado do Maranhão e Grão-Pará estava localizada a ouvidoria geral e ambos se relacionavam com a metrópole, se tinha então em um contexto geral dois polos de distritos judiciais. O meio judicial e sua organização era divi- dida em juízes de primeira instância, dois tribunais de segunda instância, relação bahia e rio de janeiro, e uma última instân- cia localizada na metrópole. A importância do período em que a família real chega ao Brasil e o declínio do império tem extrema necessidade no mundo do direito pois marca um ponto tanto pela trans- ferência estatal portuguesa quanto no momento de criação de novos órgãos. Nesse momento de 1822 D. Pedro I, declara a independência do Brasil e a partir disso surgem diversos acontecimentos marcantes e históricos, como por exemplo a constituição outorgada de 1824, que por mais críticas que houvessem, acabou sendo imposta por D. Pedro I. De acordo com LAGES(2010,P.355): “A Constituição Imperial indicava uma divi- são de poderes, como era de se esperar de uma Monarquia que desejava ser Constitucional nos moldes Iluministas, entretanto, indo além de Montesquieu que apontava serem ideais três poderes, o executivo, o legislativo e o judiciário, a primeira constituição brasileira interpõe um quarto poder, o moderador, o poder Moderador

118 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA é a chave para a compreensão da falácia da inde- pendência de poderes no Brasil monárquico. Ele é apontado como sendo o meio pelo qual os outros poderes se harmonizam. É um poder privativo do Imperador.” Após longos períodos com acontecimentos tão marcan- tes e com a crise na política, surgiu então em um formato de “luz no fim do túnel”, a proclamação da república e o declí- nio do império, fazendo com que fosse arquitetado uma nova estrutura política, social e judicial no país. Entre os períodos da República velha e Estado Novo que foi de 1889 a 1946, houve também diversos componentes e acontecimentos ao longo do tempo. Essa questão do período da república, que foi onde se denominaram várias mudanças no cenário político do país, trouxe consigo dois importantíssimos pontos, a questão das eleições diretas e o regime federativo; Com a constituição da república de 1891, obteve-se uma nova forma de organizar a estrutura da justiça estadual; o país Começa a passar por uma mudança no que se diz respeito a sua ocupação habitacional, a população tem um salto grandioso em 1800 com 3,5 milhões de pessoas e em 1900, com 17 milhões de pessoas; Em 1917, o código civil é oficialmente promulgado. Iniciando o Estado Novo, que teve seu começo em 1930 foi marcado como o período dos governadores e sua polí- tica com uma nova visão sobre federação e República. Assim como todos períodos da história, este traz consigo diversos acontecimentos, a começar em 1930, a criação da Ordem dos Advogados Brasileiros, isso aconteceu em um momento

Descortinando a História do Direito no Brasil 119 com uma situação estável da democracia, um pouco antes da instauração da ditadura no Estado novo. De acordo com LAGES(2010,P.442): “Durante o Governo Provisório, que provisoria- mente durou o tempo de um mandato, muitas coisas foram feitas no âmbito do Direito no país. Pelo Decreto no 19.408, organizou-se a corte de apelações do Distrito Federal. Por esse mesmo decreto, cria-se a Ordem dos Advogados Brasileiros, com o objetivo principal de discipli- nar e selecionar os advogados.” Entre os anos de 1946 e 1988, aconteceu o que denomi- namos como Ditadura militar, redemocratização e constituinte. Depois do fim do governo vargas, o Brasil vivenciava um momento digamos que mais “tranquilo”, passando por um perí- odo onde a democracia estava prevalecendo, onde a economia estava estabilizada e a classe trabalhadora e entre outras mino- rias estavam sendo inseridas no mercado de trabalho, além de toda uma reforma no cenário político e social. Mudanças nos setores rurais para uma era mais tecnológica e industria- lizada, também estava fazendo parte daquele momento. O que acontece é que, esse momento de tranquilidade que foi citado acima faz paralelo com aquele famoso ditado: “ tudo que é bom, dura pouco “. Isso porque pouco tempo depois dessa estabilização democrática surgiu o Golpe Militar de 1964, algo que de longe fugia totalmente dos trechos demo- cráticos da coisa.

120 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA Foi então sendo cada vez mais reduzido a liberdade pública, foram surgindo mudanças no cenário político como a nova organização dos partidos políticos, cassação de direitos políticos, situações abusivas como sucessivos atos institu- cionais interferindo e modificando diretamente a estrutura judicial, como também diversos membros sendo aposenta- dos de maneira descontrolada e compulsiva. Um governo de caráter totalmente autoritario e nacionalista, trouxe conse- quencias gritantes como o aumento da desigualdade social, a falta de acesso da população a dados públicos, inflação e o endividamento externo. O regime acabou quando José Sarney assumiu a presi- dência, o que resultou no início do período conhecido como Nova República, o fim da ditadura militar era real. Após isso, deu-se início a uma nova constituição, a constituição de 1988, elaborada com os mais caros preceitos democráticos, consti- tuição essa que determinou direitos e obrigações dos cidadãos e dos entes políticos do Brasil. Ficou conhecida como a cons- tituição cidadã, composta com os princípios e valores mais humanos de todos os tempos, garantias como: o direito à vida, à liberdade, à dignidade da pessoa humana fazem parte do texto constitucional. Ademais surge uma nova tentativa de aperfeiçoar ainda mais essa estrutura de organização, a reforma no judiciário que é configurada pela emenda 45/2002, teve como objetivo melhorar essa organização de poder. Seu objetivo em suma era obter uma justiça mais igualitária e com eficácia mais rápida, para isso foi previsto também alguns mecanismos para que isso fosse concretizado, repercussão geral e a súmula vincu- lante, elas servem para evitar o afastamento jurisprudencial

Descortinando a História do Direito no Brasil 121 que afirmam supremacia do STF na interpretação final da constituição. FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO Declarando a presença dos aborígines que no Brasil já habitavam. Os europeus, recém-chegados em território nacio- nal, foram descobrindo as diversidades das tribos espalhadas pelos territórios, com isso, avançaram nas descobertas por seus costumes e a curiosidades pelo estilo de vida desses povos, do que e como essas pessoas sobreviviam, observando a distin- ção entre realidade europeia e os aborígines. Ademais, os portugueses quando se esbarraram com os índios, na era do século XVI, deparando-se com povos na qual usavam seus corpos todos a mostra e não tinham escrúpulos para seguir a “razão” que era imposta pelo estilo europeu, taxaram, então, os aborígine de selvagens, por não terem uma jurisdição e não ter a necessidade de formular leis. Ficando notório, a desnecessidade do conhecimento das normas para pessoas que vivem em constante sossego, já que cada tribo tem seu chefe e todos os seguem, está era a única forma de governo que os clãs conheciam até a chegada inusi- tada dos portugueses. De acordo com LAGES (2010, P. 16): “As origens do Direito situam-se na formação das socieda- des e isso remonta a épocas muito anteriores à escrita (...)”. Aproximadamente em 1516, os navios que iam de encon- tro à Índia faziam paradas no Brasil e aqui se fixaram os colonos portugueses, alguns renegados, foragidos, tendo-se a conclusão da chegada dos muitos seres sem índole. Só após

122 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA 1526, quando começou a formação das capitanias trazidas pelos europeus. No entanto, alguns dos europeus começaram uma familiarização com os aborígines, agregando melhorias no modo de vida, na alimentação e entre outros aspectos, enquanto outros repudiam os indígenas e suas manias e costumes. Entrando no assunto do sistema legislativo português, conhecido como pioneiro em efetuar a codificação por inteira do seu Direito. O rei D. Manuel estabeleceu a revisão da legis- lação e a criação das Ordenações Manuelina dividindo-se em cinco “doutrinas”. A ordem não esgotava todo o Direito. Existia além do Direito costumeiro, canônico e romano, haviam leis com assuntos não abordados em sociedade e consideradas “exóticas”. Logo após, vem a organização jurídica do Brasil colo- nial, exercendo o poder em forma direta e soberana. Com isso, as regras foram divididas em duas partes: Leis gerais e Leis especiais, que regulamentava e garantia a eficácia das normas nas colônias. Entretanto, no Brasil não existia regras e leis até 1531, isto era considerado um grande problema para os euro- peus, pois viviam a base da jurisdição do uso e do costume. Diante de tais repercussões, o clero imobilizou o Brasil unindo-o à coroa portuguesa e, consequentemente, ficando em domínio deles, ganhando o nome de “gran-mestres e perpé- tuos administradores” da Ordem de Cristo. Dando seguimento aos fatos, o rei D. Manuel estava à procura de novos ocupan- tes para o Brasil e estava empenhado na busca por homens dispostos a montar um engenho açucareiro, sendo assim, deu-se início ao processo industrial brasileiro. Martim Afonso foi o autor dos primeiros atos legislativos em território nacio- nal, unindo os princípios das ordens e das leis consideradas

Descortinando a História do Direito no Brasil 123 “exóticas”. Tendo em vista que o capitão-mor (governantes das capitanias hereditárias) continha autoridade quase absoluta. A era das capitanias hereditárias implantada no Brasil em 1532, com a segurança de ter um território português mais protegido e com finalidade econômica, enxergando assim, o meio para a exploração de novos recursos, território e espe- ciarias. A capitania era passada para o donatário como doação da coroa, no qual o mesmo possuia total autonomia de admi- nistração, para que em seguida este donatário fosse explorar, produzir e gera-se lucro. De acordo com ABREU (2009, P.33): “Para os donatários poderem sustentar seu estado e a lei de nobreza, eram-lhe concedidas dez léguas de terra ao longo da costa, de um a outro extremo da capitania, livres e isentas de qualquer direito ou tributo exceto o dízimo, distribuídas em quatro ou cinco lotes, de modo a intercalar-se entre um e outro pelo menos a distância de duas léguas; a redízima (1/10 da dízima) das rendas pertencentes à coroa e ao mestrado; a vintena do pau-brasil (declarado monopólio real, como as especiarias), depois de forro de todas as despesas; a dízima do quinto pago à coroa por qualquer sorte de pedraria, pérolas, aljôfares, ouro, prata, coral, cobre, esta- nho, chumbo ou outra qualquer espécie de metal; todas as moendas d’água, marinhas de sal e quaisquer outros engenhos de qualquer quali- dade, que na capitania e governança se viessem a fazer; as pensões pagas pelos tabeliães; o preço

124 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA das passagens dos barcos nos rios que os pedis- sem; certo número de escravos, que poderiam ser vendidos no reino, livres de todos os direi- tos; a redízima dos direitos pagos pelos gêneros exportados, etc”. Na época seguinte veio o governo geral, nesse perí- odo foram aprovados quatro regulamentos, dando início a centralização dos poderes. Logo, um grupo composto por padres receberam a nomenclatura de jesuítas, pelo qual, era de interesse do bando a liberdade e catequização dos índios, no entanto, os padres não eram comovidos e também não apoiavam a soltura dos negros diante da escassez de alimen- tos, cuidados e defronte a punições horrendas e desumanas. O ciclo das dominações estrangeiras foi tratável pelas invasões espanhola, francesa e holandesa. A dominação francesa e espanhola teve menos impacto e controle que a holandesa. Os holandeses, por um determinado período de tempo, tentam ter a dominação da nação, porém contaram com uma grande dificuldade no vocabulário dominante do país já existente. Diante dos acontecimentos, Filipe II garan- tiu que os ádvena que chegassem ao território brasileiro fosse condenada à prisão ou perdessem a vida. Em posterioridade, vieram as primeiras manifestações legislativas. Deu-se o início por uma ação comercial entre o Brasil e a metrópole, o qual garantiu um avanço para o Direito pátrio, sendo o aliado dos conteúdos que se referem ao casamento, pátrio poder, tutela e curatela, direito sucessório e contrato. O novo ambiente histórico, referindo-se a passagem do Brasil colonial para a época do Brasil imperial foi dividida em

Descortinando a História do Direito no Brasil 125 dois elementos: sociológico e político. E assim, a nação brasi- leira saiu da era partidária e passou a ter influência sobre o regime, tendo a autoridade de metrópole, o Rio de Janeiro passou a ser o centro de administração do ordenamento jurí- dico, capital a qual as leis eram criadas e emanadas não apenas para o Brasil, mas também para Portugal. Quando surgiu a legislação do reinado sendo o respon- sável pelo início do processo legislativo e executivo, aspirando uma exigência de aprovação e juntamente surgiu o espírito liberal causando um aglomerado de promulgações de leis, decretos, regulamentos e portarias. Neste mesmo período a Carta- Régia veio com um efeito triunfante na história do Brasil com a abertura dos portos dando abertura para a exportação e recebimento dos produtos estrangeiros. O ciclo da regência de Dom Pedro I foi um período de tempo movimentado, foi desconstruída todas as penas desprezíveis que massacrava inocentes e iam contra os direi- tos humanos (naquela época não existia o regulamento dos direitos humanos), foi criado os empregos públicos para todos que mostrassem capacidade, credibilidade para ser admitido ao cargo, tudo que não era aceito na era feudal. Logo, na data de 07/09/1822 foi, enfim, proclamada a independência do Brasil, como um país livre e independente, reconhecido como um Império com a nova posição política determinada por Dom Pedro I. Ademais, com o progresso do país o Imperador criou um Conselho de Estado com a finalidade de elaborar projetos de leis liberais, porém com efetividade. Com os demasiados acontecimentos, foram fundadas as escolas de ensino jurídico no país, as duas primeiras foram firmadas na cidade de São Paulo e Olinda.

126 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA Com o período da Regência, com duração de nove anos, no qual o Brasil passou pela abdicação de um imperador e o mesmo passou a ser governado por regentes, dado pelo fato do filho de Dom Pedro I ainda não possuir maior idade que seria os dezoito anos para torna-se imperador do plaga. No mesmo período regencial entrou em vigor o projeto de código comercial produzindo efeito até os dias atuais. Entrando na onda do segundo reinado, os primórdios do código civil e a consolidação das leis civis, seguindo um tempo de ações legislativas ativas, dando continuidade ao processo, além do estabelecimento do código comercial foi vigorado o processo civil e uma série de títulos importantes, inclusive a instituição do Registro civil no decreto de nº 9.886. Com o embaraço que estava o código civil, foi criado o decreto de nº 5.164 para a contratação de Nabuco Araújo para uma apresentação de um código ajustado, dando-se um prazo de até três anos, porém Nabuco chegou a óbito um pouco antes de concluir seu trabalho. Entretanto, o senador Joaquim Felício dos Santos recebeu uma autorização do ministro da justiça para dar continuidade ao projeto de Araújo. Felício finalizou o projeto e, assim, foi constituída uma comissão para julgar a conclusão dos artigos, mesmo a comissão considerando o projeto fraco e não satisfatório, Dos Santos o apresentou para a Câmara dos Deputados ocasionando a publicação. No ano de 1890, na era republicana, o governo quis reestruturar o código civil, renunciando o projeto de Felício e entregando nas mãos de Coelho Rodrigues tendo em vista o parecer da comissão, porém recebeu uma negativa do governo. Rodrigues insistiu em seu projeto, e, em 1895 portou ao Senado em busca de uma nova comissão para que fosse julgado e,

Descortinando a História do Direito no Brasil 127 consequentemente, escolhido qual dos dois era o melhor, enfim, o de Coelho foi aceito e público no ano de 1897. Logo foram surgindo os códigos e seus princípios, trans- portando todos os valores morais, éticos e religiosos que elevavam os tempos mais extremistas dos séculos passados. A primeira direção dada pelo o que se entendia por regra, foi diante do código de Hamurabi, originando uma regulamenta- ção bem complexa, levando em consideração o tempo que foi produzido. No mesmo viés, foram criados mais regulamentos e princípios, todos com base e fundamentação na mesopotâ- mia. Conforme afirma Bouzon (P.20): “O poder judiciário, na Caldéia anterior ao reinado de Hammurabi, era exercido nos templos pelos sacerdotes em nome dos deuses. Na Babilônia, desde o início da I dinastia, come- çaram a ser organizados, à imitação do que já existia em Sumer, tribunais civis dependentes diretamente do soberano. Hammurabi conferiu à justiça real supremacia sobre a justiça sacer- dotal; deu-lhe uniformidade de organização e regulamentou cuidadosamente o processamento das ações, compreendendo nesta regulamenta- ção a propositura, o recebimento ou não pelo juiz, a instrução completada pelo depoimento de testemunhas e diligências ‘in loco’ e, final- mente, a sentença. Foi estabelecida então uma organização judiciária que incluía até o minis- tério público e um direito processual.”

128 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA Ainda remetendo ao assunto do Direito Civilista, um pouco mais tarde, no ano de 1899, foi contratado um professor da faculdade de Direito do Recife chamado Clóvis Beviláqua, o qual foi convocado foi desfazer a bagunça que os outros ante- riores a Beviláqua geraram. Foram armadas muitas discussões de aprovação e contra o projeto idealizado por tais, até que, em 1902 o projeto foi lançado ao Senado e aprovado como “fato inédito”. SESMARIAS E APOSSAMENTO DE TERRAS NO BRASIL COLÔNIA As sesmarias constituíram a primeira forma de repartição fundiária no Brasil, tendo grande importância no povoamento das terras brasileiras. No entanto, haja vista as exorbitantes incongruências legislativas com seus diversos dispositivos que visavam regular as sesmarias e o apossamento de terras, almejando nessa distribuição, dar proveito as terras devolutas (terras públicas sem destinação do poder público e que nunca integraram o patrimônio de um particular) que ficariam para- das, bem como, o povoamento da gigante colônia, com isso surgem conflitos resultantes da má gestão desse mecanismo, posto que, imensas porções de terras eram doadas sem critério nenhum de demarcação territorial, onde, dentre esses limi- tes cabiam porções de terras “sem demarcação” que os menos afortunados tomavam posse para dar meio à sua subsistência produzindo nas terras que eram fronteiriças entre sesmaria e sesmaria. Com isso surge o apossamento (tomar posse e produzir nessa terra) também de parte dessas terras, sendo a forma mais

Descortinando a História do Direito no Brasil 129 aceita de reconhecimento sobre as terras e o que mais tinha relevância no que tange ao direito de posse delas, isso gerava conflitos entre sesmeiros e posseiros das terras, causando uma parte significativa dos delitos ocasionadas pelas turba- ções (termo que até os dia hodiernos vigora quando se trata de posse e propriedade no código civil, sendo uma ofensa a posse de outro, onde só uma pequena parte da propriedade é perdida, é um esbulho parcial), onde o governo se via no dever de intervir. Medidas para conter e dar uma forma mais regrada para as concessões foi a restrição de doações de terras que excederem a quantia de “quatro léguas de comprimento e uma de largo”, sem falar em uma espécie de imposto sobre as Sesmarias, chamado de ‘encargo de cultivo’, logo após, para ter um controle melhor sobre as formalidades das doações, D. João publicou um alvará, que é o documento utilizado por ele para legislar sobre o assunto, visando resolver os proble- mas provenientes das doações, a enorme demanda judicial que foi gerada entre outros fatores. Esse alvará também serviu para agilizar o processo judicial de demarcação territorial das terras que eram alvos de litígios, onde a alternativa mais viável encontrada foi a de presumir-se-á o possuidor da terra quem tiver título de doação mais antigo. Posteriormente, iniciou-se uma diligência para regular mais ainda as concessões, onde foram criados cargos competentes, em busca da chegada de imigrantes, a libera- ção de concessões para estrangeiros que residirem no Brasil e houve ordem para que não houvesse a entrega de cartas de concessão sem antes haver a prévia medição e demarcação

130 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA pelos setores responsáveis, que agora todas as vilas da colô- nia tinham. A principal lei criada nesse sentido foi a lei de terras, como mais uma das ações imprecisas e desesperadas de dimi- nuir os erros legislativos cometidos com as sesmarias, tendo como alternativa punir com a perda de terras improdutivas introduzindo-a como patrimônio público, lhes dando prazos para que o fosse feito, sob pena aos beneficiários das sesma- rias, de as terras serem apossadas por pessoas que não fossem proprietários delas, a fim de ter um lugar onde pudesse viver, fomentou também o loteamento das terras, dividindo-as em porções menores e proibindo as doações, entre outras. Marcos, et al (2014) esclarece como a lei de terras tratou das sesma- rias, apossamento de terras devolutas: “As sesmarias que estivessem cultivadas seriam validadas. Mas era necessária a prova da morada habitual do sesmeiro, ou de um seu represen- tante, nas terras.” “Já as posses mansas e pacíficas seriam legiti- madas nas mesmas condições previstas para os sesmeiros. Contudo, havia de se proceder à medi- ção nos devidos prazos estipulados pelo governo, sob pena de caírem em comisso.” “As terras devolutas deveriam ser medidas e o governo deveria extremar o domínio público do domínio privado, através de procedimento administrativo e, em casos de dúvidas factuais, recorrer ao arbitramento. Qualquer recurso

Descortinando a História do Direito no Brasil 131 deveria ser dirigido ao presidente da provín- cia, podendo subir ao governo. A lei obrigou os posseiros a tirarem os respectivos títulos dos terrenos que desde então lhes pertenciam, sendo condição sine qua non para as hipotecas ou alie- nações. “ Essa lei gerou um momento de calmaria, o que acabou com o surgimento da produção cafeeira, voltaram os inevi- táveis conflitos entre os produtores (os donos das grandes propriedades) e os que eram responsáveis pela produção de mantimentos (posseiros). Foi introduzido em conjunto com o entendimento posterior, de que se as terras tinham posseiros que lá moravam, produziam, davam serventia para as terras, eles tinham pleno direito sobre elas, surgindo um meio seme- lhante à usucapião atual. Por fim, também o surgimento de fatos que foram alicerces para criação do entendimento juris- prudencial, onde foram utilizados acontecimentos relevantes para se tirar embasamento das decisões judiciais anteriores e eram usadas nas posteriores. CONCLUSÃO Por toda a extensão do presente artigo, foi exposto a origem da formação do Direito tipicamente brasileiro dividido em três tópicos, os quais tratam das principais circunstâncias importantes que contribuíram e contribuem até a contem- poraneidade para o surgimento e a atualização da jurisdição brasileira. Tópicos na qual tratam o contexto tanto em uma ótica geral sobre o corpo histórico e se abranda relatando

132 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA a formação do Direito civil, Direito consuetudinário e rela- tando também as sesmarias e o apossamento de terras no Brasil colônia. O vigente estudo baseia-se em pesquisas aprofundadas do que ocorreu durante os séculos passados, e então, compre- ender o presente e talvez um futuro próximo, do sistema jurídico brasileiro. Assim como toda pesquisa e estudo, não sendo diferente dos demais, neste artigo ao longo do tempo foram surgindo alguns questionamentos por parte dos auto- res e também estudiosos, questionamentos esses que precisam de esclarecimentos, aos quais serão pontualmente relatados também. Primeiro ponto, chegamos ao entendimento que Portugal em nenhum momento demonstrou preocupação em preservar o Brasil desde sua chegada, seu interesse eram nas riquezas que esta terra poderia lhes proporcionar, não houve o senti- mento de empatia com os povos indígenas que já habitavam as terras e não houve muito menos a preocupação em respei- tar o modo como eles viviam. Portugal na verdade, só passou a ter interesse em proteger o território após algumas amea- ças, quando o comércio de especiarias nas índias começou a cair e começaram as invasões em massa nas terras brasileiras, devido essa baixa no comércio eles viram o Brasil como prin- cipal fonte de renda, que foi onde começou além da extração do pau Brasil, a cultura açucareira. Outro aspecto importante de pontuar, é o golpe militar ocorrido em 1964, um momento tomado pela desvaloriza- ção da vida humana e da liberdade, foi uma era trevosa. Isso gerou muita revolta e um anseio no cenário político de cons- truir uma nova constituição com valores democráticos e que

Descortinando a História do Direito no Brasil 133 garantisse a dignidade da pessoa humana. Foi então, com o fim do regime militar que foi criada a constituição de 1988, baseada nos mais caros preceitos democráticos, uma verda- deira resposta à era tomada pelos golpes de estado. A CF/1988 é reconhecida como o exemplo no mundo todo, ela tem como objetivo construir uma sociedade livre e solidária, visando uma sociedade mais igualitária. Observamos que esse é um problema bastante presente desde a época do Brasil colônia, e que durante todos esses períodos houveram muitos conflitos em diversos aspectos na história do Brasil. Atualmente como já foi citada acima, a cons- tituição vigente trás soluções para muitos destes problemas, mas algo interessante de enfatizar sobre uma solução para o apossamento de terras, pode ser encontrada no código civil de 2002, que garante de maneira expressa e visa uma melhor organização sobre o problema citado acima. “Art. 1.228 - Código Civil de 2002.” “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê- -la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” Portanto, diante tudo que foi abordado neste artigo, percebemos que os conflitos de interesse sempre estiveram presente no cotidiano do brasileiro, está presente em toda sua formação histórica, o intuito geral deste artigo foi de agregar na compreensão e explorar todos esses acontecimentos e como eles impactaram a construção do Direito atual.

134 AMANDA ARAÚJO MONTEIRO | GESSÉ ARAÚJO | MARIA EDUARDA PEREIRA SILVA Ademais podemos concretizar que as demandas de inte- resse para solucionar os conflitos sempre vão evoluindo, uma coisa não podemos negar, é que com a promulgação da consti- tuição Brasileira de 1988, o desafio de solucionar os conflitos não diminuíram, mas sempre fizeram e fazem parte da meta para ser alcançada por esse texto constitucional, o papel de construir uma sociedade cada vez mais igualitária não é fácil, mas sem sombras de dúvidas quanto a isto podemos dizer que vencemos as etapas dia após dia, seja para solucionar deman- das, seja para construir um Direito tipicamente Brasileiro cada vez mais justo. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patro- nato político brasileiro, 3. ed. São Paulo: Globo, 2001. GUEDES, Jefferson Carús. Anotações sobre a história dos cargos e carreiras da Procuradoria e da Advocacia Pública no Brasil: começo e meio de uma longa construção. In: Jefferson Carús Guedes; Luciane Moessa de Souza. (Org.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Jose Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil, 26. ed. São Paulo: Companhia da Letras, 2008. Apresentação de Antonio Cândido: O significado de Raízes do Brasil. LEAL, Victor Nunes. Justiça ordi- nária federal. Problemas de Direito Público e outros problemas, Brasília: Ministério da Justiça, 1997. v. 2.

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Povos originários e a lei: Uma análise histórico-jurídica da Constituição de 1824 7 ALAN BRANDÃO DE ALBUQUERQUE BRITO | KELSON DE ARAÚJO LAURINDO | MARIA ISABEL LOPES DE ALBUQUERQUE



Descortinando a História do Direito no Brasil 141 INTRODUÇÃO A Constituição Federal (CF) é nossa guardiã legal, é a certeza que o porvir será melhor, sempre. Ao longo de nossa tradição histórica, vivenciamos diversos momentos que fize- ram cintilar um passado de glórias e de alguns episódios dos quais não temos tanto orgulho, mas é parte integrante de nossa construção social e antropológica. Partindo disso, nosso objetivo é de analisar como foi pensada nossa primeira Carta Magna, outorgada naquele março de 1824 sob o cetro do Império do Brasil. A CF foi o documento que fez o Brasil surgir como ordenamento jurí- dico. Deixamos de ser um amontoado de dialetos e súditos portugueses e passamos a ser, de fato, brasileiros. E, nesta terra de Santa Cruz, passamos a ser uma nação. Para tanto, faremos uso das valiosas contribuições de Oliveira (2015), Paraíso (2018), Lenza (2022) dentre outros. Dividimos este trabalho em três seções, uma sobre conside- rações históricas acerca das CF do Brasil, uma sobre o poder régio de Dom Pedro e uma sobre o aparato jurídico e sua (in) existência de uma proteção aos indígenas. Quanto ao aspecto metodológico, lançamos mão dos escritos de Gil (2002:41) no que tange à pesquisa explora- tória, o autor assevera “pesquisas exploratórias têm como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses, inclui levantamento bibliográfico e entrevistas” (Gil, 2002:41).

142 ALAN BRITO | KELSON LAURINDO | MARIA ISABEL ALBUQUERQUE APORTE TEÓRICO O Brasil, ao longo de sua história bicentenária da repú- blica, passou por diversas Cartas Magnas. Cada uma inscrita em seu contexto histórico específico. No caso em análise, tratare- mos da primeira Lei Maior, outorgada sob o brasão do império pelo nosso primeiro monarca, Dom Pedro I. A Constituição Federal, doravante, CF, que abriu nosso ordenamento cons- titucional foi a de 1824. Para falar sobre ela, traremos nesse tópico três considerações, a saber: Schwarcz e Starling (2015); Lenza (2022) e Fausto (1995). Optamos por seguir essa linha de raciocínio com o fim de evitar que caiamos na falácia acadê- mica de sermos “leitores de um ponto de vista só”. Nos dizeres abalizados de Schwarcz e Starling (2015), nossa CF inicial foi erguida seguindo o prisma do modelo liberal francês. Sua distinção deste residia no fato da instau- ração daquilo que ficou conhecido como poder moderador, ou seja, um poder com o condão de “ nomear e demitir livre- mente ministros de Estado, membros vitalícios, do conselho de Estado, presidentes da província, autoridade eclesiásticas, o Senado vitalício, magistrados do Poder Judiciário, bem como nomear e destituir ministros do Poder Executivo Schwarcz e Starling (2015:234-235) As autoras doutrinam um ponto interessante (grifo nosso) quanto à CF 1824. A Igreja era submetida ao Estado e, em decorrência disso, um dos poderes imperiais era o de conceder cargos eclesiásticos. No campo da ação legislativa, havia duas casas: a) Câmara Federal (eletiva e temporária) e b) Senado (vitalícia e organizada por eleição provincial. Nesse diapasão é preciso

Descortinando a História do Direito no Brasil 143 entender alguns aspectos da ação do cidadão (cidadão aqui sendo entendido como “aquele que pode exercer direitos e deve- res políticos”). Conforme dito pelas autoras ora mencionadas: A Constituição de 1824, a despeito de ter sido outorgada, foi até avançada: podiam votar todos os homens a partir de 25 anos com renda mínima anual de 100 mil-réis. Os libertos votavam nas eleições primárias e o critério de renda acabava por não excluir do direito de voto a maior parte da população, uma vez que a maioria dos traba- lhadores ganhava mais de 100 mil-réis. (SCHWARCZ, TARLING, 2015:234) A seguir, traremos as considerações de Fausto (1995) sobre nossa primeira CF. Este autor traz-nos uma visão dife- rente da ideia de participação popular no processo democrático. No ensino logrado de de Schwarcz e Starling (op.cit) “a maio- ria dos trabalhadores ganhava mais de 100 mil-réis” Contrário senso, Fausto( op.cit) aduz: “A primeira Constituição nascia de cima para baixo, imposta pelo rei ao “povo”, embora deva- mos entender “povo” a minoria branca e mestiços que votava e tinha alguma participação política. Seguindo a perspectiva da visão histórico- comparativa, detemo-nos por algum tempo a esclarecer a visão de Lenza (2022) no que tange ao tema-alvo. De forma esperada, Professor Pedro Lenza (2022) nos traz aspectos mais jurídicos e menos históricos. Vale ressaltar que nas visões anteriores, trouxemos dois exímios

144 ALAN BRITO | KELSON LAURINDO | MARIA ISABEL ALBUQUERQUE historiadores. Optamos por analisar um outro viés com o fim de estabelecer uma visão comparativa e interdisciplinar. Quanto às contribuições de Lenza (2022) acerca da nossa primeira Lei Maior, podemos ratificar alguns pontos outrora elencados, como por exemplo o modelo liberal fran- cês que foi adotado, Lenza (2022:115) entre outros. Na seara das informações específicas de cunho jurídico, seguindo a formação do autor aqui citado, podemos citar uma explicação detalhada do Poder Moderador e sua função para “assegurar a estabilidade do trono do Imperador durante o reinado no Brasil”. Lenza (2022). No que diz respeito à classificação, a Constituição de 1824 era semirrígida, isto é, algumas normas precisam de um processo mais demorado para alteração e outras demandam menos labor para tal ação. In fine, outro aspecto abordado por Lenza (2022:117) é a de que embora à época não houvesse a garantia de habeas corpus, o decreto 114 (1821) do Império já proibia prisões arbi- trárias e, esta ação foi referendada pela Lei Magna de 1824 ao tutelar a liberdade de locomoção e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária. Nos parágrafos a seguir, caminharemos pelo poder polí- tico que emanava de Dom Pedro I, além de sua relação junto à corte lusitana, razão esta que por muito tempo guiou nosso modo de ver o mundo e, por fim, nossa ideia de cidadania Existe um argumento que permeia da Europa à América portuguesa, em que tanto o direito natural como o movimento iluminista foram relevantes para a construção do governo político, monarquia absolutista ou as insurreições contra a monarquia. Oliveira (2005) busca refletir em seu artigo acerca

Descortinando a História do Direito no Brasil 145 da forma que o jusnaturalismo e iluminismo influenciaram nos aspectos elencados, mantendo a concepção de império civil, de forma que foi essencial para a reorganização político-admi- nistrativa do reino de Portugal, no final do século XVIII. Após esse período, a ideia de império civil foi retomado na indepen- dência das colônias na América, em especial no Império do Brasil. Além disso, Oliveira (2005) também propõe o acom- panhamento do império civil durante esses dois recortes, a partir de 1772, em que houve a reforma no ensino superior em Portugal, até 1824 quando entrou em vigor a Constituição do Império do Brasil. Durante esse tempo, houve três momentos distintos. Oliveira (2005) destaca que o primeiro, estava constituindo o poder político e a sociedade no império portugês. Ocorreu a aproximação da concepção de poder político como imperium, que já era difundido na época, abordando uma diferenciação entre a capacidade do ministério religioso e do poder civil. Nesse tema, o teólogo Antonio Ribeiro dos Santos, se desta- cou nos anos 1980, pois defendia que o papel da igreja deveria ser realizar encontros religiosos e promover orientações com cunho espiritual. Além disso, defendia que era função do império civil dirigir as ações dos membros políticos em favor do bem comum. A reforma administrativa na década de 1760, no perí- odo de D. José I, buscou fortalecer o poder régio e anular uma jurisdição eclesiástica, conforme o autor descreve Na década de 1760, uma reforma administra- tiva procurou reforçar o poder régio, durante a regência de D. José I (1750-1789), e excluir

146 ALAN BRITO | KELSON LAURINDO | MARIA ISABEL ALBUQUERQUE uma jurisdição eclesiástica. Defendia-se o poder régio em termos da sua concepção como um poder de imperium – caracterizada pela oposi- ção às funções eclesiásticas, mas enfatizando a supremacia do poder monárquico (OLIVEIRA, 2005, p. 46). Oliveira (2005) destacou que o poder régio fortalecia a soberania do poder monárquico e na época o defendiam como um poder do imperium. Com isso, posteriormente foi homolo- gada na reforma dos cursos jurídicos, a partir de um manual de direito natural elaborado por Carlos Martini, em que abor- dava que a manutenção da sociedade e o suprimentos de suas necessidades caberia ao império civil, sendo um poder exclu- sivo do monarca. Além disso, teria como poder inspecionar a conduta do clero, fortalecer o comércio e avanços científicos, bem como promover a segurança e estabilidade do Estado. O autor aborda que os reformadores do ensino jurídico incluíram mudanças em relação à noção medieval do impe- rium, inicialmente alteraram a conceituação, tratando que o império civil tem sua jurisdição ampliada, dos bens aos homens, mantendo a igreja afastada dessa tarefa. Inclusive, é inserido nesse leque da jurisdição, tudo que tenha cunho religioso, devendo o Estado ter controle da dimensão e garan- tir a promoção da felicidade privada. Tendo em vista que o império civil foi definido como um governo de ordem moral e supremo, responsável pela pela supervisão das ações huma- nas e a garantia de coação do governo, estabelece a função do administrador do Estado. Essa função é exclusiva ao monarca,

Descortinando a História do Direito no Brasil 147 apresentava um teor regulamentador e superior em relação à sociedade. Ao final do século XVII, a igreja perdeu seu espaço polí- tico, devido a restrição da sua jurisdição, bem como perdeu espaço nas decisões e reflexões políticas, uma vez que o direito natural passou a estar no centro. No entanto, Oliveira (2005) resgate que no período do governo de D. Maria I, houve um maior da política e religião ao que diz respeito à concessão de honrarias pela atividade pública como exercício de devo- ção a Deus. Nesse período, a monarca instituiu que o maior amor a Deus seria à obediência política, a partir disso modi- ficou o conceito de sujeição política e devoção, de forma que uniu os distintos conceitos. E durante a regência de D. João, os pontos descritos se fortaleceram e ampliaram. O segundo momento se dá quando o império, de acordo com Oliveira (2005), organiza-se a partir do princípio da unidade, apresentava o sistema político-administrativo, perten- cia sua jurisdição às províncias com iguais direitos, sendo Portugal considerado o centro político e comercial do impé- rio. Com esse cenário e a fim de garantir a legitimação do reino português, os conceitos de poder político, sociedade e Estado deram-se em torno desse contexto Oliveira (2005). Todavia, com a mudança do príncipe-regente para o Rio de Janeiro, devido a invasão francesa em Portugal, promoveram altera- ções nessas concepções. A Corte Portuguesa se deu no Brasil, para garantir os recursos financeiros da Coroa, às concessões de monopólios e honraria passaram a ser destinados àqueles que destina- vam créditos aos cofres públicos Oliveira (2005). Logo, em 1815 se inicia um novo estado político no Brasil, que buscava

148 ALAN BRITO | KELSON LAURINDO | MARIA ISABEL ALBUQUERQUE a ampliação da força política dentro do regime monárquico, favorecendo a intervenção do Estado na economia. Os projetos políticos que apresentavam essa ideia foi o império luso-brasí- lico, em que prevalecia o princípio de unidade das províncias e reinos em torno do império e com autonomia no Brasil (Oliveira, 2005) Além disso, criação da concepção de povo, cidadania e sistemas representativos, em que o povo era representado por meio de petições. O artigo trata que esse projeto implementou o direito de voto sem liberação da esfera pública, não esten- dendo a participação política. O segundo projeto de império, aboliu o poder supremo do rei e os cidadão participavam da organização política, admitindo a autonomia do reino, porém ainda tendo ligação com o Reino Português, mantendo os direitos iguais. Este projeto incentiva o mercado interno e o poder legislativo. No império Luso-brasílico, apresentava-se um conceito de cidadania, que diz respeito à participação política. Enquanto que o conceito de cidadão e não cidadão se dava pela dife- rença de homens livres e escravos e/ou homens livres sem emprego. Durante a Assembleia da Província do Rio de Janeiro, foi pautado a participação política dos cidadãos, com intuito de eleger os representantes das províncias, para se reunir em Lisboa, na Assembleia, para elaboração da Constituição da Nação Portuguesa. A reunião tornou-se uma discussão acerca da autoridade de D. João VI, bem como a cidadania e participação política, uma vez que a definição de cidada- nia delimitaria a fronteira do espaço público e participação política no reino do Brasil. Oliveira (2005) Em suma, o luso- -brasílico reformula a atuação do Estado português a partir da