978-65-999669-5-8

Descortinando a História do Direito no Brasil 49 INTRODUÇÃO Este Trabalho tem como objetivo de mostrar as conquis- tas e reflexos ocorridos no período da Revolução Francesa, também, os direitos adquiridos pelas mulheres ao longo da história até os dias atuais, bem como destacar as bases do movi- mento Iluminista e ideias que impulsionaram as conquistas políticas, econômicas e socias em um período marcado pelo domínio da monarquia absolutista, onde foram travadas diver- sas lutas de classes em busca de melhores condições de vida. Naquele momento com a ascensão de Napoleão Bonaparte ao poder houve uma falsa sensação de vitória popular derrotando o absolutismo, porém seria o início do império Napoleônico, onde foi criada uma nova constituição, que não representaria ainda um documento que se baseasse no respeito aos Direitos Humanos e aos Direitos Civis. Além disso, um breve relato de como se desenvolveu a Revolução Francesa no Século XVIII numa Monarquia Absolutista Governada por Luís XVI, os ideais iluministas que influenciaram a Revolução Francesa. Adentrarmos nos fato- res que contribuíram para o estopim revolucionário e a queda da Bastilha em 14 de julho de 1789. A compreensão do Golpe 18 Brumário e o papel de Napoleão Bonaparte. A sociedade pré-revolucionária e idealização feminina, a busca de uma maior participação na sociedade e as lutas para conquistar direitos que elas ainda não possuíam naquele momento. Sua participação na Revolução Francesa e como eles as enxergavam na França do século XVIII. Salientar a importância e a criação da Declaração dos direitos das mulheres e cidadãs e quais foram os direitos

50 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA adquiridos e reconhecidos pós-séculos das luzes. Finalizando com as conquistas e a participação das mulheres na Constituição de 1988. DESENVOLVIMENTO 1 A REVOLUÇÃO FRANCESA DO SÉCULO XVIII O processo revolucionário denominado de Revolução Francesa, foi um movimento intelectual, social e político ocorrido na França no final do século XVIII que, teve por obje- tivo principal derrubar o Antigo Regime absolutista e instaurar um Estado democrático que representasse e assegurasse os direitos de todos os cidadãos. A revolução gloriosa como ficou também conhecida foi inspirada principalmente nas ideais do Iluminismo, movimento que fazia duras críticas às práticas econômicas mercantilis- tas, ao absolutismo, e aos privilégios e poderes concedidos ao clero e à nobreza. O movimento tem início com as classes burguesas, porém conta com grande participação da popula- ção camponesa e das classes urbanas que viviam na miséria, foi marcado por conflitos de cunho político, econômico e social. Destaca-se que a partir dessa revolução popular de ideias iluministas que ultrapassaram as fronteiras da França, acontece a solidificação dos direitos do homem e do cidadão.

Descortinando a História do Direito no Brasil 51 1.1 A MONARQUIA ABSOLUTISTA GOVERNADA POR LUÍS XVI A crise política, econômica e social que a França enfren- tava no final do século XVIII marcou o fim da monarquia absolutista governada por Luís XVI, que já persistia na França há séculos. Esta crise rompe com a antiga ordem de privilé- gios que constituía o Antigo Regime Francês. A França era um país autoritário, onde o rei possuía poderes absolutos e seu governo controlava toda a economia, a política e até a religião dos governados. Neste período a democracia nem sequer era cogitada e quem se opusesse às suas ordens era sentenciado a morte na guilhotina ou preso na Bastilha (prisão política da monarquia). A sociedade francesa possuía divisões hierárquicas chamadas de estamentos, onde o clero possuía posição de destaque, juntamente com a nobreza. A base desta sociedade era formada pelos desempregados, que eram numerosos e aumentavam gradativamente, eram também classificados como o Terceiro Estado. As pessoas deste estamento tinham uma vida miserável com péssimas condições de vida e poucas perspecti- vas de melhoria. A burguesia almejava uma maior participação política e mais liberdade econômica, mesmo gozando de uma condição de vida confortável. O Antigo Regime era um sistema monárquico que era constituídos pelos reis absolutistas na França, como Luís XIV, XV e XVI. Nesse contexto, predomi- nava o poder do rei com abundância de riquezas. O sistema social era hierarquizado, formada por nobres e do alto clero, tendo como retorno a proteção militar da coroa e a isenção de impostos (CONDE, 2016).

52 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA A agitação político-social era notada em todo o reino, principalmente, no terceiro estamento (maior parte da camada social), neste contexto as ideias iluministas já estavam espa- lhadas por toda a França, ecoava então a Revolução em sua fase inicial e que em pouco tempo haveria de triunfar. 1.2 A BASE IDEOLÓGICA E AS IDEAIS ILUMINISTAS NA REVOLUÇÃO FRANCESA O Iluminismo foi um movimento intelectual, filosófico e cultural que ocorreu na Europa nos séculos XVII e XVIII, defendia a razão contra os antigos regimes, objetivavam procla- mar uma maior liberdade econômica e política. O movimento promoveu diversas mudanças políticas, econômicas e sociais baseadas nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Os pensadores iluministas que promovem essas ideias consideram-se portadores de luz e conhecimento, por isso são chamados de Illuminati ou Iluminados. Seus Principais repre- sentantes foram, John Locke, um filósofo inglês que defendia a liberdade de expressão, um dos mais importantes filósofos iluministas e fundador do empirismo e do que hoje chama- mos de liberalismo, Voltaire, pseudônimo literário de François Marie Arouet, foi um filósofo e escritor francês que tem sua imagem marcada como símbolo do Movimento Iluminista, Jean Jacques Rousseau, Filósofo suíço mais popular da Revolução Francesa, defendia a democracia direta onde cada indivíduo seria capaz de participar de todas as decisões políticas, ou seja, fazer prevalecer a soberania popular, Montesquieu (1689- 1755), Conhecido principalmente pela sua teoria de separação de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), como é hoje

Descortinando a História do Direito no Brasil 53 no Brasil, esse filósofo francês fez parte da primeira geração de pensadores iluministas e atuou principalmente no ramo da política e da psicologia, Denis Diderot , Devemos a este escritor e filósofo iluminista francês a criação da primeira enciclopédia do mundo. Como um grande defensor da expansão do conhe- cimento, o escritor passou boa parte da sua vida organizando pensamentos e conhecimentos da época, para divulgar a filo- sofia iluminista no mundo, Adam Smith, considerado o pai da economia moderna, foi um filósofo e economista escocês e o nome mais importante quando se trata de liberalismo econô- mico. Esses pensadores intitularam o Iluminismo como a “Era da Luz”. O movimento iluminista pode ser entendido como uma ruptura com o passado, e o início de uma fase do desen- volvimento humano. Depois outro movimento veio com bastante vigor, era o Renascimento, baseado nos ideais de liberdade política e econômica apoiados pela burguesia em ascensão. Logo que o poder do governante começou a ser criticado, os valores da igreja foram questionados e o antropocentrismo colocou as pessoas no centro do problema. A Revolução Francesa foi inspirada pelos ideais do Iluminismo, que se espalharam rapidamente por toda a França e defendiam que a autoridade deveria ser baseada na razão. Era o início da luta por direitos e o fim do autoritarismo, defendiam os ideais de liberdade e constitucionalismo, defendiam uma forte separação entre Igreja e Estado, eram também oposito- res da monarquia absolutista e defensores do poder do Estado. As revoluções burguesas do século XVIII - americana e fran- cesa - tiveram como base ideológica os ideais do Iluminismo.

54 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA 1.3 O ESTOPIM REVOLUCIONÁRIO E A QUEDA DA BASTILHA EM 14 DE JULHO DE 1789 A queda da Bastilha marcou o início da revolução Francesa, na qual o poder absolutista foi desafiado e o Terceiro Estado, se erguendo contra os privilégios dos outros dois Estados que constituíam a sociedade francesa na época. Assim começou uma revolução que entrou para a história da França e teve impacto mundial. A Bastilha era uma prisão localizada em Paris onde eram mantidos presos políticos, considerados inimigos do rei da França. Em 14 de julho de 1789, a Bastilha foi tomada pela população parisiense insatisfeita com a crise socioeconômica que a França atravessava no final do século XIX. Durante a invasão, o cárcere abrigava apenas sete presos, mas servia como depósito de armas e pólvora. A população rebelde decide então fazer uso de armas e se rebelar contra as tropas reais. Os revoltosos juntam-se ao Terceiro Estado para atacar e destroçar a prisão que era um símbolo do antigo regime. Ao culpar o rei e seus aliados pelo caos vivido pela França com o ataque à Bastilha, a maioria da população enten- dia que o poder absoluto do rei e os privilégios do clero e da nobreza deveriam acabar. (...) “A Revolução Francesa não teve apenas por objetivo mudar um governo antigo, mas abolir a forma antiga da sociedade, ela teve de ver-se a braços a um só tempo com todos os pode- res estabelecidos, arruinar todas as influências reconhecidas, apagar as tradições, renovar costu- mes e os usos e, de alguma maneira, esvaziar

Descortinando a História do Direito no Brasil 55 o espírito humano de todas as ideias sobre as quais se tinham fundado até então o respeito e a obediência.” (...) (TOCQUEVILLE, A. O antigo Regime e a Revolução. Brasília, Ed UNB, 1989) A derrubada da prisão histórica foi inevitável e marcou o início da revolução Francesa. A principal característica do poder absolutista era a não contestação e a adesão imediata às ordens do rei. Desta forma, a destruição assumiu um signifi- cado mais simbólico, e um argumento contra um regime falido mergulhado em crises. A invasão e a retirada das armas que ali estavam armazenadas significaram um ataque aos poderes da Reais, uma vez que esse armamento era destinado aos guar- das para que eles pudessem realizar a defesa de toda a realeza. 1.4 NAPOLEÃO BONAPARTE E O GOLPE DO 18 DE BRUMÁRIO O golpe de 18 de Brumário foi um artifício político para garantir a ascensão ao poder dos girondinos, alta burguesia francesa. Também ajudou a conter os jacobinos, a preservar as conquistas da Revolução Francesa e a interromper as guer- ras com países contrários aos ideais revolucionários. Sobre como a burguesia exercia poder sobre o proleta- riado e o campesinato, Karl Marx comenta: A fração republicano-burguesa, que há muito se considerava a herdeira legítima da Monarquia de Julho, viu assim excedidas suas mais caras esperanças; alcançou o poder, não, porém, como

56 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA sonhara, sob o governo de Louis Philippe, atra- vés de uma revolta liberal da burguesia contra o trono, e sim através de um levante do prole- tariado contra o capital, levante esse que foi sufocado a tiros de canhão (MARX, 2006). Com o golpe, o chamado sistema de diretórios foi aban- donado e substituído por consulados. Este fato marcou o início da ditadura do general Napoleão Bonaparte (1769- 1821). A data tem esse nome porque está no segundo mês do calendário, Napoleão Bonaparte foi um dos soldados mais proeminentes da era revolucionária, derrotando vários países que estavam em guerra contra a França. Ele se interessou cada vez mais por política e desprezou a era de terror iniciada por Robespierre. Desta forma, ele planeja um golpe com o abade Sieyès para preservar as conquistas da Revolução Francesa. Então Napoleão derrubou o Diretório usando uma coluna de granadeiros e implementou uma administração consu- lar. Nesse sistema, previa-se que o poder seria partilhado por três cônsules: Bonaparte, Sieyès e Pierre-Roger Ducos. Nova Constituição A Troika coordenou a elaboração de uma nova constituição confirmando Napoleão como Primeiro Cônsul por dez anos. A Magma Carta ainda lhe dava poderes ditato- riais, pois a Bonaparte cabia nomear os cargos públicos mais importantes e também legislar. Esta nova constituição não está relacionada com a Declaração dos Direitos Humanos e dos Direitos Civis. Este documento seria válido até 1804, quando o próprio Napoleão criaria um império e se tornaria soberano.

Descortinando a História do Direito no Brasil 57 Uma tradição pode aparecer e aprisionar um povo, pode levá-lo a acreditar que o passado é seu futuro, e que o senhor é seu servo, e pode, por isso, manter uma ordem social em que a vasta maioria da população estaria sujeita às condi- ções de exploração e dominação (THOMPSON, 2002, p. 61). O evento histórico trouxe inicialmente uma sensação de vitória para os apoiadores de Napoleão Bonaparte, no entanto, a sensação vitoriosa se transformou em derrota, visto que poderes ditatoriais jamais poderiam ser contrariados ou ao menos questionados por quem quer que seja. 2. REVOLUÇÃO FRANCESA E REIVINDICAÇÃO DE DIREITOS FEMININOS 2.1. SOCIEDADE PRÉ-REVOLUCIONÁRIA E IDEALIZAÇÃO FEMININA Em meio a população predominantemente agrária, a sociedade dividida em estamentos, os três estados e suas subdivisões com impostos usufruídos pelos dois primeiros, intensificando a desigualdade social, civil, política e econô- mica. Existia, ainda, uma idealização feminina. A elas cabiam serem recatadas e do lar; educando os filhos, zelando do marido e subordinada a ele. Estereótipo difundido ainda na infância através dos preceitos religiosos e sua criação. Um dos principais pensadores cujo influenciava essa ideologia era o filósofo suíço, Jean Jacques Rousseau,

58 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA assim como destaca a autora Tania Machado Morin, em sua obra virtuosa e perigosa. Em seus discursos pregava a distin- ção entre os sexos e suas atribuições, incluía a leviandade, dissimulação e futilidade, marcas aristocráticas, representada pela Rainha Maria Antonieta, por isso, o desejo de quebrar essa associação. A fim de solucionar uma das mazelas existentes, segundo retrata Flavia de Castro Lages, no História do Direito, à Assembléia dos Notáveis de 1787 convocou clero, nobreza e alta burguesia; a proposta sugerida incluía o pagamento de impostos a todos, rapidamente negada. Segunda alternativa, a Assembleia dos Estados Gerais, contendo 578 populares, 270 nobres e 291 religiosos, porém a contagem de votos ocorreria por estados e não deputados, o último na pirâmide não obtinha poder decisório. Afrontas de interesses entre minoria e maioria, retirando-se desse sistema e autodenominando-se, Assembleia Nacional, posteriormente, tornando-se constituinte. Conforme Joessane de Freitas Schmidt, em seu artigo As Mulheres na Revolução Francesa, de um lado estavam os partidários da monarquia constitucional encabeçada por Mirabeau; no outro, a massa composta pela média burguesia e republicanos, liderados por Robespierre. 2.2. PARTICIPAÇÃO DAS MULHERES NA REVOLUÇÃO FRANCESA Em razão da impossibilidade de acordo para resolver os impasses, na primavera de 1789, manifestantes ataca- ram a manufatura Réveillon, liderados por uma gestante,

Descortinando a História do Direito no Brasil 59 Marie-Jeanne, pela não satisfação do proprietário aos salá- rios durante uma votação eleitoral do povão. No mesmo ano, mais precisamente, 14 de julho, houve a queda da Bastilha e libertação dos minguados sete prisioneiros, símbolo do absolutismo francês, marco inicial dessa história, com participação feminina, motivada pelos ideais, substan- tivos de mesmo gênero: liberdade, igualdade e fraternidade. Esse ano, caracteriza-se como “Grande Medo” devido romper com a antiga ordem política e social. Diante do pavor causado pela ação popular e pressão do Parlamento; os privilé- gios foram renunciados, eliminando, assim, os direitos feudais. As terras da Igreja foram confiscadas e a Constituição Civil do Clero foi instituída. Em 26, mês posterior, proclamaram a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, inspirada nos iluministas, favorecendo seus interesses, porém foi assegurado o direito à propriedade individual e a liberdade de pensamento e opinião. Em resposta ao “universalismo”, Olympe Gouges escreveu a Declaração dos Direitos da Mulher e Cidadã. Dessa vez, as vendeiras e peixeiras protestam em busca do alimento para seus filhos, descreve Marand-Fouquet: “No dia 13 de setembro, em Versalhes houve um motim [...] Nessas multidões em fúria que exigiam o pão, havia sempre mulhe- res;” (MARAND-FOUQUET, 989, p. 62). Diante dos acontecimentos, o rei Luís XVI tentou fugir do país, apoiado pela Prússia e Áustria, porém foi descoberto e a família real levada a Paris. No dia 05 de outubro, mais de 7000 mulheres guiadas por Maillard, oficial da Guarda Nacional, líder e herói da Bastilha, conduziram-se até o palá- cio para trazer de volta o monarca, acreditando na dissolução

60 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA dos problemas econômicos. Caminharam catorze quilômetros chovendo, armadas, ao seu lado, os companheiros ou mari- dos, obtendo êxito. Na Assembleia Legislativa, encontravam-se os pequenos proprietários e funcionários, jacobinos, à esquerda. A direita, a alta burguesia, os girondinos. No centro havia representan- tes que oscilavam dos dois lados, movidos pelos interesses. Os girondinos lideraram a primeira fase, governo moderado, a favor da vida de Luís e acusados de contra revolucionários. Em 1791, é criada a Sociedade Fraternal dos Sexos. Nela discutem e criticam questões políticas, sem descuidar de seus afazeres. Em setembro, promulga-se uma nova constituição com votação censitária, ou seja, o poder estaria concentrado nas mãos de poucos. Porém, na monarquia constitucional se estabelece limites. Não contentes, a França é invadida pelos países defensores do rei. Março de 1792, a cidadã Pauline de Léon, liderando as demais, leu aos parlamentares uma petição contendo várias assinaturas reivindicando o direito à Guarda Nacional, as armas. Não concedido a elas. Em 1792, na guerra entre as nações, algumas voluntá- rias alistaram-se no exército ou disfarçaram-se de homens. Geralmente jovens, filhas de camponeses e pequenos comer- ciantes. Catherine Marand-Fouquet destaca Marie Charpentier, uma das vencedoras da Bastilha, conseguiu se alistar e serviu até 1796[...] Catherine Pochelat, que participou da tomada das Tulherias, servindo um canhão, alistou-se no 71º Regimento de Infantaria.” (MARAND-FOUQUET, 1989, p. 138-139)”. 20 de setembro, o povo derrota o inimigo, na conhe- cida Batalha de Valmy. A majestade foi acusada de conspirar

Descortinando a História do Direito no Brasil 61 contra os seus, é deposto e guilhotinado, encerrando, assim, o “ministério da moda” de sua esposa, Maria Antonieta, extre- mamente vaidosa, luxuosa e infiel. Em seguida, a Convenção Nacional é criada e uma Constituição republicana. De 1791 a 1793, surgiram clubes femininos que deba- tiam seus direitos. Dentre essas sociedades, a Associação das Republicanas Revolucionárias, fundada por Claire Lacombe e Pauline Léon, foi a mais importante. Posteriormente, são proibidas as associações. Na fase do Terror, “anti-revolucionárias” são guilho- tinadas, a mandato de Robespierre, Danton e Marat. Os jacobinos juntaram-se aos sansculottes, trabalhadores com calças surradas de operários, paletó curtos, camisas sujas, tamancos de madeira e grosseiros gorros vermelhos, para “justiça social” (HOBSBAWM, 96, p. 7). Apesar dos enclaves, o escritor comenta: “os jacobinos aboliram, sem indenização, todos os direitos feudais remanescentes, aumentaram as oportunidades para o pequeno comprador adquirir as terras confiscadas dos emigrantes [...] aboliram a escravidão nas colônias france- sas” (HOBSBAWM, 1996, p. 42). Em julho de 1794, encerram seus feitos, no dia 27, Robespierre foi guilhotinado. A Convenção Termidoriana (1794-1795) com seu adversário restabelece o governo. Em 1795 institui como poder executivo o Diretório com cinco membros, escravidão nas colônias e valores dos produ- tos regulados, e o legislativo, duas câmaras, o Conselho de

62 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA Anciãos, de 250 membros, e um Conselho de Quinhentos, eleitos por sufrágio censitário. Relata Albert Soboul sobre Conspiração dos Iguais: “Extenuados pela carestia, pela escassez e pelos rigores incomuns, os Sanculottes parisienses reclamaram a volta da economia dirigida e se levantaram [...] jornadas decisivas, que viram erguer-se contra o movimento popular, o bloco da burguesia apoiado no exército” (SOBOUL, 2007, p.75). Mais uma vez, o panorama intensifica-se. Napoleão Bonaparte com o apoio da alta burguesia, organiza o golpe de estado, conhecido como 18 Brumário, marcando o fim da revolução francesa (novembro-1799). Sobre as protagonistas, observa-se associação a valo- res maternos, coragem, renúncia, patriotismo e filantropia. Mas, a militância foi tolerada enquanto favoreceu os líderes, ora contida quando se tornou inconveniente. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DAS MULHERES E CIDADÃS Documento contendo 16 artigos, redigido por Olympe de Gouges. Em seu conteúdo expõe a igualdade de gênero e a garantia de direitos.

Descortinando a História do Direito no Brasil 63 DIREITOS ADQUIRIDOS E RECONHECIDOS APÓS- SÉCULOS DAS LUZES Os documentos disseminados no período da revolta promoveram igualdade de gênero, com isso, as mulheres conquistaram cargos e salários iguais os dos homens, previsto pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 461: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade”. O divórcio e partilha dos bens concedidos no ramo do direito civil e direito de família; ainda o código civil de 2002, reconhece e promove a dissolução de união estável sob regime de comunhão parcial dos bens, caso não haja documento por escrito. O mesmo estabeleceu cidadania, podendo votar e ser candidata a qualquer cargo político. Uma curiosidade, com relação ao período de turbu- lência na França foi a proibição do uso das calças, em 1799, porém sua lei com os anos ficou no esquecimento e somente foi revogada em 2013, oficialmente. 3 COMO OS FRANCESES ENXERGAVAM AS MULHERES NA FRANÇA NO SÉCULO XVIII E COMO ELAS EXERCIAM SEU PAPEL Os homens da França no século XVIII tinham em seus pensamentos que o papel da mulher era limitado a cuidar de suas casas, educar seus filhos e desempenhar outras tarefas domésticas. Naquela época diversos pensadores franceses

64 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA defendiam de forma pública a tese de que as mulheres não podiam participar de eventos e debates relacionados à vida pública, elas deveriam apenas se preocupar com suas famí- lias e sua vida particular. Conforme coloca Michelle Perrot, “o homem público é uma honra; a mulher pública é uma vergo- nha” (PERROT, 2008, p.16). Tais pensamentos revelam como era a modo de pensar na França naquela época, além de serem classificadas de forma distinta por seus companheiros, elas enfrentam diversas barreiras externas que dificultavam o seu ingresso em diver- sos setores da sociedade, impedindo-as de compartilhar suas ideias e seus pensamentos nas áreas públicas, políticas e sociais. Desde de criança as mulheres já tinham sua base educa- cional pré-definida e voltada apenas para dois caminhos, o matrimônio ou a vida religiosa. Sem poder escolher e sem ter acesso a outros meios educativos essas mulheres ao longo de suas vidas só aprendem como ser uma boa esposa, a adminis- trar seus lares e desempenhar com brilhantismo a tarefa de cuidar dos filhos e esposos, outras que optaram pela religio- sidade tinham o papel de ensinar e transmitir ensinamentos do âmbito doméstico para as crianças, ensinado desde de cedo como elas deveriam se comportar quando casadas e mães de seus filhos. Segundo Elisabeth Badinter: “toda a educação propria- mente intelectual lhes era proibida. [...] o conteúdo de ensino das meninas [...] a finalidade era sempre a mesma: fazer delas esposas crentes, donas-de-casa eficientes” (BADINTER, 1985, p. 91-92). A maioria dos homens e pensadores da época classifi- cavam as mulheres como seres frágeis, sem protagonismo e

Descortinando a História do Direito no Brasil 65 incapazes de contribuir com temáticas relacionadas à vida pública. Fazendo oposição a tais pensamentos e se posicio- nando a favor das mulheres na busca por igualdade e direitos podemos citar Condorcet. Os direitos dos homens resultam unicamente do fato de que são seres sensíveis, susceptíveis de adquirir ideias morais, e de raciocinar sobre essas ideias. Assim, tendo as mulheres essas mesmas qualidades, têm, necessariamente, direitos iguais. [...] ou nenhum indivíduo da espécie humana tem verdadeiros direitos, ou todos têm os mesmos; e aquele que vota contra o direito de outro, quais- quer que sejam a sua religião, a sua cor ou o sexo, abjurou, a partir desse momento, dos seus próprios direitos” (BADINTER, 985, p. 70). Outra grande barreira que as mulheres enfrentavam na busca pelo reconhecimento dos seus direitos era a composi- ção política do governo da época, pois como as mulheres não podiam votar e nem serem votadas, apenas homens eram quem participava do cenário político, e os poucos que se levantavam a voz em favor das mulheres eram ignorados pelos demais colegas políticos. Por serem impedidas de exercer de forma ativa e passiva seus direitos de voto a fim de escolher seus representantes, as mulheres também eram impedidas de se reunir de forma organizada e associada para discutir e montar mecanismos para reivindicar direitos, foi com a chegada da revolução fran- cesa que suas reivindicações tiveram significativos avanços,

66 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA quando aconteceu a revolução, foi extinta essa ideia de que as mulheres não tinham direitos, para essas mesmas mulhe- res foram criadas leis específicas, como exemplo: direito a herança iguais para seus filhos, passaram a ser maior de idade aos 21 anos, o que lhe permitia casar-se sem a autorização dos seus pais e o direito ao divórcio, as mulheres ao longo da história travaram grandes lutas em busca dos seus direitos, respeito e paz, mesmo considerando pequenos esses avanços na França no século XVIII, serve para entendermos o quanto esforço as mulheres fizeram para ter os direitos que elas têm nos dias atuais. 3.1 A PARTICIPAÇÃO DAS MULHERES NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A Carta Magna de 1988 serviu para garantir os direitos individuais e coletivos das pessoas do nosso País, durante o processo de idealização e construção da Constituição Federal de 1988, um grupo minoritário se destacou pela luta incessante na busca de reconhecimento dos seus direitos, as mulheres. As mulheres brasileiras como também de boa parte do mundo durante o Século XX, eram educadas antes de tudo para serem esposas, foram deixadas quieta no seu canto, sem que elas pudessem falar, ao longo das décadas as mulheres tiveram uma história marcada por opressão e pela não parti- cipação nos debates por direitos e melhorias, O homem era o chefe da sociedade conjugal e a mulher tinha o protagonismo apenas no cenário doméstico. A garantia dos direitos da mulher no Brasil foi lenta e gradativa, fazendo uma breve retrospectiva nas Constituições

Descortinando a História do Direito no Brasil 67 Brasileiras podemos observar a evolução desses direitos e garantias. Na Constituição Federal de 1824, as mulheres não podiam votar e nem se candidatar, só podiam trabalhar em empresas privadas e eram proibidas de serem contratadas para trabalhar em órgãos públicos. Em 1932, no dia 24 de fevereiro, o então presidente Getúlio Vargas por meio do decreto de nº 21.076, concedeu às mulheres o direito ao voto. Em 1933, houve eleições para a assembleia nacional constituinte e as mulheres então puderam votar e serem vota- das pela primeira vez, a nova constituição entrou em vigor em 1934 e teve grandes avanços para as mulheres como a extin- ção da diferença salarial entre os sexos, proibição de trabalho insalubre em indústrias, garantias como assistência médica e sanitária antes e depois de dar à luz a seus filhos. Em 1937 a constituição manteve as conquistas anteriores e a de 1946 ficou marcada pelo retrocesso sem medida, como a exclusão da expressão “sem distinção de sexo”, quando diz que todos são iguais perante a lei. Em 1967 ficou marcada pela redução do prazo de contri- buição previdenciária para aposentadoria, diminuindo de 35 para 30 anos o prazo, em 1969 a constituição não houve alte- rações no tocante às mulheres. A conquista da igualdade só veio em 1988 como a frase da Constituição Federal no seu Artigo 5º, inciso I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Homens e mulheres são iguais em direi- tos e obrigações.

68 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA As brasileiras se mobilizaram no Brasil inteiro para vencer a resistência a distância do poder político até chegar assembleia constituinte em 1987, eleitas por partidos diferentes elas se uniram com um sentimento em comum, o sentimento de que tinha chegado a hora delas e que de uma vez por toda, teriam seus direitos reconhecidos pela lei maior do país que seria escrita, é se seria escrita teria que e ter a voz e a letra das mulheres. As mulheres tiveram participação ativa nesse processo histórico. Em 27 de março de 1987, entregaram ao Presidente a “Carta das Mulheres Brasileiras aos Constituintes”, que contemplava as principais reivindicações, reunidas em ampla discussão nacional, coordenada pelo Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, representado por sua presidente Jacqueline Pitanguy (Piovesan, 2008). As mulheres eram 26 deputadas constituintes, menos de 5% do Congresso Nacional mas estavam ali represen- tando 70 milhões de brasileiras, fazendo uma reflexão do cenário da assembleia constituinte a figura do homem conti- nuavam falando de cima para baixo, para termos uma ideia o presidente era um homem, os vices presidentes, os secre- tários eram homens, no chão do plenário era 21 homens para cada mulher constituinte, durante todo processo de elabora- ção da Constituição elas trabalharam em dupla jornada pois era preciso desenhar o futuro do Brasil e ao mesmo tempo conquistar direitos vencendo preconceito, vencendo diferen- ças nesse universo de terno e gravata. Quando se reuniam nas reuniões para debater os temas da assembleia constituinte era quase impossível enxergar uma mulher no meio de tantos homens, mais as mulheres

Descortinando a História do Direito no Brasil 69 constituintes não queriam ser vistas elas queriam ser ouvidas elas naquela época representavam 54% do eleitorado do Brasil. Um fato bastante curioso nesse processo foi que as mulheres percebendo a forma que os homens olhavam para elas nos corredores do congresso nacional decidiram criar uma campanha chamada o lobby do batom onde elas usavam batom em suas bocas para mostrar de forma explícita que a boca das mulheres tinha voz. A luta e a coragem dessas mulheres lhe renderam diver- sos positivos que assegura garantias e direitos, como podemos ver nos: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconcei- tos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distin- ção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

70 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Art. 226. A família, base da sociedade, tem espe- cial proteção do Estado. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (Brasil, 1988) Estamos andando em direção correta mesmo que em uma velocidade não desejada. CONCLUSÃO De acordo com o as temáticas abordadas em nossa revi- são bibliográfica foram verificadas que, ao longo da História a mulher teve e tem um importante papel na busca por seus direi- tos, influenciadas principalmente pelo movimento Iluminista e a Revolução Francesa do século XVIII, onde estes signifi- caram marcos importantes e históricos na busca e conquista desses direitos, visto que os direitos femininos eram forte- mente suprimidos naquele período, principalmente, em uma sociedade machista que via a Mulher com inferioridade em relação aos homens Os principais pensadores da França naquela época, eram homens, escreviam e afirmavam que as mulheres não podiam se posicionar ou opinar sobre inúmeros temas, sejam eles, políticos, econômicos ou sociais, de modo que deviam ter seus pensamentos e ações voltados apenas para as tarefas domésticas, ocorria então, uma resistência impedindo que as

Descortinando a História do Direito no Brasil 71 mulheres buscassem direitos e melhorias, sendo submissas em uma sociedade patriarcal-machista, além disso não podiam exercer a sua cidadania, impedidas de votar e serem votadas. Os estudos realizados sobre a revolução francesa mostram como a participação das mulheres foi de fundamental para o sucesso do movimento, mesmo excluídas, porém irradia- das de ideias Iluministas, participaram ativamente desde do início do movimento, formando clubes, sendo presentes nas manifestações, e lutando para que suas ideias fossem ouvidas, reivindicado direitos para elas e para suas famílias. Graças a estas corajosas mulheres que participaram ativamente e acre- ditaram na criação de leis que asseguram seus direitos, hoje tornou-se notório a participação feminina em todos os seto- res e segmentos sociais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BADINTER, Elisabeth. Émilie, Émilie. A ambição Feminina no Século XVIII. /Elisabeth Badinter; tradução de celeste Marcondes - São Paulo: Discurso Editorial:Duna Dueto: Paz e Terra, 2003. BEZERRA, Juliana. Revolução Francesa (1789). Site. Disponível em: https://www.todamateria.com.br/revolucao-francesa/. Acesso em: dezembro, 2022. BRASIL.  Constituição (1988).  Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

72 LUZCLARITA ARAÚJO TOMAZ | MÁRCIO RICHELE DANTAS | SAUL BATISTA DA SILVA BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF, Out. 2017. HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revoluções: 1789 - 1848. São Paulo: Paz e Terra, 1977. LAGES, Flavia de Castro. História do Direito. 8ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MARAND-FOUQUET, Catherine. A Mulher no Tempo da Revolução. Tradução Maria Mello. Portugal: Inquérito, 1989. MARX, Karl. O Dezoito Brumário de Louis Bonaparte. São Paulo: Centauro, 2006. MENEZES, Pedro. Filósofos Iluminista. Site. Disponível em: https://www.todamateria.com.br/filosofos-iluministas/. Acesso em: dezembro, 2022. MORIN, Tania Machado. Virtuosas e Perigosas: as mulhe- res na revolução francesa. São Paulo: alameda, 2013, 370 P. PERROT, Michelle. Os Excluídos da História: operários, mulheres e prisioneiros. Tradução Denise Bottmann.Rio de Janeiro: Paz e Terra.1988. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emílio ou Da Educação. Tradução Roberto Leal Ferreira - 2ªed – São Paulo: Martins Fontes, 1999. - 2.

Descortinando a História do Direito no Brasil 73 SILVA, Daniel. Revolução Francesa. Site. Disponível em: https:// mundoeducacao.uol.com.br/historiageral/revolucao-francesa.htm. Acesso em: dezembro, 2022. SOBOUL, Albert. Revolução Francesa. Tradução Rolando roque da Silva. 9ª. ed. Rio de Janeiro: DIFEL, 2007. WEBER, Caroline. Rainha da Moda - como Maria Antonieta se vestiu para a revolução. Tradução: Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.



A DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS: UM CONSTITUCIONALISMO PROBLEMÁTICO 4 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO



Descortinando a História do Direito no Brasil 77 INTRODUÇÃO Robert Alexy tenta explicar a distinção entre as regras e princípios com seu estudo sobre a teoria do ordenamento jurídico, atrelando a importância da otimização dos direitos fundamentais, afinal, para que serve essa otimização? . Em controvérsia a seu pensamento, outros juristas apresentam críticas, com isso acabam aprofundando o estudo ainda mais sobre o tema. Desse modo, observamos e compreendemos a necessi- dade dos conflitos sociais para o avanço do direito na sociedade como um todo. Como um conflito pode ser benéfico para a sociedade? Sendo assim, se levarmos isso para um lado unitário de um direito geral, vemos que não seria possível. Daí surge a ideia de um transconstitucionalismo problemático, que nesse assunto aborda seu conceito e aprofunda nesse conteúdo para entender o que se pode gerar. Assim, une-se todos os aspectos dos temas citados e se identifica uma inter-relação. Baseado em diversas doutrinas com vários juristas renomados, apontando seus estudos e críti- cas para uma visão sobre o direito e sua evolução. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS PARA A OTIMIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Robert Alexy, foi um grande jurista alemão e importante filósofo do direito para a contemporaneidade, ele trouxe várias teorias, incluindo a diferença entre as normas e princípios. A teoria de Alexy sobre a distinção entre regras e princípios é fundamental para analisar a estrutura das normas de direitos

78 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO fundamentais. Segundo o autor, é uma das “colunas-mestras” do edifício da teoria dos direitos fundamentais. Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estrutura- ções subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência. (Sylvia APUB Cretella Júnior, 2020, p. 238) Alexy faz uma distinção precisa, diferente do método adotado, em relação ao grau de abstração ou generalidade das normas, comumente utilizado pela doutrina tradicional. Para ele, os princípios ordenam que algo seja feito na maior medida possível, seja cumprida, de acordo com as possibilidades jurí- dicas do caso concreto, são mandamentos de otimização, são norteadores. Por outro lado, as regras são mandamentos defi- nitivos, ou seja, pode ou não serem cumpridas, seria a lógica do “tudo ou nada”, sendo mais específicas. Há formas de solucionar os conflitos entre as regras e as colisões de princípios. O conflito entre as regras deve ser resol- vido por subsunção, ou seja, uma lei será considerada válida e outra incompatível com o ordenamento jurídico. Ao apli- car a lei, apenas uma deverá ser válida, não poderá ter duas graduações no mesmo sentido e deverá ser utilizado todo o seu conteúdo, não podendo usar apenas uma parte da norma. Já na colisão dos princípios, ocorrerá uma pondera- ção para o caso concreto. Aquele princípio que tiver mais peso, relevância, importância, para o caso será aplicado, não anulando o outro que estiver em colisão, ambos permanecem válidos, porém, apenas um será utilizado. O método empre- gado é o sopesamento. O meio de aplicação do sopesamento é constantemente criticado nos debates jurídicos internacionais, alegando a falta

Descortinando a História do Direito no Brasil 79 de critérios racionais para sua eficácia. Jurgen Habermas, é um autor que argumenta contra o método de Alexy, isso gerou vários debates. Jürgen Habermas (2003), foi também um importante filósofo alemão e sociólogo, que participava da teoria crítica e do pragmatismo, sendo um grande crítico, fez algumas observações no estudo de Alexy. A crítica mais recorrente de Habermas é alegando que o sopesamento seria uma técnica inconsistente, possuindo uma vaga noção de ponderação. Além disso, não tinha um padrão homogêneo para sua aplica- ção. Essa crítica frequente fez com que Alexy rebatesse sobre a racionalidade do método. Alexy em sua defesa, aponta duas teses contrárias às críticas feitas por Habermas, uma tese mais radical e outra moderada. A primeira sustenta a ideia de que o sopesamento é um método racional em todos os casos aplicados. Não sendo seu ponto de vista fixo, as atenções recaem para a segunda tese. Na segunda, afirma que: “embora o sopesamento nem sempre determina um resultado de forma racional, isso é em alguns casos possível, e o conjunto desses casos é interessante o sufi- ciente para justificar o sopesamento como método” (Alexy, Robert, 2003, p. 594). O modelo racional seria formado por um “método funda- mentado”, com isso podendo existir alguns parâmetros entre os direitos fundamentais, que poderia ser decidido. Assim o sopesamento pode ser dividido em três partes. Na primeira seria considerado o grau de não-satisfação ou afetação de um dos princípios. Na segunda, iria avaliar a importância de satis- fação do princípio colidente. Na terceira e última parte, seria

80 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO discutido a importância da satisfação do princípio colidente, justificando a afetação ou não do outro princípio. Dessa forma, Alexy refuta as críticas feitas por Habermas e sustenta a defesa de seu método, considerando-o racional e eficiente na maioria dos casos. O tema da discricionariedade, trazido por Alexy, é pouco abordado no debate nacional. A crítica, formulada principal- mente por Bockenforde, sobre a falta de discricionariedade legislativa, é consequência da ideia de otimização. Isso seria válido caso o sopesamento exigisse sempre uma única defini- ção do legislador. Para contrapor esse posicionamento, Alexy mostra que o meio de sopesamento é harmonioso com o grau suficiente de discricionariedade. Observando possibilidades de graduação da escala em três níveis, pode-se ver três casos de dificuldade no sopesa- mento. Conforme o autor Alexy, os impasses carregam uma discricionariedade estrutural para sopesar. Para compreen- der essas dificuldades, é necessário imaginar que a escala formada pelos três níveis não pretende medir as intensida- des dos graus. Com isso, as escalas não podem ser separadas de forma tão minuciosa a ponto de deletar as complicações estruturais, ou seja, os impasses reais e sopesamento. O legislador tem o direito de agir ou não, isso seria a discricionariedade estrutural. O que as normas de uma cons- tituição impõem é acarretado pela discricionariedade do legislador. Ela se torna estrutural, pois deriva daquilo que é válido de acordo com os direitos fundamentais. Alexy procura analisar e compreender as diferenças entre discricionariedade, com isso ele analisa e discricionarie- dade epistêmica e divide em duas: a empírica e a normativa.

Descortinando a História do Direito no Brasil 81 A primeira corresponde a cognição de fatos relevantes. Já a segunda, conecta-se com a “incerteza acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em jogo e ao reco- nhecimento em favor do legislador de uma área no interior da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações” (Alexy, Robert, 2003, p. 612). O princípio formal que está sendo analisado é sobre a competência do legislador democraticamente legitimado, espécie do “princípio procedi- mental”. Esse princípio determina as resoluções importantes para a população a serem tomadas pelo legislador democra- ticamente legitimado. Caso encontrasse uma procedência para o princípio material de direito fundamental, o resultado seria que o legis- lador apenas conseguisse perseguir seus objetivos com base em premissas empíricas comprovadamente verdadeiras, coisa que é raro acontecer. Nessa perspectiva, Alexy é a favor de intervenções inter- mediárias, que levam em considerações diversos graus de certeza dependentes das diferentes ações. Esse meio poderia ser chamado de “segunda lei do sopesamento”. “quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa inter- venção se baseia” (Alexy, Robert, 2003, p. 617). A discricionariedade epistêmica normativa se relaciona com a discricionariedade estrutural. Como consequência, os princípios de direitos fundamentais podem representar instru- mentos do sopesamento na discricionariedade Estrutural, contudo, não podem determinar o sopesa- mento em razão dos impasses.

82 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO A IMPORTÂNCIA DOS CONFLITOS SOCIAIS PARA A PROPORCIONALIDADE JUDICIAL A priori, conflitos sociais têm grande importância para a sociedade atual, a qual tem como objetivo interesses, não só sociais, como também políticos e econômicos no país. Nesse aspecto, esses conflitos sociais sempre estarão ligando dois lados, sendo eles, muitas vezes, um a favor e outro contra, ou seja, um conflito de interesses que liga justamente com o Direito subjetivo, que tem como objetivo a faculdade de agir, de querer impor seu direito básico de processo. Dessa forma, isso está ligado a bilateralidade da Lei, a qual sempre o direito estará vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e dever a outra. Assim, sempre uma autoridade estará tomando tal decisão diante desses conflitos sociais, averiguando várias partes do processo, para que assim, alguma das partes vença a disputa. A posteriori, nota-se a relevância do Direito positivado no Ordenamento Jurídico brasileiro. Nessa perspectiva, movi- mentos e conflitos sociais existentes anteriormente fizeram com que boa parte do ordenamento jurídico fosse positi- vado, ou seja, tivessem leis que serviam como uma estrutura de orientação para a sociedade, formando-se assim o Direito. Sendo assim, antes das leis serem positivadas, houve todo um processo histórico no passado, que serviu como exemplo do que é certo ou errado hodiernamente, fazendo com que tenha uma diminuição da desigualdade, e um modo de vida a ser seguido, podendo ser justo para alguns ou injusto para outros. Outrossim, é consentido levar em consideração o direito subjetivo e a dignidade da pessoa humana. Nesse viés, como

Descortinando a História do Direito no Brasil 83 já explicado anteriormente, o direito subjetivo tem como a finalidade a faculdade de agir, ou seja, a pessoa tem o direito de usufruir de algo que é para todos dentro da sociedade, não é absoluto, mas a partir do momento que pode sentir-se ferido, pode usá-lo como algo que vá beneficiar a si próprio. Por conseguinte, falar sobre dignidade humana é falar sobre o Direito Natural, que tem como finalidade garantir os direi- tos fundamentais à vida, independente da vontade humana, a qual seriam os direitos a saúde, educação, liberdade, igual- dade e entre outros. Em primeira análise, observa-se a importância de Robert Alexy na aplicação dos direitos fundamentais ligados aos princípios. Nesse contexto, para entender melhor os direitos fundamentais, sempre estará ligado a dignidade humana, que por consequência, só pode ser limitado quando houver uma colisão entre princípios, que mesmo desta forma, haverá uma ponderação entre eles e assim será aplicado aquele melhor princípio naquele determinado caso concreto, sem que cause o esvaziamento ou exclusão do outro princípio e também sem prejudicar a parte perdedora, sem oprimir ou tornar algo desa- gradável. Diante do exposto, essa ideia de ponderação entre princípios, de Robert Alexy, é usada diretamente no Brasil, mas como intuito diferente da ideia de conflito de regras, que tem como objetivo haver conflito entre as regras e no final apenas uma delas prevalecerá. Em segundo plano, tem-se diversas críticas relacionadas a essa questão de ponderação. À vista disso, vários filósofos criticaram essa maneira adotada por Alexy, tornando-se assim a liberdade mais importante do que a igualdade, a qual pode- ria deixar o direito mais “fraco”, porque essa ponderação iria

84 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO fazer com que o direito não fosse aplicado de acordo com que fosse certo e errado, para ser algo mais adequado e conveniente. Portanto, o modelo de Robert Alexy tem extrema impor- tância para o modo de como são julgados os direitos sociais, dando atenção aos direitos que estão postos ao decorrer do que acontece na sociedade, juntamente com os direitos indi- viduais, que tem como objetivo a proteção dos princípios, sem que haja necessidade de trocar um princípio pelo outro, e sim colocando um de mais relevância para o caso concreto. Ademais, toda teoria tem suas perfeições e defeitos a serem postos diante da sociedade. Não obstante, a teoria de Robert Alexy sendo mal aplicada na sociedade, acaba fazendo com que sofra duras críticas, por algum responsável pelo caso acabar aplicando a teoria de forma equivocada, sendo culpa a falta de prática do aplicador. Sendo assim, essa questão da ponderação, ou proporcionalidade, se refere mais à decisão de que o judicial toma do que o conflito existente, seja social ou individual. Sobretudo, perante a um caso judicial sempre haverá a parte vencedora e a parte que fica sucumbida nos direitos subjetivos, ou seja, a pessoa que usou seu direito subjetivo e teve como interpretação do judiciário como vencedor, passa a ter o bem da disputa que estava ocorrendo, já o que usou o direito subjetivo e perdeu, o direito também fica válido, mas sem eficácia nessa situação jurídica.

Descortinando a História do Direito no Brasil 85 ADVERDIDADES CONSTITUCIONAIS: UM TRANSCONSTITUCIONALISMO PROBLEMÁTICO A partir do século passado, analistas das constituições de diferentes teorias e países variados, passaram a notar a nova fase do direito constitucional, que excedem os limites dos respectivos Estados, tornando-se relevante para as constitui- ções não estatais também. Mark Tushnet é professor da Escola de Direito de Harvard e teve grande participação ativamente em movimentos de críticas legais. (Tushnet, Mark, 2008, p.2) sustentou a ideia “a inevitável globalização do direito constitu- cional”, deixando claro que não seria uma constituição global, mas interesses comuns. Fora do contexto de constitucionalismo estatal, o termo “Constituição” passou a ser empregado em diversas circuns- tâncias, por exemplo, “constituição europeia”, “constituição da comunidade internacional” e “constituições civis da sociedade mundial”. Com isso, o grande uso do termo, acabou deixando seu significado muito vago, excluindo seu verdadeiro sentido histórico, normativo e funcional. Contudo, ainda sobre o termo constituição, afirma Koselleck “todas as instituições juridicamente reguladas e suas formas de organização, sem as quais uma comunidade social de ação não é politicamente capaz de agir”. Thornhill também expõe seu pensamento sobre um conceito de Constituição, “em termos que pode ser aplicado a muitas sociedades em diferentes períodos históricos”, porém, delimita seu pensamento ao:

86 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO Fato de que ela se refere primariamente às funções dos estados [em geral, não dos estados modernos] e estabelece uma forma legal relativa ao uso do poder pelos Estados ou, no mínimo, por atores que detêm ou utilizam autoridade pública (Thornhill, 2011, p. 11) Engels (1988 [1844] p.572), Lassale (1987[1862], p.130) e Weber (1985[1922], p.27), grandes pensadores filosóficos e sociológicos e importantes questionadores, não deixaram passar despercebido que as constituições das sociedades arcaicas, também trazem a ideia de “poder difuso”. O conceito histórico-universal, apresenta a ideologia de normas supre- mas positivas, concepção de Hans Kelsen, grande jurista positivista, famoso pela sua teoria da pirâmide normativa. Esse raciocínio poderia eliminar ordem jurídica primitiva, consequentemente, as normas secundárias de organização. Em resumo, essa compreensão de histórico-universal, abarca o conceito culturalista, trazendo a “dialética” da normalidade política e normatividade jurídica. Dois conflitos tiveram grande importância para o nasci- mento da Constituição. O primeiro, a necessidade dos direitos fundamentais ou humanos. O segundo, a limitação do poder interno e externo, principalmente por parte do governo. Cada vez mais estão surgindo problemas relacionados aos que foram citados e geralmente não apresentam uma forma de solu- ção. Por mais que o poder da constituição venha do Estado, outras ordens jurídicas estão envolvidas para a resposta dos problemas.

Descortinando a História do Direito no Brasil 87 Voltando ao tema de transconstitucionalismo, como já dito antes, não é uma constituição global, não se trata de um constitucionalismo internacional, estatal ou local, mas sim problemas jurídicos que surgem em várias ordens jurí- dicas. Em outras palavras, assuntos jurídicos que interessam a diversas nações. Marcelo Neves destacou um ponto importante, os pontos negativos do vínculo transconstitucional. Ressaltou que pode haver situações de ordens ou práticas inconstitucionais, ou seja, contrariando a proteção dos direitos humanos, também afetando o controle e limitação do poder. Devido a isso, é importante diferenciar o transconstitucionalismo, que são as relações entre ordens constitucionais e inconstitucionais, do Interconstitucionalismo, que são as relações entre ordens jurídicas para realizar as obrigações constitucionais. Os impasses se restauram e os sistemas sociais ou ordens jurídicas necessitam criar não apenas acoplamentos estrutu- rais com o cenário, mas construir novas “pontes de transição” com novas ordens jurídicas e sistemas sociais. A mera frag- mentação não disponibiliza novos meios para a resolução dos conflitos que nascem nos processos de transformação social contínua. Sem o desenvolvimento das “pontes de transição” maleável, os sistemas e ordens jurídicas seriam estagnados, sendo levado à “morte” por ficarem em extrema redundância. Levando em conta o sistema jurídico mundial, o meio de comunicação é o mesmo, lícito ou ilícito, porém possuem estruturas e níveis de autonomia diferentes. Devido a esse fator, pode-se apontar outro ponto negativo da concepção pluralista jurídica. Várias formas de ordens jurídicas não possuem nada

88 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO de autonomia, muito menos autonomia constitucional, pois não possuem sequer regras secundárias ou de organização. O transconstitucionalismo considera importantes as teorias das “pontes de transição”, afirmando cooperarem para transições, relações entre nações. É notório que nesse consti- tucionalismo não se trata de conversas constitucionais para se obter o consentimento entre os Estados ou instâncias de ordens jurídicas. As dificuldades transconstitucionais importa a dimensão contenciosa. Mesmo se tratando de “conversas”, não se deve entender como uma conciliação entre as partes, mas sim como forma de assumir uma dupla contingência. CONCLUSÃO Diante disso, conclui-se o aprendizado e importân- cia de saber distinguir os conflitos existentes judicialmente, logo, sendo eles sociais, fazendo com que, também, consiga ter uma noção de como são resolvidos na sociedade atual que está em constante mudança. Nessa perspectiva, os direitos atuais, pensando não apenas no sentimento de justiça, mas sim na garantia de uma vida digna com todos os direitos bási- cos garantidos pelo o ordenamento jurídico, o qual cumpre o papel do direito propriamente dito. Compreendendo como os desentendimentos judiciais podem trazer avanços, prin- cipalmente para a atualização e renovação do ordenamento jurídico, ou seja, uma nova jurisprudência. Sendo assim, percebe-se que o estudo trouxe a oportuni- dade de um novo conhecimento perante o que foi exposto no desenvolvimento, trazendo a relevância de entender melhor a diferenciação entre regras e princípios do autor Robert Alexy.

Descortinando a História do Direito no Brasil 89 Podemos observar que as normas partem dos princípios, surgindo o pensamento de otimização, já que os princípios possuem um maior grau de abstração em comparação com as regras. Contudo, vale ressaltar a diferença entre o trans- constitucionalismo e o interconstitucionalismo. No transconstitucionalismo trata-se de um tema global que diversas nações se interessam por ordem, ou seja, assuntos específicos que se entende como necessidade global para uma harmonia entre as populações. No Interconstitucionalismo é o ordenamento jurídico de apenas uma região, país ou estado, ou seja, uma área menor, que trata de regras de acordo com as necessidades daquela sociedade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ALEXY, Robert. “Constitutional rights, balancing, and ratio- nality”, op. cit. , pp. 135ss. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. GRUNDRECHTE, Gesetzgeberische Spielräume, op. cit. , pp. 173ss. , e Chang, Ruth (ed. ), Incommensurability, incomparability, and pratical reason. Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1997. THORNHILL,C.2011. A sociology of constitutions. Constitutions and State legitimacy in historical-sociological perspective. Cambridge: Cambridge University Press.

90 CLÁUDIO MACÊDO | GUILHERME TÁRSIS | MIGUEL ARCANJO NEVES, Marcelo. (Não) Solucionando problemas constitucio- nais: transconstitucionalismo além de colisões. Lua Nova: Revista de Cultura e Política [online]. 2014, n. 93 [Acessado 16 janeiro 2023], pp. 201-232. Disponível em: <https://doi.org/10.1590/ S0102-64452014000300008>. Epub 02 Fev 2015. ISSN 1807-0175. https://doi.org/10.1590/S0102-64452014000300008. GORZONI, Paula. Entre o princípio e a regra: teoria dos direi- tos fundamentais. Novos estudos CEBRAP [online]. 2009, n. 85 [Acessado 16 janeiro 2023], pp. 273-279. Disponível em: <https://doi. org/10.1590/S0101-33002009000300013>. Epub 15 Jun 2010. ISSN 1980-5403. https://doi.org/10.1590/S0101-33002009000300013. MASTRODI, Josué. PONDERAÇÃO DE DIREITOS E PROPORCIONALIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. Revista DIREITO GV [online]. 2014, v. 10, n. 2 [Acessado  16 Janeiro 2023], pp. 577-595. Disponível em: <https://doi. org/10.1590/1808-2432201424>. ISSN 2317-6172. https://doi. org/10.1590/1808-2432201424.

O FEDERALISMO E AS MEDIDAS DE SEGURANÇA NO PERÍODO DA PANDEMIA 5 ANA CLARA BEZERRA DE MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA ARAÚJO DAS NEVES



Descortinando a História do Direito no Brasil 93 NOTAS INTRODUTÓRIAS O federalismo foi instituído no Brasil em 1889, muito embora por alguns anos tenha sido um federalismo apenas de fachada, mostrando uma verdadeira luta de poderes sociais como político-econômico e jurídico-econômico. Dentro de um parâmetro histórico, cada país tem sua Constituição e cada uma carrega consigo uma história, resultando na estrutura de escolhas básicas de ordem política, econômica e jurídica. Após a Segunda Guerra Mundial, para dar mais segu- rança à nação, a Constituição brasileira de 1988 foi criada, caracterizada como formal, escrita, sintética, dirigente e analí- tica, desse modo, a segurança e o bem-estar social deveriam ser priorizados no país. Partindo dessa análise e diante do conflito federativo que se instaura com a pandemia, o presente artigo tem o objetivo de trazer um breve histórico do Federalismo como também fazer uma relação do mesmo com as medidas de segurança do Covid-19. Estes pressupostos fundamentam a formulação das seguintes questões de pesquisa: Será que ao lado da crise da saúde pública, pelo que passa no país, se vive uma crise fede- rativa? Como coordenar as ações da União, dos Estados e dos Municípios para ampliar a capacidade de enfrentar o Covid-19? A pesquisa torna-se significativa pela escassez de lite- raturas que trabalham a relação do Federalismo com a atual situação brasileira no enfrentamento da pandemia do Covid- 19. Além disso, o desenvolvimento do estudo é importante para subsidiar pesquisas futuras como também destacar a importância da formulação de estratégias através da União,

94 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES Estados e Municípios,com implementação de medidas emer- genciais de saúde pública. DESENVOLVIMENTO Neste referencial teórico abordaremos a formação histó- rica do Estado Federal, características do Federalismo, para depois, trazermos uma relação do mesmo com as medidas de segurança do Covid-19. Segundo Lenza (2021), o Federalismo consiste em uma forma de organização do Estado, em que apresenta um poder unitário que distribui poderes para as demais esferas federa- das, apresentando uma aliança de estados, que perdem sua independência, mas não sua autonomia política, administra- tiva e financeira. Cada Estado tem uma história que caracteriza o seu tipo de federação, ou seja, o federalismo não nasce igual em todos os países. Tem o seu surgimento no século XVIII, apresen- tando as primeiras identificações nos Estados Unidos, apesar da doutrina buscar sua formação na Idade Média, através da antiga Confederação Helvética, atual Suíça. O federalismo teve origem na Revolução Americana. Assim, no século XVIII, com o pacto das treze colônias inglesas, que se declararam independentes em face da coroa britâ- nica, ocorreu a constituição dos Estados Unidos da América (PESTANA, 2018). Nesse sentido, em 1776, com a Declaração de Independência, as treze colônias se constituí- ram em Estados soberanos, que se uniram,

Descortinando a História do Direito no Brasil 95 inicialmente, em uma Confederação. Todavia, a forma confederativa não foi capaz de solu- cionar os problemas norte-americanos. Assim, a fim de minimizar o quadro de instabilidade, a Confederação foi substituída pela Federação. Observa-se, que com a Federação, os estados passaram a vincular-se de maneira mais está- vel e rígida, levando a manutenção da unidade, contendo, dessa forma, os movimentos que pretendiam a separação. Pode-se perceber, que o federalismo norte-americano é fruto de um fenômeno de integração, no qual os Estados soberanos confederados desapareceram, dando lugar a entes políticos autônomos que, juntos, formaram o Estado Federal (PESTANA, 2018). Contudo, Kelsen afirma que a forma de criação dos Estados é irrelevante, quer tenha existido através de um tratado internacional entre Estados soberanos, ou quer tenha existido através de um ato legislativo de um Estado unitário transformando em Estado federal pelo aumento do seu grau de descentralização (LENZA, 2021). Segundo da Silva (2006), o grau de descentralização do poder é fixado na Constituição de cada Estado. O federalismo pode ser centrípeto, se a concepção constituinte levar ao forta- lecimento do poder central; pode ser federalismo centrífugo, se a Constituição fixar-se na preservação do poder estadual e municipal; e pode federalismo de cooperação, se o constituinte optar pelo equilíbrio de forças entre o poder central e local.

96 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES O caso brasileiro se caracteriza por um federa- lismo centrífugo devido ao contexto histórico de sua formação. No período colonial, o Brasil havia sido dividido, inicialmente, em capitanias here- ditárias. Entretanto, na época do Império, essa divisão foi modificada e o poder centralizado nas mãos do imperador D. Pedro I. Somente a partir da proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, a definição de fronteiras e a autonomia dos entes subnacionais passaram a ser estipuladas. Portanto, no Brasil, o federa- lismo é centrífugo, “do centro para fora”, em que a união não foi resultado de um interesse comum pré-estabelecido (GADELHA, 2017). O Estado federal, em virtude de ser obra de uma impor- tante evolução histórica, foi de forma espontânea adquirindo aspectos específicos, ao longo dos séculos, que passaram a dife- renciá-lo das outras formas de organização política. O Pacto Federativo, conforme Gadelha (2017), é um acordo firmado entre a União e os estados federados, e neste acordo, são estabelecidas funções, direitos e deveres de cada uma das partes. Por exemplo, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 determina de que maneira funciona o pacto federa- tivo em função de uma ordem jurídica estabelecida. Existem algumas formas de classificação de Estados Federados ou, de Pactos Federativos, conforme destacamos a seguir:

Descortinando a História do Direito no Brasil 97 Sob o ponto de vista de sua formação, o Estado federal pode resultar tanto de um processo de agregação, quanto de um processo de segre- gação. De acordo com o chamado federalismo por agregação, o Estado federal resulta de uma união de Estados já existentes, independentes, que abdicam de sua soberania em prol de se organizarem em estados-membros de uma fede- ração. Este foi o tipo que se observou com maior frequência na formação dos primeiros Estado federais. Exemplos clássicos deste processo são o da Suíça, o dos Estados Unidos da América e o da Alemanha (SENISE, 2011). Observa-se nas federações formadas segundo este modelo que seus estados-membros costumam ser, em regra, mais resistentes à centralização política, isto, segundo a doutrina, devido ao fato de já haverem, um dia, experimentado do poder soberano. Em consequência, acabam por defender com maior convicção suas garantias constitucionais de autonomia (ZIMMERMANN, 2005). A federação pode, ainda, resultar da descentralização de um Estado unitário, num processo conhecido como federa- lismo por segregação ou por desagregação, no qual os membros federados não são independentes, mas mantêm sua autono- mia como, por exemplo, México, Venezuela e Brasil. (SENISE, 2011). No Brasil, ao contrário dos EUA, partiu-se de uma ordem centralizada, que era o Estado unitário do período imperial,

98 ANA CLARA MELO | LORENA SALDANHA DAMÁSIO | THAYNÁ MOANA NEVES para uma ordem federativa de divisão de poderes e compe- tências em 1889, num processo centrípeto. A conversão do Estado unitário em Estado federado foi um processo lento e gradual. Houve uma adaptação dos princípios e instituições federalistas, de modo a manter os interesses e privilégios das elites agrárias, industriais e buro- cráticas, que organizavam a independência e controlavam o Império (SOUZA, 2010). Como o Brasil vivia uma ideia de descentralização do poder durante o período colonial, a classe burguesa reivin- dicava proteção contra a nobreza feudal e seus valores, onde encontrou na figura do soberano essa proteção favorecendo o fortalecimento dos mesmos e consequentemente a forma- ção do Estado Moderno. Vale ressaltar que a formação dos Estados Modernos dependia do desenvolvimento capitalista e da mudança na distribuição do poder entre nobreza e monarquia em cada país. Necessitava passar de uma economia rural, para uma econo- mia comercial, marítima, com nova forma de organização na qual incluía um poder político e jurídico que assegurasse os negócios. Esses fatos só seriam possíveis se os feudos perdes- sem seu poder de administrar a si próprio, caracterizados pela descentralização do poder, e houvesse a centralização do poder de legislar, julgar e executar favorecendo a criação dos Estados Modernos. A ideia de descentralização administrativa no Brasil era antiga e retrocedia ao início da colo- nização. Os Forais de Capitania já previam a