REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 REFLEXIONES FINALES La influencia de la Ley Suprema alcanza a toda la normativa inferior y, entre ellas, en forma directa al derecho privado en general y al derecho de daños en particular. La reforma constitucional de 1994, incorporó un nuevo lineamiento para todo el ordenamiento jurídico al privilegiar al ser humano en sí mismo, en su esencia como hombre, por sobre todos los demás derechos desplazando de la centralidad al patrimonio. Esta transformación se ve materializada en el Código Civil y Comercial, que adecuó las soluciones del derecho privado a las pautas directrices dadas por la Constitucional Nacional, particularmente por los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, al servicio de la plena realización del Ser Humano, ubicando a los intereses económicos en un segundo plano. En este largo camino, de incorporación paulatina y constante de los prin- cipios constitucionales en el derecho privado, es indudable que el aporte más importante y significativo lo ha brindado la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación. La satisfacción de los créditos de personas vulnerables (niños, personas con discapacidad, adultos mayores, etc.) reafirma la irradiación de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos hacia todo el ordenamiento jurídico, aun en aquellas materias que tradicionalmente han sido ajenas a esa perspectiva, como la concursal. Es una nota saliente, la captación de la Constitución Nacional y de los tra- tados internacionales como normas con vocación operativa directa, y no como meras sugerencias o programas políticos dirigidos al legislador. En línea con ello, la Corte Suprema –en este caso por mayoría– nos recuerda que en esta materia, como en cualquier otra, rige no solo la ley, sino todo el ordenamiento jurídico. Un análisis, una interpretación de las normas alejados de la realidad sobre lo que se debe decidir, no es sino una mirada parcial, desnaturalizando la finalidad de la noción de justicia. Otorgar un plus de protección a los sujetos más vulne- rables (en este caso, “doblemente vulnerables”: por ser niño y discapacitado) se vuelve entonces en un objetivo central en la interpretación y aplicación de las leyes. La igualdad, la no discriminación, la protección integral, la tutela judicial efectiva, son ejes vitales en la garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos que se vinculan con la dignidad humana. No basta con la mención o el reconocimiento de los tratados o convencio- nes internacionales, sino que es necesario que en la práctica el Estado, en este caso, el Poder Judicial decida de una manera que efectivamente se concrete 101

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE la protección especial que requieren los sujetos vulnerables para que su vida, la salud y la dignidad como persona sea respetada, garantizada y promovida. Los derechos humanos fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad, como el de los niños, adolescentes, personas mayores, discapacitados y el derecho al trabajo, de rango constitucional, por su jerarquía superior a las leyes, deben ser tenidos en cuenta al momento de decidir cada caso en particular, tal como se ha hecho en el fallo “Antártida”. No obstante, no puedo dejar de mencionar que la solución al caso llega luego de 28 años que la víctima soporta su incapacidad total, que se ha ido deteriorando aún más su salud, y han pasado 20 años desde que el crédito fuera reconocido por la sentencia de primera instancia, lo cual pone de manifiesto la ineficiencia del sistema, debiendo ser motivo de reflexión acerca de la necesidad de adoptar reformas que eviten esta clase de injusticias. En consecuencia, cierro con las palabras de la doctora Medina cuando dice que: …no puedo dejar de expresar el profundo dolor que siento como mujer de derecho y magistrada, al ver que este joven ha transitado toda su niñez, ado- lescencia y parte de su vida adulta esperando una respuesta judicial definitiva que no llega, mientras su salud se deteriora. Tengo claro que la intervención de este Tribunal no ha sido más que otro escalón en un larguísimo proceso, pero eso no hace que me sienta menos mal. Todos los operadores judiciales deberíamos sentarnos unos momentos a reflexionar sobre este tipo de situa- ciones y replantearnos el rol de cada uno, para evitar que se repitan. Ojalá este pronunciamiento lleve un poco de paz a la víctima y a sus familiares, y contribuya a que pueda obtener la mejor calidad de vida posible por el resto de su existencia. No debemos olvidar bajo ningún pretexto que, la verdadera razón de ser del derecho, es la protección del ser humano. BIBLIOGRAFÍA ALFERILLO, Pascual. (2009). Daño a la Vida. Valoración – Cuantificación. Acción resarcitoria. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo. ALTERINI, Aníbal A., “Soluciones del proyecto de Código Civil en materia de responsabilidad civil”, LL 2012-D- 1156. BELLOTII SAN MARTÍN, Lucas, “La Corte Suprema y los privilegios titularizados por una persona incapaz. Un feliz viaje de ‘Francia’ a la 102

Enseñanza del derecho #2 ‘Antártida’“. Publicado en: LA LEY 12/04/2019, p. 5. Cita online: AR/ DOC/836/2019. BIDART CAMPOS, Germán. La duración razonable del proceso. L.L. Tº 154 p. 85. BUERES, Alberto J. (2001). Derecho de Daños. Bs. As.: Ed. Hammurabi, p.442/444. 7. CALVO COSTA, Carlos A. Derecho de las Obligaciones, Ed. Hammurabi, pag. 577. DASSO, Ariel A., “El acreedor involuntario: el último desafío al derecho concursal”, conferencia dictada en el VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, año 2009; EKMEKJIAN, Miguel. Jerarquía constitucional de los derechos civiles. L.L. 1985-A, p. 847. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. Cuadernos de Derecho N° 3 del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Setiembre de 1993. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño moral y daño al proyecto de vida. Revista de Derecho de Daños N° 6 “Daño moral”. Santa Fe: Rubinzal - Culzoni Editores. GARCÍA MARTÍNEZ R. (1997). Los nuevos Derechos civiles constitucionales. En Ghersi, C. Los Derechos del Hombre – Daño y protección a la persona (pp. 477 y 491). Mendoza. Ediciones Jurídicas Cuyo. GARRIDO CORDOBERA, Lidia. (2004). Casos de Responsabilidad Civil. Colección académica, HUTCHINSON, Tomas. (2003). La responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés público. En: Contratos Administrativos, Ciencias de la Administración, Universidad Austral, 2000; y en “Responsabilidad administrativa del funcionario público, en Responsabilidad de los funcionarios públicos, Carlos A. Echevesti (Dir.), Buenos Aires: Hammurabi. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Los dilemas de la responsabilidad civil”, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, n°4, 2001, p. 671/679. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Falta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar los daños y perjuicios de la muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito. J.A. 1979 –III- p .14. LORENZETTI, Ricardo Constitucionalización del derecho civil y derecho a la 103

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema. L.L. 1993-D-673- Derecho Constitucional- Doctrina Esenciales, Tomo II, p. 675. 48 LORENZETTI, Ricardo L., “Aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LL 2012-C-581. MEDINA, Graciela, “Acceso a justicia de personas en condición de vulnerabilidad. Las 100 Reglas de Brasilia. En género, discapacidad y pobreza”, LA LEY del 14/11/2017, p. 1; LA LEY 2017-F, 663, Buenos Aires. Cita online: AR/DOC/2970/2017. MEDINA, Graciela. (2002). Daños en el Derecho de Familia. Santa Fe: Ed. Rubinzal Culzoni, p. 21. MOISSET DE ESPANEZ, Luis. Cambio Social y cambio legislativo. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, N° 320, mayo 202, pp. 59-83. MOSSET ITURRASPE, Jorge. (2004). “Responsabilidad por Daños”, T. X, Ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 62 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge. (1996). El valor de la vida humana. Tercera edición actualizada. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni Editores. PICASSO, Sebastián, La unificación de la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado, en Revista de Derecho Privado, Nº3, 2013, infojus, Buenos Aires; L unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial, LL, Suplemento Especial, nov. 2014 PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., “Compendio de derecho de daños”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, n°7, p. 59. RAMÍREZ BOSCO, Lucas, “La quiebra y el porvenir de los acreedores involuntarios más vulnerables”, LA LEY Online; cita online: AP/ DOC/189/2019. RIBERA, Carlos E., “El acreedor involuntario con privilegio especial”, LA LEY 12/04/2019, p. 5. RIVERA, Julio C., “La constitucionalización del derecho privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Dir. Julio Cesar Rivera, Coord. Graciela Medina, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, Cap. I. ROSATTI, Horacio. Código Civil Comentado – Doctrina-Jurisprudencia – Bibliografía. El Código Civil desde el Derecho Público. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni. TRUFFAT, Daniel E., “La cuestión apremiante de los ‘acreedores involuntarios’ en los concursos”, ED, 232-921 (2009) 104

Enseñanza del derecho #2 A 25 AÑOS DE VIGENCIA DEL ART. 42 DE LA C.N. Ricardo Sebastián Danuzzo1 Carlos Silvero Fernández2 INTRODUCCIÓN Nuestros derechos como consumidores adquieren raigambre constitucional a partir de la Reforma a nuestra Carta Magna en 1994, elevando la categoría de derechos que contenía la original LDC 24.2403 a la máxima jerarquía nor- mativa, al tiempo que ha sido el acicate de las modificaciones al texto original que fueron introducidas por las leyes 24.568, 24.787, 24.999, 26.361 y 26.9934. 1 Abogado, Doctor en Derecho, Profesor Titular de las Cátedras de Derecho de Daños Cátedra B y Derecho Civil III Contratos Cátedra B. Director investigador integrante de PI y PEI - UNNE, Evaluador Universitario de CONEAU Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor y Defensa de la Competencia del Colegio Público de Abogados de la Primera circunscripción judicial de la Provincia de Corrientes, periodo 2011/ 2019. 2 Abogado, Profesor adjunto de la Cátedras de Derecho Privado- Parte Gral. y Derecho Civil III-Contratos, Director de capacitaciones del Ministerio de Seguridad Corrientes - Doctorando Derecho UNR- integrante como investigador de PI acreditados de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo- UNNE. Director e integrante de PEI Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales UNNE. 3 Vigente dese el 22/09/1993. 4 El ANEXO II, Ley N° 26.994 modifica la LDC en las siguientes normas: Art. 1º elimina de su texto la categoría de consumidor “expuesto”, permaneciendo vigentes, en el concepto legal, el “consumidor” propiamente dicho y el consumidor “equiparado”; b) Art. 105

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Han transcurrido veinticinco años de la elevación a la categoría de Derechos Constitucionales de los derechos de los consumidores y usuarios en la relación de consumo, otorgándoles desde entonces una cobertura amplificada por la co- rrelación hermenéutica con los arts. 41 CN (medio ambiente), 43 CN (acciones de amparo) y el art. 75 inc. 22 CN (Tratados Internacionales de DDHH). El derecho constitucional del consumidor ha ido evolucionando en la interpretación doctrinal y aplicación jurisprudencial, diálogo de fuentes me- diante. Que hoy ha forzado a una reforma integral a la LDC5 presentada ante la Honorable Cámara de Senadores de la Nación en junio 2019. La importancia de constitucionalizar los derechos de los usuarios y consu- midores en la relación de consumo, radica en ubicarlos en el amplio espectro que conforman los llamados derechos fundamentales de las personas, poniéndolos en el contexto de una visión humanista6 de los derechos privados. Esa perspectiva que le da la jerarquía Constitucional conlleva a la aplicación directa de los principios de progresividad y no regresividad7 de los derechos 8º le da una nueva redacción al contenido oferta y publicidad, sin cambiar su esencia; c) Art. 40 bis modifica el Daño Directo; d) Art. 50 establece los plazos de prescripción de la acción. 5 “La presente iniciativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que se desarrolla en conjunto con el Ministerio de Producción de la Nación a través de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, responde esencialmente al objetivo de generar una propuesta superadora de posible reforma de la actual Ley de Defensa del Consumidor que mejore, integre y fortalezca el sistema argentino de protección y promoción de los derechos reconocidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, desarrollando asimismo, más y mejores instrumentos que garanticen el acceso a la justicia de los consumidores de bienes y usuarios de servicios, la resolución alternativa de sus conflictos, la educación de la ciudadanía conforme derechos y responsabilidades, y la existencia y fortalecimiento institucional de Asociaciones que representen al colectivo más débil en la relación de consumo”. (Link: https://www.justicia2020.gob.ar/eje-civil/reforma-la-ley- defensa-del-consumidor/). 6 Nicolau, Noemí (2003) - Visión humanista del derecho de las obligaciones, acerca del pago, el beneficio de competencia y el término de gracia - en Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, n° 6, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, pp. 49/64. 7 Barbagelata, Héctor H. (2011) Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de Montevideo – Universidad de la República- El Derecho universal del Trabajo - en Revista de la Facultad de Derecho ISSN 0797-0447, Nº 31, Montevideo, julio-diciembre 2011, págs. 49-62. 106

Enseñanza del derecho #2 fundamentales, cuyo fundamento se desprenden de los derechos económicos, sociales y culturales contemplados en el artículo 26 de la Convención Ameri- cana sobre Derechos Humanos y en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, para lograr progresivamente, por los medios idóneos, en particular la adopción de medidas legislativas en orden a la plena efectividad de los derechos allí reconocidos. En consecuencia, los derechos consumeriles pasaron a estar protegidos por el bloque de constitucionalidad, elevando así su status jurídico, de suerte de tal que las leyes en general, siempre deben respetar los valores constitucionales que inspiran al art. 42 CN, de igual modo los fallos judiciales y administrativos, en razón de que el derecho de los consumidores excede ámbito del Derecho Privado y se proyecta como un principio general, orientador, vigente para todo el orden jurídico interno.8 Autores como Rinessi, a quien seguimos, considera que dentro de un plan programático la Constitución establece procedimientos eficaces de prevención y solución de conflictos en las relaciones de consumo, pues pese al replanteo que han hecho las concepciones económicas predominantes, que vuelven a confiar en los mecanismos naturales del mercado, nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte dentro de esta compleja realidad que lo coloca en una situación de desequilibrio y es entonces hasta ahora donde la profundidad de establecerse como principio contenido en la norma fundamental, se da una amplia protección a los derechos del consumidor9. Coincidente con ello Bidart Campos, afirma que la regla jurídica de análisis de la norma constitucional intenta trazar una intersección entre las desigualdades y el equilibrio generada por el mercado de consumo y servicios, al insertar los derechos de los consumidores y usuarios en la relación de consumo y uso.10 En fin, el Art. 42 de la CN torna a los derechos de los consumidores y usuarios en derechos fundamentales, y por lo tanto a partir de dicha norma, los derechos consumeriles forman parte del sistema constitucional imperante (diá- 8 BIDART CAMPOS, Germán J. (1998), Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, primera reimpresión 1998, EDIAR, p. 94. 9 RINESSI, Antonio J. (2006). Relación de consumo y derechos del consumidor. Editorial Astrea. p. 48. 10 BIDART CAMPOS, G. (1995). Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Buenos Aires: Editorial Ediar. p. 306. 107

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE logo de fuentes), con carácter interdependiente y reconociendo un fundamento dikelógico común, que no es otro que la dignidad humana. LA RELACIÓN DE CONSUMO Celebramos que tanto el derecho nacional como extranjero hayan bregado en ampliar el espectro de consumidores y usuarios para así expandir el ámbito de protección tutelar11. La relación de consumo es un ámbito negocial que contiene al contrato pero a su vez lo desborda, no solo allí se encuentran relacionadas las partes del contrato, proveedor-consumidor12, sino otros sujetos relacionales y como seguidamente veremos también puede tener como causa un hecho o un acto jurídico unilateral. Esta amplitud que ha desarrollado la noción de relación de consumo, ha puesto en crisis, para algunos autores, incluso la noción tradicional de contrato de consumo, llegando a plantearse la reformulación del nomen iuris, por el de “vínculo de consumo”, ya que no se verificarían en la especie, los cuatro pilares del contrato tradicional receptados por el Código Civil y Comercial de la Nación13. Recordemos que se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, quedan- do equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. En tanto que, proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades 11 Alterin Atilio A (2008) -Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después –edit. La Ley–. 12 FARINA, J. (1997). Contratos comerciales modernos. Buenos Aires: Editorial Astrea. p. 261. 13 Sobrino, W. ¿Contratos de Consumo o vínculos de consumo? Diario L.L. 16/07/19 108

Enseñanza del derecho #2 de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cum- plimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o auto- ridad facultada para ello, pero sí la publicidad14 que se haga de su ofrecimiento. Además la relación de consumo alcanza tanto la etapa precontractual como la poscontractual, englobando las tratativas encaminadas a la contratación de consumo, las prácticas comerciales, la publicidad y derechos tales como la confidencialidad o reserva de información15. También la relación de consumo no sólo deriva del acto jurídico bilateral, bien puede surgir de una causa fuente vinculada a un hecho, a un acto jurídico unilateral o en las actividades de producción, importación, distribución o co- mercialización de cosas o servicios instaladas en el mercado. LA SEGURIDAD EN LA RELACIÓN DE CONSUMO El art. 42 de la CN dispone como un derecho fundamental la protección de la salud, en favor de los consumidores con carácter operativo16. Es por ello que LDC y sus modificaciones han incluido en el sistema jurí- dico consumeril, al igual que las reglamentaciones, derechos a la inocuidad o uso previsible y advertencia de peligros en consumo17. La manda constitucional ha contribuido a que el Estado adopte políticas adecuadas para garantizar que los bienes producidos por los fabricantes sean 14 Galdós, Jorge M. (2011) -La relación de consumo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- En Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Vázquez Ferreyra y Picasso Directores. Buenos Aires: La Ley, 2011, tomo III, pp. 33 y ss. 15 Rusconi, Dante D. (2008) -La noción de consumidor en la nueva ley - Número Especial- Régimen de Defensa del Consumidor-Análisis de su reforma-J.A. 2008-II. 16 Fallos 322:1941, citado por Paola Cabezas Cescato (1999) - Acerca del artículo 42 de la Constitución Nacional - La Ley (1999- E), p. 211. 17 Lorenzetti Ricardo L. (2003)- Consumidores - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni 2003, pp. 44-45. 109

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE inocuos para el uso al que se destinan o para el normalmente previsible, obli- gando a los proveedores, exportadores, importadores, minoristas y similares, que deben velar por que, mientras están a su cuidado, esos bienes no pierdan su inocuidad debido a una manipulación o un almacenamiento inadecuados. También la protección constitucional del consumidor implica el deber facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los bienes e información sobre los riesgos que entraña el uso al que se destina o el nor- malmente previsible, sea mediante símbolos comprensibles internacionalmente además de palabras claras o esquemas de fácil comprensión. Esta obligación también abarca la dar aviso a las autoridades inmediatamente, si a posteriori el proveedor descubre la existencia de algún peligro no previsto al momento de la introducción de los productos en el mercado y al mismo tiempo el Estado es garante de que los consumidores estén debidamente informados sobre esos peligros, en su caso retirarlos del mercado, y reemplazarlo o modificarlo, o sustituirlo por otro producto o en su defecto, en un plazo prudencial, debe darse al consumidor una compensación adecuada. La obligación de seguridad, de carácter objetiva, tiende a privilegiar la tutela de la salud e integridad física de los consumidores y usuarios, como una forma de prevención de daños pero con evidentes repercusiones en orden a la reparación, una clara manifestación del fenómeno al que aludimos se observa en nuestra Constitución Nacional, donde el artículo 42, introducido por la Reforma de 1994, consagra a la seguridad como uno de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios18. La interpretación jurisprudencial19 del derecho a la seguridad de los con- sumidores seguido del empuje de la alta doctrina nacional y las directrices internacionales20, han jalonado la reforma a la LDC introducida por la Ley 24.999 que ha consagrado principios generales de seguridad en beneficio de 18 Hernández, Carlos A.; Frustagli, Sandra A. (2005) - Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo - septiembre de 2005 - Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 21 Id SAIJ: ASF060081. 19 GALDÓS, J (2004) -Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo - en LA LEY, 2004-C, 919; SAUX, E. (2004) -El deber de seguridad en la responsabilidad contractual - J.A., semanario del 8/9/2004. 20 KELMELMAJER de CARLUCCI, A. (1996) -La protección del consumidor en el Derecho Comparado. Tomo I - Buenos Aires: Editorial Juris. p. 43. 110

Enseñanza del derecho #2 los consumidores y usuarios, con carácter esencialmente preventivo en virtud de la cual los magistrados quedan facultados para establecer cuestiones de anticipación y prevención tendientes a la evitación de daños o la mitigación de sus efectos; va de suyo que la violación al deber de seguridad conlleva las acciones de daños resarcitorios y punitivos, en su caso. Además, la salud supone un entorno medio ambiental21 sano, apto para el desarrollo humano y con carácter de sustentabilidad, por tanto debe procu- rarse que los consumidores tengan acceso a información inequívoca sobre los efectos de los productos y los servicios en el medio ambiente, que parte del etiquetado ecológico22 o certificaciones de terceros, la elaboración de perfiles de los productos, la presentación de informes ambientales por la industria, abriendo canales de fácil acceso para la consulta y el derecho del consumidor a la información gratuita y veraz. LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES El art. 42 de la C.N. trajo una novedad, que es la protección de protección de los intereses económicos del consumidor, es decir el derecho a la obtención del 21 El medioambiente se encuentra protegido en el Artículo 41 de la Constitución Nacional; por la Ley N° 25.675 (Ley General del Ambiente) que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente; la Ley N° 25.831 (Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental) que garantiza el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado. Respecto del cambio climático, rige primeramente la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC) y el Acuerdo de París, adoptado por la Ley N° 27.270- 22 Iglesias Darriba, Claudio (2018) FLACSO Argentina; “Las etiquetas son marcas colocadas por terceros ajenos al producto: certifican valores ambientales y climáticos de un sujeto (el certificador) que -a través de ellas- garantizan ciertas cualidades de los productos. Su finalidad consiste en fortalecer la opción de los consumidores por productos y servicios ambientales ajenos al certificador. En el derecho argentino, las marcas de certificación no tienen un mecanismo de protección especial, de modo que las etiquetas ecológicas son consideradas marcas y se rigen por las normas generales de la Ley N° 22.362. Al igual que a las marcas clásicas, se les aplican las normas de defensa de los consumidores (Ley N° 24.240 y CCyC), que establecen limitaciones explícitas e implícitas a los derechos marcarios” (Link http://www.ambienteycomercio.org/el-uso-de-las-etiquetas-ecologicas-en-la-argentina/ ) 111

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE máximo beneficio conforme los recursos económicos empleados en la relación. Esto también comprende al proveedor al efecto de obligarlos a emplear métodos de distribución adecuados, prácticas comerciales leales, comercia- lización informativa y protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores y la posibilidad de elegir en el mercado. Se encuentra vedado el empleo de prácticas que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, garantizando que los fabricantes, los distri- buidores y cuantos participan en la provisión de bienes y servicios cumplan las leyes y las normas obligatorias vigentes. Conforme Stiglitz, las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, directa o indirectamente, a facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto extremadamente amplio que incluye el marketing, las garantías, los servicios posventa, la ejecución del contrato y la extinción de las obligaciones derivadas de los contratos; las prácticas comer- ciales operan en un punto medio entre la oferta y la demanda o como el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y servicios y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta23. Al efecto de proteger los derechos patrimoniales de los consumidores, los proveedores tienen el deber adoptar o mantener políticas empresariales que aseguren que los bienes introducidos en el mercado para el consumo satisfagan requisitos razonables de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin al que se destinan; en un entorno de competencia leal y efectiva a fin de que los consumidores tengan la posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido, a los precios más bajos, y protegidos de cualquier abusividad. 23 STIGLITZ, Rubén S. (2014) - Lealtad comercial, prácticas abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación - Suplemento Especial La Ley Código Civil y Comercial de la Nación, Ricardo Luis Lorenzetti (Dir.), noviembre 2014 p. 103. 112

Enseñanza del derecho #2 LA INFORMACIÓN COMPLETA Y VERAZ El art. 42 de la C.N. garantiza el derecho a la información24 al consumidor, en consecuencia el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcio- nada con claridad necesaria que permita su comprensión. Debe tenerse en cuenta que la publicidad no llena el requisito de la infor- mación, pues el deber de información debe ser completo, detallado, objetivo y no sólo se manifiesta en la etapa precontractual, sino que sigue latente durante la ejecución del contrato, e incluso a veces lo acompaña en la etapa postcontractual. La jurisprudencia viene acompañando desde hace tiempo la interpretación del Art. 42 de la C.N., el sentido amplio que supone el derecho a la información adecuada y veraz al consumidor, frente a multas impuestas por los organismos estatales cuando considera que el proveedor ha incumplido con el deber de informar25 llevando al consumidor a un mayor grado de incertidumbre. 24 Sozzo Máximo G. (2012) - La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil 2012- “A partir de la reforma constitucional de 1994, la doctrina, jurisprudencia y la ley de derecho privado ha reconocido que la primacía de la Constitución Nacional debe ser explotada prácticamente, dando a los derechos fundamentales una posición nuclear en el sistema de derecho privado, posición que otrora ocupara el Código Civil”. – En http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/01/Doctrina449.pdf. 25 CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS. , CIUDAD DE BUENOS AIRES, Sala 01 (Balbín - Schafrik De Núñez - Díaz) Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros contra GCBA y otros sobre amparo SENTENCIA del 4 DE AGOSTO DE 2017: “Corresponde rechazar el recurso intentado por una cadena de supermercados contra la multa de un millón de pesos impuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, luego de constatar la existencia de mercadería en las góndolas sin precio indicativo al público, infringiendo lo dispuesto por el artículo 9 inciso a de la ley 4827, que establece que los supermercados e hipermercados deben exhibir los precios de manera clara, visible y legible sobre cada artículo, producto o grupo de una misma mercadería que se encuentre expuesto a la vista del público. Considera que la infracción en la que incurrió la empresa guarda relación directa con la información y los derechos fundamentales del consumidor, ya que la falta de exhibición de los precios agrava la situación de incertidumbre en la que se encuentra el consumidor y dificulta la adopción de decisiones que atiendan debidamente a sus intereses” 113

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La carga de la prueba de haber cumplido con el derecho a la información la tiene el proveedor, pues este es quien está en mejores condiciones de probar la efectiva realización de la información conforme a derecho. No podemos obviar que en la información circula por las redes sociales mediante el uso de las nuevas tecnologías donde en ocasiones se encuentran jaqueados los derechos fundamentales, una cuestión actual y futura, que re- quieren de un rol activo tanto del Estado26 como de empresas; allí la afectación de derechos de los consumidores es de muy difícil prueba, en razón de que los servidores la tienen blindada por algoritmos bajo código cerrado de muy difícil acceso. CONDICIONES DE TRATO DIGNO El art. 42 de la C.N. ampara las condiciones de trato digno al consumidor en la relación de consumo. El derecho a la dignidad deriva del bloque de constitucionalidad a saber: de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (preámbulo, Art. XXXIII), de la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1 y 22), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10), del Pacto 26 La Comisión Federal del Comercio de EEUU (FTC, por sus siglas en inglés) ha impuesto a Facebook una sanción por valor de 5.000 millones de dólares (4.400 millones de euros) por su gestión de la privacidad de los usuarios (año 2019); la autoridad Italiana de la Competencia (AIC) le aplicó una multa de 10 millones de euros a Facebook “por la falta de transparencia” y la “explotación económica de los datos de los usuarios sin contar con el consentimiento adecuado de estos”. La información fue dada a conocer este lunes 10 de diciembre 2018 por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU); La Agencia de Protección de Datos española (AEPD) ha multado a Facebook por el uso ilegal de los datos de los usuarios de la red social recopilado y almacenado (datos especialmente protegidos sobre ideología, sexo, creencias religiosas, gustos personales o navegación directamente, sin informar claramente al usuario sobre el uso y finalidad que le va a dar a los mismos). La sanción ascendió a 1,2 millones de euros (año 2017). Bruselas acaba de hacer pública su sanción más contundente a Google: 4.340 millones de euros, La Comisión Europea ha impuesto esta multa récord al gigante tecnológico estadounidense –Google– por el abuso de posición dominante que ejerce, según su consideración, a través Android, su sistema operativo móvil (año 2017). 114

Enseñanza del derecho #2 de San José de Costa Rica (art. 5, 11) y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 23); y actualmente inserto expresamente en art. 51, 1097, 1098 y ss. del CCCN. Es decir, es un deber de los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, que es extensivo a las cláusulas contractuales encontrándose vedadas aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos del proveedor. En su consecuencia las violaciones de las condiciones de trato equitativo y no discriminatorio son consideradas como abusivas, y darán derecho a enervar acciones de nulidad y reparación de daño. Los proveedores no pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de nacionalidad de los consumidores27. Ergo, la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo del contenido de una cláusula contractual o del modo en que sea ella apli- cada, sino también de comportamientos o conducta no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables28. En definitiva, el trato equitativo y digno es unos de los derechos fundamentales de los consumidores, que no sólo refiere el aspecto comercial de la relación de consumo, sino que hace al respeto como persona humana con tal, en su mismidad29. 27 MOSSET. ITURRASPE, Jorge (2003) - Defensa del Consumidor - Ley 24.240. 2ª edición - Rubinzal y Culzoni. Santa Fe. Argentina. 2003. 28 Tévez, Alejandra N. - Souto, María V. (2016)- Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor - Publicado en: LA LEY 26/04/2016, 1 - LA LEY 2016-C, 638- Cita Online: AR/DOC/1139/2016. 29 Conf. Al fallo “Cuello Fernando José c/ Telecom. – Personal S.A. s/ Daños y Perjuicios” pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia 24 Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba de fecha 29 de mayo de 2005. 115

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE EDUCACIÓN PARA EL CONSUMO De esta forma, que la Constitución Nacional ha receptado el derecho a la educación30 para el consumo, y por tanto se erige como un deber tanto del Es- tado como de las empresas, en miras de un consumidor informado, consciente y responsable, en un contexto de globalización de los mercados. Es necesario educar para el consumo, para internalizar que el consumo contribuye al desarrollo humano cuando aumenta la capacidad de las personas sin afectar negativamente a otros y cuando es tan justo con las generaciones actuales como con las futuras; la acción de educar implica la de humanizar. La educación formal para el consumo debe ser general dado su carácter transversal, debe constar en todos los diseños educativos (desde la primaria a la universitaria), a la que se debe sumar la informal de las empresas como de las ONG, al efecto de educar al consumidor no solo sobre sus derechos fundamentales sino también sobre sus obligaciones en materia de consumo sustentable o responsable31. Un capítulo especial de la educación son los grupos hipervulnerables (niños, adolescentes, ancianos, etc.). La educación debe orientarse al cuestiones preventivas e informativas sobre la salud, al medio ambiente sano y el consumo sustentable, al control de los costos, calidad y seguridad de bienes y servicios, sobre cuáles son los derechos gozamos los consumidores y como participar activamente en todas las instancias del proceso de consumo y efectuar los reclamos pertinentes. Recordemos que el consumo es una práctica cotidiana ligada a la satisfac- ción material (bienes y servicios básicos) pero también espiritual (cognitiva, emocional) de los individuos, y por esa razón necesita educarse. El consumo responsable es el que hace referencia a un consumidor cons- ciente de sus acciones, que verifica los impactos del producto o servicio que adquiere a lo largo del proceso de compra, y eso se logra mediante la educación; 30 TESTA, Martin (2017) - La educación e información para el consumo en Argentina. Una mirada digna, equitativa y saludable sobre el paciente, en su rol de consumidor – link: http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/testa-la-educacion- e-informacion-para-el-consumo-en-argentina.pdf. 31 SOZZO, Máximo G (2015) - Consumo digno y verde, cit., p. 157 y ss.; STIGLITZ, Gabriel (2015) - El principio de acceso al consumo sustentable, en Tratado de Derecho del Consumidor - dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, Tomo I, La Ley, 2015, p. 317 y ss. 116

Enseñanza del derecho #2 Erich Fromm afirmaba antes de que se produzcan estos cambios en fruto de los entornos virtuales, que el consumo tiene cualidades ambiguas: alivia la angustia, pero a la vez requiere consumir más porque el consumo previo pierde pronto su carácter satisfactorio. Vivimos en una cultura, cuya meta suprema es tener cada vez más, y en la cual la esencia del ser consiste en tener y, de acuerdo a esta lógica, el que no tiene nada no es nadie. CONCLUSIONES Creemos que, conforme quedó expuesto, a través de esta reseña, transcu- rridos 25 años de la constitucionalización de los derechos del consumidor, la mayor jerarquía alcanzada por esta categoría de derechos, contribuyó a elevar los estándares de tutela, lo cual se plasmó en sucesivas reformas que fueron introduciéndose al régimen legal de los mismos, tanto en la ley especial como en codificación de los mismos operada con la Ley N 26994 que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación. Ello permitió la conformación de un anclaje normativo que logró erigirse como un instrumento útil para canalizar los intereses de los consumidores frente a las cambiantes exigencias económico-sociales. No obstante ello, los reclamos de mayor eficacia, obligan a avanzar en una re–sistematización, de la LDC, en sintonía con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y el CCC, a fin de dotarla de una parte general que se articule con las relaciones particulares de consumo –aún de aquellas que se mantienen en leyes especiales– en clave multidisciplinar, con el propósito de brindarle herramientas para los desafíos del presente y del futuro, tales como la tutela de la hipervulnerabilidad, la perspectiva de identidad y de género, el acceso al consumo y a la información, la contratación electrónica, la dimensión preventiva y precautoria, tanto individual como colectiva, la protección contra la obsolescencia programada y el sobrendeudamiento. En dicho escenario futuro, como en el actual, cobra gran importancia la interpretación de todo el sistema jurídico. En palabras de Irti, la “nueva exégesis” debe “racionalizar el juego de los microsistemas y componer la coherencia sistémica”32 Precisamente, el Código 32 Irti, La edad de la descodificación, p. 191, 113 y 114. 117

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Civil y Comercial pretende ser el factor de integración del conjunto de los mi- crosistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan. Las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al Código Civil y Comercial como instrumento de integración al sistema.33 33 El Derecho Privado del Siglo XXI – Miguel Ángel Ciuro Caldani y Noemi Lidia Nicolau –Directores- “Algunos Artículos del título preliminar del Código Civil y Comercial que presiden el sistema de derecho privado Argentino” Por Aida Kemelmajer de Carlucci. Año 2019. Editorial Astrea, Pág. 144. 118

Enseñanza del derecho #2 TENDENCIAS DEL PRESIDENCIALISMO LATINOAMERICANO REALIDAD COMPARADA. ARGENTINA PARADIGMA DEL PRESIDENCIALISMO ABSOLUTO Gabriela Noemí Elgul1 I. BREVE RESEÑA HISTÓRICA Los países de Latinoamérica han atravesado durante largo tiempo, luego de haber logrado la Independencia de las monarquías absolutas, etapas expe- rimentales en la vida política, signadas por las controversias en torno a cuáles serían la forma de gobierno y conformación del Estado que regirían los nuevos territorios emancipados. Se expresará en tal sentido, que el descubrimiento y ulterior conquista y colonización de América supuso todo un proceso profunda- mente renovador de la concepción política del mundo, al fondo de cuyo proceso 1 Doctora en Derecho UNR. Abogada, Investigadora, categoría III, de la SCyT de la UNNE, especialista en Derecho de Empresas, Mediadora Nacional, Procuradora Nacional, Diplomada en Derecho Ambiental. Profesora Universitaria. Directora en proyectos de Investigación de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la UNNE. Miembro del ITGD. Miembro de la Asociación de Derecho Constitucional. Miembro adherente de la Junta de Historia de la Prov. de Corrientes. Profesora Titular de la Cátedra C de Introducción al Derecho, UNNE. Profesora Adjunta Filosofía del Derecho Cátedra UNNE 119

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE no había otra cosa sino “el paso del concepto tradicional medieval del imperio al concepto de Imperio moderno”2. Es así que distinguimos en los registros históricos que, al menos en la etapa que media entre 1810 y 1860, en la mayoría de los países de América Latina, con algunas excepciones (Brasil y Paraguay), se van intercalando distintos modos de organización del Estado, desde constituciones provisionales, pactos federales o confederales, estatutos provisorios, Estados unitarios, etc., con competencias sobre todo o una parte del territorio. La génesis del conflicto en estos países, para decidir el sistema que re- girá, en este contexto histórico, se va dar principalmente entre partidarios del federalismo en contraposición a quienes expandían un gobierno autoritario; los primeros a favor de un sistema de confederación flexible entre los distintos estados, los últimos a favor de proclamar las autonomías y libertades locales. De estas luchas, largas y en casos sangrientas, por ver quien resultaba triunfador en la contienda, se desdobla posteriormente en otra de iguales o mayores consecuencias, será la lucha entre liberales (mayormente federalistas) y conservadores (unitarios). La oposición principalmente de orden político ra- dicaba en que los primeros pregonaban un estado de libertad política, contrario al absolutismo monárquico, pues estaban impregnados de las enseñanzas entre otros de Montesquieu3 y Jefferson, dando importancia a la figura de un jefe de Estado con poderes limitados; por otro lado los conservadores se inspiraban en un régimen autoritario, con preponderancia de un poder ejecutivo enérgico y con amplias facultades. II. PROCESO DE ORGANIZACIÓN POLÍTICA EN AMÉRICA LATINA. Es así, que América Latina, pasado el periodo crítico de controversias políticas, se vio en la necesidad de precisar su organización política, sin dejar 2 Maravall, José Antonio “El descubrimiento de América en la historia del pensamiento político” Revista de Estudios Políticos Madrid. 1952. 3 Montesquieu “El Espíritu de las Leyes” pág. 188 Ed. Heliasta S.R.L. Ed. 1984 Bs As. 120

Enseñanza del derecho #2 de tener en cuenta las condiciones sociales, económicas y políticas de sus es- tados. De tal modo, que algunos consideraban inexcusable establecer un poder ejecutivo fuerte para evitar, por un lado, la descomposición de sus jóvenes estados, pero y a la vez establecer el modo de que el ejecutivo no se arrogara atribuciones extras, lo que podría ser factible, por los antecedentes del caudi- llismo y la fidelidad hacia ellos. En igual sentido lo manifestaba Austin Mac Donald4, expresando que los países latinoamericanos vivían políticamente en un estado de emergencia que justificaba el rol del ejecutivo fuerte. Pasará prolongado tiempo para vislumbrar en estos países la inclinación por formas republicanas de gobierno. Para ello tomará América Latina ejemplos de conformación de los estados y de las posibilidades de gobierno, las instauradas por los estados franceses, la de los ingleses con el régimen parlamentario, y las manifestaciones del gobierno norteamericano. Lamentablemente en la elaboración y aplicación de las distintas grafías de constituciones ardua será la tarea para que puedan consolidarse, toda vez que la historia nos indica sobradas muestras, que la implementación y vigencia de las constituciones se vieron interrumpidas ya sea por dictaduras personales, golpes de estado, y/o regímenes autoritarios que argumentaban la imposición de su poder, en la necesidad de imponer límites a los desórdenes producto de gobiernos débiles, sea para terminar con regímenes excesivamente tiránicos, siempre se encontró motivo para alegar la irrupción de un orden legítimo. Lo cierto es que, estas interrupciones impuestas por autoridades no legi- timadas por el pueblo, básicamente residían en la inmadurez del pueblo, en la falta de conocimientos para organizarse, en el retraso de la estructura social, en la insuficiente integración entre sus poblaciones, en la inoperancia para mantener un estado en equilibrio, en conmociones políticas frecuentes que no posibilitaron que las autoridades regulares impongan el estado de derecho. En otros casos, el fracaso obedeció, como lo expresa Linares Quintana5, a la inserción por vía 4 Mac Donald Austin, (1838) “Latin American politics and government.” p. 8, New York 1949… “Semejante situación obedece a la proyección del caudillismo del siglo XIX sobre las estructuras constitucionales forjadas hasta fines del siglo XX. Hace cincuenta años, escribía que tal fenómeno obedecía a que los países latinoamericanos viven políticamente en un permanente estado de presunta emergencia que justifica el rol dominante del órgano ejecutivo. 5 Linares Quintana, Segundo. V. “Tratado de la Ciencia del Derecho constitucional” t. 1, p. 184. 121

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE constitucional de instituciones extrañas a las modalidades de los pueblos o carentes de la consistencia necesaria para su normal desenvolvimiento. III. MODELO DE GOBIERNO A SEGUIR POR AMÉRICA LATINA Será en definitiva el modelo norteamericano a seguir. La Constitución de los Estados Unidos que se dicta a diferencia de la inglesa, no para limitar los poderes y la hegemonía del poder ejecutivo, sino que surge para reclamar una nueva forma de vida política, proclamando los derechos de las personas, el principio de libertad política, y la respetabilidad por las autoridades democrá- ticas. Reconociendo no obstante, la figura de un poder ejecutivo fuerte capaz de organizar el estado y el gobierno. Este modelo pronto servirá de inspiración primordialmente en Chile, Argentina, México, Venezuela, Centroamérica, y posteriormente por los demás países que pertenecen a Latinoamérica. IV. SOBRE EL PRESIDENCIALISMO El sistema presidencialista es el paradigma para nuevas formas de gobierno, que fue pensado y diseñado como una forma de terminar con las monarquías absolutas, en donde todo el poder político se encontraba concentrado en una sola persona, el rey, considerado representante directo de Dios, y por tanto el único legitimado para gobernar sin limitaciones ni restricciones. De este modo, su accionar era producto exclusivo de su libre arbitrio, en el convencimiento de que era el único capacitado por la teoría legal para establecer y ordenar el régimen gubernamental. Surgirá como uno de los primeros antecedentes, el modelo de conformación y organización, este sistema que tiene su raigambre en la Constitución norteame- ricana, basada en la división y separación de poderes, que será luego adoptada y adaptada según las costumbres e idiosincrasias en los países latinoamericanos. Los rasgos característicos y fundamentales del sistema presidencialista podríamos resumirlos en los siguientes: el presidente concentra simultáneamente las Jefaturas de Estado y de Gobierno; el presidente, es elegido directamente por el pueblo, por un período fijo y determinado, nombra sus ministros cola- boradores, tiene facultades legislativas, administrativas, la responsabilidad del 122

Enseñanza del derecho #2 ejecutivo puede verificarse a través del juicio político, es así que el sistema pre- sidencialista manifiesta con mayor claridad el equilibrio e independencia entre los órganos gubernamentales6. Asimismo es importante señalar como clasifica y caracteriza a los distintos sistemas presidencialistas latinoamericanos Diego Valadés7, en tradicional, transicional y democrático. El tradicional corresponde al ejercicio autoritario del poder, altamente concentrado en la persona que ocupa la titularidad de la presidencia, con relación al cual los controles políticos y jurisdiccionales no representan una garantía eficaz para los derechos funda- mentales, el transicional corresponde a una etapa de desarrollo en que existen controles jurisdiccionales eficaces pero donde los controles políticos no han alcanzado un pleno desarrollo, en el democrático están presentes los controles políticos y jurisdiccionales. V. TENDENCIAS QUE DIFERENCIANALATINOAMÉRICA DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA DE EE.UU. Estas características generales de la constitución norteamericana e imitada por los países latinoamericanos, sin embargo, tiene algunas particularidades, en razón de que, tal como lo manifiesta Duverger8, debemos observar y tener en cuenta los distintos contextos y situaciones no sólo las jurídicas. En este sentido podemos señalar, a pesar de contar con análogas instituciones y los mecanismos para su funcionamiento, frente a dificultades y obstáculos, esto no ha sido suficiente para asegurar el equilibrio de los poderes, resultando de tal 6 Bidart Campos Germán. “Derecho Constitucional”, t. 1 p. 772, Ediar, Buenos Aires 1964. En los sistemas parlamentarios, la separación de las funciones del gobierno es mucho más tenue que en los regímenes presidencialistas, y existe una real preeminencia del parlamento sobre el órgano ejecutivo cuya intensidad es variable (1840). En cambio, en los sistemas presidencialistas, el equilibrio e independencia entre los órganos gubernamentales es mucho más clara e intensa. 7 Valadés Diego “El gobierno de gabinete” Ed. Rubinzal Culzoni, México. 2007. 8 Como dice Maurice Duverger “no nos debemos limitar tan solo a un análisis jurídico de las instituciones políticas, sino que se deben incluir estas en un análisis más completo y más amplio, de naturaleza sociológica” M.D. Droit et intitutions politiques. Trad. española Ed. Ariel, Barcelona Caracas.1962 123

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE modo, que el poder ejecutivo consigue en ocasiones una mayor preponderan- cia, en otras una tendencia hegemónica mayor sobre los otros poderes (poder legislativo, poder judicial), no siendo óbice para ello, observar que en algunas de las constituciones de América Latina, han tomado el recaudo de establecer expresamente la separación de poderes, a diferencia de la de EE.UU. Otras de las diferencias que podemos observar entre la constitución nortea- mericana y las de Latinoamérica refieren a la posibilidad de la utilización del veto. EE.UU. solo reconoce la posibilidad de que el ejecutivo haga uso del veto integral o global, en tanto que las constituciones latinoamericanas otorgan la posibilidad del veto parcial, otorgándole así mayor y completo campo de acción respecto a la legislación. Hay ejemplos de sobra, en las que, en determinadas circunstancias, el poder ejecutivo hace uso de la facultad de vetar las leyes del congreso para hacer frente a la oposición, invirtiendo las relaciones de fuerza en beneficio del presidente, en otras el derecho de iniciativa legislativa (que no posee el presidente de EE.UU.) le permite a su capricho dictar decretos de necesidad y urgencia, en materias que en principio no está autorizado por la carta fundamental. En ocasiones se manifiestan actitudes arbitrarias respecto a la designación y remoción de sus ministros, y la voluntad autoritaria respecto de la destitución de sus ministros cuando no están de acuerdo en refrendar algunas de sus medi- das; en otras, consigue se le deleguen amplios poderes legislativos, y donde el congreso aprueba de manera unánime leyes de iniciativa del ejecutivo. Por su parte, más allá de la independencia de los tres poderes, en caso de conflictos entre el ejecutivo y el poder judicial, y ante la eventualidad de que las cuestiones sean de competencia del poder judicial, este legitima sus actos y se ampara en las denominadas cuestiones de orden puramente políticos, haciendo de este modo inoperable en más de las veces el control de constitucionalidad de las leyes y actos. De lo expresado pareciera ser, tal como algunos especialistas doctrinarios lo expresan, que en todo caso la posibilidad de garantizar el sistema democrático, se limitaría a la contingencia de limitar los plazos de duración y reelección en sus mandatos al poder ejecutivo y la mejor organización de los sistemas electorales para asegurar la transparencia de las elecciones. VI. ARGENTINA CAMINO AL PRESIDENCIALISMO ABSOLUTO Los constituyentes de 1853/60 establecieron un sistema de elección indirec- ta, para la designación del presidente de la Nación, fundándose en los proyectos 124

Enseñanza del derecho #2 de la Constitución de Alberdi, la Constitución de EE.UU. y la enmienda XII de la misma constitución norteamericana, que entró en vigencia el 15 de junio de 1804, tal como lo expresa y reseña nuestro prestigioso constitucionalista Gregorio Badeni9. Compatible con la perspectiva tradicional de la doctrina de la división de los poderes, la función primordial y exclusiva del poder ejecutivo radica en hacer efectivas las decisiones adoptadas por los demás poderes, llámese este legislativo o judicial. Someramente, podemos señalar las atribuciones que son de competencia del órgano ejecutivo en la República Argentina, tomando en consideración la distinción que realiza Daniel A. Sabsay10 en las siguientes, colegislativas, reglamentarias, nombramiento y remoción de funcionarios, ju- bilaciones y pensiones, poderes financieros, poderes militares, representación ante la comunidad internacional, poderes excepcionales. Asimismo la Constitución Nacional le confiere en determinados casos, atribuciones legislativas ya que puede presentar proyectos de ley, aparte de promulgar y publicar las sancionadas por el Congreso, y al mismo tiempo tiene el poder de vetar una ley. Todas prerrogativas expresamente establecidas por 9 Badeni Gregorio. “Tratado de Derecho Constitucional” 2º edición. Bs. As. Ed. La Ley. 2006. “Tratado de Derecho Constitucional” t. II, pág. 1651 “Los constituyentes de 1853/60 establecieron un sistema de elección indirecta, para la designación del presidente de la Nación, fundamento de ello, es que se basaron sobre el proyecto de Constitución de Alberdi y la Enmienda XII de la Constitución de los Estados Unidos, que entró en vigencia el 15 de junio de 1804. El sistema electoral propuesto por Alberdi en el art. 80 de su proyecto, establecía que, en cada provincia, se elegía por voto popular una determinada cantidad de electores que era igual al número total de diputados y senadores que enviaban al Congreso. Reunidos los electores en sus provincias, votaban por un candidato a presidente. Concluida la votación, se confeccionaban dos listas en las cuales se asentaban los votos obtenidos por cada candidato. Las listas se remitían, cerradas y selladas, una al presidente de la legislatura provincial y la otra al presidente del Senado. Una vez recibidas las listas, se procedía a su apertura ante ambas Cámaras del Congreso reunidas en Asamblea. Realizado el escrutinio, resultaba elegido el candidato que obtenía la mayoría absoluta de votos de los electores. Si se registraba un empate, o si ningún candidato obtenía la mayoría absoluta de votos, la elección del presidente la efectuaba la Asamblea entre los tres candidatos que habían obtenido mayor número de votos. En este caso, los miembros de la Asamblea no votaban individualmente sino que, los pertenecientes a cada provincia debían unificar sus voluntades votando por un solo candidato. A tal fin, cada provincia tenía un voto. 10 Albanese Dalla Via et, al Derecho Constitucional. Buenos Aires Editorial Universidad -2004. 125

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE nuestra Carta Magna. En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestro país han manifestado, que no se admite como regla la delegación de potestades legislativas y en los casos de que se acepte dicha delegación, es necesario tomar los recaudos para que el acto no configure una extralimitación del uso por el órgano ejecutivo11, a través del incremento de los mecanismos de control de constitucionalidad12, y en concordancia con la teoría expresada por Karl Loewenstein13. No es propósito en este trabajo, reproducir e interpretar exhaustivamente el articulado referente a las competencias del órgano ejecutivo14, sólo hacer una breve referencia, respecto de datos que sí pueden ser valorados desde distintos enfoques, sean sociales, culturales, económicos, y en especial desde la perspectiva jurídica, para pensar cuál es el destino que como ciudadanos esperamos de nuestro país. Uno de los fenómenos políticos contemporáneos más nítidos, consiste en la gradual expansión del órgano ejecutivo en el ejercicio de sus funciones cons- titucionales. La mera ejecución de las leyes no agota las funciones del órgano ejecutivo, por cuanto sus atribuciones se extienden a un amplísimo campo de las funciones políticas y administrativas que le confiere la Constitución. En razón de ello, se habla de hiperpresidencialismo, y quien más enfáticamente 11 Becerra Ferrer, Guillermo “Delegación de facultades legislativas” L.L.t. 100 Pág. 852 Linares Quintana, Seg. V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional t.9 Pág. 265 Bidart Campos, German Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino t.I, pág. 774. 12 Ely John Hart “Una teoría de control de Constitucionalidad” “Democracia y Desconfianza” Siglo el Hombre Ed. Universidad de los Andes 1997.Linares Quintana S.V. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. IX, p. 588, ob. cit.; Carlos M. Bidegain, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t. IV, p. 165. Riberi Pablo “El presidencialismo exánime. Por más cooperación y controles en nuestro sistema político”. C.N.A. t. II. Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Bs. As. 2003. 13 Loewenstein Kart “Teoría de la Constitución” Colección Demos Barcelona, Ariel. 1976. 14 Ver Linares Quintana “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional” Alfa. Bs. As. 1993. Hernández A.M. “Sobre presidencialismo y federalismo en la República Argentina en Federalismo y Constitucionalismo Provincial” Abeledo Perrot. Bs. As. 2009. Ekmedjian Miguel Ángel “Tratado de Derecho Constitucional” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Badeni Gregorio. “Tratado de Derecho Constitucional” 2º edición. Bs. As. Ed. La Ley. 2006 126

Enseñanza del derecho #2 estudió esta anomia fue Carlos S. Nino15, donde observa los efectos negativos en el ámbito político y jurídico; en su obra analiza desde una visión interdis- ciplinaria, cuáles son los problemas, sus contenidos, desde el punto de vista jurídico-constitucional, de su legitimidad democrática y desde el punto de vista de su estabilidad y eficacia. Lo cierto es que, desde la instauración del gobierno democrático y con mayor grado después de la Reforma realizada por la Convención Constituyente de 199416, en sus anhelos, se tuvo en miras principalmente la descentralización del poder y la atenuación de las facultades del órgano ejecutivo, estableciendo y delimitando las competencias de cada poder, debemos analizar si hay conductas y acciones ejecutadas por parte del poder ejecutivo que permitirían la posibilidad de estar frente a la caracterización que mencionamos, el hiperpresidencialismo, o presidencialismo absoluto. VII. REFERENCIA A ALGUNOS ACTOS DEL GOBIERNO CONSTITUCIONAL ARGENTINO A tales efectos pongo en consideración algunos actos ejecutados por el gobierno argentino: – El mandato presidencial del presidente electo Raúl Alfonsín, que de- bía concluir el 10 de diciembre de 1989, quedó trunco en julio de ese año cuando se aceptó su renuncia al cargo, así como también la del vicepresidente Víctor Martínez. En vez de aplicar la ley de acefalía se resolvió que el nuevo presidente, que ya había sido electo y que debía acceder al cargo el 10 de diciembre de 1989, lo hiciera el 8 de julio de ese año. En esa oportunidad, la decisión política de la mayoría gober- 15 Nino Carlos Santiago “Un país al margen de la Ley” 2da. Ed. Emece. Bs. As. 1992, “Fundamentos del Derecho Constitucional” Análisis filosófico y politológico de la práctica constitucional. Ed. Astrea Bs. As. 1992. “…el régimen de gobierno argentino ha generado –de derecho y de hecho-un hiperpresidencialismo que lo ubica en forma absoluta en el extremo de democracias pluralistas con ejecutivos reforzados y que no tiene parangón en ningún país con democracia consolidada ni aun con la mayor parte de los países latinoamericanos…” 16 Ver Hernández Antonio M. “Valoración de la Reforma constitucional en su décimo aniversario” a diez años de la Reforma” Advocatus. Bs. As. 2005. 127

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE nante residía en considerar que ese mandato se debía extender hasta el 10 de diciembre de 1999. – La Convención reformadora de 1994 modificó la duración del mandato presidencial (de seis a cuatro años) posibilitando, asimismo, la reelec- ción inmediata del presidente y vicepresidente, aunque lo limita a un período consecutivo. Conforme el art. 90 y 91 de la C.N. se establece que el presidente cesa en el cargo el mismo día en que expira su mandato de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo para completarlo más tarde. Del análisis de estos artículos nos induce a sostener que si el presidente renuncia a su cargo, antes del plazo, o si es separado del mismo, este, cualquiera fuera su exten- sión, deberá ser considerado como si se tratara de un período de cuatro años. Es decir, que la medida que establece la duración del mandato presidencial no fue cumplida, tanto antes como después de la reforma constitucional de 199417. – Relativo a la misma norma reglamentaria, y de jerarquía inferior a la Ley Fundamental, Néstor Kirchner asumió la presidencia el 25 de mayo de 2003 con mandato hasta el 10 de diciembre de 2007, con la posibi- lidad de ser reelecto hasta el 10 de diciembre de 2011. Del análisis de lo expuesto, se advierte que se incurre en violación de la C.N., en tanto se fijó un período residencial de cuatro años y siete meses por ley, por otro lado permitir la eventual reelección de Kirchner desconociendo las cláusulas contenidas en los arts. 90 y 91 de la Ley fundamental el 10 de diciembre de 1995, porque la elección presidencial se había hecho para la cobertura de ese período. – La ley 19.945 contiene disposiciones que reglamentan la elección pre- sidencial. Así el art. 94 de la Constitución establece que el presidente y vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo. La elección es por fórmula conf. arts. 96, 97 y 98 de la C.N., resulta electa la que obtiene, por lo menos, el 45% de los votos, o el 40% de ellos siempre que registre una diferencia mayor del 10% de votos respecto de la fórmula que le sigue en el número de votos conf. art. 98 C.N. Si ninguna de las fórmulas obtiene la mayoría es necesario realizar una 17 Sagues, Néstor “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea Bs. As. 1999. 128

Enseñanza del derecho #2 segunda elección, las dos fórmulas más votadas deberán, dentro del quinto día de anunciado el resultado de la primera elección, expresar su decisión de presentarse a la segunda vuelta. La convocatoria a una nueva elección está prevista en el art. 154 del Código Electoral. Con distintas alternativas, la razonabilidad de una de ellas quedó claramente expuesta en los comicios presidenciales de 2002. Ninguna de las fór- mulas presidenciales obtuvo la mayoría de votos para obviar la segunda vuelta. La fórmula que obtuvo cerca de 23% de los votos, conformada por C. Menem y J.C. Romero, la secundó la fórmula compuesta por N. Kirchner y D. Scioli con y alrededor del 22% de los votos, efectuada la segunda vuelta, la primera fórmula decide retirarse y por aplicación del art. 155 del Código Electoral, se resolvió proclamar electa la fórmula Kirchner– Scioli. El resultado, a más, de haber salido segunda en la primera vuelta lejos estuvo de contar con las mayorías requeridas por los arts. 97 y 98 de la Constitución. Es evidente que, mediante esa elección, fueron soslayados los principios constitucionales dando preferencia a una ley de jerarquía inferior. – Sanción de la Ley de emergencia Nº 22.561, que fue sancionada por el Congreso en el año 2002, que permite al poder ejecutivo una dele- gación sin precedentes, ya que las facultades que le otorga es respecto a materias administrativas, económicas, financieras, negociación de contratos, etc.18 – Sanción de la Ley Nº 26.122 del año 200719, que reglamenta el art. 99 inc. 3 de la carta fundamental respecto de los decretos de necesidad y urgencia. – En marzo del 2008, el Ministerio de Economía dicta la Resolución Nº 125, fundándose en el Decreto Nº 1076 del poder ejecutivo, generando un grave conflicto con las provincias, por el aumento del monto de las 18 Ver Hernández A, M. “Las emergencias y el orden constitucional” 1º Ed. Rubinzal Culzoni Bs. As. 2002. 19 Bajo la Presidencia de Carlos Menen entre los periodos 1989– 1999, se dictaron más de quinientos decretos de necesidad y urgencia, que pone de manifiesto la grave crisis entre los distintos poderes, ejecutivo y legislativo. Durante el gobierno de Néstor Kirchner dicto 249 decretos de necesidad y urgencia. 129

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE retenciones, este aumento de los derechos de exportación agraria20, no es coparticipable por lo que el incremento del impuesto perjudicó direc- tamente a las provincias agroexportadoras (en el año 1860, se efectúa una modificación estableciendo un límite temporal a las atribuciones del gobierno central para atender los gastos de la Nación fijándolos el plazo hasta 1866, pero ese mismo año nuevamente se modifica el articulado respectivo, dejando sin límite temporal dicha atribución, desde entonces esos tributos quedan en manos del ejecutivo), ocasionando en varios casos conflictos con las provincias por el porcentual de las retenciones. – En octubre de 2010, el Congreso de la Nación sanciona la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, violando las disposiciones del Art. 32 de la Constitución Nacional, que expresamente establece la prohibición de dictar normas que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ellas la jurisdicción federal. – La reforma de la Constitución Nacional de 1994, establece la nece- sidad de dictar una nueva Ley sobre Coparticipación Federal21, conf. El art. 75 inc. 2, durante la administración de Menem, el sistema de coparticipación funcionó mediante leyes– convenios contrarias a la Constitución y donde las provincias tenían que rendir fidelidad a los lineamientos de la política nacional para poder obtener la redistribución de sus propios recursos. – El estado Nacional, aún después de la Reforma Constitucional conserva la potestad de dictar los Códigos de Comercio y de Minería, conf. art. 75 inc. 12, dando un rasgo centralizador sobre estos recursos y activi- dades productivas. – El Congreso Nacional dicto las leyes Nº 24.588 denominada “Ley Ca- fiero” y 24.620, en clara violación al Art. 129 de la Const. Nac., restrin- giendo las atribuciones de la ciudad autónoma de Bs. As., impidiendo ejercer con plenitud el poder de policía y la administración de justicia. 20 Ver AA.VV. “Historia de la Tributación Argentina– 1810– 2010” en “homenaje a la Asociación de Estudios Fiscales a la Patria en su Bicentenario” AA. VV. Ed. Errepar. Bs. As. 2010 21 Ver Hernández Antonio M. “La Coparticipación Impositiva Federal” La Ley Bs. As.2010. 130

Enseñanza del derecho #2 VIII. CONCLUSIONES FINALES Debemos plantearnos frente a un mundo cada vez más globalizado, más exigente y complejo, principalmente como ciudadanos y guardianes del sistema democrático, representativo y republicano, encauzar las conductas de nuestros gobernantes al fiel cumplimiento de la ley, evitando, que quienes se pronun- cien respecto de nuestro gobierno, no nos conceptualicen tal Ernest Hambloch cuando realizó su estudio de la Constitución de Brasil en 1935, analizando las características del presidencialismo, que quiso titular a su obra “His Majesty the President”, no dejar de recordar lo expresado por Simón Bolívar citado por Alberdi22: “Los nuevos estados de América antes española necesitan reyes con el nombre de presidentes” y por el contrario, poner mayor énfasis, jerarquizar la importancia y significación que surge del pensamiento de Alberdi cuando manifiesta que “la Constitución debe ser la Carta de Navegación de un país”. Gilbert Keith Chesterton contó una bella e ingeniosa parábola acerca del viento y los árboles, en los que estos representaban las cosas visibles y aquél las invisibles. El viento es el espíritu que sopla donde le place, es filosofía, religión, revolución, los árboles son las cosas materiales del mundo, que son sopladas donde el espíritu quiere soplar, son ciudades y civilizaciones. Nunca en la historia del mundo ha habido una verdadera revolución, brutalmente activa y decisiva, que no haya sido precedida de inquietud y de nuevos dogmas en la región de las cosas invisibles… el viento se cierne sobre el mundo antes que en el árbol se mueva la menor ramita23. Los invito a pensar. 22 Alberdi Juan Bautista “Las Bases y puntos de partida para la Organización Política de la República Argentina” Ed. Astrada, Bs As. 1959. Pérez Guilhou, D “El pensamiento conservador de Alberdi y la Constitución de 1853” Mendoza 2003. 23 Chesterton G.K. “Tremendous trifles” Trad. Esp. Madrid. 131

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Enseñanza del derecho #2 APUNTES PARA UNA REFLEXIÓN DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO SOBRE LA PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN Daro Alejandro Esquivel1 1. RESUMEN El presente trabajo tiene por objetivo contribuir al debate ‑todavía pendien- te‑ acerca de la relación entre el derecho estatal y la variada gama de formas de normatividad adscriptas a agregados humanos interactivos que conviven total o parcialmente al margen del conglomerado de valores, ideales, actitudes y estándares socialmente reconocidos o aceptados, tópico fundamental en orden a la problemática en torno a la exigencia social de igualdad y a necesidad de una parenética crítica sobre la no discriminación. En una primera parte, nos 1 Profesor adjunto a cargo de la Cátedra “A” de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNNE. Asimismo es doctorando en derecho con plan de trabajos aprobado, carrera que cursa en la Facultad de Derecho de la UNNE. Autor de artículos, ensayos, capítulos de libros, comentarios y comunicaciones científicas, fue miembro Secretario del Instituto de Teoría General del Derecho bajo la dirección del Dr. Joaquín E. Meabe. Su principal preocupación está referida a los problemas de la praxis del derecho, especialmente a los interrogantes que surgen de pensar lo jurídico como actividad compleja. Ha publicado el libro Subjetividad y Coacción en los Hauptprobleme de Hans Kelsen (Ed. Moglia, 2009). 133

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE ocuparemos del estado de cuestión en la filosofía del derecho, en la teoría general del derecho y en la dogmática jurídica. En una segunda parte, concentraremos nuestra atención en la relación entre heteronomía, alteridad y derecho el más fuerte. Y en una tercera parte nos referiremos a la lucha de las mujeres y de los pueblos indígenas. 2. EL PROBLEMA En la historia de la filosofía del derecho hay dos momentos que es preciso tener presente para poder contextualizar toda reflexión sobre las reglas. Por un lado, el correspondiente a la cultura tributaria de la antigüedad clásica; por otro, la relativa a la modernidad. La primera no conoce ni concibe al “derecho” como disciplina, o a lo jurídico como un ámbito disciplinar discriminado del resto de las cosas humanas. La distinción entre aquello que es por o según la physis y aquello que depende del nómos es tardía en la antigüedad clásica griega y da lugar a una reflexión que no tiene equivalente sino en un contexto cuyos prota- gonistas no se encuentran preocupados por deslindes teoréticos o epistémicos sino por determinar si existe o no un fundamento sólido para la normación del desempeño interactivo. Y en orden a ello, la problemática de la ley y la justicia se asemeja más bien a una relación de género a especie conforme a la cual la ley es entendida como un capítulo de la justicia, la que a su vez está compren- dida dentro de la ética o filosofía práctica (que abarca mucho más de lo que corresponde a nuestra moderna filosofía moral)2. La modernidad, en cambio, se caracteriza por la compartimentación de la realidad circundante, que reemplaza el trato directo con los fenómenos por el trato intelectual con objetos de cono- cimiento. Está animada por el cientificismo –y por su inquietante “ansiedad” de ciencia‑ y el optimismo racionalista surgidos con la Ilustración; y en esa dirección se orienta a perseguir el concepto de lo jurídico, que a la postre no será sino el producto de deslindar “algo” que es propiamente “jurídico” de aquello que no lo es. Es así que el concepto del derecho –quid jus– y el desagregado de normas jurídicas, sociales y morales –al cual subyace la separación entre derecho, moral y política– constituyen los dos temas centrales, básicos, que la filosofía del derecho moderna exhibe en su –ya– profusa agenda. 2 Meabe (2009). 134

Enseñanza del derecho #2 Sin embargo, la filosofía antigua estuvo en mejores condiciones que la moderna para reflexionar sobre temas cuyo valor material de cara a la praxis es cada vez mayor en nuestra caótica civilización global. Por esas paradojas de la historia, la reflexión clásica tuvo su florecimiento cuando el agonismo griego llegó a su punto máximo en términos de beligerancia y consecuente imposibilidad de unidad de las poleis. Es así que, por ejemplo, la problemática del derecho y la justicia del más fuerte –cuyo recorrido se remonta a Homero y Hesíodo y se registra en los poetas, en los grandes trágicos, en Tucídides, en la fenomenal reformulación crítica de Platón en Gorgias y República, en Jenofonte y en Aristóteles– fue prácticamente olvidada con el transcurso de los siglos3. Curioso destino para el tema central que hace a la controversia entre sofística y filosofía en la antigüedad clásica. Pero precisamente luego de la separación del derecho, la economía, la moral y la política, la filosofía del derecho irá acentuando progresivamente su divorcio de la praxis para volcarse hacia temas abstractos y conceptuales con poco valor para el jurista práctico. Así, Inmanuel Kant4 disuelve, al formalizar en dos categorías deontológicas intransitivas –moralidad y legalidad– el campo total de la vieja filosofía práctica. Resultado de esta operación: una delimitación de la ética con arreglo a una tajante formalización que expulsa de su registro a las diversas y complejas modalidades de la ética social –espacio que colacio- nará un siglo después, depurando de todo contenido normativo, la sociología decimonónica con su taxonomía de instituciones y su desagregado de usos y hábitos sociales–. Por esta razón, creemos que la conciencia filosófica moderna no puede pensar sino en términos de su propia preceptiva, formal y abstracta, la que al implicar necesariamente la negación del otro –noción-eje central de la alteridad en tanto exigencia inherente a toda posibilidad de diálogo o encuentro intercultural‑ como otro distinto de mí deja fuera además su cultura (ideas, creencias, valores e instituciones). 3 Meabe y Rus Rufino (2001). 4 Kant (1990). 135

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 3. ALTERIDAD, HETERONOMÍA Y DERECHO DEL MÁS FUERTE La filosofía del derecho no puede dar solución al problema del otro por- que el presupuesto ideológico sobre el cual se edifica el derecho estatal en las sociedades occidentales excluye al otro como tal y concibe la alteridad en términos monoculturales. En este sentido, es preciso ver en el formidable auge de los derechos humanos el despliegue y ulterior triunfo de diversas formas de lucha5 –a menudo contra-estatal– que importan una decidida vocación de autoalteración social que proviene del otro, del excluido, marginado o ignorado, como una radical interpelación a los poderes sociales. De modo que la tradición, toda historia crítica y toda prospectiva de los derechos tiene como sujeto al otro negado y oprimido6. En nuestra opinión, que no haya podido pensarse al otro en filosofía práctica es el resultado de la formalización de la ética, a caballo de la cual se han separado de modo absoluto derecho, moral, política y economía. El producto de ello ha sido una filosofía del derecho sin contenido material, insusceptible de pensar la praxis jurídica en su complejidad, es decir la actividad jurídica y la regulación normativa. Que ello tiene consecuencias en la práctica no debería sorprendernos si no fuese porque se intentan abordar los problemas con las categorías y conceptos con los cuales ab initio se niega la alteridad. Y ello sucede tanto a nivel de la dogmática jurídica como de la teoría general del derecho. El resultado es la incomprensión y las peticiones de principio con las que de consuno de descalifica todo intento de ir más allá del discurso normati- vista con el que se justifican formalmente las decisiones jurídicas. ¿Desde qué lugar puede abordarse la alteridad, si el monolingüismo y el monoculturalismo del derecho formal califican vastas áreas de lo jurídico en función de categorías que excluyen desde el vamos a numerosos seres humanos que llevan a cabo su vida en el ámbito territorial de aquel? Y esto sucede tanto a nivel de la legislación como de la jurisdicción. Los derechos sociales, los derechos de la mujer, y en general los derechos humanos o fundamentales se han generado y convertido en función jurídica al margen, o como límites, del gran tronco del derecho patrimonial –basado en el predominio del interés del propietario burgués y en instituciones de claro sesgo patriarcal– y a menudo 5 La idea de “lucha” no es ajena a la teoría legal y Rudolf von Ihering es el mejor exponente de esta perspectiva del derecho en acción (von Ihering, [1946]). 6 Dussel (2001); Levinas (1993). 136

Enseñanza del derecho #2 haciendo de sus actores los destinatarios de las reglas penales en la inteligencia de que sus formas típicas se orientan a preservar los valores adscriptos a posi- ciones subjetivas tradicionales que antagonizan con aquellos. Hay que tener presente, sin embargo, que la positivización de los derechos en leyes –y aún en cartas constitucionales– no es garantía de su eficacia y efec- tividad. La faz de la jurisdicción nos revela que la lucha de los involucrados –devenidos en sujetos jurídicos– no se agota con la sanción de leyes. En algunos casos, las posiciones adquiridas se han vuelto férreas, pero es acaso en el orden de los más elementales derechos, como por ejemplo, el de ser considerado ino- cente por imperio del llamado principio de inocencia en el proceso criminal, donde la exclusión del otro se revela en forma ostensible7. Merece la pena referirse también, sobre todo en cuanto hace a la Argentina, a la lucha de las mujeres y también de las minorías, acrecentada en los últimos tiempos por la proliferación de los crímenes de género y delitos sexuales que han hecho evidente la necesidad de una protección efectiva. El estado de cosas actual muestra, sin embargo, que las exigencias de los actores tienen muchas veces como respuesta la represión policial durante las manifestaciones y en reparticiones policiales y la acción oficial es más bien proclive a respaldar a la Iglesia y a los sectores conservadores de la sociedad8. Esto visibiliza también un innegable contenido de clase en la respuesta oficial, porque los actores más afectados por los delitos de género ‑y quienes en general participan en 7 Las construcciones del derecho penal suelen ser un verdadero desafío para la inteligencia, sobre todo cuando se trata de entender el porqué de la regulación y operatividad de figuras o dispositivos cuya función es legitimar sin más y sin otro fundamento que el peligro la privación de la libertad de las personas. 8 El terrible riesgo de estos “diseños” de política represiva, basados en el modelo de la guerra y ejecutados contra el “enemigo” es el de duplicar el inmenso poder que ya tienen las fuerzas de seguridad. La policía, como lo vio Walter Benjamin, tiene un aspecto ignominioso “…-que es advertido por pocos sólo porque sus atribuciones en raros casos justifican las intervenciones más brutales, pero pueden operar con tanta mayor ceguera en los sectores más indefensos y contra las personas sagaces a las que no protegen las leyes del estado- consiste en que en ella se ha suprimido la división entre violencia que funda y violencia que conserva la ley…La policía es un poder que funda –pues la función específica de este último no es la de promulgar leyes, sino decretos emitidos con fuerza de ley- y es un poder que conserva el derecho, dado que se pone a disposición de aquellos fines. La afirmación de que los fines del poder de la policía son siempre idénticos o que se hallan conectados con los del derecho remanente es profundamente falsa” (Benjamin, 1995). 137

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE las manifestaciones y reclamos ante los gobiernos‑ pertenecen a los sectores socio-económicamente más postergados de la sociedad9. En 1985 un grupo de mujeres argentinas participó en la Clausura de la Década de la Mujer en Kenia, África. A su regreso a la Argentina, nació la idea de autoconvocarse de cara a la problemática inherente a las mujeres en ese país. En 1986 empezaron los encuentros en el mismo. La modalidad del Encuentro Nacional de Mujeres es única en el mundo, y eso permite que cada año se sumen de a miles: es autoconvocado, horizontal, federal, autofinanciado, plural y democrático. El último encuentro (31º Encuentro Nacional de Mujeres) en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe (8, 9 y 10 de octubre de 2016) albergó alrededor de 70.000 mujeres. Durante la multitudinaria marcha hacia el Monumento a la Bandera la policía disparó balas de goma y tiró gases lacrimó- genos a un grupo de mujeres en la Catedral. Ni la represión ni la demonización del encuentro en los medios masivos de comunicación, sin embargo, pudieron desacreditarlo10 ni silenciarlo11. Como se puede apreciar –y al margen de un debate (sin lugar a dudas de largo aliento) sobre la emancipación de la mujer en el contexto de un proyecto general de emancipación humana– el Encuentro Nacional de Mujeres si bien se enmarca dentro de un conjunto de estrategias de reformas progresivas y acumulativas de derechos12, va más allá de las mismas. De hecho, el sistema penal, con su sistema de tipos legales y su dispositivo de castigos no puede 9 Esto no significa que sea categoría de clase un factor de clasificación que excluya las otras identidades que poseen las personas (Marx, 2012). Vid. asimismo en este sentido Sen (2007). 10 Puede consultarse al respecto www.laizquierdadiario.com/Quisieron-usar-la- represion-para-desacreditar-al-Encuentro-de-Mujeres. Asimismo: http://encuentrodemujeres. com.ar/comunicado-31-encuentro-nacional-de-mujeres. 11 “La palabra es el fenómeno ideológico por excelencia […] es una arena de cruce y la lucha por los acentos sociales de diversas orientaciones. La palabra en los labios de un individuo aislado aparece como producto de interacción de fuerzas sociales vivas” (Voloshinov, Valentín, El marxismo y la filosofía del lenguaje, Bs. As., Ed. Godot, 2009, p. 73, citado por Vilches, Laura en Problemas de género, Revista Ideas de Izquierda nº 30). 12 Sin quitar mérito a las luchas por los derechos de las mujeres, conviene dejar planteada la cuestión de si el poner fin a la violencia de género se satisface con las reformas jurídicas o si requiere enmarcarse en un debate de fondo que plantee un cambio radical en las relaciones de poder patriarcales. 138

Enseñanza del derecho #2 más que morigerar las consecuencias de la violencia cuando no volcarse a la represión de sus víctimas. En Argentina, desde diciembre de 2012, a caballo de la flamante Ley 26.791 incorporada al Código Penal, se tipificó que: “se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua al que matare (…) a una mujer, cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”. No obstante la grave sanción prevista en el ordenamiento legal, las estadísticas de femicidios muestran el escalofriante promedio de una mujer asesinada cada 30 horas. Paradójicamente, después de la inclusión del femicidio en la ley pe- nal, puede advertirse un leve ascenso de los crímenes contra las mujeres13. El tópico, pues, revela una gran complejidad, y demuestra que para una adecuada hermenéutica de la regulación jurídica estatal no basta la dogmática14 sino la reflexión interdisciplinaria y crítica sobre el sentido práctico inherente al uso de la ley. Quizá pueda así explicarse cómo al tiempo que la acción oficial se orienta a punir las conductas que importan agresiones de género, propicia o fomenta la represión –especialmente brutal‑ contra la protesta de género o criminaliza a ciertas mujeres, como es el proceso contra la dirigente Milagro Sala en Argentina15. 13 Las multitudinarias movilizaciones que en Argentina se promovieron con la consigna #NiUnaMenos constituyen una ostensible prueba de que la justicia institucional es insuficiente por definición. Si bien el reclamo de justicia es necesario, se advierten los límites de su alcance. Vid. D’Atri, Andrea, Patriarcado, crimen y castigo, Revista Ideas de Izquierda nº 31. 14 O ciencia del derecho. Más allá de su impronta científica o pseudocientífica, la dogmática no es sino la doxografía –descripción y comentario- de los preceptos de la ley positiva estatal. El uso de la ley, y el sentido del uso, desde luego, no forma parte de su agenda. Este es un déficit que impide la comprensión del derecho a la vez que justifica el discurso delirante de los medios de comunicación que declama la reforma legal, el dictado de nuevas leyes, la modificación de las que existen o su abrogación, como panacea de cara a la solución de los conflictos interpersonales y sociales. 15 Milagro Sala inició en la década pasada su militancia en el denominado movimiento piquetero, que ocupaba calles y rutas para promover sus reivindicaciones a favor de vivienda, educación, salud y planes sociales. Cofundadora en Jujuy de la organización barrial Tupac Amaru -adherida a la Central de Trabajadores de Argentina- fue elegida en el 2013 diputada provincial por un frente popular aliado del gobierno de la entonces Presidenta Cristina Fernández de Kirchner, cargo al cual renunció luego de ser electa en octubre del 2015 diputada argentina del PARLASUR (Parlamento Suramericano).El primer motivo para detener a Milagro Sala fue a instancias de una protesta pacífica que se llevó a cabo desde el 14 de diciembre de 2015 ante la falta de respuesta al reclamo de 20 mil trabajadores cooperativistas 139

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Sea la clase, el género u otros factores los elementos que califican la asi- metría con arreglo a la cual se pauta o decide la exclusión del otro, es preciso ver en su dispositivo una función jurídica contrarbitral. Para ello es menester echar por tierra la ilusión racionalista que ve en lo jurídico una instancia de composición objetiva con arreglo a la cual se arbitran pacíficamente los con- flictos. Más bien nos inclinamos por reconocer en lo jurídico un fenómeno bidimensional. Una es la dimensión que se corresponde con el discurso jurídico de la dogmática y la acción oficial y que se expresa en la tesis tradicional de la administración de justicia: el derecho es la ley, el juez un ejecutor de la manda legal; en cualquier caso, la operación de subsunción jurídica garantiza la obje- tividad e imparcialidad de las decisiones sobre la base de dar por supuesto que no hay compromiso alguno con la asimetría de los actores; desde el punto de vista material, sin embargo, la posibilidad de reacción objetiva es más frecuente cuando no existe asimetría; si así sucede, podemos hablar de una praxis arbitral del derecho, de una función componedora del conflicto jurídico que tiene como condición material la paridad relativa de fuerzas. La otra dimensión no se encuentra explicitada en el discurso; sin embargo, ha sido objeto de controversia en la Grecia clásica en el siglo V a C. y testimo- niada en la literatura, en la filosofía y en la historia griegas. Constituyó el asunto de debate hardcore del pensamiento jurídico antiguo16. La premisa básica es que el derecho del más fuerte opera precisamente cuando la relación de fuerzas entre que solicitaban la apertura del diálogo con el gobierno provincial. De los cuatro imputados en aquella causa, Milagro Sala es la única privada de su libertad. El 29 de enero de 2016 se le notificó el cese de detención en ese proceso pero, apenas unas horas más tarde, se le informó que continuaría detenida en virtud de otro expediente que tramita una causa por asociación ilícita, extorsión y fraude al Estado. A más de un año de su cautiverio no existe ningún elemento objetivo, conforme lo exige el procedimiento penal, para privar de su libertad a Milagro Sala ni en la causa referida como en las otras causas que se han promovido luego en su contra. La Comisión Internacional de Derechos Humanos (CIDH) ha reclamado por su excarcelación, sumándose a la protesta en este sentido de numerosas organizaciones sociales y agrupaciones políticas nacionales e internacionales. El caso de Milagro Sala es revelador: la dirigente es de origen humilde e indígena y su condición de mujer activista desnuda el grado de violencia de impronta patriarcal que impera no sólo en la conservadora y feudal provincia de Jujuy sino en la Argentina. Vid. http://www.resumenlatinoamericano. org/2016/05/26/argentina-todo-sobre-la-detencion-de-milagro-sala-se-trata-de-la-primera- presa-politica-de-la-era-macri. 16 Meabe y Rus Rufino (2001). 140

Enseñanza del derecho #2 los actores es asimétrica; estamos ante una condición elemental de la función contrarbitral; hay que entender esta función con sentido práctico, porque no hay que dar por sentado que el poderoso siempre se impone (y está en el modo de ser de lo jurídico y de todo lo agonal la posibilidad relativa de enervar la pauta impuesta o sus consecuencias más o menos calculables); más es preciso saber que tiene ventaja. También merece la pena decir que hay operadores jurídicos que resisten el imperio del derecho del más fuerte, y en muchos casos con valentía. Estamos convencidos que los derechos son el producto de la lucha individual y colectiva contra el derecho contrarbitral, contra sus instituciones y decisiones. Es preciso entender esto, porque de otro modo se desdibuja el sentido material de la alteridad, que sólo se entiende en un espacio interactivo donde las rela- ciones son simétricas o asimétricas. En esta dirección, la lucha por el derecho sería la lucha por lograr mayor simetría y los derechos, posibilidades de acción con arreglo a posiciones subjetivas arrancadas a los poderes dominantes. Sería pertinente afirmar, de acuerdo a lo dicho, que hay una historia por hacer, una historia pendiente del derecho que no es la historia de las instituciones sino de los derechos exigidos por el otro y reconocidos por el Estado. 4. EL CASO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS La inteligencia tradicional de lo jurídico, asociada al discurso del derecho, al modelo del decisor mecánico, a la tesis paradigmática de la administración de justicia y a la teoría general del Estado y del derecho tiene como base una premisa autoritaria pero falsa. Y sostenedora del poder estatal17. En el cono sur, en Latinoamérica, y especialmente en Argentina, este es el paradigma domi- nante. Es autoritaria porque no reconoce otra fuente de derecho que no sean los preceptos que se producen con arreglo a las reglas de cambio (el precedente no obliga) y porque al identificar derecho y Estado, desconoce otros fenómenos jurídicos ‑no estatales‑ que norman el desempeño con carácter coactivo, aunque no posean un aparato coactivo institucionalizado. El concepto formal que revela el carácter autoritario de la tesis tradicional es el de validez18. La “validez” es al 17 Ross (1969). 18 Ross (1969). 141

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE derecho lo que la “existencia” es a lo factual. Traducido a términos de la teoría general, un precepto es válido cuando ha sido producido de acuerdo al proce- dimiento establecido en una regla superior. En algún momento, encontramos un límite. Presuponemos la validez de la carta constitucional, porque ir más allá es un sinsentido. Pues el sentido no mentado pero reconocido en la mente del juzgador es que es válido el precepto dictado conforme lo manda la carta constitucional. Sea como fuere, la validez es el reconocimiento que el poder realiza para su reproducción a través del estado. La teoría del Estado domina la inteligencia del concepto de derecho. Im- posible comprender desde este punto de vista qué sucede con los fragmentos de Estado19, las simagías20 u otras configuraciones sociopolíticas donde hay derecho aunque no hay Estado. El propósito de hacer la guerra de las simagías (que es inseparable de su concepto), por ejemplo, no tiene como enemigo al estado, aunque lucha contra él. Estado es el nombre de una configuración que en sí no tiene propósito fuera de la ideología que sostiene su autoridad como sujeto del poder, de la administración pública y como objeto de su disciplina. Desde el Estado, el derecho es ley del estado y potestad jurisprudente de sus operadores. La ley de un agregado distinto del estado no tiene validez ni hay otras potestades que no sean las que el estado reconoce. Lo que es claro para la dogmática y fuente de soluciones dogmáticas, sin embargo, se resuelve en graves problemas cuando hay conflictos interculturales. Esto nos conduce a los enormes malentendidos a la hora de abordar el caso de los llamados “pueblos originarios”. El primer malentendido surge desde la misma denominación “pue- blo originario o aborigen”. No es correcto hablar de “originario”, ya que éste no es un término identitario, además de ser equívoco (todos los seres humanos somos “originarios”, provenimos de “algún lugar”). Tampoco es pertinente hablar de “aborigen”: ab significa antes; quiere decir que la palabra “abori- gen” antepondría un antes de un origen que –amén de si, y en qué sentido, es tal‑, en realidad no se puede precisar, conduciendo su empleo a una discusión interminable y estéril. Parece más adecuado el empleo de “pueblo indígena” (indígena es habitante nativo del país al que se le adiciona la palabra “pueblo”). El segundo malentendido es la falta de desglose entre el derecho consuetudi- 19 Jellinek (1981). 20 Caracterizadas con denominaciones como “ejército irregular”, “guerrilla”, “montonera”, etc. Vid. Meabe y Saguier (2009). 142

Enseñanza del derecho #2 nario indígena y el derecho positivo vigente sobre asuntos indígenas. Ello es fundamental, ya que es detectable en cualquier localización de los agregados o parcialidades de origen indígena la percepción de dispositivos y modalidades prescriptivas en esos agregados o colectivos sociales en los que sobresale, ya a primera vista, la identidad peculiar del conglomerado que nos informa sobre una específica pertenencia en torno a la cual se edifican los diversos tratos y rutinas de sus interacciones. En esa dirección, se ha expresado que: semejante entramado prescriptivo no debe desde ya confundirse con la normativa indi- genista incorporada al derecho dominante y esa inicial demarcación teórica es decisiva para la adecuada inteligencia21. Para contextualizar lo arriba referido, conviene tener presente la problemá- tica inherente a los conflictos que protagonizan los pueblos wichi y mapuche. En cuanto a los primeros, tomamos como ejemplo la experiencia de la lucha indígena que en el Chaco salteño, en la Argentina, apunta a lograr mayor simetría en un contexto donde las empresas capitalistas apoyadas por el orden dominante amenazan seriamente la vida de estas comunidades mientras el sistema penal de dicho orden criminaliza toda protesta en contra de las acciones predadoras de aquellas y de la ausencia del estado en todos los aspectos donde se ha debilitado el poder de subsistencia indígena, afectando su hábitat natural y desconocien- do sus medios y modos de existencia. A ello hay que agregar la lisa y llana imposición del derecho estatal, que a la vez que suprime la institucionalidad indígena, ignorando sus prerrogativas, judicializando sus costumbres, le niega los derechos que el orden dominante reconoce a los no indígenas. John Palmer, un antropólogo inglés que –merced al desarrollo de su tesis doctoral en la Universidad de Oxford– se incorporó a la vida de la comunidad wichi Hoktek T’oi (“Lapacho Mocho” en castellano) en la región del Chaco salteño, colabora con aquella en carácter de representante legal22. El film de Ulises Rosell, titulado “El etnógrafo”23 que registra la vida y obra de Palmer en 21 Meabe (2013). 22 Palmer se instaló en la ciudad de Tartagal (en el norte de la provincia de Salta, Argentina). Allí lleva una vida sin lujos con su pareja Tojweya (una joven wichi proveniente de Lapacho Mocho) y sus cinco hijos, quienes hablan wichi, castellano e inglés. 23 Este film de 2012, una pequeña obra maestra del cine documental, es un preclaro testimonio del antagonismo intercultural, pero también del derecho del más fuerte del que se vale el estado para disciplinar a los indígenas al tiempo que permite y propicia los negocios capitalistas y su acción predatoria resultante. 143

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE la referida región de Argentina, pone de manifiesto la tensión entre dos culturas y configuraciones del mundo distintas e incluso opuestas: la cultura indígena versus la cultura hegemónica del estado nacional. La lucha por la posesión de las tierras frente al avance de la agricultura intensiva y la explotación minera en manos de empresas multinacionales son algunos de los conflictos que debe afron- tar la comunidad de Lapacho Mocho. Mientras los miembros de la misma, junto a su apoderado, colectan elementos para formular una denuncia penal contra los responsables de la usurpación de sus tierras –vale decir, recurren al derecho estatal-, la justicia salteña mantiene privado de su libertad a uno de los suyos, José Fabián Ruiz –mejor conocido entre los wichi como Qa’tu– procesado por la violación de su hijastra Estela (por haber tenido relaciones con ella mientras era menor de edad). La dicotomía se da porque para la comunidad wichi una niña pasa a la adultez a partir de su primera menstruación, pero también porque en la cultura wichi es prerrogativa de la mujer, luego de este hecho biológico, la elección del hombre con quien desee formar pareja; en otras palabras, es la mujer quien elige su “esposo”24. El derecho estatal, que al imponerse niega el derecho wichi, resemantiza el significado de la unión de Qa’tu con Estela, a la que victimiza sin ser ella, subjetiva ni objetivamente, víctima de violación. Es que las instituciones del derecho estatal son incomprensibles para la comunidad wichi. Las nociones jurídicas de “matrimonio”, “propiedad”, “menor de edad”, “proceso”, etc., no tienen equivalente en la cultura jurídica wichi, no forman parte de su entramado regulativo y no lo tienen porque no están adscriptos a su red de significaciones25. Así y todo, Qa’tu permanece encarcelado desde hace más de cinco años sin haber recibido condena alguna26. Ha sido puesto preso 24 Hay que añadir además, como rasgo propio y específico de la cultura wichi, que se encuentra permitido tener dos “matrimonios” paralelos. 25 Este rasgo de intraducibilidad de nociones de una cultura a otra ha sido puesto de manifiesto ya por Ruth Benedict en su clásico Patterns of Culture (New York: Houghton Mifflin, 1934), obra traducida al castellano por León Dujovne y publicada por el Centro Editor de América Latina con el título “El hombre y la cultura” (Buenos Aires, 1971). La antropóloga neoyorkina expresa, a propósito de la noción de “guerra” que: “Yo misma traté de hablar de la guerra a los indios Misioneros de California, pero me fue imposible. No tenían en su propia cultura la base que permitiera concebir esa idea, y sus tentativas de razonar sobre ella redujeron las grandes guerras a lo que nosotros somos capaces de pensar con fervor moral sobre las disputas callejeras. No tenían una pauta cultural para la distinción” (p. 35). 26 Constituyen una característica del derecho procesal criminal material argentino -además de la morosidad crónica de las causas judiciales- los procesos con presos sin condena, 144

Enseñanza del derecho #2 por una administración de justicia que en todo caso juzga su “moralidad” pero no defiende su tierra. Por un lado, se hace valer el imperio de la ley en función de la criminalización, juzgando de acuerdo a ella, y por otro, se produce el des- amparo de la comunidad con el avasallamiento de sus costumbres y prácticas, además del menoscabo de las prerrogativas que surgen de su derecho consue- tudinario. A ello hay que agregar el fenomenal proceso de desculturización que, a tenor del abandono de los modos de subsistencia originarios, sufren muchas comunidades indígenas, pasando a depender –desaparecida ya su economía de autoabastecimiento‑ del estado que los oprime y condiciona con su caprichosa y discontinua, y a la sazón clientelar, política de subsidios. Lo más perverso es que, a instancias de esta acción oficial opresiva, se tiende a reprimir todo reclamo respecto de los compromisos a los que el estado se ha obligado para con la comunidad indígena, propiciando a su vez la estigmatización y margi- nalidad de sus miembros. La realidad del pueblo mapuche nos muestra otra de las caras del doble estándar estatal al que hemos hecho referencia más arriba. Sergio Llantén se encontraba ocupando pacíficamente, junto a otros miembros de su comunidad, la entrada a un yacimiento petrolero en la zona de Pata Mora, a 350 km de la ciudad de Malargüe y a más de 700 km de la ciudad capital de la provincia de Mendoza. La medida mapuche se llevó a cabo luego de fracasada una mesa de diálogo convocada por el gobierno provincial entre YPF27 y la comunidad Lof Tremunko, quienes ‑entre sus diversos reclamos‑ exigen la remediación de los llamados “pasivos ambientales” y asimismo el acceso libre al agua potable. La respuesta del estado: detención de uno de sus miembros –el aludido Sergio Llantén‑ por parte de la Gendarmería Nacional. El pueblo mapuche ha padecido y padece, además de detenciones, allanamientos en sus tierras y terrorismo contra niños y niñas de la comunidad, constantes amenazas contra sus dirigentes. Esto ha ocurrido, entre otras regiones del cono sur, en la ciudad de Temuco (región de la Araucania), donde el estado chileno se ha empeñado en criminalizar a los mapuches responsabilizándolos de los incendios forestales que se cobraran la vida de siete jóvenes brigadistas forestales y dos pobladores de la zona de que en la mayoría de los casos, carecen de recursos y provienen de las clases más postergadas de la sociedad. 27 YPF (acrónimo de Yacimientos Petrolíferos Fiscales) es una empresa argentina dedicada a la exploración, explotación, destilación, distribución y venta de petróleo y sus productos derivados. 145

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Concepción. Esta acusación ha devenido en excusa para la aplicación de la ley antiterrorista, lo cual supone un ataque directo a la comunidad mapuche, que ha luchado desde los 90´s contra el avance de las empresas forestales sobre sus tierras, depredando la naturaleza con sus desmontes, incendios y contaminación ambiental28. Pensamos que toda reflexión de cara a una praxis tendiente a lograr mayor simetría en el trato interactivo con los pueblos indígenas tiene que partir, pri- mero, del reconocimiento, no sólo de su preexistencia y existencia material y actual, sino de los componentes identitarios propios de sus instituciones. Esta tarea, que es interdisciplinaria, que requiere, en principio, del aporte crítico del etnógrafo, del sociólogo y del jurista, juzgamos indispensable de cara al desafío que nos plantea la interculturalidad en punto a la relación conflictiva del dere- cho dominante con el derecho de los pueblos indígenas. En esta dirección, nos parece que todo diálogo, de cara a la solución de los conflictos y antagonismos entre culturas distintas sólo es posible sobre la base del respeto, por parte de la cultura dominante, de las instituciones de la cultura oprimida. Sin embargo esta es una condición necesaria, pero no suficiente, habida cuenta de la complejidad de la problemática, donde la asimetría juega un rol fundamental, no pudiendo perderse de vista los factores infraestructurales que sesgan y califican la acción oficial en beneficio de los poderes hegemónicos. Mientras tanto, y hasta que las condiciones materiales hagan posible un diálogo intercultural, la lucha de los pueblos indígenas sigue. 5. CONCLUSIONES Creemos que el problema de la alteridad se encuentra pendiente de estudio en la filosofía del derecho actual. Mas ello no es sino un epifenómeno de una praxis jurídica fundada en la exclusión del otro. De ello da cuenta el testimo- nio de las luchas colectivas por los derechos que hace al auge de los derechos 28 Consultar al respecto: http://www.laizquierdadiario.com/Gendarmeria-detiene- a-miembro-de-comunidad-mapuche-que-reclama-en-Malargue. Asimismo: http://www. laizquierdadiario.com/Comunidades-Mapuches-resisten-ante-la-instalacion-de-una-minera, http://www.laizquierdadiario.com/Mapuches-de-Mendoza-denuncian-que-se-fomenta- represion-y-violencia. 146

Enseñanza del derecho #2 humanos en este y el pasado siglo. Dentro de este horizonte hay que partir para abordar la problemática en punto al tópico de la relación entre alteridad, heteronomía y teoría legal. 6. BIBLIOGRAFÍA 6.1. Libros: Benedict, Ruth. (1971). El hombre y la cultura. Buenos Aires: Ed. Centro Editor de América Latina. Benjamin, Walter. (1995). Para una crítica de la violencia. Buenos Aires: Editorial Leviatán. Dussel, Enrique. (2001). Hacia una filosofía política crítica. Bilbao: Ed. Desclée de Brouwer. Ihering, von R. (1946). Lucha por el derecho. Bs. As.: Araujo. Kant, Inmanuel, Die Metaphysik der Sitten Stuttgart, 1990 [1797]. Levinas, I. (1993). El tiempo y el otro. Barcelona: Ed. Paidós Ibérica. Marx, Karl. (2012). Crítica del programa de Gotha. Madrid: Ed. Gredos. Meabe, J., El húsek como plataforma y clave de bóveda del derecho consuetudinario wichi (Artículo de doctrina conforme el punto V de la Resolución M.J. y D.H. Nº 15/2013). Meabe, J. (2009). La cara oculta del derecho: marco contextual y análisis teórico de La Moral del Derecho de Lon L. Fuller. Corrientes, Argentina: Ed. MAVE, 1era. ed. Meabe, J.E. y Saguier, E. (2009). Metanastásis. Materiales para la reformulación de la agenda histórica de cara al Nuevo milenio. Corrientes, Argentina: Ed. Moglia, 1era. ed. Meabe, J.E. y Rus Rufino, Salvador. (2001). Justicia, derecho y fuerza. Madrid: Ed. Tecnos. Sen, A. (2007). Identidad y violencia. La ilusión del destino. Buenos Aires: Ed. Katz 1era. ed. Ross, A. (1969). El concepto de validez y otros ensayos. Buenos Aires: Ed. Centro Editor de América Latina. 147

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 6.2. Artículos: Vilches, Laura, Problemas de género, Revista Ideas de Izquierda nº 30. D’Atri, Andrea, Patriarcado, crimen y castigo, Revista Ideas de Izquierda nº 31. Corrientes, 03/10/2017 148

Enseñanza del derecho #2 IMPACTO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LOS DERECHOS DEL NIÑO Juana Isabel Fernández Balfhor1 Pura Cristina Gauna2 Osvaldo Ramón Oviedo3 Susana Zamudio4 Arturo Fabián Belmonte5 María Josefina Álvarez6 1 Abogada, Escribana, Mediadora, Mediadora Comunitaria, Especialista en Derecho de Daños UBA; Tesista Doctorado en Derecho (UNNE), Profesora Titular por Concurso Cátedras “A”. Derecho Privado Parte Gral. Dcho. de las Obligaciones. Facultad .de Dcho. UNNE; Investigadora Categorizada. Integrante Trabajos de Extensión Universidad en el Medio. 2 Abogada. Profesora Adjunta por Concurso. Cátedra de Derecho Privado Parte Gral. Investigadora de la U.N.NE. Año 2003.Miembro y Directora de Proyectos de Extensión Universidad en el medio. Tesista en la Maestría de Familia Niñez y Adolescencia. Facultad de Derecho UNNE. 3 Abogado. Especialista en docencia Universitaria. Especialista enAbogacía del Estado. Tesista del Doctorado. Facultad de Dcho. UNNE. Tesista en la Maestría de Derecho Laboral y Relac. Internac. Universidad 3 de Febrero Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Privado Parte General. Asesor Letrado y Apoderado del Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación. 4 Abogada. Especialista en Derecho de Daños. UBA Jefe Trabajos Prácticos por Concurso Derecho Privado Parte Gral., Jefe Trabajos Prácticos (Int) Derecho de Daños. Facultad de Derecho. Participa en Proyectos de Extensión e Investigación UNNE. Profesora Titular por Concurso de Derechos Reales. U.C.P. Jefe Asuntos Administrativos de la Dirección de As. Jurídicos H. Cámara de Senadores Pcia.de Corrientes. 5 Abogado. Jefe deTrabajos Prácticos por Concurso Derecho Privado Parte Gral.Abogado del Consejo Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia, de la Prov. De Ctes (COPNAF) 6 Abogada. Especialista en Derecho de Daños UBA. Tesista en Maestría Ciencias Penales (UNNE)- Subcomisario Policía de Corrientes. Asesora en la Dirección de Coordinación Interior. Profesora Libre Derecho Privado Parte Gral. y Derecho de Daños. 149

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La protección de la niñez ha constituido una preocupación fundamental de la comunidad internacional, aprobándose instrumentos internacionales y nacionales que consagraban el interés del niño como consideración básica y primordial y es así que se toma como hito inicial en la sucesión de instrumentos internacionales que desembocaron en la Convención sobre los Derechos del Niño, del año l989. El mencionado instrumento internacional fue rápidamente aceptado y ra- tificado por los países del mundo; en razón de que los niños son considerados las personas más vulnerables en relación con las violaciones a los derechos humanos y que, por lo tanto, requieren de protección específica, en numerosas situaciones, siendo una de más dramáticas la pobreza7. Como señala Kielmanovich8 las niñas, niños y adolescentes poseen una situación particular de vulnerabilidad, basada en la dependencia necesaria de un adulto para su desarrollo. Los cuidados del entorno familiar, a través de los padres o adultos referentes, se hacen especialmente necesarios para asegurar un saludable y completo bienestar físico, psíquico y mental.; estos cuidados son responsabilidad de las familias, la comunidad en su conjunto y el estado. La Convención considera al niño como sujeto de derechos, es decir como titular de los derechos que corresponden a todas las personas, así como también los derechos específicos por encontrarse en una etapa de crecimiento; haciendo hincapié en “la autonomía progresiva” que el mismo va adquiriendo para el ejercicio de sus derechos; siendo aprobada en la Argentina por ley N° 23.849 del 27 de setiembre de 1990 y como consecuencia de la reforma constitucional de l994, adquirió jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. En esta Convención el art. 3 prescribe “el Interés Superior del Niño como principio rector guía que deben tener en cuenta las instituciones legislativas, administrativas y judiciales al tiempo de tomar alguna medida que directa o indirectamente se refieren a derechos de los niños, ya consignadas en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores (Reglas de Beijing, entre otros). 7 Los Derechos Vulnerados de los Niños. Perinetti Alejandra. Directora Nacional de Aldeas Infantiles. SOS Argentina. Buenos Aires. Publicación 11 de agosto de 2018. Fecha de Consulta 2 de agosto de 2019. Pag.web.PERFIL 8 KIELMANOVICH Reflexiones Procesales sobre la ley 26061 de Protección integral de niñas, niños y adolescentes” Revista la Ley-f pág. 987-año 2005.- 150