REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 asegurar ningún otro régimen municipal que no sea el autonómico. Ello en virtud de la supremacía de la Constitución Nacional, reformada con legalidad y legitimidad por la Convención de Santa Fe Paraná de 1994”. Para Hernández, (1997: 373) la autonomía es: “…una cualidad especifica de la corporación, que la distingue de otras corporaciones: su capacidad de gobierno propia… su facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, de darse sus instituciones y de gobernarse por ellas con prescindencia de todo otro poder”. Se entiende que la autonomía constituye una noción de subordinación a un ente superior que, en el supuesto de no cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones, lo autoriza a intervenir. La autonomía y la autarquía suponen descentralización, en el caso de la autonomía, la descentralización es política y en el caso de la autarquía la descentralización es administrativa. La autonomía puede ser plena o semiplena. La autonomía municipal es plena si comprende los cuatro aspectos que integran la autonomía (institucional, político, administrativo y financiero), y es semiplena o relativa (cuando única- mente alcanza a los aspectos político, administrativo y financiero). En cuanto a las competencias municipales, los municipios son órganos de gobierno que en el marco del artículo 123 de la Constitución Nacional, tienen facultades propias con respecto a las actividades cumplidas en su ámbito jurisdiccional o a las cosas situadas dentro de tales límites, sin exceder las materias de sus competencias. Para Rosatti Horacio3, para que un municipio detente una autonomía “ple- na”, se le deben reconocer las siguientes atribuciones: a) Autonormatividad constituyente: capacidad de darse su propia norma fundamental. b) Autocefalía: capacidad de elegir sus propias autoridades. c) Autarcía: autosatisfacción económica y financiera, derivada de poseer recursos propios. d) Materia propia: reconocimiento de facultades de legislación, ejecución y jurisdicción. e) Autodeterminación política: reconocimiento de garantías frente a las presiones políticas. 3 ROSATTI, Horacio (2012). Tratado de Derecho Municipal, 4 edición ampliada y actualizada. Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe, Argentina. 201

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Solamente cuando las comunas detenten estas cinco potestades puede decirse que estamos frente a un ente que posee autonomía en el sentido que emana del art. 123 de la Constitución Nacional. No obstante, lo establecido por la normativa constitucional, hay opiniones, muy importantes, que sostienen que no ha variado significativamente la situación de los municipios a partir de la reforma constitucional. En el ámbito del dere- cho tributario, para Bulit Goñi E.4, las cosas no han cambiado demasiado, pues más allá de caracterizar el estatus del municipio provincial como autónomo, la extensión, alcance y contenido que en cada caso se asigne a dicho ente público territorial dependerá de las regulaciones que sancione cada provincia, con lo cual la reforma constitucional de 1994 ha ratificado nuevamente la subordina- ción del municipio al ordenamiento de la provincia. Dicha subordinación tiene importancia desde dos puntos de vista: porque permite mantener la vigencia de la ley de Coparticipación, los pactos federales que la complementan, y el régimen especial de participación tributaria de los Ingresos Brutos, es decir, el convenio Multilateral. Por nuestra parte, adherimos a la postura doctrinaria que sostiene que des- de la sanción de la reforma constitucional los municipios de provincia gozan de autonomía en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, ya que el artículo 123 establece en forma clara y concreta que los municipios de provincia son autónomos, aun cuando las provincias puedan re- glar el alcance de la misma. Entendemos que la normativa constitucional no ha hecho más que receptar la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que de sostener que los municipios eran descentraliza- ciones administrativas autárquicas, paso a partir del caso “Rivademar, Ángela D. c/ Municipalidad de Rosario” (21/03/89), a consagrar jurisprudencialmente la autonomía municipal. Además, desde el punto de vista teleológico, instaurar la autonomía mu- nicipal acentúa un principio básico del federalismo, como lo es el de transferir 4 Bulit Goñi Enrique G: Implicancias de la reforma constitucional de 1994 en materia de potestades tributarias municipales. Rev. La Información T. 73, pp. 42 y ss. Indica el autor respecto de la reforma constitucional: “Lo ocurrido es, esquemáticamente lo siguiente: a) El texto anterior no consagraba la autonomía de los municipios, b) la ley autorizo a debatir y resolver al respecto, pudiéndose, si así sucedía, consagrar la autonomía municipal, c) y la Convención resolvió incluir en el texto una afirmación autonómica, bien que asegurándose que ello no enervara la subordinación, en lo esencial a los ordenamientos provinciales, d) y sin pretender de ninguna manera, que los municipios quedaran equiparados a las provincias”. 202

Enseñanza del derecho #2 la mayor cantidad de funciones a niveles inferiores de gobierno, acompañada siempre de las fuentes de recursos necesarias para cumplir con tales objetivos evitando así la problemática al cual nos hemos referido al inicio. Debe quedar en claro que los municipios constituyen un ente gubernamental de jerarquía inferior a las provincias y, obviamente de la Nación; es decir, las provincias siguen siendo un órgano superior a los municipios, los cuales poseen autonomía, pero obviamente inferior a la de las provincias, que podemos deno- minar autonomía atenuada o de segundo grado, entendiendo de primer grado a la que detentan los entes provinciales. Por lo que la distribución del poder en nuestro país está organizada de la siguiente manera: una Nación soberana, Provincias autónomas, y Municipios con autonomía de segundo grado o atenua- da, siendo lo más conveniente que estos poderes actúen en forma coordinada. Por último, inferimos que el constituyente al utilizar la palabra “autono- mía” al referirse a los municipios, ha sido conforme a su significado genérico para determinar que tienen la potestad de dictarse su propia ley y de gobernarse por ellas. Es en ese sentido que, el miembro informante constituyente por la provincia de Santa Fe, Sr. Prieto5, se indicó que el artículo Nro. 123 respondía a una corriente de reforma constitucional en cuanto al poder, que no solo se desconcentra horizontal sino también verticalmente. Y en cuanto a la autono- mía económico-financiera, dijo que se especificaba y dejaba en claro que los municipios van a poder generar sus propias rentas y recaudar para invertir y controlar sus recursos, los que van a poder ser manejados con independencia de otro poder. Sin embargo, se ha advertido6 que del análisis del debate constituyente se desprende el deseo generalizado de reivindicar al municipio, de elevar su categoría, pero sin mengua de las autonomías provinciales y sin romper las relaciones de jerarquía que une ambos estamentos. 5 En igual sentido, AQUINO BRITOS, Armando R., “La cuestión municipal después de la reforma constitucional de 1994”, Diario La Ley del 29 de febrero de 1996, Sección Actualidad. Con análogo alcance se expresó el miembro informante Prieto: “Es decir que cada Constitución provincial adoptará los recaudos para que los municipios de esa provincia puedan acceder al dictado de sus propias instituciones. Esto tiene vinculación, justamente, con esa descentralización del poder, que lo acerca al ciudadano y al vecino de cada una de las ciudades de la Argentina”, según versión de la Convención Constituyente, pág. 3190. 6 Bulit Goñi Enrique. Implicancias de la reforma constitucional de 1994 en materia de potestades tributarias municipales. Rev. La Información T. 73, pp. 42 y ss. 203

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Respecto al alcance y contenido de la autonomía, como lo indica la nor- ma constitucional que estamos comentando, se debe vincular con sus órdenes institucional, político, administrativo y financiero, que la autonomía provincial tiene que respetar y que consiste en asegurar la autonomía municipal en dichos órdenes. Y si alguna provincia no cumple con el mandato constitucional, además de la posibilidad de intervención federal, compartimos el criterio de 7Quiroga Lavié de que, al existir una inconstitucionalidad por omisión, tanto los tribunales provinciales como federales deben tutelar ese derecho que tienen los municipios. El orden INSTITUCIONAL: Supone que cada municipio tiene la posi- bilidad de dictar su propia carta orgánica. Las provincias pueden categorizar sus municipios para que tengan autonomía municipal plena o semiplena, y así contar o no con facultad para dictar sus propias cartas orgánicas. Las diferen- tes constituciones provinciales difieren en el alcance y contenido de las cartas orgánicas. El POLÍTICO: se refiere a la potestad de cada municipio de elegir sus propias autoridades, entre diferentes formas de gobierno local, diferentes sistemas electorales, mayor o menor participación ciudadana, elección y des- titución de funcionarios locales, y participar del proceso de elección de auto- ridades gubernamentales no municipales vinculadas con asuntos locales. Es la facultad de organizar su forma de gobierno y darse sus propias instituciones. El ADMINISTRATIVO: es la posibilidad de la prestación de los servicios públicos y actos de administración local sin la interferencia de autoridad de otro orden de gobierno. Y ECONÓMICO FINANCIERO: refiere a las facultades relacio- nadas con la imposición de tributos, gasto público, promoción del desarrollo económico, regionalización, etc. II. IMPLICANCIAS DE LA AUTONOMÍA EN MATERIA FINANCIERA Y TRIBUTARIA La autonomía económica y financiera, es uno de los elementos fundamen- tales que hacen que un municipio pueda ser considerado plenamente autónomo. Dado el proceso de descentralización de funciones operado hacia los munici- 7 QUIROGA LAVIÉ, Humberto (2012). Constitución de la Nación Argentina comentada 5ta Edición actualizada. Zavalia Editor. Buenos Aires, Argentina. 204

Enseñanza del derecho #2 pios, resulta imprescindible que estos posean la facultad de autodeterminarse en materia financiera y tributaria, es decir contar con los recursos suficientes para hacer frente a todas sus funciones. La autonomía económica para 8Fazio (2010: 338), supone la “…facultad del municipio de procurarse sus recursos propios sin intervención de ningún otro orden estatal sin perjuicio de que a algunos de ellos los perciba de otros niveles de gobierno en virtud de regímenes de coparticipación...” y la autonomía financiera consiste en la percepción e inversión de recursos. Para 9Hernández (1997: 373), la autonomía económico-financiera “com- prende la libre creación, recaudación e inversión de las rentas para satisfacer sus fines, que no son otros que el bien común de la sociedad local.” En cuanto al alcance de la autonomía municipal que surge del caso “Municipalidad de la Capital de la Provincia de La Rioja s/ Amparo”, en el año 2014, en la causa Recurso de hecho Intendente Municipal Capital s/ Amparo. En atención al incumplimiento por parte de la Provincia de la Rioja de dictar el régimen de coparticipación municipal previsto su constitución y en el artículo 9 Inc. G de la ley 23. 548, de conformidad con los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional. El más alto tribunal se expresa acerca de la autonomía económico- financiera destacando, entre otros los siguientes aspectos: 1) La autonomía económico-financiera efectiviza la autonomía municipal. 2) Las provincias que no cumplan con los principios de la autonomía municipal serán susceptibles de intervención federal. 3) El fallo se refiere también al control y al manejo de los recursos municipales, independientemente de otro poder, completando las actividades de administración que le son propias. Al referirse a las competencias municipales en el considerando 9 dice que, la reforma mantuvo la potestad de que cada provincia al dictar su propia constitución debe hacerlo, en un marco de contenidos, que deben ser definidos y precisados por las provincias con el fin de coordinar los poderes que conservan artículos 121, 122, 124 y 125, con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados en el artículo 123. 8 FAZIO (2010). Régimen económico-financiero municipal, En Zarza Mensaque, Alberto y otros Introducción al Derecho Municipal, Córdoba: Ed Advocatus. 9 Hernández (H), Antonio María, ob.cit. 205

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE III EL PODER TRIBUTARIO: CONCEPTO, ALCANCES Y LÍMITES El poder tributario significa10“la facultad o la posibilidad jurídica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción”; es la facultad que tiene de crear, modificar o suprimir tributos unilateralmente. La creación obliga al pago por las personas sometidas a su competencia. Con respecto a las potestades municipales originarias en materia de impuestos, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas. Algunos especialistas, en derecho tributario, sostienen que los municipios no pueden establecer impuestos, sino solamente tasas retributivas de servicios, salvo que el poder impositivo les haya sido delegado expresamente. Dicha postura que sustenta el poder tributario derivado de los municipios se basa en la concepción de la autarquía de estos. Raúl Heredia (2005), sostiene que a pesar del aporte proveniente desde la doctrina municipalista persiste en la actualidad la clásica idea que el municipio es “un nivel inferior de gobierno.” El autor mencionado, afirma que actualmente se sostiene que el artículo 123 de la Constitución Nacional sigue permitiendo la vigencia de la interpretación basada en la autarquía municipal. Para la mayor parte de la doctrina tributarita, las provincias y la Nación tienen poder tributario originario11 debido a que se encuentra establecido expresamente en la Consti- tución Nacional y los municipios tienen poder tributario derivado o delegado porque no se encuentra directamente reconocido en la ley fundamental. En cambio, para Giuliani Fonrouge Carlos M.12, tanto los municipios, como las 10 Heredia, José Raúl, (2005). “El poder tributario de los municipios”. Ed Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina. 11 Álvarez Echagüe, 2000: considera que el criterio mayoritario basa su argumentación en el texto de la Constitución Nacional y el otro criterio no hace distinción alguna partiendo de la necesidad que tienen los órganos de gobierno de contar con los recursos necesarios, a fin de cumplir con sus cometidos constitucionales. El autor citado avala la postura de Giuliani Fonrouge para quien no se puede concebir un gobierno que no cuente con poder tributario a fin de cumplir con sus obligaciones. 12 Giuliani Fonrouge Carlos M. Obra actualizada por Susana Camila 206

Enseñanza del derecho #2 provincias y la Nación poseen poder tributario originario, pues los tres órganos tienen facultades tributarias de la misma naturaleza Para Bulit Goñi13 nada ha cambiado con la reforma constitucional de 1994, los municipios continúan su- bordinados al ordenamiento provincial, ya que se permite mantener la vigencia de la ley de coparticipación, los pactos fiscales y el Convenio Multilateral. Pero más allá de cualquier discusión doctrinaria, en el sentido de entender que el poder tributario de los municipios es originario, o bien delegado; lo que no podemos ignorar es que la Constitución ha establecido que las comunas son entes de gobierno autónomos, lo cual conlleva necesariamente a determinar que los mismos cuentan con poder de imposición propio (sin importar que sea ori- ginario o derivado), cuya finalidad es la de poder cumplir con las incumbencias que le son inherentes a los municipios de provincia y con aquellas que les han sido transferidas recientemente desde la Nación y las provincias. IV. RECEPCIÓN DE LA FACULTAD DE LOS MUNICIPIOS DE PERCIBIR IMPUESTOS, EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y MUNICIPAL Con respecto a las constituciones provinciales las mismas varían, el proble- ma es que la redacción del artículo 123 otorga un margen de discrecionalidad a las provincias para establecer los alcances de la autonomía económico-financiera allí reconocida. Álvarez Echagüe14 entiende, a diferencia de un sector de la doc- Navarrine y Rubén Oscar Asorey. Derecho Financiero. 9° edición. La Ley. 13 Bulit Goñi Enrique. Implicancias de la reforma constitucional de 1994 en materia de potestades tributarias municipales. Rev. La Información T.73 pp 42 y ss. Indica el autor: “lo ocurrido es lo siguiente: a) el texto anterior no consagraba la autonomía de los municipios, b) la ley autorizo a debatir y resolver al respecto, pudiéndose, si así se decía, consagrar la autonomía municipal, c) y la Convención resolvió incluir en el texto una afirmación autonómica, bien que asegurándose que ello no enervara la subordinación, en lo esencial, a los ordenamientos provinciales, d) sin pretender, de ninguna manera, que los municipios quedaran equiparados a las provincias”. 14 ÁLVAREZ ECHAGÜE, Juan Manuel (2000). Los municipios, su status jurídico y sus potestades financieras y tributarias en el marco de la Constitución reforma”. Impuestos, LVII-B-2436. 207

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE trina que la potestad de reglar el alcance y contenido de la autonomía municipal existe de manera limitada, entendiendo conveniente que la provincia deslinde tales potestades en la constitución para evitar conflictos por el manejo de las legislaturas al reglamentarlo por ley. Con respecto al alcance del Poder tributario al autor citado, piensa al igual que Villegas15 que a las comunas les es aplicable la teoría de la permisión, que las municipalidades pueden ejercer atribuciones tributarias con total libertad, estableciendo todo tipo de tributos, en tanto la provincia no lo limite teniendo en cuenta siempre las limitaciones provenientes de la Constitución Nacional y la legislación del Gobierno Federal. En cuanto a las limitaciones que surgen de la Constitución Nacional a la potestad tributaria municipal, las mismas derivan de la delegación de competencias que efectúan las provincias y se pro- yectan sobre los tributos municipales. La potestad tributaria de los municipios encuentra en la Constitución Nacional limitaciones que surgen de normas que provienen de la parte dogmática de la Constitución, como asimismo de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional que enumera el Inc. 22 del Art. 75: Así la competencia exclusiva de la Nación para gravar los derechos de importación y exportación excluye la posibilidad de que tales tributos sean utilizados por las provincias o por los municipios Arts. 4 y 75, inciso 1; la denominada “cláusula comercial” a través de la cual las leyes que dicte el Congreso limitan el poder tributario, tanto provincial como municipal, art. 75 inc. 13; la cláusula del progreso, establecida en el inc. 18 del art. 75, por medio de la cual el Congreso puede dictar normas que limiten el ejercicio de facultades provinciales y municipales; la relativa a los establecimientos de utilidad nacional, que por imperio del Poder Legislativo las provincias y mu- nicipios pueden ver desplazadas, sus potestades tributarias, cuando su ejercicio obstaculice con el cumplimiento de ese fin, aunque no en forma permanente sino en tanto dure tal utilidad , consagrada en el inc. 30 del art. 75; y la prohibición para las provincias y los municipios de establecer “aduanas interiores”, arts. 9, 10 y 11. Con respecto a las limitaciones que provienen de la parte dogmática surge que los derechos, principios y garantías derivados del texto constitucio- nal y los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.) limitan las potestades tributarias de los distintos órdenes de gobierno, por ejemplo, las que protegen el derecho de propiedad, y las que 15 VILLEGAS, Héctor B (2016). Curso de Finanzas Derecho Financiero y Tributario, Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. 208

Enseñanza del derecho #2 limitan la acción del poder público en relación al contribuyente tales como, los principios de legalidad, de igualdad, de generalidad, de no confiscatoriedad, de irretroactividad, de razonabilidad, de equidad, de proporcionalidad. Con respecto a las limitaciones al poder tributario de los municipios que surgen de la ley de coparticipación, el Art. 9, inc. b), de la ley de coparticipa- ción Nº 23. 548, establece limitaciones con relación al alcance de su potestad tributaria: Art. 9: La adhesión de cada Provincia se efectuará mediante una ley que disponga: a. que acepta el régimen de esta ley sin limitaciones ni reservas; b. que se obliga a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta ley. En cumplimiento de esta obligación no se gravarán por vía de impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, cualquiera fuere su característica o denominación, las mate- rias imponibles sujetas a impuestos nacionales distribuidos, ni las materias primas utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que se refiere esta ley. Esta obligación no alcanza a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados... Además, el poder tributario de los municipios se encuentra limitado por el convenio multilateral, siendo su finalidad evitar la doble o múltiple impo- sición originada por la aplicación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a contribuyentes que desarrollen actividades interjurisdiccionales. Dicho con- venio es un instrumento de coordinación de las facultades tributarias a nivel horizontal, que ha sido acordado entre las haciendas provinciales. El Art. 35 del mencionado convenio, establece que es aplicable, en el ámbito municipal, a los que establezcan cualquier tipo de tributos sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito jurisdiccional, y que tome como base de imposición a los ingresos obtenidos por los entes económicos en el desarrollo de su actividad. CONCLUSIONES Los municipios de provincia gozan de autonomía en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, ya que el artículo 123 establece en forma clara y concreta que los municipios de provincia son autónomos, aun cuando las provincias puedan reglar su alcance de manera limitada, deslindando en la constitución los impuestos que serán, de su competencia exclusiva, y los que les corresponden a los municipios de su jurisdicción encontrando como 209

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE limitación la de conferir los recursos tributarios que le permitan cumplir con sus funciones, con las transferidas y las que se les transmitan. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ ECHAGÜE, Juan Manuel (2000). “Los municipios, su status jurídico y sus potestades financieras y tributarias en el marco de la Constitución reforma”. Impuestos, LVII-B-2436. HERNÁNDEZ, Antonio María (h) (1997). Derecho Municipal, Vol. I, Teoría general. Buenos Aires, Argentina: Ed DEPALMA. HEREDIA, José Raúl (2005). “El poder tributario de los municipios”, Buenos Aires: Ed RUBINZAL CULZONI. VILLEGAS, Héctor B (2016). Curso de Finanzas Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires, Argentina: Ed. Astrea. 210

Enseñanza del derecho #2 EL IDEARIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES Gladis E. de Midón1 I. ANTECEDENTES Honrados por la representación acordada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la UNNE, juntamente con el Profesor Marcelo Sebastián Midón emprendimos la necesaria labor de elaborar para la Provincia de Corrientes el Anteproyecto de un nuevo Código Procesal Civil y Comercial. La llevamos a cabo con tres propósitos claros y definidos: a) lograr la armonización de las estructuras, instituciones y técnicas procesales con los nuevos paradigmas que dimanan de la Constitución Nacional, en consonancia con el sistema trasnacional de los derechos humanos (art. 75, inc. 22), y de los noveles preceptos adjetivos con marcada dosis de activismo judicial del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994); b) dotar a los justiciables, 1 Abogada. Doctora en Ciencias Jurídicas. Especialista en Derecho Procesal. Profesora Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial y Directora de las Carreras de Especialización en Derecho Procesal, Derecho Procesal Constitucional, Teoría y Técnica del Proceso Judicial, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE. Autora del Código Procesal Civil y Comercial que rige en la Provincia de Corrientes. 211

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE mediante un ordenamiento ex novo, de procesos efectivos y eficaces, fácilmente accesibles, rápidos y económicos, que con igualdad real y sin desmedro alguno de las garantías del debido proceso, les permita gozar de un servicio de calidad que se concrete en una sentencia justa y pronta y; c) abrir el camino hacia el expediente digital, desterrando en forma gradual el papel. Con ese ideario, se ha hecho el mayor esfuerzo para desterrar los forma- lismos innecesarios, excesivos o irrazonables, mantener y adaptar las reformas útiles realizadas a partir del Decreto Ley N° 14, e incorporar muchas otras, algu- nas muy profundas, indispensables para lograr aquellos ambiciosos propósitos. Debe afirmarse con énfasis que se trata de una reforma proyectada pensando en los justiciables. La razón de la Justicia no son los jueces ni los abogados. ¡La razón de la Justicia es la gente! Nuestro Anteproyecto contó como principal antecedente la labor empren- dida por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal con el propósito de crear un código que sirviera de base a las reformas procesales civiles en los países de la región, y que concluyó en 1988 con el Código Civil Modelo para Iberoamérica. También se consultaron los ordenamientos orales de países, tales Uruguay, Colombia, Chile y Perú, que ya cuentan con una importante experien- cia acumulada. Y otros locales, como los CPCC del Chaco, Córdoba y Mendoza, y el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes elevado por el Superior Tribunal de Justicia al ámbito legislativo en 2015, cuya Comisión Redactora integró la autora del presente trabajo. II. PRINCIPALES INNOVACIONES 1. En materia de competencia: Al proceso debe ser fácil entrar. Partiendo de esa idea fundamental del efectivo acceso a la Jurisdicción, que obliga a garantir al justiciable el encontrar rápidamente el Juez que conocerá de su asunto, el Anteproyecto: a) Regula la distribución de la competencia no solamente en función del territorio, sino además, en función de las especialidades o materia y de la mayor o menor cuantía o complejidad de los asuntos. Como excepción, a fin de evitar una innecesaria como inconveniente superposición de normas, el Anteproyecto no prevé sobre la competencia de los procesos 212

Enseñanza del derecho #2 sucesorios habida cuenta que el novel Código Civil y Comercial de la Nación ya lo ha hecho y de modo amplio y abarcador. b) Para el planteo de las cuestiones de competencia, en la reforma proyectada se conservó únicamente a la sencilla y expedita vía de la declinatoria o excepción de incompetencia, eliminándose a la siempre engorrosa y retardataria vía de la inhibitoria, mediante una regulación que al permitir lograr la finalidad que perseguía este último instituto ya lo convirtió en un sin sentido. Precisando: la inhibitoria constituye en el Derecho Procesal una vía excepcional, que fue prevista y regulada para plantear la cuestión de competencia cuando el juez que la parte considera incompetente y aquél que entiende competente pertenecen a distintas circunscripciones judiciales, entre cuyas sedes media un extenso territorio. De modo que la inhibitoria tiene por única finalidad el no obligar a la persona deman- dada a transitar una considerable distancia al solo efecto de plantear la incompetencia. Pues bien; en el Anteproyecto se prevé la posibilidad de que en el referido supuesto el demandado plantee la excepción de incompeten- cia ante el juez de su domicilio, con el expreso deber impuesto a este magistrado de remitir por el medio más expedito disponible y dentro del término máximo de un día el escrito de la declinatoria al juez de la causa. Con lo cual ya se satisface la razón que justificaba la inhibitoria, y ésta queda privada de toda utilidad. De esa manera se elimina la innecesaria autorización de dos procedi- mientos para plantear la cuestión de competencia- uno largo, engorroso y dispendioso (la inhibitoria) y otro menos largo y menos dispendioso (la declinatoria). Dualidad de procedimientos que de mantenerse, además de complicar y dilatar los procedimientos, posibilita que los litigantes inte- resados en solucionar cuanto antes sus diferencias elijan la declinatoria, mientras que los que deseen dilatar el proceso opten por la inhibitoria. El acceso a la justicia no tolera obstáculos irrazonables. No es pues cuestión de acordar muchas vías para aducir la pretensa incompetencia del Juez, sino de proporcionar solo una, expedita y segura. c) Se establece sin excepción que, una vez firme la resolución que declara procedente la excepción de incompetencia el juez procederá a remitir el expediente al tribunal considerado competente. De tal manera se elimina el requisito al que esa remisión viene condicionada por el ordenamiento a reformar, esto es, que el tribunal considerado competente pertenezca a la jurisdicción provincial porque en caso de pertenecer a la jurisdicción 213

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE nacional o federal, debe disponerse el archivo del expediente. La ratio legis del referido condicionamiento residiría, según se expli- caba, en que un juez carece de aptitud para atribuir la competencia del caso a un magistrado de otra jurisdicción. Y nuestra opinión es desde luego desfavorable a esa antieconómica y formulista solución. El primer derecho que corresponde reconocer al justiciable es el de encontrar rápidamente al juez que va a conocer de su asunto. Y el declinar la competencia para atribuirla a otro juez, cualquiera fuese la jurisdicción a que pertenece, no vincula a este magistrado, quien al recibir la causa producto de una excepción de incompetencia acogida puede cuestionar de oficio la radicación, generando una contienda o conflicto negativo de competencia. De modo que resulta inexplicable en tiempos que la efectividad de la tutela judicial y la duración razonable del proceso pasaron a constituir expresas garantías del debido proceso, se continúe oponiendo a los litigantes el obstáculo sin sentido del “archivo” de su causa, que le dilata innecesariamente el acceso a la Jurisdicción. d) Con el mismo norte, se mudó el efecto suspensivo de los conflictos de competencia, adoptándose el sistema opuesto. En el Anteproyecto, las contiendas de competencia no suspenden el trámite del proceso, que continuará su curso hasta la definición definitiva de la contienda ante el Juez que previno, salvo el caso de conflictos suscitados en razón del territorio. 2. En materia de recusaciones: El deber estatal de garantir a los justiciables la imparcialidad del juez nos condujo a las siguientes innovaciones: a) El afecto que crean los vínculos conyugales, concubinarios y parien- tales constituye un motivo de sospecha de imparcialidad que debe ser tenido en cuenta en más de una de las tradicionales causales legales de impedimento del juez. Por tal motivo, el Anteproyecto incluye a esas personas en varias de las causas de recusación. b) Una vez comenzado el proceso, el juez ya no debe aceptar de las par- tes ni de sus letrados ninguna clase de obsequios, presentes, dádivas, regalos ni beneficios, por mínimo que sea su valor. De tal manera, te- niendo presente el referido deber de los jueces, en el texto proyectado se precisa la causal de recusación por “beneficios”, condicionando el recaudo de que sean “de importancia” a los que el juez haya recibido 214

Enseñanza del derecho #2 antes de comenzado el pleito. A su turno, concordando con el perfil de director del proceso acordado al juez por el Anteproyecto, se reconoce al magistrado unipersonal de primera instancia la potestad de rechazar in límine la recusación de- ducida en su contra cuando resulte inadmisible, por fundada en razón ajena a las causales legalmente previstas o por deducida tardíamente. Por su parte, el propósito de desterrar trámites innecesarios justifica que en el texto proyectado se aboliera la previa vista que de las pruebas producidas en el incidente de recusación prevé el ordenamiento proce- sal vigente para antes de decidir el tribunal competente la pretensión de extrañamiento. No se aprecia cual es el propósito ni la ventaja de esa previa vista, que, antes bien parece representar un alegato sobre el mérito de la prueba que no se establece para ningún tipo de incidente. Finalmente, el Anteproyecto acaba con el privilegio inexplicable de que únicamente el secretario de primera instancia puede ser recusado, no así los secretarios de Cámara y del Superior Tribunal. 3. En materia de poderes de los Jueces: a) Concordando con la irreversible orientación publicista del Derecho Procesal, y armonizando con las normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación que otorgan una dosis razonable de activismo judicial, el Anteproyecto ensancha la eficacia y eficiencia de los poderes del Juez, concibiendo a cada uno de ellos como deberes. Para desplazar a los magistrados de una posición ecléctica y anodina, con potestades que utilizará si quiere, pero que nadie le puede exigir, se mudaron los Poderes- Facultades- por Poderes- Deberes. b) Por constituir claras manifestaciones de la atribución del iura novit curia, directamente relacionadas con el principio de economía, se insertan entre los expresos poderes deberes del juez, entre otros: el de reconducir postulaciones; el rechazo liminar de la demanda objetiva- mente improponible y en general de todo planteo inadmisible; el de la declaración oficiosa de la incompetencia absoluta, de la falta de perso- nería, de defecto legal, de la litispendencia, cosa juzgada y transacción. c) El de la administración económica del proceso es un problema, antes que de leyes, más o menos buenas, de hombres. Que debe resolverse con hombres dotados de idoneidad y humanidad, que no naufraguen 215

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE en piélagos formulistas, que no sometan a los derechos y facultades de los justiciables a vericuetos irrazonables, sino que comprendan que el proceso no es sino solo un medio, para alcanzar con respeto de las debidas garantías, pronta y justa sentencia. Ergo, como no se propone dotar al Juez de mayores “atribuciones” sino de conferirle, como au- toridad del proceso, de mayores responsabilidades, el texto proyectado incluye el expreso deber para los magistrados de abstenerse de dictar u ordenar providencias o diligencias inútiles, a la par que consagra una pena pecuniaria por sus demoras injustificadas en proveer. Sin perjuicio de las eventuales responsabilidades, civiles, penales y políticas. 4. En materia de representación procesal: a) La incorporación en el texto proyectado de las reglas procesales re- ferentes a los menores adolescentes partes de un proceso importan la armonización del Código adjetivo con las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 677, segunda parte, 678, 706, incisos b) y c). b) Suprimida por el Código Civil y Comercial la exigencia del Código de Vélez de que los poderes para actuar en el proceso en calidad de apoderados de la parte debían necesariamente otorgarse por escritura pública, posibilitando de esa manera el otorgamiento por instrumento privado (art. 1017), se consagra en el texto proyectado el modo más simple y económico para la acreditación de la personería de los apode- rados, como lo es el otorgamiento de carta poder ante el propio órgano judicial interviniente. c) En punto a la ratificación del mandante en los casos de gestión se intro- duce una reforma significativa. Sucede que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que el término de la ratificación del mandato se extiende a tres meses, por lo que es ese plazo el que debe fijarse para la ratificación en la gestión. 5. En materia de intervención de terceros: En mira de la economía procesal, el Anteproyecto adiciona a las interven- ciones voluntarias y coactivas de terceros, la intervención excluyente, que posi- bilita la solución de situaciones que, de otro modo, determinarían multiplicación 216

Enseñanza del derecho #2 de litigios. Además regula una de las situaciones que autoriza la intervención coactiva de un tercero: el llamamiento al poseedor o tenedor. 6. En materia de actos procesales: La modernización instrumental. Permitiendo la utilización benéfica en el proceso de los adelantos tecnológicos del hogaño, y hasta tanto se logre mediante una paulatina evolución la aspiración del Expediente Digital, el Anteproyecto prevé la carga de obtener página web para cada proceso, la subasta electrónica, y regula el sistema de notificación por medios electrónicos. Asimismo, dispone la utilización de medios tecnológicos en las audiencias, que persigue como sus principales propósitos, la transparencia, garantizando la presencia activista del juez en ellas, y el derecho de defensa, posibilitando con la registración audiovisual la función revisora de las Cámaras de apelación. El valor de la transparencia y la garantía de la defensa toman asimismo la debida presencia en materia de resoluciones judiciales, en cuanto el Ante- proyecto consagra expresamente el deber de satisfacer la motivación autosu- ficiente también para las providencias simples o de mero trámite cuando sean denegatorias. Las pautas más novedosas en materia recursiva son: a) el efecto no sus- pensivo como regla, del recurso de apelación; b) la regulación de la ejecución caucionada de la sentencia de mérito no firme y la suspensión cautelada de tal ejecución y; c) la ampliación de las causales del recurso extraordinario de revisión. Las dos primeras para agilizar la solución del conflicto sin desmedro de la defensa de la parte vencida. Lo tercero, con la aspiración de que el delito comprobado nunca rinda frutos en la preciosa herramienta de justicia que es el proceso jurisdiccional. 7. En materia de medidas cautelares: Una tutela judicial efectiva también implica el derecho a utilizar medidas cautelares suficientes. De allí que el Anteproyecto prevé cautelas sea para asegurar el cumplimiento real, efectivo de lo que se concrete en la sentencia final, sea para evitar que a los justiciables se le vaya la vida o se le frustre el derecho sustantivo en juego mientras espera el fallo. En efecto, además de las tradicionales cautelas, se posibilita una que permita la anticipación en los he- chos el objeto total o parcial de la pretensión cuando de esperar el justiciable 217

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE arribe el pronunciamiento de mérito sufrirá un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación posterior. Al respecto, para hacer más asequible al justiciable, evitando rodeos innecesarios y recaudos teñidos acientíficamente de solemnida- des, la anticipación de la tutela, como medida provisoria, se la contempla como una de las especies de la genérica prohibición de innovar: la medida cautelar innovativa. Especie esta última que, que acordada puede retrotraer las cosas al estado anterior, o bien anticipar en los hechos lo que se pretende obtener con la sentencia de mérito. Con mayor rigor, en este último caso, del criterio para la apreciación de los recaudos propios de las medidas preventivas. Y para casos de la Justicia de Protección o de Acompañamiento se autoriza excepcionalmente su dictado de oficio Se adiciona como causal para obtener embargo preventivo la falta de seguro vigente en pleitos por responsabilidad civil. 8. La igualdad real: A fin de propender a la igualdad real de las partes, el Anteproyecto introduce técnicas diversas: a) el derecho a la gratuidad de la justicia para los justiciables económicamente vulnerables; b) la regla de la carga dinámica para los casos de vulnerabilidad probatoria y c) la aceleración del proceso acompañada de otras diversas medidas para las personas o grupos de personas en condiciones de vulnerabilidad (Tutela Judicial de Acompañamiento). 9. En materia de caducidad de la instancia: Aun cuando nóveles ordenamientos del derecho comparado han abolido este modo atípico de terminación del proceso, en el Anteproyecto, atendiendo la garantía de la duración razonable del proceso, se lo mantiene. Empero, sin llevarlo más allá del ámbito que le es propio. Se introduce por ello la modificación por la cual, en síntesis, ya la cadu- cidad no opera mediante el sistema automático, por el simple transcurso de los plazos de inactividad. El Anteproyecto articula otro sistema, en virtud del cual vencido los plazos legales, antes de declarar sea de oficio sea a pedido de parte la caducidad corresponde intimar previamente a la parte iniciadora de la instancia para que dentro del término de cinco días realice el acto útil de impulso, bajo apercibimiento entonces recién sí de declararla. 218

Enseñanza del derecho #2 10. En materia prueba anticipada: A partir de las Bases para la Reforma Procesal Civil, las experiencias fructíferas del Derecho Comparado, y la opinión del procesalismo de la hora, se ensancha el régimen de la prueba anticipada. En esto consiste otro de los aspectos más destacados de nuestra proyectada reforma legislativa. Que superando el régimen tradicional de la etapa instructo- ria preliminar (función conservativa), posibilita solicitar el adelantamiento de diligencias probatorias previas al proceso que, aun sin cumplir con el recaudo de la urgencia, puedan resultar decisivas para destrabar situaciones conciliables, mejorando la información sobre el fondo del pleito (función disuasoria). Para la no exorbitar la procedencia de esta nueva modalidad de la de la prueba anticipada, se prevé que ella solamente funcionará en los casos en los que los contendientes o futuros contendientes tengan un debate acotado o una duda puntual referido a cierto hecho incierto, cuyo esclarecimiento pueda con- ducir a evitar el proceso o bien a la autocomposición. Es con este objetivo que se incluyen a la confesión y a la práctica de pericias determinantes como casos posibles de prueba anticipada. Por antecedente de esta propuesta en el Derecho Comparado, merece ci- tarse el del Código Procesal del Brasil. Que mediante su artículo 381, regula la producción de la prueba anticipada para los siguientes casos: 1. Cuando haya recelo fundado de tornarse imposible o muy difícil la verificación de ciertos hechos en la pendencia de la acción; 2. Cuando la prueba a ser producida sea susceptible de viabilizar la autocomposición u otro medio adecuado de solución de conflicto; 3. Cuando el previo conocimiento de los hechos pueda justificar o evitar el enjuiciamiento de la acción. 11. En materia de procesos de conocimiento: Mudando las estructuras de las categorías conocidas: ordinario, sumario y sumarísimo, en el Anteproyecto se regula para los procesos de conocimiento estas tres: a) la del proceso ordinario por audiencias; b) la del proceso monito- rio y; c) la del proceso simplificado para las causas de pequeño monto y de la justicia de proximidad. Asimismo, se prevén reglas especiales para los procesos de conocimientos propios de la Justicia de Protección o de Acompañamiento, o sea aquellos que portan pretensiones sobre derechos sensibles o tienen por parte a personas vulnerables. 219

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Se prevé sobre la improponibilidad de la demanda; y como apercibimiento para la incontestación de la demanda, la inversión de la carga de la prueba sobre los hechos en ella afirmados. La oralidad, con inmediación y concentración. Como regla, la estructura procesal regulada por el Anteproyecto para el proceso ordinario concede pre- ponderancia a la oralidad frente a la escritura. Ella consta generalmente de cinco etapas: una postulatoria esencialmente escrita; otra intermedia de carácter oral: la audiencia preliminar, seguida de una escrita para la producción de probanzas que no requieren de audiencia; otra oral: la audiencia de vista de causa con concentración del alegato in voce y, finalmente la sentencia por escrito. A su turno, para ocho órdenes de asuntos en el Anteproyecto se regla el ágil proceso de estructura monitoria. Definido por CALAMANDREI como proceso de conocimiento con inversión de la carga del contradictorio. La necesidad de procesos que aseguren resultados justos más la exasperante lentitud y duración de los procedimientos determinaron en América Latina una proliferación de reformas procesales en las últimas décadas. El aspecto común a todos esos cambios fue el propósito de oralizar los sistemas judiciales fuerte- mente anclados en el modelo procesal escriturario heredado de la época colonial. Y el Anteproyecto emprendió ese programa, con la convicción de que los viejos sistemas desesperadamente escritos ya cumplieron su ciclo y están agotados. Fue entonces todo un desarrollo doctrinario procesal, unido al diagnóstico sobre los defectos del sistema escriturario, que conduce inexorablemente a la tardanza y a la obstrucción en el proceso judicial, lo que decantó en esa una de las nuevas estructuras que regula este Anteproyecto: la del sistema por audiencias. Cuando subrayamos la prevalencia del sistema de la oralidad sobre el de la escritura como sistema más conveniente, no lo hacemos pensando simplemente en la ventaja que representa la mayor facilidad en la emisión de la palabra, es decir, que cuesta menos hablar que escribir. Oralidad en materia procesal es algo mucho más que hablar. Importa una enorme ventaja- siempre que sea efi- cientemente implementada- para la efectiva actuación de una serie de principios y máximas procesales que se erigen como indispensables para el ideario de un proceso justo de duración razonable. A saber: inmediación, concentración, celeridad, economía, flexibilidad de las formas, además de la transparencia derivada de la publicidad. La experiencia de siglos demostró que la inmediación solamente se logra con estructuras procesales que concedan preponderancia a la oralidad frente a la escritura. Una de las mayores aspiraciones de la colectividad es que el juez decida con fallos justos. Y un fallo es justo cuando acerca de los hechos sobre los que 220

Enseñanza del derecho #2 controvirtieron las partes, aquellos que en la sentencia se fijan por fundamento de la decisión han sido y ocurrido tal como el juez los da por producidos, y a esos hechos establecidos se aplica el derecho atinente. Menester resulta enton- ces que se prevean medios eficientes para que el magistrado conozca la verdad acerca de los hechos controvertidos, y evite el error al hacer la fijación en su sentencia de los factos decisivos. Pues bien; dado que el juez civil sólo conoce de los hechos a través de las manifestaciones de las partes y de las pruebas surgidas del expediente, es prioritario lograr que el magistrado esté en contacto directo- sin intermediacio- nes- con las partes y con las fuentes de prueba de corte subjetivo para interro- garlas exhaustivamente sobre los factos que dieron motivo al proceso y sean conducentes para definir el asunto. En esto consiste la inmediación. Por el contrario, el sistema preponderantemente escriturario aun cuando no torne imposible conseguir la inmediación, no brinda las condiciones propi- cias para la inmediación pueda rendir sus útiles frutos porque no es escenario propicio para la concentración. La estructura de los procesos por audiencias está regida por la máxima de la concentración de actividades, a fin de acelerar el trámite, y a fin de que el juez que directa y personalmente ha recibido la impresión de las pruebas, sin pérdida de tiempo las aprecie y funde en ellas su fallo. En cambio, los siste- mas con preponderancia de la escritura traducen una praxis generalizada en la que la participación de los jueces en las audiencias de prueba no existe, y aun cuando ese contacto directo del juez con las fuentes probatorias esté impuesto y asegurado por la ley, esa inmediación no alcanza eficacia, en tanto que en ellos necesariamente se cae en el expediente nocivo de la posterior acumulación de escritos y contraescritos, de constantes idas y vueltas del procedimiento en su marcha hacia la sentencia que, por tanto, termina dictándose con mucha posterioridad al tiempo de producción de las probanzas. 12. En materia de excepciones dilatorias: Se abolió en el Anteproyecto la excepción de arraigo. El artículo 2610 del Código Civil y Comercial de la Nación establece la igualdad de trato entre los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero, quienes “gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses en las mismas condiciones que los ciudadanos permanentes en la Argentina”. Y se puntualiza que “Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente perma- 221

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE nente en otro Estado”. Igualdad de trato que asimismo se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado Extranjero. Disposición que en concierto con diversos tratados internacionales tiene efecto directo, para abolirla, sobre la tradicional excepción dilatoria de arraigo, prevista cuyo réquiem ya ha sido legítimamente proclamado por la doctrina. 13. En materia de procesos ejecutivos: La pauta más novedosa que introduce al respecto el Anteproyecto está dada por el trámite que le asigna: el del proceso de estructura monitoria. 14. En materia de procesos colectivos: El destierro de obstáculos irrazonables que se tornan impeditivos del efec- tivo acceso a la justicia de ciertas categorías de asuntos condujo a incorporar al Anteproyecto la reglamentación de los procesos colectivos. 15. En materia de proceso arbitral: El Anteproyecto regla el proceso arbitral armonizando las disposiciones con los preceptos del Código Civil y Comercial de la Nación. 16. Implementación del sistema por audiencia: La audiencia de vista de la causa regulada en el Anteproyecto no entrará en vigencia hasta cuando la Comisión de seguimiento para la implementación del sistema de proceso por audiencias lo juzgue oportuno y conveniente. Hasta tanto, será aplicable en todo lo atinente a la recepción de pruebas y alegatos las disposiciones del ordenamiento procesal civil y comercial de la Provincia de Corrientes sancionado por decreto ley N° 14/00. La implementación de la audiencia de vista se ajustará a la regla técnica de la gradualidad, siendo uno de los cometidos de la Comisión de seguimiento determinar el tipo de conflictos con los que comenzará la vigencia de dicha audiencia, con el correspondiente monitoreo o seguimiento de sus resultados mediante informes periódicos. Y 222

Enseñanza del derecho #2 recién después, a la luz de los resultados, podrá analizar la oportunidad y con- veniencia de ir haciéndola extensiva a una mayor cantidad de asuntos. La Comisión de seguimiento para la implementación de la audiencia de vista de la causa estará conformada por: 1) Un representante del Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes. 2) Un representante del Poder Legislativo de la Provincia de Corrientes. 3) Un representante del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes, designado por su Superior Tribunal de Justicia. 4) Un representante de los Colegios de Abogados de la Provincia de Corrientes, designado por el Consejo Superior de dichos Colegios. 5) Un representante de las Universida- des que participaron de la convocatoria para la presentación de propuestas a los fines de la redacción del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, elegido por la Comisión de Negocios Constitucionales de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Corrientes. 6) Un representante del SITRAJ. La Comisión de seguimiento elaborará el Plan de acción para la Implementación de la audiencia de vista de la causa que incluirá, como mínimo, los siguientes cometidos respecto de los órganos jurisdiccionales con competencia en lo civil y comercial: a) Plan de creación de más órganos jurisdiccionales, con ajuste al mapa judicial y la actual demanda de justicia, clasificada por afinidad temática y cuantías; b) Plan para la Infraestructura física y tecnológica suficiente en los órganos jurisdiccionales y salas de audiencias; c) Programa de formación y capacitación para la transformación cultural, con énfasis en las nuevas tendencias para la dirección del proceso por audiencias y el uso de las tecnologías requeridas para la implementación del nuevo sistema; d) Seguimiento y control de la ejecución del plan de acción. SÍNTESIS Siguiendo las tendencias procesales actuales, que no se adscriben a solu- ciones para la coyuntura sino para las nuevas generaciones que van aparejando noveles conflictos a los que no cabe atender sino con procesos adecuados, en el Anteproyecto se regulan los siguientes: 1°) Ordinario, 2°)Monitorio, 3°) Abre- viado, 4°) Urgentes, 5°) Reglas de Justicia protectoria o de Acompañamiento, 6°) Colectivo, 7°) Para la pretensión preventiva, 8°) Arbitral y 10) Sucesorio. Con las reformas estructurales para el Ordinario, Monitorio y Abreviado, y la reglamentación de los institutos, más la flexibilización de principios procesales, inclusive, para el trámite de los procesos urgentes, de la Justicia Protectoria y Preventiva, colectivos y arbitrales. 223

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Enseñanza del derecho #2 TRAS LA REFORMA DEL 94: EL SISTEMA REPUBLICANO CON MÁS DEBILIDADES QUE FORTALEZAS Mario A. R. Midón1 El título de la presentación refiere que me debo ocupar de la Forma de Gobierno Argentina. En correspondencia con las finalidades de este número de la revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, la consideración de esa “Forma” –en cuan- to unidad de análisis– está limitada temporalmente al período de los últimos 25 años de vida institucional, hallando un punto de arranque en el proceso de reformas que experimentara la ley mayor en 1994. Ingresando de lleno al cometido trazado, recordamos que desde sus inicios en 1853 la ley suprema argentina definió como propia la adopción de la forma republicana, representativa, art. 1°. El modelo, aunque se mantuvo en el 94, respetando los trazos centrales que le habían impreso los fundadores, experimentó algunos cambios que han fortalecido al Ejecutivo y debilitado al Legislativo. Para evaluar cómo se ha comportado la república en el período citado, menester es revisar los alcances y vigencia de cada uno de sus caracteres. El 1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Magister en Procesos de Integración. Ex presidente de la AADC. Profesor titular de grado y posgrado en Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. 225

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE intento va, no obstante el voltaje y grado de opinabilidad de muchos de esos componentes, como contribución para allegar pensamientos superadores a los defectos que anotaremos. Si ese objetivo no pudiera realizarse porque el yerro científico fuera nuestro, sirvan estas líneas para que el debate nos brinde la posibilidad de rectificación. I. SOBERANÍA POPULAR, PERIODICIDAD EN LA FUNCIÓN Y REPRESENTACIÓN POLÍTICA Trataremos conjuntamente estos componentes en orden a la estrecha in- terdependencia que ofrecen de cara a la realidad argentina. Es bien sabido que el primero de estos principios se expresa afirmando que el pueblo constituye el origen de todo poder y es a través del sufragio como materializa sus preferencias escogiendo a quienes investirán la calidad de representantes. Así, la Constitución ha ideado un régimen electoral en los artículos 45 (Diputados), 54 (Senadores), 94 a 98 (Presidente y Vice) y un sistema de inte- gración del Poder Judicial, 99 inc.4. Antes del 94, ya desde la recuperación de la democracia, los estadios electorales se han cumplido de modo regular. En el tiempo que delimitan estos estudios (1994-2019) se realizaron doce compulsas electorales para elegir dipu- tados y senadores de la Nación, al tiempo que se eligieron a cinco presidentes, en un caso con reelección. Fueron ellos Carlos S. Menem, Fernando de la Rúa, Néstor Kirchner, Cristina Fernández y Mauricio Macri. Clientelismo, transfuguismo y nepotismo Una primera observación a atender es que en todos esos actos comiciales, como regla, se ratificó que lucen definitivamente superadas las épocas de gro- seros fraudes electorales como el voto en cadena, el voto transeúnte, la compra de libretas de identidad, el vuelco de padrones, etc.; mas, correlativamente, sobreviven mecanismos distorsivos de la soberanía popular y la representación política, exteriorizados en tres icónicas figuras. Aunque no es un problema nuevo sino de vieja data, el clientelismo se ha consolidado como perverso mecanismo para la compra de voluntades. En estos años permitió vigorizar un círculo de pobreza, poder y dominación, en 226

Enseñanza del derecho #2 el cual la participación política de los votantes en actos y elecciones refuerza el poder de los candidatos que se valen de estas estrategias para avanzar en su carrera política.2 La segunda defección de los nocivos “ismos” se manifestó a través del protagonismo que tuvo el transfuguismo, como quedó documentado en la sentencia del caso “Enzo Pagani”3, fallado por la Cámara Nacional Electoral. En valiosos estudios realizados por Chiacchiera Castro, la autora contabi- liza que en el período 2003-2013, en la Cámara de Senadores de la Nación se registraron nueve casos de transfuguismo; en tanto en la Cámara baja el número aumentó considerablemente llegando a treinta y tres.4 El nepotismo tuvo lo suyo. En relación al Ejecutivo nacional se registró una muy singular muestra, cuando Néstor Kirchner en calidad de presidente (2003-2007) legó la candidatura para tal alta función en su esposa Cristina E. Fernández de Kirchner, quien resultó electa para esa función en 2007. El derecho público provincial anota un caso de similar factura registrado en la provincia de Santiago del Estero. El mismo se produjo ante la imposibilidad constitucional de que el gobernador Gerardo Zamora fuera reelecto, lo que lo obligó a proclamar como candidata y luego fue electa para esa función, a su esposa Claudia A. Ledesma Abdala de Zamora en 2013. En esos casos fue la vinculación familiar y no el mérito de los candidatos –más allá de que lo tuvieron– lo que los hizo merecedores de la candidatura a que accedieron. La conducta que para algunos está autorizada por el ordenamiento, la entendemos violatoria del artículo 16 de la Constitución, en cuanto consagra la idoneidad –no el parentesco– como mecanismo de acceso a la función pública. Para el politólogo Sergio Berensztein, “el nepotismo no es un fenómeno nuevo, hay una larga tradición que prioriza la lealtad por sobre el conocimien- 2 Revista Nueva Sociedad 225, Enero - Febrero 2010. 3 “Pagani Enzo Luis s/presentación” (Expte. Nº 4164/05 CNE) Capital Federal. 4 En una primera aproximación al concepto que merece la figura, la autora considera que estas migraciones pueden verificarse cuando un legislador cambia de partido político o se constituye como independiente, luego de abandonar a la agrupación política por la cual obtuvo su escaño, o bien cuando deja su condición de independiente para pasar a formar parte de un partido político en los países en los que este tipo de candidaturas están permitidas. CHIACCHIERA CASTRO, Paulina R. Transfuguismo Legislativo, pág. 18 y ss., Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2017. 227

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE to” y “es la expresión de falta de profesionalismo en decisiones políticas y administrativas”. Son, en definitiva, todos casos en los que se privilegia el lazo familiar como activo político y que justifican la definición de nepotismo como la “desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos”. El fenómeno puede leerse como una manifestación de la debilidad de los partidos, por lo que muchas veces se confía más en la sangre que en las lealtades forjadas al calor de luchas políticas compartidas que en las estructuras partidaria.5 Otra particularidad que puede apreciarse como específico registro de nues- tro tiempo radica en que, desde la vigencia de la cláusula constitucional que autoriza la reelección (art. 90), ningún presidente electo para su primer mandato hasta la fecha, ha dejado de tentar la chance reelectiva, salvo el particular caso de Néstor Kirchner. Las PASO y sus consecuencias En el terreno electoral, desde el año 2009 se halla vigente la ley N° 26.571 de Primarias Abiertas Simultáneas y Obligatorias (PASO). Estos comicios han consagrado, como regla, el hecho de que en ellos no se elige a nadie. A todo evento, la sociedad política apenas ratifica a aquellos que los partidos políticos nominan. El mecanismo se ha convertido en una he- rramienta de poder que cuantifica, anticipadamente, los resultados electorales que se darán en la primera vuelta cuando de elecciones presidenciales se trata. La primera vez que se aplicó esta modalidad fue en el curso del año 2011 para la elección de candidatos a presidente, vice, diputados y senadores de la nación y partir de allí la experiencia que dejó su entronización no es de las mejores. Un lugar común de su práctica demuestra que cuando se convoca a una PASO los partidos políticos, con antelación a ese acto comicial, eligen per se a sus candidatos a presidente y legisladores, razón por la cual en la generalidad de los casos en esas elecciones no se elige a nadie, acontecimiento que vacía de objeto el sentido del acto. 5 El nepotismo en la política argentina, 3 de septiembre 2012, “El Estadista” en la web. 228

Enseñanza del derecho #2 La normativa había nacido como el instrumento que debería oxigenar la vida política de los partidos para presentar distintas ofertas electorales a los ciudadanos en cada una de las categorías y con precandidatos que pudieran reflejar las distintas propuestas e ideas. Empero, ese objetivo no pudo cumplir- se, ya que la idea central que primó puertas adentro de los partidos fue la de “candidatos únicos” y, sumado a ello, el hecho de que los resultados habidos en esas elecciones sirvieran como una gran encuesta nacional. Otra consecuencia disvaliosa de las PASO se produjo a partir de que con ella quedaron eliminadas las auténticas elecciones internas que por voto directo o indirecto –a través de convenciones y congresos– las expresiones políticas prac- ticaban. Naturalmente que, suprimido el régimen de “internas”, las dirigencias partidarias encuentran en esa ausencia fértil terreno para designar candidatos que responden a sus designios que no siempre son los mejores. Candidaturas testimoniales En materia electoral la creatividad vernácula no sabe de treguas. Por esa razón, en oportunidad de las elecciones legislativas de 2009, el oficialismo de turno apeló al recurso de las llamadas “candidaturas testimoniales”, en oca- sión de los comicios de diputados nacionales. El modelo ya había registrado antecedentes con la actitud de gobernadores que en ejercicio de la función se postularon para el Congreso. La modalidad consistió en ubicar dentro de los primeros lugares de la lista de candidatos a reconocidos funcionarios y gobernantes quienes al momento del comicio gozaban de predicamento ante la opinión pública, pero que en caso de ser electos no asumirían el escaño ganado, accediendo a la banca el respectivo suplente. El fenómeno tuvo su máxima expresión en la provincia de Buenos Aires en el año mencionado, ya que en ese distrito su gobernador y un ministro del Poder Ejecutivo nacional asumieron el carácter de postulantes testimoniales para los cargos electivos de diputados nacionales, función a la que renunciaron no obstante ser elegidos, razón por la cual sus bancas fueron ocupadas por quienes le sucedían en el orden de lista. El proceso, demostrativo de los excesos a que conduce nuestra política agonal, comportó la concreción de actos simulados en perjuicio del principio de la soberanía popular, pues esas personas que se decían aspirantes para ocupar un lugar en el Congreso, realizaron la campaña, exhibieron un programa y se comprometieron a llevarlo a la práctica desde la banca, para luego de elegidos abdicar del escaño obtenido. 229

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La constitucionalidad de esas candidaturas fue resuelta en fallo dividido pronunciado por la Cámara Electoral Nacional6. La mayoría del cuerpo interpretó que la presentación de los impugnados en la causa …aceptando las candidaturas implicó la voluntad de postulación al cargo, la consecuente disposición para la ejecución de la campaña con el fin de obtener el apoyo de los ciudadanos de la provincia para resultar electos y –eventualmente– la asunción al cargo para el que han sido propuestos… A su tiempo, la Corte confirmó tal decisorio declarando abstracto el plan- teo que las impugnaba toda vez que a la fecha de dictar sentencia ya se habían realizado las elecciones que motivaron el caso. Por esa razón, no obstante su manifiesta ilegitimidad, el rebuscado modelo electoral quedó abierto y está disponible para quien quiera valerse de ella. Ilegitimidades disfrazadas de federalismo En este rápido repaso de los registros políticos e institucionales que refleja el modo en que se ha ejercido la forma republicana, no podemos dejar de des- conocer que en la Argentina al amparo de un federalismo que no es tal, sino en muchos casos una muestra de ilegitimidad disfrazada de descentralización, existen tres estados de la federación que practican la reelección indefinida de sus gobernadores (Santa Cruz, Formosa y Catamarca). En esas geografías se valida la posibilidad de que el Ejecutivo pueda per- petuarse en el poder con fundamento en que las provincias tienen facultades para darse sus propias instituciones y elegir sus autoridades sin intervención del gobierno federal (sic). Adicionamos a ello que, en otras, como Santa Cruz, Misiones y Formosa, rige el sistema de Lemas, en la primera para la elección de gobernador y vice y en las otras dos para cargos legislativos y municipales. Todavía más, hay provincias de nuestra federación que en abierta con- travención al mandato libre que debe regir la vida de los cuerpos colegiados representativos, tales los casos de La Rioja, Río Negro y Catamarca, prescriben que las bancas son de propiedad de los partidos políticos. 6 CNElectoral, 2-9-04 “Novello Rafael Víctor-Apoderado de la UCR y otros s/ Impugna candidatura a diputado nacional” Expte. 4638/09. 230

Enseñanza del derecho #2 En una república federal, el principio de homogeneidad de las formas institucionales que adopta el Estado central, está concebido para que todos los sujetos que forman parte de él, en nuestro caso los estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, respeten los presupuestos mínimos de la estructura organizacional fijada por el ordenamiento supremo. De lo contrario, la incongruencia de esas formas por parte de alguno de los órdenes de gobierno –al ser lesiva de la supremacía federal– se resuelve en favor de esta última en el modo en que lo preestableció la Constitución Nacional. Entre nosotros es muy obvio que se desatiende ese mandato. II. DIVISIÓN DE PODERES También este principio, consustancial a la forma republicana, se anota como muy deficitario en la revisión que estamos realizando. No es la oportunidad para explicar qué es ni cómo funciona este parce- lamiento, pero para pintar su manifiesta distorsión debemos recordar que en el esquema de la Constitución de 1853, era lugar común afirmar con simpleza –cuando se explicaban las funciones del poder– que el Legislativo dictaba leyes, el Judicial resolvía conflictos y el Ejecutivo administraba y aplicaba las normas sancionadas por el Congreso. Sin embargo, el robustecimiento operado a nivel del Ejecutivo con la asunción de atributos legislativos ha producido una gran distorsión. Si el constitucionalismo clásico, en la versión de ejecutivos presidencia- listas, reconoció limitadas facultades de corte legislativo en favor de dicho poder –generalmente para ultimar pormenores que hacen a la aplicación de la ley o regular materias que pertenecen a su zona de reserva– el de los tiempos que corren, se avino a reconocer en él la potestad de hacer un tipo de ley, que sin ser la formal tiene su mismo valor y jerarquía. No hay que forzar mucho la imaginación para demostrar el aserto. Tras la reforma del 94 el Ejecutivo no solo gobierno y administra, también legisla. Lo hace a través de los decretos de necesidad y urgencia y de las facultades legislativas delegadas por el Congreso, arts. 99 inc. 3º y 76. Común denominador de ambos institutos ha sido la emergencia. En efecto, los DNU y la Legislación Delegada por razón de Emergencia tienen sustento filosófico en la necesidad de autodefensa del Estado a través de mecanismos que están llamados a reglar la anormalidad en el contexto de 231

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE circunstancias fuera de lo común. Empero, en el caso argentino por los intersticios de la autodefensa, dejando de lado el adecuado uso de las emergencias, se vino a filtrar su abuso. Así, antes de llegar a la reforma del 94 mucho de la historia contemporá- nea argentina se hallaba escrita con la letra de los abusos gestados al calor de estados de excepción en tiempos donde la ley marcial, el estado de sitio y los gobiernos de facto se registraban como los instrumentos de opresión preferidos de los gobiernos usurpadores y también de otros que no lo fueron. Excluida por su notoria inconstitucionalidad la ley marcial y los gobiernos de facto, en nuestro derecho hicieron su aparición formal nuevos institutos de excepción el 94, con lo que el menú de emergencias se materializa en el actual catálogo con la Intervención Federal, el Estado de Sitio, los Decretos de Necesidad y Urgencia y la Legislación Delegada por razones de Emergencia. La nociva influencia de los Decretos de Necesidad y Urgencia y la Legislación Delegada Con las nuevas incorporaciones constitucionales se repitió mucho de las defecciones de los estados de excepción que precedieron a este cono de sombras de la reforma7. Aunque es de rigor que la adopción de las medidas excepcionales repose, por mandato constitucional en los poderes políticos, generalmente el atributo es ejercido casi a su antojo por el Ejecutivo de turno, convirtiendo al Congreso en convidado de piedra de significativas resoluciones: sea porque aquél consintió de modo expreso la usurpación o careció de reflejos para defender el sentido de su misión como órgano de control. En un país donde la tradición cultural no se ha caracterizado precisamente por el respeto a la ley, resulta más que obvio constatar que las situaciones ex- traordinarias, rebasaron todos los planes constitucionales. No en vano somos un país en que lo irregular es ordinario, lo transitorio pasa a ser definitivo y el acatamiento a las reglas son la excepción. En ese tablado hemos aprendido a 7 MIDON MARIO A.R. El cono de sombras de la reforma. Los Decretos de Necesidad y Urgencia, Constitución de la Nación Argentina. A 25 años de la Reforma de 1994, pág. 413, Coordinador MANILI PABLO L., Hammburabi, Buenos Aires 2019. 232

Enseñanza del derecho #2 vivir con naturalidad en un clima donde es frecuente que los poderes públicos apelen a calificativos en los que todo o casi todo es emergencia.8 A partir de esa rutina que encuentra una bisagra en 1983, nuestro patrón institucional pasó de un malquistado autoritarismo a un democratismo emer- gencial, cuyo modus vivendi es muy singular a la hora de ejercer los atributos del llamado gobierno del pueblo. Es que si la democracia no es un asunto de la razón, sino de tripas al decir de Lacroix9, resulta indiscutible que el renacimiento de ella en la Argentina, ha traído consigo, a veces de manera gradual y en otros de modo acentuado los nefastos y variados efectos de este simbiótico producto. Tanto se han integrado una y otra que nuestra democracia tiene en sus en- trañas a la emergencia y la emergencia vive y se manifiesta a través de nuestra democracia. De allí que a esta mutua compenetración, de filo autoritario, la hemos dado en llamar emergentocracia, un modelo exclusivo en el registro universal de marcas y patentes que distingue la creatividad nativa con notas originales en un proceso en que la desfederalización y la desrepublicanización son moneda corriente de las desventuras nacionales.10 Repárese, por ejemplo, el llamativo tiempo que estuvo vigente la ley N° 25.561 sancionada en 2002 y derogada en 2017, luego de abarcar en su decla- ración la emergencia social, económica, administrativa, financiera, cambiaria y los contratos de derecho público, con significativas como abiertas delegaciones a favor del Ejecutivo. Cualquier evocación al respecto evidencia que solo faltó declarar la emergencia sentimental. A su tiempo, la estadística con los DNU es letal. A tenor de ella Menem dictó 554. De la Rúa emitió 73. Durante su interinato Duhalde alcanzó 148 y 8 MIDON Mario A. R., Decretos de Necesidad y Urgencia en la Constitución Nacional y los Ordenamientos Provinciales, 2° edición, Hammurabi, Buenos Aires 2013. 9 LACROIX JEAN, El hombre democrático, Sociedad democrática, Barcelona, Nova Terra, 1964. 10 MIDON Mario A. R., De un malquistado autoritarismo a la democracia emergencial, en Memorias del Congreso Argentino de Derecho Constitucional. Compiladores Andrea Viviana Abate-Martín Sebastián Viola, XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, pág. Pág. 269, Tucumán 2009, Argentina 233

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE antes, Rodríguez Saa 6 en seis días de gestión. Kirchner fue el más prolífico, con 270. En tanto, Fernández de Kirchner allegó alrededor de 76 y Macri, está en el orden de los 48 de estos actos. En esa línea, recientes estudios emanados de la Universidad Austral revelan que desde 1983 hasta el 31 de diciembre de 2018 se dictaron 1.139 decretos de necesidad y urgencia. En ese mismo período, el Congreso de la Nación sancionó 4.461 leyes. En consecuencia, la cantidad decretos de necesidad y urgencia dictados entre esas fechas representa un 25,5% del total de las leyes sancionados por el Congreso en el mismo período, es decir, un DNU cada 3.9 leyes o cada 12 días.11 Sin lugar a dudas, las vivencias de este tiempo han convertido a los Decre- tos de Necesidad y Urgencia y a los Decretos Delegados en medios ordinarios –diríamos no traumáticos desde el sitial del poder– para que el gobierno de turno legisle a su antojo, sin control alguno. Todavía más, a nuestros vernácu- los presidentes les resulta mucho más idóneo y eficaz apelar a esos recursos anómalos, pues dictado uno de esos actos, el Congreso necesita de la voluntad de ambas cámaras para revocarlo.12 En medio de esa andanada de viciosas prácticas que hasta incluyó la reite- ración de un decreto calificado como de necesidad y urgencia y fue rechazado por la justicia13, hubo una valiosa reacción del tribunal de la cumbre cuando en 11 ALFONSO SANTIAGO (H), ENRIQUE VERAMENDI, SANTIAGO M. CASTRO VIDELA, y PATRICIO D’ACUNTI, La nueva mirada sobre la ley 26.122: radiografía actual de una norma clave en nuestro sistema institucional y jurídico, ED, diario de El Derecho Constitucional, 19 de abril 2019. 12 MIDON, Mario A. R., Una ley más próxima al desencanto que a la ilusión, en la obra colectiva, El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina, pág. 959, Compilador Jorge Horacio Gentile, Asociación Argentina de Derecho Constitucional y Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo 2009, (Uruguay). El absurdo no puede ser mayor. Ello así porque en el proceso ordinario de formación de la ley si una de las cámaras del Congreso rechaza la iniciativa, el proyecto desestimado no puede repetirse en las sesiones legislativas de ese año. En cambio, cuando de un DNU o un Decreto Delegado se trata, la voluntad de una cámara es neutra e insuficiente para hacer caer el acto del Ejecutivo. Del mismo tenor ha sido nuestro juicio en el trabajo “Una ley contradictoria, omisiva y claudicante”, La Ley Año LXX, Nº 166 agosto 2006. 13 MIDON MARIO A. R. Una acertada medida cautelar frente al primer DNU reiterado, La ley Año LXXIV, 19 de marzo 2010. 234

Enseñanza del derecho #2 2008 juzgó que quien pretendía hacer valer un decreto delegado tenía la carga de acreditar su razonabilidad14. Al desacierto del constituyente que en el 94 blanqueó figuras que no tenían sustento en el esquema constitucional, se unió la interminable voracidad y angurria de nuestros Ejecutivos apeados a la facilidad sociológica de producir estos actos sin el correlato de control, ventaja que mucho tiene que ver con la legislación vigente y la indulgente interpretación que la Corte Suprema ha realizado acerca del uso de esta potestad. Acerca de lo primero, la sanción de ley 26.172 regulatoria de los DNU, la legislación delegada y la promulgación parcial de leyes siempre estuvo más próxima al desencanto que a la ilusión y desde el punto de vista crítico habrá de evocarse no solo por lo que hizo, sino también por lo que dejó de hacer. No solo porque el común denominador del instrumento legislativo fue el de la omisión de trascendentes cuestiones institucionales, como lo son el valor del silencio del Congreso, la nulidad de un DNU, la ruptura del equilibrio entre las Cámaras, entre otros, sino también porque elevó a jerarquía legal, prácticas que terminaron por ordinarizar una herramienta excepcional concebida para el diseño de alta política, es decir políticas de Estado. De cara a la realidad argentina, con presidentes que a los fines de ejercitar el atributo conferido por el artículo 99 inc. 3º apelan a una lectura parcial de la Constitución –aprehendiendo únicamente la parte de la norma que les confiere la facultad, pero omitiendo cumplir los lindes sustanciales y de forma– la ocasión legislativa era propicia para oponer una barrera legal contra tales desbordes.15 Lo que es más grave, todavía, el cuerpo representativo consagró la impu- nidad absoluta de su potencial inactividad cuando se niega a aprobar o rechazar 14 MIDON MARIO A. R., La carga de acreditar la validez del decreto delegado por el interesado, J.A. 2008-IV-, 31-12-08. 15 De esa manera, la expectativa existente en torno a la posibilidad de que la ley siguiera los modelos legislativos de Brasil e Italia, donde este tipo de actos deben ser tratados en determinado lapso por el órgano legislativo, bajo apercibimiento de perder calidad de herramienta normativa, quedó nuevamente postergada. Así, la ley 22162 en nada ha modificado la situación preexistente desde la perspectiva del poder y con ella el Congreso ratificó su crónica anemia institucional al abdicar de sus deberes de control. 235

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE actos del Ejecutivo que está llamado a controlar. Ello así, porque no se ha dictado disposición alguna que sancione la falta de control del Congreso. Entonces, en los hechos, cuando el Congreso no rechaza un DNU ese acto legislativo rige sin límite alguno en el tiempo. Por lo demás, basta entonces con que el Ejecutivo cuente con el apoyo numérico de una de las cámaras del Congreso para tener por aprobado este tipo de actos. Ello, no ocurre con la ley ordinaria que, para su sanción requiere de la inequívoca voluntad mayoritaria de ambas Cámaras y, si una sola de ellas se opone, ese proyecto no puede repetirse en las sesiones del año. A propósito de lo segundo, en el repertorio de fallos del alto tribunal dos pronunciamientos del cuerpo han definido los aspectos más controversiales del instituto de los DNU. Ellos son “Verrochi”16 y “Consumidores Argentinos”17 La conexión entre estos dos casos es íntima y sus contenidos denotan que al sentenciar en el segundo, la Corte ratificó los criterios establecidos en el primero. Naturalmente que hay otros fallos que preceden a los mencionados, pero su significación no tiene la relevancia que adjudicamos a ambos, ya que en ambos el alto tribunal se expidió acerca de los que considera hechos habilitantes para la producción de este tipo de actos. Por ende, ... para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de leyes... La configuración del hecho habilitante, como puede apreciarse en el juicio de la Corte, se da en dos situaciones radicalmente distintas, si se quiere antagónicas. Empero, una tiene sustento constitucional y la otra carece de la cobertura de la Ley Mayor. 16 Fallos 322:1726 17 Fallos 333:633 236

Enseñanza del derecho #2 Así, luce ajustada a una ortodoxa exégesis constitucional la postulación institucional que en la primera hipótesis sostiene la Corte porque, al circunscribir la imposibilidad a circunstancias de “fuerza mayor”, ejemplificadas a través de acciones bélicas, desastres naturales o, el impedimento de traslado de los legisladores a la Capital, no ha hecho otra cosa que valerse de una télesis que sigue el norte proclamado por la Constitución. Pues bien, si el encuadramiento referido precedentemente resulta alentador, la segunda parte de la composición en el discurso de la Corte se torna trasgresor del sistema diseñado por el reformador del 94. Ni la letra de la Constitución, ni el espíritu del legislador extraordinario han podido transmitir una hermenéutica con arreglo a la cual el Ejecutivo podría dictar un Decreto de Necesidad y Urgencia amparado en el solo hecho “... que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes ...”, como lo explicita el tribunal en la sentencia comentada. Puede apreciarse, en consecuencia, que entre este supuesto y el primero existen siderales diferencias. Una cosa es que el Ejecutivo legisle ante la im- posibilidad de que el Congreso produzca normas, en un contexto de necesidad y urgencia; otra, sustancialmente diversa, es que lo haga para dar solución inmediata a un problema, cuya entidad requiere una prisa tal que no puede esperar los trámites ordinarios para la hechura de la ley. Lo primero se aloja en el perímetro constitucional, lo segundo es antítesis de lo que el autoriza. Ello así porque una cosa es el estado de necesidad y otra, la necesidad ordinaria. Lo concreto es que la interpretación que la Corte y el Congreso han he- cho del artículo 99 inc. 3º refleja la figura de una mutación por sustracción. El operador del derecho podrá advertir que el fenómeno anotado es de fácil mostración. En tanto la disposición suprema se mantiene intacta en la Consti- tución formal (vigencia normológica), como consecuencia de una reiterada e ilegal práctica estilada por el Ejecutivo, con la convalidación del Judicial y la generalizada omisión del Legislativo, las disposiciones constitucionales tienen vigencia efectiva en una parte de ellas, pero no en su totalidad. Justamente la porción sustraída por la constitución material (vigencia sociológica) es la que refiere a la exigencia de que para legislar por razones de necesidad y urgencia resulta indispensable la atrofia del órgano congresional.18 18 MIDON MARIO A.R., Decretos de Necesidad y Urgencia. En la Constitución Nacional y en los ordenamientos provinciales, 2° edición, Hammburabi, Buenos Aires 2013. 237

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Sabsay, preocupado por el mismo diagnóstico, alertaba recientemente que luego de más de tres décadas de tránsito a la democracia Argentina ha ingresado en una preocupante declinación de sus instituciones tomadas del constituciona- lismo, que presenta los rasgos propios de lo que la teoría constitucional califica como desconstitucionalización19. III. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS La noción de responsabilidad entronca con la necesidad de que los actos ejecutados en el desempeño del cargo, en tanto y en cuanto resulten violatorios del orden jurídico, generen consecuencias al funcionario autor de la infracción. Desde esa perspectiva resulta claro que si las reglas que disciplinan el mecanismo electoral y el funcionamiento de la división de poderes ofrecen los quebrantos anotados, otra carencia que podemos apreciar en nuestro sistema republicano tiene que ver con la malograda forma de tornar efectiva la respon- sabilidad de los funcionarios públicos. Una notoria falla en el funcionamiento de nuestro sistema torna harto evidente que en él no funciona de manera efectiva el sistema de controles. Es manifiesto que una maraña de complicidades permite que quienes han causado grave perjuicio al patrimonio estatal puedan escapar, en la inmensa mayoría de los casos, a los dictados de la justicia. En ese contexto, la lectura que puede hacerse respecto de quienes son representantes populares en cargos de alta magistratura e infringen la ley, es que la responsabilidad de esos mandatarios tiende regularmente a esfumarse por los poros de un Estado permeable a la corrupción. En el período que comprenden estos estudios se ha mantenido la absoluta impunidad para los funcionarios incursos en Juicio Político, (arts. 53, 59, 60), nos referimos al presidente, vicepresidente y ministros del Ejecutivo. Respecto de ellos no se ha saldado una vieja discusión doctrinaria y política acerca de la ineficacia del instituto para los citados funcionarios 19 SABSAY DANIEL, Estudio Introductorio al libro Constitución de la Nación Argentina. A 25 años de la Reforma de 1994, Coordinador MANILI PABLO L., Hammurabi, Buenos Aires 2019. 238

Enseñanza del derecho #2 En lo tocante al Jurado de Enjuiciamiento, órgano creado por el reformador de 1994, desde el año 2000 en que emitió su primera sentencia condenatoria, dispuso la destitución de veintiún jueces federales, cuantía atenuada por las renuncias de los potenciales enjuiciados al cargo que detentaban como meca- nismo para eludir una eventual sentencia adversa. En forma llamativa, en el año 2002 hubo un intento para enjuiciar a todos los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El contexto político de la determinación, en el sentido de llevar adelante el juicio contra la totalidad de los integrantes del cuerpo, tuvo que ver con el enfrentamiento existente entre la cabeza del Poder Judicial y el Ejecutivo, a la sazón ejercido por el presidente Duhalde. Pero, precisamente –entre otros– ese fue el detonante para que los juicios no prosperaran. El bloque mayoritario del partido Justicialista votó dividido, alineándose en defensa de los ministros que se identificaban con el menemismo y a favor del juicio los que respondían a Duhalde. Algo parecido ocurrió en el radicalismo, donde los votos de esa bancada se dividieron a la hora de definiciones, según quien fuera el acusado. Lo concreto es que en la ocasión Diputados no alcanzó los dos tercios para acusar. Juicio político al ministro Nazareno Fue reflejo del accionar del nuevo gobierno cuyo Ejecutivo lo encabezó Néstor Kirchner (2003-2007) a quien se le adjudicó el propósito de eliminar de la Corte a los ministros identificados como la “mayoría automática” del menemismo. En tal sentido, la Comisión de juicio político de la Cámara de Diputados halló incurso a dicho ministro, entre otros, en los siguientes cargos: Apartamiento de sus propios precedentes judiciales para resolver la irrevi- sabilidad del pronunciamiento de un tribunal administrativo y causar un grave perjuicio, como consecuencia, al Estado Nacional. Su voto, sostuvo la comisión de acusación, fue arbitrario y no constituyó derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias comprobadas de la causa. Haber abdicado del control de constitucionalidad en los términos del artí- culo 14 de la ley 48 y la jurisprudencia constitucional en la materia. Obstruir el debido proceso legal, respecto a la tarea de investigación por presunto contrabando llevado a cabo por el juez federal de Concepción del Uruguay, en autos “Macri Francisco y Martínez Raúl s/presunto contrabando”. 239

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Causar un grave perjuicio al Estado Nacional, que se vio privado de per- cibir los debidos tributos aduaneros y/o ejecutar las multas tributarias penales y/o decomisos. Forzar la interpretación del principio de cosa juzgada, aunque no existía entre las causas identidad en los hechos, ni en los bienes jurídicos involucrados, ni en las pretensiones punitivas, requisitos para aplicar al aludido principio, beneficiando a un grupo económico. Invadir la esfera de competencias propias del Consejo de la Magistratura de la Nación, arrogándose facultades de otro órgano del Estado. Afectar garantías constitucionales, avanzando sobre el derecho a la libre expresión. Cercenar el derecho a la opinión científica expresada por Héctor Margariños como profesor universitario en ejercicio de su función académica. Violar la independencia del Poder Judicial, amedrentando a un juez de la nación, a través de una sanción administrativa. Haber faltado al decoro respecto de sí mismo, afectando su propia inves- tidura, la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el prestigio social del Poder Judicial de la Nación, a través de declaraciones públicas. Haber ejercido presiones sobre otros poderes del Estado. Haber incurrido en prejuzgamiento y anticipo ostensible de su voto, conforme lo establecido por el artículo 17, inc. 7° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respecto de causas aún pendientes de resolución. Haber incurrido en prejuzgamiento y anticipo de su voto, conforme lo establecido por el artículo 17 inc. 7° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, respecto de causas aún pendientes de resolución, y no haberse excusado en ellas. Haber afectado la ejecución de medidas económicas del programa finan- ciero nacional, habiendo influido en la expectativa de la población en relación con dichas medidas. Al ser notificado del listado de los cargos el ministro Nazareno, quien ejercía la presidencia de la Corte, renunció al cargo y la causa devino abstracta. Juicio político al ministro López En el particular caso del citado integrante del alto tribunal, la Comisión de Juicio Político no llegó a formular cargos. Ante el anuncio de que dicho minicuerpo se aprestaba a trabajar en la enunciación de los cargos, el doctor Guillermo López renunció al cargo. 240

Enseñanza del derecho #2 Juicio político al ministro Moliné O’Connor Los cargos que la Comisión de Acusación presentó ante el plenario de la Cámara de Diputados y merecieron la aprobación del cuerpo por la mayoría calificada de dos tercios fueron los siguientes: Haber citado a dos testigos al domicilio particular del entonces presidente de la Corte Suprema, Julio S. Nazareno, y a un tercero al despacho oficial de este para informarse sobre los testimonios que prestarían ante la Comisión de Juicio Político en una causa en la que estaba denunciado el enjuiciado. En esa oportunidad y en virtud de su poder jerárquico, haber ejercido una presión moral a los testigos con lo que implícitamente procuraba obstruir la labor de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados. Haber violado el derecho al debido proceso, y en especial el derecho de defensa de Luis Alberto Leiva, en el procedimiento sustanciado contra este último, ante el Jurado de Enjuiciamiento de la Nación, toda vez que el ministro Eduardo Moliné O´Connor presidía dicho Jurado a pesar de conocer que se encontraba comprendido en las causales de recusación previstas en el art. 55, incs. 1, 4, 8 y 10 del CPPN y el art. 32 del CPCCN. Haber incurrido en prejuzgamiento, por cuanto ya había dictado sentencia contra el Juez Leiva en una de las causas que originaron el pedido de enjuicia- miento de dicho juez, no habiéndose excusado como presidente del jurado de enjuiciamiento, a pesar de las recusaciones presentadas contra su continuidad en tal proceso. Haber utilizado cuestiones que formaban parte del objeto procesal del enjuiciamiento de Leiva, como argumentos de defensa en el juicio político que se sustanciaba en su contra, concomitantemente con el enjuiciamiento a Leiva. Actuando como tribunal del juicio político la Cámara de Senadores emitió la sentencia de destitución por mal desempeño en los siguientes términos en su parte resolutiva: El Senado de la Nación, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 59 de la Constitución Nacional, juzgando al señor ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Eduardo José Antonio Moliné O’Connor, en virtud de la acusación presentada por la Honorable Cámara de Diputados, según resolución de fecha 13 de agosto de 2003, oídas las partes, producida la prueba, efectuados los alegatos, todo ello con sujeción al proce­ dimiento para el caso de juicio político para la prosecución del juicio a que se refiere el citado artículo 59 de la Constitución Nacional y tramitada la causa de conformidad al mismo Reglamento, emitidos los votos individuales de los sesenta y cuatro senadores presentes, según la fórmula establecida por el artículo 11 del Reglamento citado y habiendo resultado con relación al caso Meller cuarenta y cinco votos por la afirmativa en el cargo de haber legitimado 241

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE judicialmente un proceso administrativo fraudulento, lo que constituye más de los dos tercios requeridos por el artículo 59 de la Constitución Nacional; treinta y seis votos por la afirmativa en el cargo de negar al Estado la vía judicial de revisión de una resolución administrativa que ilegítimamente lo perjudica en centenares de millones de pesos, omitiendo el tratamiento de los serios planteos del recurso, las disidencias judiciales y la existencia del proceso penal, lo que hace presumir ante lo manifiesto de las irregularidades y arbitrariedades del caso que su voto no estuvo motivado por el cumplimiento de su función como juez, sino por otros intereses; cuarenta y cinco votos por la afirmativa en el cargo de haber abdicado de manera arbitraria a su res- ponsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del artículo 14 de la ley 48, lo que constituye más de los dos tercios requeridos por el artículo 59 de la Constitución Nacional. El fundamento de la de decisión halló su razón de ser en que se consideró que el enjuiciado había legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento y abdicó de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del artículo 14 de la ley 48, con la expresa declaración de que no quedaba inhabilitado para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Juicio Político al ministro Vázquez A este ministro se le formularon los siguientes cargos: Haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento. Negar al Estado la vía judicial de revisión de una resolución administrativa que ilegítimamente lo perjudicó en centenares de millones de pesos, omitiendo el tratamiento de los serios planteos del recurso, las disidencias y la existencia del proceso penal. Haber abdicado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del art. 14 de la ley 48. Invadir la esfera de competencias propias del Consejo de la Magistratura de la Nación, arrogándose facultades de otro órgano del Estado. Afectar garantías constitucionales, avanzando sobre el derecho a la libre expresión. Cercenar el derecho a la opinión científica expresada por Héctor Magariños como profesor universitario en ejercicio de su función académica. Violar la independencia del Poder Judicial, amedrentando a un juez de la Nación, a través de una sanción administrativa. 242

Enseñanza del derecho #2 Obstruir el debido proceso legal, respecto a la tarea de investigación por presunto contrabando llevada a cabo por el juez federal de Concepción del Uru- guay, en los autos “Macri, Francisco y Martínez, Raúl s/Presunto Contrabando”. Causar un grave perjuicio al Estado Nacional, al alterar la política econó- mica con respecto al régimen de importaciones y exportaciones. Convalidar la interpretación forzada del principio de cosa juzgada, ya que no existía entre las causas identidad en los hechos, ni en los bienes jurídicos involucrados, ni en las pretensiones punitivas, requisitos indispensables para aplicar el aludido principio, beneficiando a un grupo económico. Hacer un uso arbitrario de las facultades acordadas a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Invadir la esfera de competencias propias del Consejo de la Magistratura de la Nación, arrogándose facultades de otro órgano del Estado. Afectar garantías constitucionales, vulnerando el principio del debido proceso y el derecho de defensa (art. 18 CN) Violar la independencia del Poder Judicial, amedrantando a una jueza de la Nación, a través de una sanción administrativa. También esta causa devino abstracta, pues ante la inminencia de que procedería su destitución el enjuiciado renunció al cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Juicio Político al ministro Boggiano Al declararse la admisión de seis de los catorce cargos que le imputó la Cámara de Diputados, el Senado de la Nación en el curso del año 2005 destituyó al ministro Antonio Boggiano, hasta entonces integrante de la Corte Suprema de Justicia. Según la sentencia, el destituido fue encontrado culpable de la totalidad de los cargos de la denominada causa Meller, responsabilizándosele de haber causado un grave perjuicio al Estado. Dos de esas imputaciones fueron apoyadas por 44 senadores, sobre un total de 56 que estaban presentes. Esa mayoría estuvo integrada por peronistas, radicales y los bloques in- dependientes y provinciales. La condena incluyó la pena accesoria de inhabi- litación para ejercer cargos públicos por tiempo indeterminado, un castigo que la Cámara alta no pudo aprobar cuando el 3 de diciembre de 2003 destituyó a Eduardo Moliné O’Connor. 243

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Algunos especialistas juzgaron que este proceso era sólo equiparable al que Juan Domingo Perón le entabló a la Corte en 1946 y que terminó con la remoción de cuatro ministros y el procurador general de la Nación–, ya que tras la declaración de culpabilidad de Boggiano, cinco jueces abandonaron el tribunal acosados por la ofensiva del Poder Ejecutivo: a los destituidos Boggia- no y Moliné se sumaron Julio Nazareno, Adolfo Vázquez y Guillermo López, quienes renunciaron para evitar que avanzaran sus juicios políticos. 20 La responsabilidad política de los legisladores Durante el cuarto de siglo en examen, la atribución que confiere el art. 66 de la Constitución para efectivizar la responsabilidad política de los legisladores se usó en una sola oportunidad en el curso del año 2002, cuando Diputados resolvió excluir a uno de sus miembros. Por su parte, el Senado no solo que no adoptó disposición alguna de ese tenor, sino que encubrió hechos bochornosos. La determinación de la Cámara baja alcanzó en la oportunidad a la diputada Hilda Norma Ancarani de Godoy y tuvo que ver con la amenaza que la citada legisladora formulara a dos periodistas integrantes del programa “Puntodoc/2” de América Noticias que le realizaron una entrevista con cámara oculta, y a quienes la legisladora les espetó “Ustedes dijeron cada cosa, flaco, que habría que agarrar una Itaka y cagarlos a balazos porque no se merecían otra cosa. Y si tenés un grabador grabalo porque no se merecen otra cosa, porque son unos hijos de puta”. El hecho antecedente de tal reacción estaba conectado a la investigación realizada por los hombres de prensa, quienes indagaban sobre la suerte de unos aportes del tesoro nacional (ATN) que habrían tenido como destino a dos fun- daciones inexistentes, cuya presidencia se atribuyó a la diputada. La comisión investigadora de la conducta de la diputada, al aconsejar su exclusión lo hizo teniendo en cuenta que su … inconducta pública toma mayor dimensión a la luz de los principios a que se comprometió el Estado argentino cuando suscribió compromisos 20 GELLI MARIA ANGÉLICA – SANCINETTI MARCELO A., Juicio Político. Garantías del acusado y garantías del Poder Judicial frente al poder político. La defensa del juez Antonio Boggiano, Hammurabi, Buenos Aires 2005. 244

Enseñanza del derecho #2 internacionales destinados a velar por la protección y promoción de los de- rechos humanos … esto es así, porque de alguna manera, cuando quien ha sido elegido para velar por los intereses públicos no actúa de conformidad con este mandato, compromete al propio estado de derecho. También, porque La libertad de prensa y la publicidad de los actos de gobierno constituyen principios fundamentales del sistema republicano y, por ello, la intimidación de un legislador a quienes velan por su cumplimiento trasciende la esfera de lo privado”. Además, “… las críticas que efectúa la diputada a la prensa nacional de ninguna forma pueden ser tomadas como un fundamento para silenciar o restringir la tarea de la prensa y, por el contrario, ponen de manifiesto su falta de compromiso con los principios republicanos que sustentan esta libertad.21 Casos impunes En cambio, desde la restauración del sistema democrático en 1983 hasta la fecha, ningún senador fue excluido del cuerpo. A pesar de que una gravísima inconducta fue examinada en el Senado a comienzos de 2003, no fueron considerados causales de expulsión los penosos hechos sucedidos en la provincia de Catamarca que dieron lugar a la suspensión de los comicios para gobernador de ese distrito. Esos hechos –que incluyeron disturbios y el incendio de una urna electoral– se habían imputado al senador Luis Barrionuevo, quien pretendía postularse a la gobernación de la provincia de Catamarca pese a no cumplir con el requisito de los cuatro años de residen- cia en el distrito, exigidos por la constitución local. No obstante al escándalo público que suscitaron las imágenes que recogían los medios de comunicación social, el impacto simbólico que tuvo el hecho de observar cómo se quemaba una urna y las opiniones de algunos legisladores de su propio partido, Barrio- nuevo conservó su banca.22 Otra demostración de que los requerimientos de expulsión no siempre prosperan –aún frente a la producción de hechos gravísimos y debidamente 21 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Orden del día Nº 50, 16 de abril de 2002. 22 GELLI MARIAANGELICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, pág. 620, tercera edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires 2005. 245

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE comprobados– fluye de la iniciativa promovida por el entonces diputado nacional Antonia María Hernández (h), cuando en mayo de 1993 solicitó la exclusión de su par Manuel Julio Samid. Al fundar el requerimiento punitivo el legislador cordobés destacó que en la sesión celebrada en la Cámara de Diputados el día 26 de marzo de 1992, el diputado Samid incurrió en la comisión de hechos condenados por el cuerpo social de la república, al facilitar el quórum en forma fraudulenta haciendo sentar en la banca a un tercero, lo que fue adjudicado a su absoluta responsabilidad. El bochornoso caso –conocido en la jerga popular como el del “diputru- cho”– se registró en la reunión donde se trataba y votó la privatización de una empresa estatal, hecho que motivó la formación de una comisión especial la que juzgó que los hechos inmorales que posibilitaron el quórum fraudulento fueron de exclusiva responsabilidad de Samid. Si bien el mismo cuerpo anuló la engañosa votación, la iniciativa de expulsar al autor de los hechos no prosperó.23 Al narrar los pormenores del penoso episodio que terminó impune, Schinelli memora que el 26 de marzo de 1992 un diputado hizo referencia a versiones indicativas de que durante la votación en general de un importante proyecto (privatización del gas) se había sentado en la banca una persona que no era diputado, presuntamente de nombre Juan Kenan. El presidente manifestó que se realizarían investigaciones y en medio de protestas e incidentes producidos en las bancas, se dispuso pasar a cuarto intermedio. La Cámara reunida en comisión, luego de una sucesión de alternativas, aprobó una resolución estableciendo: a) dejar sin efecto la votación en general producida el 26 de marzo de 1992; b) condenar el hecho de que un sujeto ajeno a la Cámara se hubiera sentado en una banca; c) crear una comisión investigadora de cinco diputados para que se pronunciara sobre el particular. Si bien la Comisión concluyó con la afirmación de que “el diputrucho” había estado presente en las bancas, había influido en la votación y había entrado por influencia del diputado Samid, ella no propuso proyecto alguno. Finalmente la cuestión se giró a la Comisión de Asuntos Constitucionales la que elaboró proyectos de mayoría y de minoría (el primero, proponiendo una sanción) que no fueron tratados en el recinto.24 23 HERNANDEZ ANTONIO MARIA (h), Labor Parlamentaria. (Diciembre 1991 – Abril 1994), t. I, pág. 40, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires 1995. 24 SCHINELLI GUILLERMO CARLOS, Reglamento de la Cámara de Diputados 246

Enseñanza del derecho #2 IV. IGUALDAD ANTE LA LEY El añejo concepto de igualdad ante la ley, expresado en la idea de conferir análogo tratamiento a todos los que se hallan en la misma situación (art. 16), se ha transformado en valioso componente de vida superando la más optimista de sus metas. Ello tiene su explicación. Cada época, cada tiempo –en el mundo constitu- cional– se caracteriza por priorizar cierta reivindicación y postular la vigencia de determinados valores. A éste, en el que nos toca vivir, el protagonismo de la igualdad lo ha rebasado. La igualdad se ha convertido en una bandera a la que todos los vientos aspiran soplar para que ondee más allá de lo formal. El común denominador de esa estimativa pasa por el rechazo justificado a toda forma de discriminación irrazonable, al punto que para realizar la idea de justicia se apela a mecanismos de discriminación inversa. Por otra parte, dentro de las materias constitucionales una de las que peor suena al oído del derecho es la que connota la idea de privilegio, pues supone una posición de preeminencia a favor de unos, siempre con mengua de otros. A partir del 94, el postulado se ha visto reforzado con acciones positivas que garantizan la igualdad real de oportunidades, art. 75 inc. 23; el reconoci- miento a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, art. 75 inc. 17; la directriz en virtud de la cual el Congreso debe dictar leyes de organiza- ción y de base de la educación que consoliden... la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, art. 75 inc. 19; la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios, art. 37; todos ellos emanados de la reforma constitucional. En materia legislativa, ese manojo de normas fue complementado con otra obra del mismo constituyente, al conferir jerarquía constitucional a la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 75 inc. 22. Se adicionó a ello, desde 2010, la ley de Matrimonio Igualitario N° 26.618 que estableció el derecho a casarse entre personas del mismo sexo; la ley de cupo femenino N° 24013 y más tarde, la N° 27412 de paridad de género de la Nación, Secretaría Parlamentaria, Dirección de Información Parlamentaria, pág. 450, Buenos Aires 2006. 247

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En el cometido de realizar la concreta vigencia de la igualdad sobresale el criterio de la Corte. El tribunal, al admitir la existencia de categorías sospe- chosas de constitucionalidad, en “Hoff”25 sentó la tesis que frente a ese tipo de situaciones (discriminación de nacionales) es válido invertir la carga de la prueba para que quien causa la restricción acredite que esa limitación es compatible con el ordenamiento, como también evaluar si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada. 26 El mismo temperamento volvió a exhibir en “Sisnero”27 dando cabida a la perspectiva de género y la vulnerabilidad estructural. En suma, a diferencia de los déficits operado con los otros caracteres del modelo republicano, es manifiesto que más allá de los aciertos constitucionales y legislativos, el principio constitucional de la igualdad ha vivido una época de plena aceptación en correspondencia con los comportamientos sociales y las directivas emanadas de la Corte Suprema de Justicia. V. PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO El conocimiento de los actos realizados por los funcionarios es presupuesto indispensable para tornar efectiva su responsabilidad. De allí el sentido de esta exigencia de reconocida prosapia en materia republicana. En la era de la información y cuando la publicidad estatal agobia, una vez más debe quedar en claro que la difusión que la Constitución manda es la de los actos cumplidos por el gobernante en ejercicio de su función. No así, la del proselitismo partidario que muchas veces se identifica “ex profeso” con la publicidad de los actos de gobiernos para propagar campañas políticas. Presupuesto esencial para su realización es siempre el derecho a la informa- ción, ya que no puede hablarse de transparencia de la actividad administrativa y 25 CSJN, 16-11-04 “Hofft Pedro Cornelio Federico c/Provincia de Buenos Aires s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” JA,. 2005-IV-516. 26 MIDON MARIO A.R., Demostración de la “necesariedad” de la restricción en materia de igualdad, La Ley 2005-A-293. 27 Fallos 337:611. 248

Enseñanza del derecho #2 de los actos de los gobernantes si como contrapartida no se garantiza el acceso al público para tomar conocimiento de los mismos.28 Congruente con ello el Congreso dictó la ley 27275 de acceso a la infor- mación pública con vigencia desde 2017. Con antelación a ello, la Cámara de Diputados reformó el artículo 190 del Reglamento interno, disponiendo la nominalidad de la votación de los proyectos de leyes. También es valioso que se haya puesto fin a la rémora de leyes secretas cuando por medio del instrumento legislativo N° 26134, expresamente se pro- hibió el dictado de leyes de ese tipo y la publicidad de las existentes. El intento de plena publicidad quedó a mitad de camino, pues los decretos del Ejecutivo que no están alcanzados por la norma continúan protegidos por el sigilo. Siempre en el terreno legislativo alumbró el dictado de la ley 26856 que manda que la Corte Suprema y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deben dar a publicidad todas sus sentencias, acordadas o resoluciones en el mismo día de su dictado. En la misma sintonía, la Corte Suprema de Justicia, a través de las Acor- dadas 35 de 2003 y 4 de 2004 acordó carácter público a los registros que llevan las Secretarías del tribunal y de la circulación de los expedientes entre los jueces del tribunal. Seguramente que lo desarrollado no es todo lo esperado, pero en materia de publicidad de los actos se registraron avances que en el futuro pueden servir de peldaños para otras ventajas en materia de derechos y garantías. POS SCRIPTUM En la antigua Roma, anota Méhész, se aleccionaba a los ciudadanos en la idea de que el hombre tiene que doblegarse ante las leyes y no la ley ante los hombres. 28 BASTERA MARCELA I., La publicidad de los actos de gobierno, en Constitución de la Nación Argentina, t. I, pág. 162 Director DANIEL A. SABSAY, Coordinador PABLO L. MANILI, Hammurabi, Buenos Aires 2009. 249

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Narra entonces que el legislador pitagórico Thurius Charonda, para evi- tar que las asambleas populares se conviertan en sangrientas sediciones, por medio de una ley prohibió entrar al lugar de los comicios armado y, para hacer respetar esta ley, estableció para los infractores la pena capital. Poco tiempo después ocurrió que Thuris Charonda al llegar del campo a su casa, ceñido con su larga espada, fue llamado con tanta urgencia a un concilio que en su apura ni siquiera tuvo tiempo para cambiarse de ropa. Se presentó entonces en la asamblea y, recién allí se dio cuenta que estaba todavía con su espada, porque los presentes le advirtieron “Thurius. Esta vez tú mismo está violando tu propia ley”. Charonda, en vez de disimular su culpa o excusarse con la urgencia, dijo: “Yo mismo, y aquí mismo daré la satisfacción a esta ley violada y, acto seguido arrojándose sobre la punta de su propia espada se quitó la vida, dando de esta manera a sus conciudadanos un noble ejemplo y la inolvidable advertencia que “para poder ser libres, debemos ser obedientes esclavos de la ley”. 29 Es indudable que no pertenecemos a la categoría de persona que en la narración encarna Charonda. Antes bien, somos integrantes de un país al margen de la ley, en la visión de Santiago Nino30. Pero el ideal no es la del celoso romano, ni la del hombre que describe el filósofo argentino. Hay un lugar en el medio para que conciliemos nuestros intereses, pero sobre todo para que el derecho sea herramienta de convivencia. 29 MÉHÉSZ KORNEL ZOLTAN, La Ley y el Romano, El Mundo Clásico, pág. 260, Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes 1972. 30 NINO SANTIAGO, Un país al margen de la ley, Emece, Buenos Aires 1992. 250