REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 asuma, pero sin que ella importe la integración a la estructura administrativa (participación procedimental); sea, en cambio, a través de su inserción, ocasional o permanente, en dicha estructura (participación orgánica)”. La segunda, denominada participación de otorgamiento discrecional, “se daría cuando el ordenamiento contempla la posibilidad de que el administrado colabore en el ejercicio de la función administrativa, por medio de cualquiera de los dos modos indicados (procedimental u orgánico), pero sólo como una alternativa de decisión discrecional para la autoridad administrativa y sin que ésta tenga más obligación que la de fundar su negativa cuando mediare una petición del particular”. En este contexto podemos observar una evolución del procedimiento ad- ministrativo en tres etapas, incluyéndose en la última a la participación: 1) En su antigua concepción como cause para la información adminis- trativa. 2) Como medio para asegurar los derechos fundamentales. 3) Como elemento jurídico, objetivo y estructural en el contexto de la adopción de decisiones por parte del Estado conjuntamente con la participación. Es dable de destacar que en la Unión Europea la participación se destaca como un principio jurídico común. Y se da una amplia participación a los in- teresados, los afectados y los terceros, las asociaciones, las corporaciones y el público en general tienen en el Derecho administrativo de origen comunitario y en el Derecho propio de la Administración europea posibilidades de parti- cipación con la finalidad de contribuir con el diálogo para obtener una mayor racionalidad de las decisiones administrativas. VIII. CONCLUSIONES La reforma constitucional de 1994 tuvo un amplio impacto en el dere- cho sustantivo y derecho adjetivo que regulan y protegen el ejercicio de los derechos de los usuarios y consumidores. Como lo hemos marcado implicó, en principio, una modificación en la ideología liberal pura consagrada a en la Constitución histórica de 1853, que en parte había sido modificada en la reforma en 1857 con la incorporación de los derechos sociales. Pero en esta reforma, se alcanza un campo más amplio incorporando los denominados derechos de tercera generación y modificando el rol del estado en cuanto a único protector 301

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE de los derechos y garantías de los derechos del derecho del ciudadano, por las vías procedimentales y procesales, por la incorporación de la posibilidad de la autotutela del ciudadano por la vía de la participación. No sólo se produjeron se produjeron estas reformas sustanciales sino que además la Constitución instauró una modificación a las normas procesales que regulaban de acción de amparo, modificando los requisitos para el acceso a la jurisdicción pudiendo acudirse a la protección judicial contra actos u omisiones de las autoridades públicas o particulares en forma directa obviándose toda vía preparatoria o requisito previo como anteriormente requería la Ley de Amparo. También trae en el texto del artículo 43 el reconocimiento de habeas data, de protección de los derechos, de los datos de los usuarios y consumidores, y de los ciudadanos en general. Asimismo, regula la acción del habeas corpus, y en el texto cons- titucional tratamiento que antes había sido propio de los códigos procesales o de la legislación, pero no de la constitución. La reforma también introduce la protección amplia contra cualquier forma de discriminación y los derechos del ambiente y la competencia ampliando la legitimación de las personas que pueden ser parte de los procesos al introducir los derechos de incidencia colectiva que podrán ser alegados por el afectado, asociaciones de usuarios y consumidores registradas debidamente y el defensor del pueblo. Hasta ese momento sólo se reconocía la protección de los derechos subje- tivos y, en sede administrativa, de los intereses legítimos. Esta consagración fue recepcionada por la Corte en distintos fallos como el caso Halabi20. La Corte reconoció la legitimación a un abogado para plantear una acción con efecto colectivo, como parte de la doctrina que se trata de una verdadera acción de clase. Es evidente entonces el impacto constitucional sobre los derechos eco- nómicos, la modificación ideológica de nuestra constitución y la ampliación de las protecciones procesales. Lo más destacable es el tema de la ampliación de la legitimación que también fue reconocida por la Corte en diversos casos ratificando el reconoci- miento de esta ampliación, así tenemos el caso de Mendoza Beatriz21 en cual se reconoció la legitimación activa a cuatro asociaciones y fundaciones que reclamaron por la afectación del ambiente por contaminación en el área de la cuenca Matanza Riachuelo fundando en que los estatutos de las mismas tenían 20 La Ley 2996-B-398 21 C.S.M. 1569XL30/08/2006 302

Enseñanza del derecho #2 entre sus articulado como objetivo la protección del medio ambiente, caso en el que inclusive la Corte intervino directamente en la resolución del conflicto mediante el sistema de Audiencia. También en el caso de los médicos de un hospital público de la provincia de Salta que reclamaban por el estado precario en que debían desarrollar su tarea profesional así como a las asociaciones médicas que demandaron en la misma controversia peticionando soluciones a los graves conflictos del hospital público, entendiendo a este como un “bien colectivo” que debe encontrarse en condiciones para que los ciudadanos tengan derecho a la salud, utilizando también aquí el tema de la regulación estatutaria en cuanto preveía en su regulación la función de velar por las condiciones adecuadas del ambiente hospitalario. De esta manera, se advierte la tendencia de la protección judicial ampliada en cuanto a la legitimación y las vías procesales, la posibilidad de ser varios los sujetos activos para presentar las pretensiones y en la vía administrativa la posibilidades de participación de la ciudadanía, la creación de los entes regu- ladores de control, la regulación y control de la aplicación de las normas de defensa del consumidor y la mejora de la prestación de los servicios públicos, todo ello en aras de mejorar el desarrollo de la comunidad y permitir el ejercicio pleno de los derechos. 303

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Enseñanza del derecho #2 REFLEXIONES SOBRE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA A PARTIR DE LA REFORMA DE 1994 Mirta Gladis Sotelo de Andreau1 Luis E. Rey Vázquez2 Mauricio Goldfarb3 Miguel Andrés Goldfarb4 I. INTRODUCCIÓN Al cumplirse los 25 años de la reforma constitucional de 1994 es impor- tante reflexionar sobre los distintos tópicos que se han introducido en la Carta 1 Abogada. Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Nordeste. Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santa Fe. Académica correspondiente Academia de Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. Profesora titular de Derecho Administrativo y autora de artículos y libros en la materia. 2 Abogado, Escribano, Doctor en Derecho y Especialista en Derecho Administrativo (UNNE), Profesor Adjunto por Concurso de Derecho Administrativo I (UNNE). Doctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano. Presidente del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Corrientes. 3 Abogado, Especialista en Derecho Administrativo (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE), Docente de la Cátedra A de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. 4 Abogado. Doctor en Derecho público política y gobierno (UNNE). Máster en Derecho Tributario (UB); Especialista en Derecho Administrativo y en Docencia Universitaria (UNNE); Esp. en Asesoría Jurídica de Empresas (UBA). Investigador III, Prof. Dcho. Administrativo y Dcho. Financiero y Tributario (UNNE). Autor de publicaciones y libros. Integrante de Cuerpo de Ab. del Est. Nac. 305

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Magna a partir de ese hito. Uno de ellos es el que hace a las funciones del Poder Ejecutivo, en aras del cumplimiento de las atribuciones originarias que le han sido atribuidas y en el marco del equilibrio y la armonización de las tres fun- ciones que se establecen en la forma de gobierno que implica una división de tareas y un respeto del marco de atribuciones que cada uno de ellos posee para evitar conflictos en el ejercicio del poder público. Las funciones de ejecución que le corresponden al Poder Ejecutivo deben atender a la finalidad pública de bien general e interés público por sobre otros intereses que puedan emerger del ejercicio del poder. Esta cuestión que en teoría parece simple y muy clara sin embargo no lo es así en la práctica, donde se observa el avasallamiento de funciones de un Poder sobre el otro y el incumplimiento de las funciones propias en muchos casos lo que hace que se generen conflictos que dificultan cumplir con eficacia la tarea asignada. Dentro del marco del Pacto de Olivos firmado para dar el consenso político a la reforma constitucional de 1994 uno de los puntos destacables que vamos a tratar en este trabajo en el estrecho margen de las páginas acordadas es el de las facultades legislativas que ejerce el Poder Ejecutivo a través del dictado de los denominados decretos de necesidad y urgencia (DNU). Tradicionalmente los DNU que se dictaban antes de la Reforma Consti- tucional sólo podían hacerse durante el receso del Congreso nacional con un disenso en la doctrina sobre la validez de su legalidad, pues no tenían apoyatura en la Carta Magna, sino que surgían como un medio de ejecución para solu- cionar problemas coyunturales de la realidad socioeconómica que llevaban al Poder Ejecutivo a quebrar el principio estricto de la División de Funciones en el marco de la forma republicana de gobierno adoptada por nuestro país según el artículo primero de la Constitución Nacional. La gran trascendencia de este instrumento por el número y el contenido de los temas tratados a lo largo de las distintas gestiones de gobierno, llevó a considerarlo como un punto clave en la agenda de la Reforma, y ello lleva a que se consagre en el artículo 99 inciso tercero en forma expresa y con carácter ex- cepcional. El artículo constitucional establece las potestades del Poder Ejecutivo de dictar este tipo de normas estableciéndose para ello una serie de requisitos. En primer lugar, deben ser dictados en acuerdo general de los ministros con- juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros. Es decir, no se trata de meros decretos con refrendata simple sino que suponen un debate dentro del cuerpo del Poder Ejecutivo, previo a su sanción. En segundo lugar, exige la revisión de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación, debiéndose respetar la composición proporcional de las representaciones políticas de cada 306

Enseñanza del derecho #2 Cámara. Esta comisión deberá elevar su despacho en el plazo de diez días al plenario de cada una de las Cámaras para su expreso e inmediato tratamiento. Pone en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros la obligación de elevar la norma para ser refrendada por el Poder Legislativo. Para ello, la norma constitucional dispone que se dicte una ley especial que regule el procedimiento para la sanción legislativa. Esto último se concretó recién 12 años después de la reforma constitucional, con la ley 26.122. De esta manera la Constitución está autorizando excepcionalmente el uso de facultades legislativas al Poder Ejecutivo ratificando que no son potestades propias asignadas para supuestos específicos manteniendo en el Poder Legis- lativo la Facultad de regular los derechos exigiendo para la validación de esta norma su aprobación por el Poder Legislativo a posteriori. Es decir que si el Poder Legislativo en el algún supuesto no diera la ratificación del DNU que dicte el Poder Ejecutivo, este carecería de valor jurídico. Además se advierte que estas potestades tienen ámbitos excluidos: la ma- teria penal, la tributaria, la electoral y aquella que regula los partidos políticos. En realidad toda esta potestad se desprende de una prohibición regulada en la segunda parte del inciso tercero donde expresamente se establece “El poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo…”5. Esta caracterización de excepcional también requiere de un presupuesto fáctico esencial que es la acreditación de las circunstancias fácticas de necesi- dad y de urgencia en cada caso y por cuya transcendencia desarrollamos en el apartado siguiente. Como último recaudo debemos consignar que, para dictar un DNU, se requiere la acreditación de circunstancias excepcionales que impidan que el Congreso dicte una ley en la materia por el procedimiento normal. De lo con- trario, deberá estarse como primera opción al dictado de la norma legislativa según las facultades otorgadas por la Constitución al Poder Legislativo. 5 Artículo 99 inciso 3°, Constitución de la Nación Argentina. Convención Nacional Constituyente, 1853. Texto según reforma constitucional de 1994. 307

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE II. PRESUPUESTOS FÁCTICOS PARA EL DICTADO DE LOS DNU La Constitución de la Nación Argentina prevé como facultad excepcional del Presidente la de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia, como hemos visto precedentemente. Dicha norma constitucional se apoya en lo que en Francia se denominara la “teoría de las circunstancias excepcionales”, donde en virtud de una juris- prudencia que se remonta a la Primera Guerra Mundial –1914–6, las reglas de derecho que se imponen a la administración frente a la ocurrencia de aquéllas no son las mismas que en tiempo normal. Al respecto, se ha sostenido que … según la fórmula del Consejo de Estado, << en circunstancias excep- cionales las autoridades administrativas pueden adoptar medidas exorbitantes de sus atribuciones normales con el objeto de proveer con extrema urgencia las necesidades del momento>>. Las reglas de competencia se suavizan; una vía de hecho deviene una <<simple>> ilegalidad; medidas normalmente ilegales pueden ser dictadas válidamente; un accionar habitualmente defectuoso no conlleva la responsabilidad de la administración. El principio de legalidad, sin embargo, no es dejado de lado: una legalidad de repuesto y de crisis sustituye a la normal. La teoría de las circunstancias excepcionales no constituye pues una <<laguna>> sino un simple <<correctivo>> de la legalidad (Laubadére). Agregan además que … Esta jurisprudencia, que se aplicó durante la guerra, luego del éxodo de 1940, en la Liberación, durante los acontecimientos de Indochina y de Argelia, en los incidentes de Nueva Caledonia en 1985, y que se puede aplicar igualmente a hechos naturales (cataclismos), completa así los regímenes de excepción (estado de sitio y estado de urgencia) del art. 16 de la Constitución. Las circunstancias excepcionales deben consistir en circunstancias reales, perfectamente verificables desde un punto de vista objetivo, no pudiendo expo- 6 Consejo de Estado Francés, “Héyriés”, 28-junio-918, citado por WEIL, Prosper – POUYAUD, Dominique y MONTEZANTI, Néstor Luis (traducción y anotaciones), EL DERECHO ADMINISTRATIVO, Editorial de la Universidad Nacional del Sur, Serie Docencia, 1ª Edición, Bahía Blanca, 2010, p. 120. También puede verse el fallo y su comentario en LONG, Marcel; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DEVOLVÉ, P.; y GENEVOIS, B., LOS GRANDES FALLOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA, Segunda Edición Actualizada, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2009, p. 117 y ss. 308

Enseñanza del derecho #2 ner tan sólo fórmulas vagas o genéricas, pudiendo ser invalidados cuando no cumplan con tales parámetros, y susceptibles de control judicial7. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sienta las bases de la doctrina de la emergencia económica –construida a lo largo de más de 90 años de antecedentes jurisdiccionales– es extremadamente vasta8, y se erige en un antecedente necesario de la regulación incorporada en la reforma de 1994 en el art. 99 inc. 3º9, de la que se destacan los siguientes sumarios: ... el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obliga- ciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto10. 7 Así lo sostuvo la CSJN, 19/08/1999, “Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nac. de Aduanas”, Fallos 322:1726, expresando: “A los efectos del control de constitucionalidad, es atribución de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de decretos de necesidad y urgencia y, por tanto, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”. 8 Desde los casos “Ercolano, Agustín v. Lanteri de Renshaw, Julieta” (Fallos 136:161, 28/4/1922); “Avico, Oscar v. De la Pesa, Saúl” (Fallos 172:21, 7/12/1934, JA 48-698); hasta la seguidilla de precedentes gestados desde “Videla Cuello, Marcelo suc. de v. Provincia de La Rioja” (27/12/1990, LL 1991-D-518); “Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo Nacional” (Fallos 323:1526, 2/6/2000, JA 2000-III-192, LL 2000-D-367); CS, 26/10/2004. – “Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros s/amparo” - [ED, 210-45]; G. 2181. XXXIX. “Galli, Hugo Gabriel y otro c/ PEN - Ley Nº 25.561 - Decretos Nº 1.570/01 y 214/02 s/ amparo sobre Ley Nº 25.561”, 05-04-2005 (LA LEY 2005-C, 32, entre muchos otros. 9 El antecedente más inmediato es el caso de la CSJN, 27-12-1990, in re: “Peralta, Luis A. y otro c/ estado nacional (Ministerio de Economía - Banco Central-)”, Fallos 313:1513, donde expresara que: “Puede reconocerse la validez constitucional de una norma como la contenida en el Dec. 36/90, dictada por el Poder Ejecutivo, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; y 2) porque -y esto es de público y notorio- ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.” 10 Corte Sup., 2/6/2000, “Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo Nacional”, JA 2000-III- 192 y Fallos 136:161, 313:1513 y 317:1462. 309

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes ya gozados11. La emergencia, se ha destacado repetidamente, no crea potestades ajenas a la Constitución Nacional, pero sí permite ejercer con mayor hondura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más allá de los límites que son propios de los tiempos de tranquilidad y sosiego12. Corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las libertades individuales13. Cuando se configura una situación de grave perturbación económica social o política, que representa máximo peligro para el país, el Estado de- mocrático tiene la potestad y aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional14, es decir, un conjunto de remedios extraordinarios15 destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere16. III. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN MATERIA DE DNU La Corte Suprema de la Nación Argentina (CSJN) ha establecido la doc- trina judicial que da sustento a la práctica presidencial de dictar decretos o reglamentos de necesidad y urgencia. Como es: 11 Corte Sup., 21/6/1957, “Perón, Juan D.”, Fallos 238:76, JA 1957-III-65. 12 Corte Sup., “Nadur, Amar v. Borelli”, JA 1959-III-459. 13 Corte Sup., 13/8/1998, Fallos 321:1984. 14 Fallos 246:237. 15 Fallos 238:76. 16 Corte Sup., 27/12/1990, “Videla Cuello, Marcelo s/sucesión de v. Gobierno de La Rioja s/daños y perjuicios”, JA 1991-I-534. 310

Enseñanza del derecho #2 Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional (Mrio. de Economía -B.C.R.A. s/Amparo) - 27/12/1990 Si bien existen algunos antecedentes previos17 a la reforma constitucional de 1994, es a partir de Peralta que la Corte empezó a construir su doctrina sobre los requisitos de validez de los reglamentos de necesidad y urgencia, convalidando su constitucionalidad. La cuestión planteada por los actores era la inconstitucionalidad del Decreto 36/90, que dispuso limitar la devolución de los depósitos a plazo fijo a un tope de 1.000.000 de australes, abonándose el exce- dente con Bonos Externos 1989. La Corte reconoció la validez del reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo, condicionado a que: 1) haya mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en el Decreto, 2) las medidas sean razonables y proporcionadas y 3) el Congreso, en ejercicio de sus poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en asuntos de política económica involucrados (convalidación expresa o tácita). De esta manera, con el caso Peralta se convalida la facultad de Poder Eje- cutivo del dictado de los decretos o reglamentos de Necesidad y Urgencia sin estar autorizado por la constitución nacional y el reconocimiento de la existencia de una grave situación de emergencia que le daba el sustento fáctico. Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía - 06/06/1995 Un video club inició acción de amparo contra el Instituto Nacional de Cinematografía, cuestionando por inconstitucionales los decretos de necesidad y urgencia 2736/91 y 949/92, que habían extendido un tributo al alquiler de películas. La cuestión versaba sobre hechos ocurridos antes de la reforma de 1994, pero fue resuelto recién en 1995. La Corte declaró la inconstitucionalidad de los decretos por violar el principio constitucional de legalidad del tributo, toda vez que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, había extendido el he- cho imponible creado por una ley a otro hecho imponible distinto y nuevo. El 17 Expuestos por el Procurador Juan Octavio Gauna, en la causa Porcelli, Luis A. c/ Banco de la Nación Argentina s/ cobro de pesos, del 20/04/89. 311

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE máximo tribunal sostuvo que, en este caso –a diferencia de Peralta– no existía una situación de descalabro económico generalizado que pusiera en riesgo la continuidad y supervivencia de la unión nacional como para justificar este tipo de medidas. El fallo constituye un avance respecto de Peralta, al limitar las fa- cultades del Ejecutivo, además de reconocer que el plazo para deducir la acción debe interpretarse a favor del particular, por existir una “ilegalidad continuada”. Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/Poder Eje- cutivo Nacional - 17/12/1997 Un grupo de legisladores planteó una acción de amparo contra los decretos 275/97 y 500/97, que establecían la concesión de los aeropuertos nacionales e internacionales. Estando pendiente de resolución el recurso extraordinario interpuesto por el Poder Ejecutivo, contra la sentencia de Cámara, el presidente ratificó los decretos en discusión mediante el decreto de necesidad y urgencia 842/97, y lo envió al Congreso Nacional para que sea tratado, destacándose que en este caso se encuadra en el inciso 3° del artículo 99 de la Constitución Nacional, a diferencia de los decretos anteriores que habían sido fundados en los incisos 1° y 2° del mismo artículo. Los legisladores volvieron a cuestionar judicialmente el decreto. El juez de primera instancia hizo lugar a la medida peticionada y ordenó al Poder Ejecutivo la suspensión cautelar de sus efectos. El Jefe de Gabinete de Ministros Jorge Rodríguez se presentó directamente ante la Corte Suprema solicitando se declare la incompetencia del juez que suspendió los efectos del decreto de necesidad y urgencia. La Corte, por mayoría, resolvió dejar sin efecto la medida cautelar dictada. Para resolver de este modo, los mi- nistros que formaron mayoría sostuvieron que el decreto 842/97 no presentaba defectos formales y no incursionaba en las materias taxativamente vedadas por el artículo 99 inc. 3 de la Constitución, y que quedaba –en principio– sólo sujeto al control del Poder Legislativo, sin que la falta de una ley reglamentaria vedara la potestad del Ejecutivo. El poder judicial sólo podía intervenir en presencia de un perjuicio directo, real y concreto, extremo que no existía en el caso de autos, donde los actores invocaban sólo su condición de diputados de la Nación. Es importante destacar, según se desprende de los obiter dictum del fallo analizado, el análisis que efectúa la Corte Suprema sobre la asignación de competencias del Poder Legislativo y el Poder Judicial en materia de control de los DNU concluyendo que si bien el Congreso tiene la potestad excluyente del control de los DNU según la Constitución si hay un caso concreto, también puede entrar en juego el control judicial, lo que entiende que en autos no se da, no expidiéndose tampoco sobre la existencia o no de la grave emergencia que 312

Enseñanza del derecho #2 pusiese en peligro la seguridad de la Nación, que sería el supuesto fáctico para el dictado de este tipo de decreto. Es importante señalar que fallo se dicta luego de la reforma constitucional de 1994. Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo Nacional - Administra- ción Nacional de Aduanas - 19/08/1999 Un par de años después de Rodríguez, donde el control sobre los decretos de necesidad y urgencia había quedado seriamente debilitado, la Corte resolvió la causa Verrochi. En el caso, se discutía la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia 770/96 y el 771//96 que excluían la percepción de las asignaciones familiares a las personas que percibían haberes superiores a un monto determinado. La Corte ratificó la sentencia de las anteriores instancias y declaró la inconstitucionalidad de los decretos. En un giro parcial de su doctrina anterior, sostuvo que la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo del artículo 99 inc. 3 se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales. Fijó entonces dos requisitos para que se admita esta fa- cultad tan extraordinaria: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución (que el Congreso no pueda sesionar por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales); o 2) que la situación que requiere solu- ción legislativa sea de una urgencia tal que requiera un remedio inmediato, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. En el caso, los decretos eran inválidos por no concurrir ninguno de estos supuestos de hecho. También señaló que la falta de ley reglamentaria no hacía sino aumentar la exigencia de control por parte del poder judicial. Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional - 02/06/2000 La actora –una trabajadora del Estado Nacional– planteó la inconstitu- cionalidad de los artículos 1 y 2 del decreto de necesidad y urgencia 290/95 (luego ratificado por una ley), mediante el cual se dispuso la reducción de las retribuciones de los agentes de la administración pública en porcentajes del 5, 10 y 15% en razón de la grave crisis financiera internacional que afectó al país. La Corte, por mayoría, declaró la constitucionalidad del decreto y revocó la 313

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE sentencia de primera y segunda instancia. El máximo tribunal sostuvo que la ratificación del decreto de necesidad y urgencia mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo. Adicionalmente, sostuvo que la decisión de reducir las remuneraciones en forma generalizada y temporaria, no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica, adoptando las medidas más aptas para evitar un mal mayor. También sostuvo que la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas exorbitantes para el derecho privado. En este caso la Corte valida la constitucionalidad de los incisos 1 y 3 del artículo 99, criterio que después se modifica en “Provincia de San Luis c/Es- tado Nacional”, imponiendo límites muy precisos a las atribuciones del Poder Ejecutivo. Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención ur- gente en autos: “Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo”, 01/02/02 Si en Rodríguez la Corte había reducido a una mínima expresión la fa- cultad de control sobre los reglamentos de necesidad y urgencia, en Smith hay una reversión de esta postura. En el caso se discutía la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 1570/01, a través del cual se restringió la dis- ponibilidad de los depósitos bancarios mediante la prohibición de extraer más de $ 250 o U$S 250 semanales por titular de cuenta en cada banco. A pesar de que el recurso extraordinario versaba sobre la medida cautelar que permitía al actor la extracción del total de su depósito, la Corte ingresó al fondo de la cuestión y declaró inconstitucional el llamado “corralito bancario”. Para ello, sostuvo que la afectación del derecho a disponer libremente de los fondos no puede entenderse como una reglamentación razonable de los derechos, sino que llevaban directamente a su privación y aniquilamiento. Sostuvo que el actor había sido víctima de la vulneración de su patrimonio, bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad y que tal garantía, se había visto recientemente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que, con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos. Por lo tanto, existía un desconocimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad. 314

Enseñanza del derecho #2 Tobar, Leónidas c/E.N. Mº Defensa - Contaduría General del Ejército – Ley 25.453 s/ amparo- Ley 16.986 - 22/08/2002 En la causa también se discutía una reducción salarial sobre las remunera- ciones de los empleados públicos del 13%, necesaria para alcanzar el objetivo fiscal de “déficit cero”. La Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto 896/2001 y el artículo 10 de la Ley 25.453, con el argumento de que, a dife- rencia de Guida, en el caso la reducción de haberes no constituía una limitación razonable y temporaria a la integridad salarial de los agentes públicos, fundada en razones de emergencia y en el interés general, sino que los somete a una indefinición de los márgenes remunerativos, sujeta a variables totalmente ajenas a la relación de empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador, que ve así irremediablemente perdido uno de los elementos básicos que definen el desempeño laboral. Provincia de San Luis c/Estado Nacional - 05/03/2003 La provincia de San Luis promovió una acción de amparo con el fin de obtener la restitución de los fondos públicos establecidos en plazos fijos en dólares; planteando la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 214/02 que estableció la pesificación de los depósitos. La Corte hizo lugar a la demanda. Para ello sostuvo que resultaba inconcebible tanto que el Congreso delegue sus facultades legislativas frente a la emergencia como que el Poder Ejecutivo las ejerza por sí en el marco reglado por el art. 99 inc 3º de la Ley Fundamental, pero lo que no es procedente es que, frente a una delegación – como la efectuada por el Congreso en la ley 25.561– el Poder Ejecutivo ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser desempeñadas en defecto de la actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente con él. En tal sentido, el máximo tribunal subrayó que el Congreso fijó una pauta (preservar el capital perteneciente a los ahorristas) que fue desatendida por el Poder Ejecutivo al dictar el decreto 214/02. Y que este exceso de las facultades delegadas por el Congreso el Poder Ejecutivo Nacional al transformar compulsiva y unilateral- mente la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda extranjera al disponer su conversión a pesos con apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relación entre la moneda nacional y las divisas que no reflejaba el valor del capital originariamente depositado. 315

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Consumidores Argentinos c/ EN- PEN- Dto. 558/02-SS- ley 20.091 s/ amparo ley 16.986 - 19/05/2010 Mediante el decreto de necesidad y urgencia 558/02, el Poder Ejecutivo introdujo modificaciones a las previsiones de la ley 20.091 y facultó a la Super- intendencia de Seguros de la Nación a eximir a las aseguradoras de la prohibición del inciso g) de ese mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez transitoria. La asociación de consumidores planteó la inconstitucionalidad de tales modifi- caciones. La Corte hizo lugar al planteo. En tal sentido, subrayó que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, y para el ejercicio válido de dicha facultad de excepción, el constituyente exige –además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo– que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los par- tidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. También es muy valioso el voto de la Dra. Argibay, quien sostuvo que cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción esta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición contenida en el art. 99, inc. 3. IV. CONCLUSIONES En síntesis, la regulación constitucional de los DNU recién aparece con la reforma constitucional del año 1994, como hemos destacado precedentemente ubicándose dentro del capítulo de las atribuciones presidenciales. Sin perjui- cio de que hasta aquel año no contaban con expresa regulación, la doctrina y la Jurisprudencia del Máximo Tribunal habían reconocido, con matices, su existencia, validez y vigencia. Antes de ello, su reconocimiento existía tanto en la doctrina científica, no exactamente con las características reguladas en la norma constitucional, así como en la doctrina judicial, con nacimiento en los fallos Porcelli (1989) y Peralta, tal como lo afirma a Balbin18. 18 Balbin, Carlos. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Editorial La Ley. Buenos Aires 2011. P 641 y siguientes. 316

Enseñanza del derecho #2 En especial este último fallo que convalidó el congelamiento de depósitos a plazo fijos y edificó categóricamente la doctrina de la Corte en la materia. Al decir de María Angélica Gelli19 la carencia de una regulación normativa en el texto constitucional había generado enormes problemas constitucionales que la doctrina y jurisprudencia debieron resolver progresivamente. Ante este escenario, el convencional constituyente le reconoció al presidente la facultad de dictarlos. A veinticinco años de la Reforma cabe interrogarse acerca del impacto dogmático y pragmático que la consagración constitucional de este controvertido instituto ha tenido. Su relevancia está dada por su estrecha vinculación con el ejercicio del poder, la división de las funciones del estado y la forma republi- cana de gobierno. En sí, la noción misma de estado constitucional de derecho al decir de Zagrebelsky20 en la doctrina europea. Aquí yacen las preguntas: ¿Qué implicancias tiene desde 1994 el artículo 99 inciso tercero? ¿Cómo ha sido su evolución? ¿Ha transmutado para convertirse en una función de tipo “cuasi legislativa”? Pues bien, inicialmente, recuerda Barra21 que la tradicional doctrina admi- nistrativista distinguía clásicamente cuatro categorías de reglamentos, a saber: ejecutivos (hoy artículo 99 inciso 2 C.N.) autónomos (artículo 99 inciso 1 de consagración implícita); delegados (artículo 76) y de necesidad y urgencia (artículo 99 inc.3). Este autor sostiene que sólo los dos primeros constituirían reglamentos típicamente administrativos, puesto que los D.N.U. y los delegados serían, para él, normas generales emanadas de actividad materialmente legis- lativa de la función administrativa. La Constitución al diseñar el delicado esquema de división de poderes le reconoce al presidente funciones de “colegislador”, verbigracia, al promulgar o vetar una ley, lo que es aceptado por la comunidad científica, pero no hay consenso, en la doctrina por lo menos, en reconocerle jerarquía de ley a los de- cretos de necesidad y urgencia y los delegados, dictados por el poder ejecutivo. 19 GELLI, María Angélica (2018), Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Quinta Edición ampliada y actualizada, 2 Tomos, Buenos Aires. 20 Zabrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia. Octava edición. Editorial Trotta. Madrid, 2008 21 BARRA, Rodolfo Carlos (2002-2010), Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 4 Tomos. 317

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En efecto, para que alcance el nivel de ley debe cumplir con las regulaciones que el constituyente instituyó a modo de resguardo del sistema republicado de gobierno con todas sus implicancias. La discusión de este tema ha generado un torbellino jurídico, debates y posiciones de diversas gradaciones, distinguiéndose entre los efectos que producen el dictado de estos reglamentos y la naturaleza jurídica de estos instrumentos normativos que sólo alcanzarán el status de ley requerido de la misma constitución cuando el Poder Legislativo los apruebe. Dada la trascendencia jurídico política de la cuestión por el reconocimiento de esta facultad constitucional, que en la práctica al decir de Balbin22, autoriza al presidente a dictar normas “leyes en casos de excepción”, hizo que el con- vencional rodeara a tal atribución de una serie de limitantes tanto sustanciales (materias prohibidas) como formales o procedimentales (acuerdo general de ministros) y el control y aprobación parlamentario posterior; el cual se reguló tardíamente a través de la Ley 26.122. Es decir que en ningún momento la Carta Magna nos indica que faculte al Poder Ejecutivo a dictar leyes, sino decretos cuyos efectos de aplicación tienen carácter general excepcional equiparables a las leyes. Afirmación que se ve corroborada con el análisis integral de la Constitución que se sustenta en un principio que refrenda el Estado de derecho y la forma republicana de gobierno al decir taxativa y expresamente que el presidente no ejerce funciones legislativas23 , así lo determina cuando regula en forma expresa al expresar que el Poder Ejecutivo no ejerce funciones legislativas. Coincidimos en este punto con Gordillo24 en el sentido de que el dictado de normas generales es competencia propia y natural del Congreso, por lo que en los casos en los que la Constitución se lo autoriza al Poder Ejecutivo, esta facultad debe ser ejercida con “reservas”. Es decir, ha de primar un criterio restrictivo en el dictado de tales reglamentos, así como en la interpretación que de tal facultad y ejercicio se efectúe. En este razonamiento Gordillo llega a postular inclusive que existe un verdadero “flagelo normativo” constituido 22 Balbin, Carlos. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Editorial La Ley. Buenos Aires 2011. P 641 y siguientes 23 Reza el artículo 99: “…El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo…” 24 Gordillo, Agustin Tratado de Derecho Administrativo Tomo I Capítulo I -17. Pág, 17. Fundacion de Derecho Administrativo www.gordillo.com 318

Enseñanza del derecho #2 por una exacerbación en el ejercicio de facultades reglamentarias por parte de la administración. Tan es así entonces que estos especiales reglamentos constituyen una excepción de emergencia que deben ceñirse al precepto constitucional y que no deberían catalogarse como “leyes” en sentido estricto, manteniendo su ca- tegoría de reglamentos de alcance general con jerarquía de ley por disposición constitucional, encontrándose sujeta la atribución de dictarlos a las limitantes que la Norma Fundamental les da. V. BIBLIOGRAFÍA BALBIN, Carlos. (2011). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Editorial La Ley. P 641 y siguientes. BALBÍN, Carlos. (2014). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: La Ley. BALBÍN, Carlos. (2016). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: La Ley, 2ª Edición, 5 Tomos. BARRA, Rodolfo Carlos (2002-2010). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Ábaco, 4 Tomos. BARRA, Rodolfo. (2018). Derecho Administrativo. Acto Administrativo y Reglamento, Tomo 2. Buenos Aires: Editorial Astrea. página 404 y siguientes. CASSAGNE, Juan Carlos (2016). Curso de Derecho Administrativo, 11ª Edición aumentada y ampliada. Buenos Aires: La Ley, 2016, 2 Volúmenes. COMADIRA, Julio R. (2012). Curso de Derecho Administrativo. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2012, 2 Tomos. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (2010). Decretos de necesidad y urgencia: Secretaria de Jurisprudencia. -1a ed.- Buenos Aires: Corte Suprema de Justicia de la Nación. DROMI, José Roberto (2015). Derecho Administrativo, 13ª Edición Actualizada. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2 Volúmenes. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (2016). Curso de Derecho Administrativo. Madrid-Buenos Aires, 1ª Edición Argentina: Civitas-La Ley, 2 Volúmenes. 319

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE GELLI, María A. [2006] 2008 Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada (4° ed.), Buenos Aires: La Ley. GELLI, María Angélica (2018). Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Quinta Edición ampliada y actualizada, 2 Tomos, Buenos Aires. GELLI, María Angélica (2018). Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Quinta Edición ampliada y actualizada, 2 Tomos, Buenos Aires. GORDILLO, Agustín (2013-2015). Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 11 Tomos. Tomo 1, Pag. 27. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo Tomo I Capítulo I -17 Fundación de Derecho Administrativo www.gordillo.com LONG, Marcel; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DEVOLVÉ, P.; y GENEVOIS, B. (2009). Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Segunda Edición Actualizada. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda. WEIL, Prosper, POUYAUD, Dominique y MONTEZANTI, Néstor Luis (traducción y anotaciones) (2010). El Derecho Administrativo. Bahía Blanca: Editorial de la Universidad Nacional del Sur, Serie Docencia, 1ª Edición. ZABREBELSKY, Gustavo. (2008). El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia. Pág. 14. Octava edición. Madrid: Editorial Trotta. 320

Enseñanza del derecho #2 LA CAPACIDAD PROGRESIVA Y EL DERECHO A SER OÍDO DE LA PERSONA MENOR DE EDAD DESDE EL DERECHO CONVENCIONAL AL CCCN Susana Surt1 Carlos Silvero2 Susana Alegre3 INTRODUCCIÓN Los derechos humanos como expresión de los derechos fundamentales que el hombre posee por su propia naturaleza se desarrollan a partir de la 2da. Guerra Mundial, en que la comunidad internacional los asume como una preocupación. 1 Abogada, Mediadora, Doctora en Derecho, Docente Categorizada- Titular de Derecho Privado –Parte Gral.-, Docente de Posgrado en Cursos y Carreras, Investigadora de la UNNE. Directora de Tesis de Doctorandos y Maestrandos. Directora de Proyectos Especiales de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas – UNNE. 2 Abogado, Profesor adjunto de la Cátedras de Derecho Privado- Parte Gral. y Derecho Civil III-Contratos, Director de capacitaciones del Ministerio de Seguridad Corrientes - Doctorando Derecho UNR- integrante como investigador de PI acreditados de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo- UNNE. Director e integrante de PEI Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales UNNE. 3 Abogada, Escribana, Mediadora, Especialista en Docencia Universitaria y Especialista en Teoría y Técnica del Proceso Judicial. Docente como Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Privado Parte Gral. Integrante de Proyectos de Investigación de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. 321

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Desde esta perspectiva los niños son titulares de estos derechos fundamen- tales que habrán de cristalizarse recién con la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño; surge así el reconocimiento de derechos específicos en razón del sujeto que vino a suplantar la consideración del niño como objeto de protección para reconocerle la calidad de sujeto autónomo de derechos4. Convención que pasó a formar parte de la legislación y con ello la noción de los Derechos del Niño adquiere un nuevo significado al ser incorporada en la legislación nacional. Entendiendo a la infancia como una concepción socio-cultural que ha tenido su desarrollo a través de los tiempos, se puede afirmar que la historia de la misma como objeto de investigación es de formación reciente. Phillipe Aries5 sostiene que el descubrimiento de la infancia se hace patente en el siglo XVIII, luego y analizando la representación de los mismos “como adultos en miniatura”, el autor concluye que la sociedad medieval no poseía una construc- ción definida de la infancia y la adolescencia, agregando que a partir de que los mismos podían físicamente desenvolverse se los mezclaba con los adultos, compartiendo tareas y juegos. Estas construcciones dieron origen a trascedentes elaboraciones legales e institucionales que reconocen y protegen a la infancia, a pesar de las desarmonías que en la práctica resultan evidentes cuando del análisis de la operatividad de los marcos protectorios, se trata.6 Las nuevas nociones se fueron afianzando en la conciencia jurídica nacional que por primera vez viene a introducir dentro de la legislación de nuestro país, con la Ley 26.061, la expresión del Interés Superior del Niño, bajo influencia de la Convención. 4 PEREZ SCALZI, Alejandra - De Pequeñ@s y grandes ciudadan@s, Un Enfoque desde los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- Los Derechos de las Niñas, Niños, Adolescentes. 2010, Páginas 67 y sig. Editorial Alveroni. 5 ARIES Phillipe. El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, Taurus Madrid 1987. 6 PEREZ SCALZI, Alejandra- LLOVERAS, Nora LOS DERECHOS DE LAS NINAS, NINOS Y ADOLESCENTES. 2010, Pág. 74 “a partir de la CDN se ingresa a un nuevo modelo de legal de protección, derechos que involucran como principales actores a los niños, niñas y adolescentes. La infancia irrumpe en la escena con nombre propio, dando paso a lo que va a denominarse el Modelo de Protección integral de la Infancia”. 322

Enseñanza del derecho #2 La introducción de esta expresión (Interés Superior del Niño), en tanto principio que categóricamente prevé el Art. 3ro. de la CDN, se construye con las decisiones sobre el niño y sus derechos7. Así partiendo de ello podemos decir que el ISN es, nada más ni nada menos, que la totalidad de los derechos humanos de los que gozan nuestra infancia y adolescencia.8 ANTECEDENTES NORMATIVOS Desde la sanción histórica de nuestra constitución en 1856, se han ope- rado diferentes modificaciones y adecuaciones conforme a los tiempos y las necesidades que se presentaban, y dentro del Siglo XX en especial empieza a forjarse una conciencia mundial del vacío de protección sobre los llamados derechos humanos. Un análisis mínimo, no nos permitiría soslayar antecedentes tales como la Constitución de México en 1917 y la Constitución de la República de Wei- mar (Alemania) de 1919, ya que con ellos se instaura en el orden mundial la noción del Estado Social y Democrático de Derecho, que son un fértil campo donde vendrá a dar lugar el surgimiento y desenvolvimiento de los derechos humanos. Pues la definición del Estado como Democrático, vincula y expande el significado del término a una concreta filosofía política, que afianza la ple- na vigencia de los derechos humanos en el marco de tolerancia y pluralismo asegurado por el óptimo funcionamiento del andamiaje jurisdiccional y los controles institucionales9. 7 TAVIP, Gabriel Eugenio- “¿De qué hablamos cuando hablamos de Interés Superior del Niño?” –Los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, 2010, Pág. 107-Ediciones Alveroni- Cordoba. Sin dudas este interés superior es definido cada día y en cada caso particular tanto en la práctica judicial como en las decisiones de los órganos administrativos que trabajan con la problemática de la niñez y en las regulaciones y resoluciones legislativas. 8 CILLERO BRUÑOL, Miguel “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en “Justicia y derechos del Niño” Numero 9, UNICEF, Santiago, Chile, 2007, p. 125 y ss. 9 DOMINGUEZ, Andrés Gil – FAMA, María Victoria – HERRERA, Marisa “Derecho Constitucional de Familia”, 2006, T. II. Ed. Ediar, Bs. As. p. 26. 323

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Estas tendencias no dejan de afectar a nuestra sociedad, que en forma pau- latina se va adecuando a través de los cambios legislativos al contexto mundial, y culmina con la reforma constitucional de 1994, que pasó a constitucionalizar tratados que, en gran medida ya eran parte del régimen legal vigente en el país, según la CSJN y la doctrina10. Lo trascendente de la reforma fue que introdujo cambios importantísimos en las normas internas hasta entonces vigente. El avance lo fue en dos sentidos, primero, al proclamarse en forma expresa la supremacía de los tratados inter- nacionales sobre las leyes comunes o internas, quedando atrás toda posibilidad de duda acerca de la validez de una norma que contradiga a alguno de estas convenciones11. Por otro lado dio lugar a la formulación del término “bloque constitucional federal,” por la doctrina12. Denominando así, a la regla de reco- nocimiento de doble fuente (interno-externo o internacional), que comprende a la Constitución Nacional, a los Tratados expresamente introducidos, o bien a los que se agreguen conforme a la mención del Art.75 inc. 22 in fine, surge claro del precepto que esa supremacía solo la tienen Tratados de Derechos Humanos, expresamente incorporados 13. Desde tal anexión realizada en la CN, existen estándares mínimos a cumplir por el país14, que se convierten en el marco de 10 BELOFF, Mary, Constitución y derechos del niño, en Beloff, Mary, La protección a la infancia como derecho público provincial, 2008, Buenos Aires, Ad Hoc. 11 LLOVERAS, Nora y SALOMON, Marcelo El Derecho Familia- Desde la Constitución de Familia-, 2009, P.30, “La firma del tratado internacional de derechos humanos obliga al Estado a su cumplimiento, esto es a tomar todas las medidas a fin de que se provea a la protección de los DD.HH. contenidos en el tratado; por lo tanto el Estado ya no es solo el sujeto pasivo del tratado, sino también es el encargado de garantizar el cumplimiento por parte de otros particulares de tales derechos “. 12 DOMINGUEZ, Andrés Gil – FAMA, María Victoria – HERRERA, Marisa “Derecho Constitucional de Familia” T. II. Ed. Ediar, Bs. As., 2006, p. 18. 13 GELLI, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada” T. II., Ed. La Ley, Bs. As., 2008, p. 220 “tal como sucedió, en 1997, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y, en 2003, con la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad. 14 LLOVERAS, Nora y SALOMON, Marcelo El Derecho Familia- Desde la Constitución de Familia., 2009, “Estos instrumentos internacionales reflejan el consenso mundial en la confección de estándares o mínimos éticos o morales que deben ser amparados por los estados para garantizar la protección de los derechos humanos. Es decir, estatuyen mínimos axiológicos que no deben ser desconocidos por los estados en sus órdenes locales”. 324

Enseñanza del derecho #2 referencia y la plataforma de análisis de los textos consagrados en los artículos 27, 31 y el citado 75. Dentro del ámbito nacional, en los comienzos del Virreinato no se hizo más que la aceptación y reproducción del Derecho Indiano, en esa época, cuando se trataba la niñez lo era en referencia solo a la protección de la infancia desvalida y pobre, porque de los demás niños se encargaban sus propias familias 15. A partir del segundo periodo de inmigración 187016, es cuando se produ- cen grandes corrientes inmigratorias en el país, y con ello como consecuencia lógica, el progresivo y constante cambio demográfico de la ciudad de Buenos Aires y del resto del país; desde allí al siglo XX17, se ha desarrollado un pro- fundo y dinámico proceso de reconocimiento de derechos hasta la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1989. En el año 1919, se dicta ley de Patronato de Menores, que pasa a ser la primera ley que trata el tema buscando dar resguardo a este sector y que pasó a ser la norma que regulara la problemática. En el plano internacional con la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General del 20 de noviembre de 1959, se establece de manera genérica en su principio VI, el derecho que tiene el niño a desarro- llarse en un ambiente pleno y armonioso con amor y comprensión, al amparo y responsabilidad de sus padres. 15 “. BELOFF, Mary “Constitución y Derechos del Niño” en “Justicia y derechos del Niño” Numero 7, UNICEF, Asunción, Paraguay, Septiembre/05, 2005, p. 13. “Si se repasa la historia de la condición jurídica de la infancia en la Argentina se advierte que en tiempos del derecho indiano, este apenas regulaba la cuestión mediante la reproducción de instituciones españolas –en rigor, como ocurría con todo el derecho entonces en las colonias–, que no lo trataban como asunto autónomo sino fusionado con la protección de mujeres, huérfanas, bajo un marco similar al del amparo a los “naturales”. 16 CARVELARI, Isidra J.F. “La Argentina ´94. Estructura Humana y Económica”. Ed. Macchi. Bs. As., 1995, p. 145. El primer periodo: 1856/1870, segundo: 1871/1880, tercer: 1881/1890, y el autor continúa dividiendo en doce periodos hasta nuestros días. 17 BELOFF, Mary – DEYMONNAZ, Virginia – FREEDMAN, Diego – HERRERA, Marisa – TERRAGNI, Martiniano “Convención sobre los Derechos del Niño- Comentada, Anotada y Concordada” Ed. La Ley, 2012, p.6 Bs. As.” Durante el siglo XX, en el ámbito del sistema universal de protección de derechos humanos, se aprobaron al menos ochenta instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños”. 325

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Una década después con La Convención Americana le otorga al niño pro- tección familiar, social y estatal18; en esa línea de la triple protección el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16 de diciembre 11 de 1966; proclama en su artículo 24 el derecho que tiene todo niño a las medidas de protección que su condición de menor requiere y otorgadas por su familia, la sociedad y el Estado. Este principio también es recogido por la Convención Americana de Derechos Humanos, firmada en San José de Costa Rica, el 28 de noviembre de 1969, en su artículo 19, y por el Protocolo adicional a dicha Convención en materia de derechos económicos, sociales y culturales, suscrito en el Salvador el 17 de noviembre de 1988. LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Con la sanción de la ley Nº 23.849 el 27 de septiembre de 1990, promulgada el 16 de octubre del mismo año, se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Así nuestro país incorpora a su esquema normativo una importante herramienta en materia de derechos humanos. Tales derechos, puede decirse que son considerados a manera de contenido esencial, la sustancia del sistema democrático; se presentan así como un límite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y a su vez, con una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema político y la convivencia social19. Estas garantías son de aplicación indiscriminada20, sin embargo, con deter- minados mecanismos legales, verbigracia la idea de desarrollo incompleto se ha logrado excluir sistemáticamente a un grupo, que es especialmente vulnerable: 18 BELOFF, Mary Convención de los Derechos del Niño. La Ley, 2012. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, si bien no define al sujeto niño, en su Art. 19 señala que todo niño tiene a las medidas de protección por su familia, la sociedad y el estado. 19 Cfr. BIDART-CAMPOS, Germán Teoría General de los Derechos Humanos, Universidad Autónoma de México, 2003. 20 CILLERO BRUÑOL, Miguel “El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos Del Niño” en “Justicia y Derechos del Niño” Nº1, Revista de UNICEF, Santiago de Chile. 2009. 326

Enseñanza del derecho #2 los niños, es decir aquel grupo abarcado en forma genérica desde su concepción a los 18 años de edad; es en este contexto donde la Convención ha actuado reforzando y afianzando el goce de los derechos humanos para este grupo, logrando la eliminación de toda discriminación posible entre niños y adultos. El proceso de transformaciones en pos de llegar a la protección del niño, no fue gestado en forma instantánea, ni siquiera en forma constante, sino que fue producto del paulatino avance de los derechos humanos en general21. En realidad, nos dice García Méndez, puede decirse que en América latina en líneas generales ha habido dos grandes etapas de reformas jurídicas en lo que se refiere al derecho de la infancia. Una primera etapa, de 1919 a 1939, que introduce la especificidad del derecho de menores y crea un nuevo tipo de institucionalidad: la justicia de menores; la segunda etapa, que comienza en 1990 y continúa abierta y en evo- lución hasta nuestros días;22 su sanción de manera vertiginosa pasó a producir cambios significativos en los países firmantes, así en 1990 nuestro Congreso Nacional por ley Nº 23.849, aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, de tal forma se inaugura la protección de la infancia en forma expresa dentro de la legislación nacional. La Convención fue el disparador que sirvió de guía y punto de partida al mismo tiempo, para la regulación interna y un rediseño de las políticas de Estado específicas sobre el Derecho Minoril23. Constituyó el adelanto más significativo en materia de derechos del niño, pues al estar ligados a los diferentes instru- mentos de protección de derechos humanos, alcanzan mayor preponderancia y resultan más efectivos24 y operan como un ordenador de las relaciones entre el 21 BELOFF, Mary “Modelo de la Protección Integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular: Un Modelo para Armar y otro para Desarmar” en “Justicia y Derechos del Niño” Numero 1, UNICEF, Santiago de Chile. 1999. 22 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio “Infancia, Ley y Democracia: Una Cuestión De Justicia” en “Justicia y derechos del Niño” Numero 1, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, p. 25. 23 BERNUZ BENITEZ, María José en COLLINS, Tara – GRONDIN, Rachel – PIÑERO, Verónica – PRATTE, Marie y ROBERGE, Marie Claude “Derechos del Niño” Ed. Eudeba, Bs. As., 2010, p. 77. afirma que “la CIDN no ha cambiado su letra, pero si ha cambiado su espíritu… se han transformado para adaptarse a una nueva visión del mundo más insegura y un concepto de la infancia –paradójicamente– más madura”. 24 CILLERO BRUÑOL, Miguel “El Interés Superior del Niño en el Marco de la 327

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE niño, el Estado y la familia, que se estructuran a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. El tratado es profundamente respetuoso de la relación niño-familia, enfatizando el rol de las políticas sociales básicas y de protección de la niñez y la familia, limitando la intervención tutelar del Estado a una última instancia, que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales, a su vez produjo trascendentes efectos en particular sobre la condición jurídica de la infancia en la Argentina.25. EL ÁMBITO FEDERAL Tal como dijimos, la sanción de la ley Nº 23.849 incorpora a nuestro orden legislativo la Convención de los Derechos del Niño26. Con los alcances que la misma fijaba y desde su promulgación la CDN pasó a integrar el derecho federal argentino de aplicación en el país. El Congreso Nacional pasados alrededor de quince años de ratificada la Convención, sancionó el 28 de septiembre de 2005 la ley Nº 26.061, “Ley de Protección integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes”, de gran un impacto positivo, puesto que generó una importante movilización doctrinaria en torno a la misma, y los derechos que protege, mayor del que se había generado con la introducción de la CDN en nuestro derecho. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en “Justicia y derechos del Niño” Numero 9, UNICEF, Santiago, Chile, agosto 2007. 25 BELOFF, Mary “Quince Años de Vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina” en “Justicia y derechos del Niño” Numero 10, UNICEF, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2008, p. 16. 26 LLOVERAS, Nora- SALOMON, Marcelo “El Derecho de Familia. Desde la Constitución Nacional” Ed. Universidad, Bs. As.,2009, p.121 “El impacto de los DD. HH. En las relaciones familiares se observa a partir de la visión de la persona como eje de protección y no de la institución de la familia en sí. Con este giro, “la familia no es el centro de protección legislativa sino que es la ‘persona’, en sus diversas relaciones familiares, la que debe contemplarse en la tutela”. 328

Enseñanza del derecho #2 LA CAPACIDAD PROGRESIVA Y SUS IMPLICANCIAS Reconocemos que los Códigos decimonónicos hicieron especial hincapié en el derecho a la libertad a partir del cual desarrollaron los principios rectores aún vigentes e incorporados a la legislación civil; luego, con sustento en el principio de igualdad ante la ley, se elaboró un sistema tutelar de forma tal de proteger a los vulnerables.27 El devenir del derecho llevó a consagrar en la segunda mitad del siglo pasado, nuevos principios, tales como el de la auto responsabilidad que parte de la capacidad como regla en todas las personas, y pone el acento en el acceso de todos no solo al reconocimiento sino al ejercicio efectivo, sin duda esto im- porta una nueva forma de pensar la igualdad desde una perspectiva diferente. A su vez se tuvo en cuenta que la persona no se desarrolla de manera súbita, sino que va haciendo un proceso que el derecho debe acompañar, este camino es justamente la capacidad progresiva, un niño tiene todas las potencialidades del adulto pero aún no lo es En relación con la capacidad progresiva se ha dicho Que “es tal vez el derecho fundamental que más se ajusta al concepto de gradación que subya- ce en reconocimiento que hace el Estado de la capacidad de los menores”, señalándose también, que es obvio que un infante menor de siete años no ha desarrollado suficientemente sus facultades ni su capacidad de raciocinio para determinar cuáles son sus creencias y convicciones, las cuales por lo general son transmitidas por las personas que conforman su entorno hasta que este, con el pleno dominio de su entendimiento las reivindica y defiende como suyas, o las cuestiona y rechaza, sustituyéndolas otras28. Desde la psicología se nos indica a la evolución de las ideas en el tema, afirmándose que a partir de los 14 años los niños gozan de competencia, en- tendida esta como la posibilidad de brindar un consentimiento válido; otros entienden por el contrario que ni los estatutos ni los precedentes, ofrecen li- neamientos claros para juzgar las competencias; atento a las dificultades de los niños para el razonamiento y deliberación. Para ser competente el niño deberá 27 SCHERMAN, Ida A. “La autonomía progresiva, las 100 reglas de Brasilia y el asesor de Incapaces. Desde la mirada de la libertad a la igualdad” en Revista de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.2012. 28 HERRERA, Marisa Ensayo para pensar una relación compleja, Revista Justicia y Derecho Nº 11, Santiago de Chile UNICEF. 2008. 329

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE poder tomar una serie de numerosos y diversos procesos mentales para tomar una decisión racional. Ya en la década del 70, Jean Piaget sostenía que el desarrollo del niño se construye en etapas, siendo la etapa de las operaciones formales la más im- portante en orden a su capacidad, esta etapa se da entre los 11 y los 13 años, allí son capaces de realizar operaciones inductivas y deductivas y desarrollar un razonamiento hipotético con un nivel de abstracción verbal que les permite representar los actos y consentir situaciones que involucran alternativas y ries- gos; en cambio para los 15 este es capaz de pensar con madurez como el adulto CAPACIDAD PROGRESIVA EN EL DERECHO CONVENCIONAL La CDN en su preámbulo reconoce a la capacidad como un proceso y en el Art. 5º, establece que se respetará los derechos y deberes de los padres de impartir al niño de conformidad a la evolución de sus facultades, la dirección y orientación apropiadas para que este ejerza los derechos allí reconocidos. Esta idea ya estaba presente en el sistema de los Derechos Humanos Interamericanos de Derechos Humanos, que obligaba a la articulación de medidas especiales entre Estado y familia según la condición de menor lo requiere. (Así surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica- Pacto de San José. “Art 19.- Derechos del niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”). También debe destacarse que El Comité de los Derechos del Niño en la Observación Gral. Nº 12, ha recomendado al Estado argentino, en concordancia con el art. 12 de la Convención –sobre el derecho del niño a ser oído–, que “asegure que el derecho a la escucha en todos los procedimientos concernientes al niño sea respetado aun cuando ello no haya sido requerido por el niño”. Ade- más, recomienda que el derecho a ser escuchado sea ampliamente receptado por los padres, los maestros, los funcionarios, jueces, abogados, periodistas y los mismos niños, con el propósito de incrementar las oportunidades de participa- ción significativa de los niños. Lo dicho por el Comité sintetiza una vez más la estrecha vinculación entre el derecho a ser oído y el derecho a la participación. En consecuencia el principio de la autonomía progresiva implica ejercer los derechos por sí mismo de conformidad a la evolución de sus facultades, el niño va adquiriéndola con el transcurso del tiempo y según el desarrollo y madurez. 330

Enseñanza del derecho #2 Este principio que se complementa con el derecho a opinar y ser oído, ha sido profundizado con la Ley 26.061 que reforzando el esquema de la CDN propende a la participación del niño en los más diversos ámbitos: familia, escuela, club, medios, iglesia, sociedad etc. en el que resuelve insertarse o decide abstenerse29. LA RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN No obstante la vigencia de la CDN y la ley 26.061, en el país seguía vi- gente el Código Velezano que en sus Arts. 54 y 55, seguía el sistema rígido de tradición romanista, fijando en los 14 años la edad hasta la que el menor era un impúber e incapaz absoluto, pasada la misma sería un menor adulto que solo podía realizar los actos que la ley le autorizaba a otorgar. No obstante que la jurisprudencia ya aplicaba en numerosos casos el principio convencional de la capacidad progresiva y el derecho a ser oído; los preceptos de la incapacidad rígida seguían vigentes. El cambio sustancial en consecuencia se dará recién con la vigencia del CCCN, en el cual en forma expresa se establece que la pauta para determinar la capacidad será la edad y la madurez suficiente. La edad es un dato preciso pero la maduración varía según la evolución y las costumbres, la cultura regional, los tiempos y las concepciones religiosas. Hay menores que parecen adultos y adultos que parecen menores cuando tienen que actuar… Todos estos cambios sociológicos deben ser apreciados dentro de un concepto jurídico que es el de “capacidad progresiva”.30 El código unificado en el Art. 25, inc. b) referido a los menores prevé, que son incapaces de ejercicio los que no cuenten con la pauta de edad y madurez 29 26 Artículos: Art. 3º A los efectos de la presente ley se entiende por Interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción integral… debiéndose respetar inc d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. Art. 24 Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: …Expresar su opinión y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. 30 LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos de Derecho Privado -Código Civil y Comercial de la Nación – ediciones Thomson Reuters -La Ley – Buenos Aires. 2016. 331

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE suficiente, se trata de una medida de protección para quienes se encuentran inmaduros para la toma de decisiones en razón de la corta edad que podría aparejar un riesgo para sí mismo, la falta de experiencia y desarrollo psicofísico requiere limitar su actuación para evitar perjuicios a su persona y patrimonio. A partir del art. 26 y hasta el 30 el CCCN se ocupa de los actos del menor, receptando el principio de la autonomía progresiva y el derecho a opinar, en forma expresa. EL ARTÍCULO 26 DEL CCCN. ANÁLISIS Este artículo (que debe interpretarse en concordancia con las disposiciones del Art. 639), establece que los menores actúan por sus representantes legales. En el párrafo siguiente en forma expresa establece que “…si cuenta con edad y madurez suficiente puede ejercer “por sí” los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico, pudiendo en caso de conflicto de intereses con sus representantes requerir asistencia letrada”. Agrega luego “tiene derecho a ser oído en el proceso que le concierna y a participar en las decisiones sobre su persona”. La posibilidad de actuación implica necesariamente que el menor debe opinar y ser oído, ese derecho de la CDN consagró expresamente en su Art. 12 estableciendo que en todo asunto de su interés, deberá expresarse tanto judicial como extrajudicialmente. A su vez la ley 26.061 en su Art. 3º, al definir el Interés Superior establece que deberá respetarse el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, y en el Art. 24 en forma expresa lo consagra aclarando que este derecho se extiende a todos los ámbitos en que el niño se desenvuelva. Vemos así que el CCCN reconoce expresamente el derecho a ser oído, en varios de sus artículos, partiendo del Art. 26, lo vuelve a reiterar en el 595 al establecer los principios de la adopción, en los artículos siguientes referidos a la declaración de adoptabilidad, la guarda y el proceso de adopción. Así también al prever las normas sobre procesos de familia y específicamente en el Art. 707. CONCLUSIONES Compartiendo lo expresado por Mariana Santi, entendemos que el CCCN ha seguido la tendencia moderna de conferir mayor autonomía a los niños, comple- 332

Enseñanza del derecho #2 mentando la protección del niño y sus intereses con una progresiva ampliación de la capacidad de obrar en concordancia con la evolución cronológica y de la evolución de sus facultades; agregando que la autonomía progresiva de los menores se encuentra presente en toda la regulación de la materia, no solo en el Art. 26. La autora también expresa, que la evolución de los derechos humanos hacía prever que el sistema anterior debía ser revisado, las leyes sobre Salud Reproductiva y la Derechos del Paciente ya habían avanzado en ese sentido, partiendo más del criterio de aptitud que de capacidad31. Tal aptitud sin duda se acrecienta al cumplir los 16 años, a partir de aquí será considerado un adulto para las cuestiones relativas al cuidado de su propio cuerpo. Desde el párrafo in fine la norma en estudio se independiza de la noción de incapacidad, considerando al menor un sujeto capaz en esta esfera de los derechos personalísimos, así solo podría intervenir el juez en los supuestos en que en razón de las circunstancias deba evaluarse el interés superior. Así también se ha pronunciado el órgano jurisdiccional en múltiples sentencias referidas a la capacidad de los menores32. A partir del reconocimiento de la autonomía el nuevo código en un sin- número de preceptos establece los actos en que el menor podrá intervenir; tales como los referidos a: modificaciones del apellido, consentimiento en la adopción, conocimiento de los orígenes, administración de sus bienes, ejercicio de la responsabilidad parental, ser parte en la adopción, reclamar alimentos, contraer deudas por alimentos y otras necesidades, reconocer hijos, estar en juicio, solicitar rendición de cuentas de sus bienes, la capacidad laboral, ejercer actividades económicas, administrar lo obtenido por su empleo o profesión etc. 31 SANTI Mariana en el Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias Análisis doctrinal y jurisprudencial – Dirección Alberto Bueres Tomo I A 1ra edición– Editorial Hammurabi – Buenos Aires. 2016. 32 “Corresponde autorizar a una menor a realizarse todas las intervenciones, procedimientos, tratamientos y prácticas médicas necesarias para efectivizar el trasplante de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) o médula ósea que la misma necesita, ya que su madre está imposibilitada de tomar dicha decisión en virtud de sus creencias religiosas, puesto que esta alternativa, es el mejor y único modo de satisfacer su interés superior, evitando un daño futuro que ponga en riesgo su vida; máxime teniendo en cuenta que la adolescente ha expresado querer curarse”… M. D. A.; M. C.; M. D. Y J. G. D. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Corrientes.29-abr-2016. 333

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Además y tal lo apuntado por Juan Pablo Olano33 en algunos casos la edad de los hijos será la pauta para determinar la cuantificación de los alimentos entre los cónyuges, el monto de las compensaciones económicas por divorcio, el cese de la convivencia etc. En consecuencia podemos afirmar que el principio de la autonomía pro- gresiva y el derecho a ser oído se encuentran presentes en toda la normativa del código respecto de los menores y su actuación, puesto que además del Art. 26 a medida que se regula cada institución referida a los menores, el sistema establece cómo actúa el mismo. Es necesario en cada acto apelar al menor, su opinión, voluntad, sensibilidad y demás en la búsqueda y determinación de su propio interés…34 A modo de cierre y siguiendo a González del Solar, podemos afirmar que el nuevo sistema recepciona la apertura legal hacia los niños con edad y madurez y los faculta a actuar con asistencia letrada en caso de conflictos de intereses. Resulta así que el niño no es un convidado de piedra en la vida social sino que muy por el contrario su participación en la vida de relación va in crescendo con los años y adquiere un mayor protagonismo que el CCCN no podía dejar de reconocer y acompañar. Sin duda a partir de los 13 años esta capacidad de actuación se ampliará notoriamente hasta alcanzar la plenitud a los 18 años35. BIBLIOGRAFÍA ARIES Phillipe. (1987). El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen. Madrid: Taurus, p. 127. BELOFF, Mary. (2008). Quince Años de Vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina, en Justicia y derechos del Niño, 33 Olano, Juan Pablo. En Código Civil y Comercial de la Nación comentado-Julio Cesar rivera y Graciela Medina – Tomo I- La ley. Buenos Aires 2014. 34 Rivero Hernández Francisco, cita de Alesi Martin en Tratado de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes –Dirección Silvia Fernández–Tomo III- pág. 2428- Abeledo Perrot, Bs. As. 2017. 35 González del Solar José H Derecho de la minoridad 4º Edición actualizada y ampliada según el nuevo código civil – editorial mediterránea- -Córdoba 2015. 334

Enseñanza del derecho #2 Número 10, p. 16. Santa Fe de Bogotá, Colombia: UNICEF. BELOFF, Mary; DEYMONNAZ, Virginia; FREEDMAN, Diego; HERRERA, Marisa y TERRAGNI, Martiniano. (2012). Convención sobre los Derechos del Niño- Comentada, Anotada y Concordada. Bs. As: Ed. La Ley, p.6. BERNUZ BENITEZ, María José. (2010). “Derechos del Niño”. En COLLINS, Tara – GRONDIN, Rachel – PIÑERO, Verónica – PRATTE, Marie y ROBERGE, Marie Claude, p. 77. Bs. As.: Ed. Eudeba. CARVELARI, Isidra J. F. (1995). La Argentina ‘94. Estructura Humana y Económica. Bs. As.: Ed. Macchi, p. 145. CILLERO BRUÑOL, Miguel. (2007). “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, en Justicia y derechos del Niño, Número 9, p. 125 y sigs. Santiago, Chile: UNICEF. DOMINGUEZ, Andrés Gil, FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa. (2006). Derecho Constitucional de Familia, T. II. p. 18. Bs. As: Ed. Ediar. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. (1999). “Infancia, Ley y Democracia: Una Cuestión De Justicia” en Justicia y derechos del Niño, Número 1, p. 25. Santiago de Chile: UNICEF. GELLI, María Angélica. (2008). Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, T. II. p. 220. Bs. As.: Ed. La Ley. GONZÁLEZ DEL SOLAR José. (2015). H. Derecho de la minoridad, 4º Edición actualizada y ampliada según el nuevo Código Civil. p. 67/69. Córdoba: Editorial Mediterránea. LORENZETTI, Ricardo L. (2016). Fundamentos de Derecho Privado – Código Civil y Comercial de la Nación–. Bs As: ediciones Thomson Reuters-La Ley, p. 109/110. LLOVERAS, Nora y SALOMON, Marcelo. (2009). El Derecho de Familia. Desde la Constitución Nacional. Bs. As.: Ed. Universidad, p.30 y 121. OLANO, Juan Pablo. (2014). En Código Civil y Comercial de la Nación comentado-Julio Cesar rivera y Graciela Medina – Tomo I–. Bs As: La ley, p. 136 / 141. PEREZ SCALZI, Alejandra. (2010). De Pequeñ@s y grandes ciudadan@s: Un Enfoque desde los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los Derechos de las Niñas, Niños, Adolescentes. Editorial Alveroni, p.67 y sig. RIVERO HERNÁNDEZ Francisco, cita de Alesi Martin en Tratado de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes –Dirección Silvia Fernández– 335

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Tomo III- Abeledo Perrot, 2017, p. 2428 SANTI, Mariana. (2016). En Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirección Alberto Bueres, Tomo I A 1ra edición. Bs As: Editorial Hammurabi, p. 290/295. TAVIP, Gabriel Eugenio. (2010). ¿¨De qué hablamos cuando hablamos de Interés Superior del Niño¨? Los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Córdoba Ediciones Alveroni, p. 107. 336

Enseñanza del derecho #2 RELACIONES ENTRE EL AMPARO, COMO PROCESO CONSTITUCIONAL, Y LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA: RELACIONES Prof. Juan Carlos Vallejos1 La defensa en juicio fue y va dibujando un nuevo perfil a medida que se derriban las barreras que la obstaculizan, se reelaboran lod fundamentos establecidos y se consolidan las adaptaciones y fórmulas de recambio Augusto Mario Morello2 El objetivo de este trabajo está orientado a indagar y dar respuesta a dos interrogantes, en orden a la relación en entre el proceso de amparo, como pro- ceso constitucional y la medida autosatisfactiva, de linaje infraconstitucional consagrada legislativamente en varias provincias, como proceso urgente y vía procesal ordinaria. Por el primero de ellos nos preguntamos si la medida autosatisfactiva es la vía más apta a la que alude el precepto constitucional y por el segundo si el amparo, en caso de considerarlo vía subsidiaria, lo es respecto de la MA. Por último elaboraremos un cuadro comparativo de sus estructuras procedimentales. 1 Abogado. Especialista en Derecho Procesal (U.N.N.E.). Doctorando en el Doctorado en Derecho en la U.N.N.E. Profesor Titular de la Catedra de Derecho Procesal Constitucional. Juez Federal. 2 Morello, A.M., El proceso justo, Platense, La Plataa, 2005, Pórtico XXI 337

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 1. LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, ¿CONSTITUYE UNA VÍA MÁS APTA EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 43 DE LA C.N.? El primer interrogante que cuadra formularse es del acápite, en tanto el amparo como proceso constitucional, a nuestro modo de ver, resulta superado en cuanto a celeridad, por la medida autosatisfactiva como vía procesal urgente para la tutela de derechos, aún aquellos derechos de preferente tutela constitucional. Sabido es que el proceso de amparo computa entre sus recaudos de admisión el de subsidiariedad de la vía. Así, el art. 43 de la C.N. en cuanto dispone que toda persona puede interponer amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo; el art. 2 de la ley 16.986 dispone “La acción de amparo no será admisible cuando… a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate. A su turno el Código Procesal Civil de la Provincia de Santa Fe, régimen normativo que actúa como modelo de los ordenamientos provinciales que con- sagraron legislativamente a la medida autosatisfactiva y dispone que Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que de- muestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta entendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas [y] presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos…que fuere necesaria la cesación inmediata de conduc- tas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal 3 Debe repararse además que, aún luego de la reforma constitucional, el amparo sigue, para un importante sector de la doctrina, siendo una via procesal subsidiaria de las vías procesales ordinarias. En este sentido se ha dicho “el amparo no es admisible si su promotor puede encontrar suficiente satisfacción al derecho perjudicado por el acto lesivo, ya en la esfera judicial por medio de otras rutas procesales, ya en la administrativa”.4 3 Sabido es que también otros ordenamientos provinciales regulan la medida autosa- tisfactiva v. gr. La Pampa, pero a los fines de este trabajo damos por sentado que el modelo más difundido es el modelo santafesino obra de la labor del Prof. Jorge W. Peyrano. 4 Sagués, Nestor P., Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Bs.As., 2009, pág. 460. 338

Enseñanza del derecho #2 Sobre el punto GOZAINI entiende que el amparo novedoso que se incorpora al texto constitucional concreta un derecho de acceso directo a la jurisdicción que impide controvertir sobre la existencia de la vía; pero este debate o excep- ción puede ser posible si se entiende que existen otras vías más idóneas que mejoren la calidad procesal de la acción directa. Agrega, que las vías idóneas son, generalmente, jurisdiccionales, de modo tal que continuará viéndose al proceso, lato sensu, como la auténtica garantía de los derechos del hombre.5 Así las cosas, y más allá del debate acerca del rol subsidiario del amparo6, parece sostenible la conclusión acerca de la viabilidad de calificar a la medida autosatisfactiva como la vía más apta que tornaría inadmisible el proceso de amparo, dada la posibilidad que esta puede decretarse sin contradicción previa7 y sin contracautela y, más aún cuando la sentencia amparista no puede despa- charse sin respetar la lógica del procedimiento diseñado por la ley 16986, aún luego de la reforma constitucional. A nuestro modo de ver la conclusión precedente no ofrece mayores dificul- tades si nos circunscribimos al amparo contra actos de particulares. En efecto, la propia ley ordena que el proceso sumarísimo, como amparo contra actos de particulares, procede siempre que la “no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos en este Código y otras leyes…” (art. 321, inc. 2, C.P.C. y C.N.). Esta directiva se repite en la mayoría de las provincias argentinas que, en este punto, siguen el modelo del ordenamiento procesal civil federal. Si tenemos en cuenta la precedente normativa y que la regulación de la M.A., en el modelo8 provincial, supedita la admisión y procedencia de ese pro- ceso urgente a que “fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías 5 GOZAÍNI, Osvaldo, Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, La Ley, Bs. As., 2014, v. II, pág. 187; Derecho Procesal Constitucional, Amparo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 317. 6 RIVAS, Adolfo, El Amparo, Ed. La Rocca, Bs. As.,2003, págs. 94 y102, postula na postura amplia como via directa no subsidiaria y aún de la medida autosatisfactiva como vía más idónea. 7 Art. 232 bis, inc. d) del C.P.C. y C. Santa Fe; Art. 253, inc. d) del C.P.C.y C. Chaco; Art. 232 bis inc. d) C.P.C. y C. Formosa. Los códigos de las Provincias de Corrientes (art. 785), y Misiones (art. 636), no solucionan expresamente la posibilidad de despachar una medida autosatisfactiva sin previa contradicción. 8 Ya hemos expuesto nuestra idea que el modelo más difundido es el promovido por Jorge W. Peyrano. 339

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo” (art. 785 C.P.C. y C. Ctes.), resulta claro que la medida autosatisfactiva es la vía procesa más apta a la que alude la constitución nacio- nal. Si este recaudo se relaciona con el presupuesto de procedencia de la MA calificada por la doctrina como fuerte probabilidad, la conclusión se impone. La medida autosatisfactiva es el proceso más apto contra actos de particu- lares en los términos del art. 321 inc. 2 del C.P.C. y C. de la Nación, cuando el actor exhiba fuerte probabilidad que lo peticionado en la demanda sea atendible, la conducta del demandado importe una vía de hecho y la necesidad de tutela sea impostergable (urgente). En relación al amparo contra actos, omisiones, vías de hecho y cualquier acto de autoridad pública la conclusión es diferente. El fundamento último de la actuación estatal, la tutela del bien público, impone que cualquier análisis de procedencia de demandas contra actos (en sentido amplio), de la administración deba ser analizada con criterio restrictivo, dado precisamente, la presunción de legitimidad y ejecutoriedad que ostenta la norma habilitante de la competencia del órgano administrativo, de modo que la medida autosatisfactiva no puede con- siderarse vía más apta que el amparo en esta materia, dado que, en este ámbito, normalmente se debatiría la necesidad de tener que discutir derechos conexos9. 2. LINAJE CONVENCIONAL DEL AMPARO COMO VÍA SUBSIDIARIA DIFERENCIA, FUNDAMENTAL CON LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA COMO VÍA DIRECTA MÁS APTA La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), determinó que el Amparo, el Habeas Corpus o cualquier otro recurso idóneo en los términos del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), constituyen garantías judiciales que no pueden ser suspendidas durante emer- gencias que atraviesen los estados partes10, no obstante que no hay jerarquía 9 Art. 232 bis, inc. b) del C.P.C. y C. Santa Fe; Art. 253, inc. b) del C.P.C. y C. Chaco; Art. 232 bis inc. b) C.P.C. y C. Formosa; art. 786 inc. b) C.P.C. y C. Corrientes; art. 636 inc. b) C.P.C. y C. Misiones. 10 ALBANESE, Susana, Coordinadora. Control de convencionalidad, AA VV, Ediar, 340

Enseñanza del derecho #2 de derechos en la Convención, sin embargo, algunos derechos gozan de una protección mayor durante los estados de emergencia11. Esta idea central de la CorteIDH es fundamental. La garantía del debido proceso supone el irrestricto acceso a la jurisdicción y, en el caso del amparo dado su linaje constitucional (art. 43), y convencional (art. 25), no puede res- tringirse; entonces la habilitación de esta vía judicial no tolera ápices procesales frustratorios de la garantía procesal; la idea que el justiciable pueda hacer valer y defender sus derechos de manera efectiva y en condiciones de igualdad da suficiente fundamento a la afirmación. Así las cosas, el art. 25 de la Convención ADH traspasa la acción de am- paro y dado su rol subsidiario, en el derecho interno, resulta desplazado, en los términos de la convención si el justiciable dispone de una vía más idónea para la tutela urgente de sus derechos. Es que el derecho a la tutela urgente se imposta con caracteres de auto- nomía y originalidad en el catálogo de derechos reconocidos en el bolque de constitucionalidad. En el caso “Trabajadores cesados del Congreso” [del Perú] la CorteIDH sostuvo que los términos del art. 25.1. de la Convención Americana implica la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todos las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales [y que] la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que están reconocidos por la Constitución o por la ley. Debe tenerse en cuenta además el contexto en el que la violación se produ- ce. Así lo resaltó la CorteIDH en el mismo caso para rechazar la excepción de caducidad del amparo que había opuesto el estado peruano pues, dijo entonces, que las violaciones del caso se produjeron en un marco de impedimento fáctico para garantía del acceso a la jurisdicción. Bs. As., 2008, pág. 19, nota 18, con cita de las Opiniones Consultivas de CorteIDH: O.C. 8/87, 30/1/87 “Habeas corpus sobre suspensión de garantías”; O.C. No. 9, 6/10/87, “Garantías judiciales en estados de emergencia”. 11 ALBANESE, Susana, passim, con cita de la O.C. 13/93 “Ciertas atribuciones de la CorteIDH, párr. 22). 341

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En la misma ocasión el tribunal trasnacional dijo que la existencia de recursos internos debe ser suficientemente cierta no sólo en teoría, sino también en la práctica y, en caso contrario no cumplirán con la accesibilidad y efectividad requeridas…12se debe tener en cuenta [además] …el contexto general legal y político en el cual operan [las violaciones], así como las circunstancias personales de los peticionarios y demandantes”. 13 A manera de colofón, cabe afirmar que el proceso de amparo, es el estándar mínimo que promete la constitución en los términos del art. 25 de la convención y, dado su linaje constitucional y convencional, no puede ser suspendida su vigencia, ni restringido el acceso a él aún en períodos de emergencia. Lo expuesto marca una diferencia sustancial con la medida autosatisfacti- va, que es la vía más apta del ordenamiento interno al que alude la convención (art. 43 CN y 25 CADH), más, dado su rango legal esta puede ser derogada o restringida en sus alcances por el legislador infraconstitucional. Y no varía la conclusión precedente el hecho que el amparo este orientado a la tutela de derechos fundamentales pues si estos son objetos de ataque a través de vías de hecho, la vía más apta sigue siendo la medida autosatisfactiva. 3. DIFERENCIAS EN CUANTO A LA ESTRUCUTRA DEL PROCEDIENTO ENTRE AMBAS VIAS En este punto siguiendo a MIDON-MIDON14 podemos señalar las siguien- tes diferencias. En torno a la sustanciación previa, sostienen los aludidos autores que en la medida autosatisfactiva, como principio, corresponde la sustanciación previa y, en el proceso de amparo por el contrario requiere, siempre, sustanciación. Respecto de la solución expedita agregan que el amparo no la suministra más allá de su linaje constitucional. 12 ALBANESE, Susana, passim 13 ALBANESE, Susana, passim 14 MIDON, Gladis-MIDON, Marcelo, Medidas cautelares y procesos urgentes, Contexto, Resistencia, Chaco, 2017, pag. 402/403 342

Enseñanza del derecho #2 Referido a la ejecutabilidad inmediata los aludidos profesores enseñan que la medida autosatisfactiva es de ejecución inmediata pues lo recursos contra ella deducidos tienen sólo efecto devolutivo, lo que contrasta con la regla en la recurribilidad de la sentencia amparista que se concede, como regla, con efecto suspensivo. Por último en torno a la contracautela la diferencia que señalan como fundamental es que el tutela autosatisfactiva requiere, siempre, el otorgamiento de contracautela. A nuestro modo de ver las diferencias en cuanto estructura del proceso pueden sintetizarse en el siguiente esquema. El amparo es una vía procesal privilegiada de linaje constitucional y con- vencial, de rol subsidiario en cuanto resulta excluida por otra vía procesa más apta; como consecuencia de este status como vía procesal resulta inderogable por el legislador infraconstitucional. Además este proceso constitucional ac- túa sobre tres presupuestos básicos: el tipo de derecho afectado, el carácter manifiestamente ilegal y arbitrario de la lesión que se denuncia y, como se dijo, la indisponibilidad de otra vía más apta para reparar el agravio lo que, de computarse, lo desplaza en el juicio de admisión. En cambio la medida, la medida autosatisfactiva en un proceso de consa- gración legislativa, infraconstitucional y, por tal susceptible de ser derogada por el legislador interno. No es una vía subsidiaria, ninguno de los códigos procesales que lo regulan en el Derecho Público Provincial establecen recaudo alguno de admisión en cuanto vía directa. La diferencia fundamental con el proceso constitucional que el tipo procesal en análisis requiere, como recaudo de procedencia, la concurrencia de la fuerte probabilidad que es un grado de convicción, en cuando a la procedencia de la pretensión, cercana a la certeza, cuestión muy diferente a los recaudos propios del juicio de admisión del amparo, tal como se señaló con anterioridad. La otra gran diferencia es que la medida autosatisfactiva requiere una si- tuación de urgencia, a nuestro modo de ver, más apremiante que la que justifica el amparo. El prius en aquella es la urgencia de modo que el pronunciamiento fondal, de no concretarse, produce un daño que resulta irreparable, en algunos casos equiparable a la irreversibilidad, cosas que no sucede con el amparo. Por último, en cuanto al ámbito de derechos protegidos por una y otra vía a nuestro modo de ver no hay diferencia alguna, la diferencia esta dada por la situación de urgencia y disponibilidad, o no, de otra vía. 343

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Enseñanza del derecho #2 LA UNIVERSIDAD EN LA CONSTITUCIÓN: AUTONOMÍA Y GRATUIDAD DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR Dr. Mario R. Villegas1 INTRODUCCIÓN Desde los albores de nuestra Patria, el compromiso de las universidades con el avance científico y tecnológico del país, con el progreso y bienestar de la sociedad, con los valores humanistas y ciudadanos en la formación académica, queda sujeto a la discusión jurídica y política sobre el alcance de su autonomía marcada, especial pero no solamente, por la tensión externa con los poderes estatales y los grupos de presión (económicos, sociales, religiosos, entre otros) que intentan limitarla. En este sentido, y sin pretender agotar el tema, en el presente trabajo se analiza la evolución histórica de esta tensión entre universidad, Estado y sociedad desde el inicio de nuestra organización institucional, y se pone a 1 Abogado (UNNE). Especialista en Procedimiento Tributario (UNLaM). Magister en Ciencias Penales (UNNE). Doctor en Derecho (UNNE). Profesor titular de Metodo- logía de la ciencia jurídica (FDyCSyP-UNNE). Profesor adjunto de Derecho financiero y tributario (FDyCSyP-UNNE). Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas (UNNE). Refor-mista. 345

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE consideración el sentido jurídico del concepto de la autonomía universitaria y de gratuidad de la educación pública superior que se expone en la Constitución Nacional para fortalecer estos valores en el sistema universitario público desde la tradición reformista. Entendemos que pensar en la autonomía universitaria y la gratuidad es parte de la necesaria defensa de la disposición constitucional contra diversas amenazas de naturaleza política e ideológica que históricamente surgieron, máxime en el auge de las denominadas democracias hegemónicas de rasgos autoritarios. La Universidad autónoma y reformista es un refugio del pensa- miento crítico, indispensable para la práctica republicana y la consolidación del orden democrático, que promueve debates profundos sobre los problemas y contextos políticos contemporáneos, de forma de mantener la capacidad de generar plataformas para pensar la educación superior del presente y el futuro. UN BREVE REPASO HISTÓRICO Nuestra primera Constitución Nacional de 1853 se ocupó de las univer- sidades cuando reguló las facultades del Congreso. Así, en la Carta Magna original, el artículo 67 inciso 16 establecía que el Parlamento debe “promover todo lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria”. Esta disposición sería la única normativa superior vigente hasta la última Reforma Constitucional en el año 1994. Basados en esta directiva constitucional, en 1885 se aprobó la Ley 1.597, conocida como Ley Avellaneda, una norma breve que apoyaba la libertad aca- démica. En esta disposición, podemos destacar que los docentes eran designados por el Presiente de la República sobre la base de una terna presentada por cada Facultad y que este Cuerpo de Profesores era el encargado de elegir al Rector en Asamblea. También merece mencionarse que los diplomas emitidos por las Universidades eran suficientes para la habilitación profesional conforme las prácticas de admisión de cada profesión. Con la reforma universitaria de 1918, la autonomía universitaria se asocia directamente con la idea del cogobierno y fortalece los espacios de libertad académica. Así, junto con los docentes, los estudiantes y los graduados pasan a integran los Consejos de las Universidades y tienen posibilidad de elegir a las autoridades, dictar sus propias normas universitarias y ampliar la libertad de las cátedras permitiendo la expansión de la ciencia con profesores designados mediante un proceso de selección por concurso de antecedentes y oposición. 346

Enseñanza del derecho #2 También se organizó el modelo de desarrollo de la ciencia y la función de extensión universitaria como mecanismo de vinculación con la sociedad, toda una novedad para la época y que actualmente integra el trípode que sostiene el sistema de educación superior. Huelga decir, que este movimiento reformista fue posible en virtud de un contexto de apertura democrática en Argentina con la llegada de la presidencia de radical Hipólito Yrigoyen, quien se comprometió a dejar la elección del Rector en manos de los universitarios, no ejerciendo su potestad conferida por la Ley Avellaneda (Miño, 2018:42). Desde entonces la autonomía se transformó en la garantía que permite la mayor libertad para el desarrollo de la ciencia y la cultura destacando el mérito de sus miembros, genera confianza pública en los claustros universitarios para que puedan tomar decisiones sobre su dirección institucional y, finalmente, brindan protección a las universidades frente a intentos de inmiscuirse con posibles arbitrariedades los diferentes poderes del Estado, especialmente el Poder Ejecutivo. Con el derrocamiento del gobierno de Hipólito Yrigoyen en 1930 se inau- gura un período de inestabilidad política e ingobernabilidad social que durará hasta 1983. Durante estos años, la convulsionada sociedad argentina anduvo a la deriva entre gobiernos constitucionales y dictaduras militares, siendo las universidades focos de intervenciones de todo tipo, purgas, censuras y repre- siones contra su comunidad. En este contexto se pueden citar algunos mojones importantes. Con el primer peronismo, se impone el poder estatal sobre las Universidades Nacionales, especialmente aquellas consideradas díscolas para el régimen. En 1947 se sanciona la Ley 13.031, conocida como ley capicúa, donde se prohí- be la práctica política, se elimina la Asamblea Universitaria y los Estatutos, suprimen a los estudiantes y graduados de los Consejos, el Presidente de la Nación designa al Rector y propone a los Decanos, otorga poder disciplinador a las Facultades para castigar a los docentes que cuestionen al gobierno en sus enseñanzas y tiene una mirada restringida y empobrecedora de la autonomía académica y científica. En 1954, con el dictado de la Ley 14.297, se introduce de manera legislativa la gratuidad de los estudios universitarios (que ya había sido puesta en práctica dos años antes a través de un decreto presidencial), tal vez el único avance ya que esta nueva norma resulta más atentatoria de la autonomía universitaria pues mantiene el sistema de gobierno controlado, con profesores designados por medio de concursos cerrados sin oposición, se limita el reconocimiento solo a las agremiaciones estudiantiles de orientación oficialista y se introduce forzosamente los temas de doctrina nacional y el pensamiento peronista en los planes de estudios. 347

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La gran resistencia de los sectores reformistas a las políticas de Juan Pe- rón provocó que, tras la salida del régimen del poder en 1955, la dictadura de la Revolución Libertadora se viera políticamente obligada, muy a su pesar, a instrumentar el modelo universitario autonómico, situación que perdurará hasta el año 1966 con el derrocamiento de Arturo Illia, hecho que significó la clau- sura de la autonomía hasta la recuperación definitiva del orden constitucional en 1983. las dictaduras militares habían tomado referencia que la experiencia democrática del Gobierno Radical en las Universidades posibilitó un clima de libertades públicas y participación ciudadana en la vida universitaria que, acompañada por los incrementos presupuestarios para el desarrollo científico, podían afectar intereses corporativos de los sectores en pugna en la sociedad argentina (Miño, 2018:59). En el medio, en 1958 el gobierno de Arturo Frondizi logró la aprobación de la Ley 14.557 estableciendo la posibilidad de creación de universidades pri- vadas en el país, tema muy controvertido en la sociedad argentina que provocó grandes debates y manifestaciones que reunían a los reformistas tras el concepto de enseñanza laica y a los partidarios de la Iglesia Católica bajo el lema de enseñanza libre puesto que se veían beneficiados con la decisión legislativa. La dictadura de Onganía comienza su derrotero contra las universidades en la conocida “Noche los bastones largos”, episodio donde la policía reprimió a profesores y estudiantes de la Universidad de Buenos Aires. En 1967 se dictó la Ley 17.249 interviniendo las Universidades Nacionales, anulando su cogo- bierno, reduciendo su autonomía y derogando el modelo reformista, situaron que se mantuvo con pequeñas variaciones con la Ley 19.654 del tercer gobierno peronista (1974) y con el Decreto-ley 22.202 (1978) autoría de la Junta Militar de la última etapa de dictaduras. Con la recuperación democrática, el Presidente Raúl Alfonsín dicta el Decreto 154/1983 de intervención de las Universidades Nacionales (ratificado por Ley 23.068) para normalizarlas dos años más tarde. Se recompusieron los Estatutos universitarios que regían hasta 1966, los Rectores estarían asesora- dos por Consejos Superiores provisorios elegidos por todos los claustros del cogobierno universitario, se organizan los concursos docentes de antecedentes y oposición, se establecen las libertades y derechos de todos los mismo de la comunidad universitaria cercenados por la dictadura, se reivindica la autonomía de las Casas de Estudios y se conforma el Consejo Interuniversitario Nacional. Luego de recuperar su autonomía y autárquica en el proceso de normalización, se aprobó la Ley 23.569 (1988), considerada la primera norma económica y financiera de las universidades. 348

Enseñanza del derecho #2 Con la llegada del gobierno peronista de Carlos Menem, se dictaron las polémicas legislaciones en materia de educación superior. Primero, la Ley Fede- ral de Educación 24.195 (1992) que, en uno de cuyos apartados, reconocía que las universidades públicas y privadas tenían autonomía académica y autarquía administrativa y económico financiera. Y por supuesto, la vigente Ley de Edu- cación Superior 24.521 (en adelante LES) que analizaremos con posterioridad que se aprueba tras la Reforma de la Constitución Nacional de 1994. LA DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL La Reforma Constitucional de 1994 incorpora la denominada cláusula del Desarrollo Humano en su artículo 75 inciso 19, facultando al Congreso a …sancionar leyes de organización y de base de la educación, que conso- liden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación públi- ca estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.2 La autonomía universitaria es una garantía constitucional que le permite a las instituciones darse sus propias normas de organización y derivadas y regirse por ellas, elegir sus autoridades y darse su administración y poseer un régimen económico financiero conforme a un marco general superior (Godoy, 2001:87) y es una protección frente al PEN y a cualquier tipo de legislación abusiva. Así, las universidades pueden dictar sus Estatutos (verdaderas constituciones para las Casas de Altos Estudio) y sus reglamentaciones internas en todos los órdenes académicos, administrativos y económico financieros, establecer sus propias normas de cogobierno y gestión con renovación de sus autoridades, definir y preservar la docencia científica y laica con libertad de cátedra y concursos docentes de antecedentes y oposición, la investigación científica de calidad, la extensión como parte del compromiso social, la obligatoriedad de respetar la normativa no abusiva del Congreso y rendir cuentas ante este Parlamento, y el control de las decisiones ante el Poder Judicial. 2 El resaltado es nuestro. 349

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Entendemos que la autarquía de las universidades a la que hace referencia la disposición constitucional se encuentra incluida en la idea de la autonomía universitaria. La institución autonómica puede dictar normas obligatorias, válidas y eficaces para todos los miembros de su comunidad dentro de su ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las disposiciones jurídicas que les permite administrarse por sí mismas, según sus planes y sus propios intereses, aun cuando forman parte del Estado. Por lo dicho, entendemos que las Universidades Nacionales tienen autonomía institucional que les garantiza su autarquía (autonomía económica financiera) para administra los recursos que les brinda el presupuesto público y los propios generados por la univer- sidad, obviamente sujetos a control de sus cuentas y al respeto al principio de gratuidad de los estudios. En este primer recorrido, se entiende que la fórmula constitucional recepta los postulados del movimiento de la Reforma Universitaria de 1918 (Cantini, 1997:8; Alvarez y Scioscioli, 2015:249) sobre la autonomía de las Universidades Nacionales, por lo cual queda descartada cualquier posibilidad de considerarlas como meras dependencias descentralizadas de la Administración Pública y re- suelta cualquier duda respecto de la imposibilidad de subordinación jerárquica al Poder Ejecutivo Nacional. Respecto de la gratuidad y equidad de la educación pública debemos hacer algunas consideraciones. Como en nuestro país la educación superior es gratuita no es tolerable el cobro de aranceles o matriculas, salvo el caso de ciertas tasas por trámites o gestiones administrativas, o algunas contribuciones en los casos de exámenes repetidos, o por el uso de las bibliotecas o por el cursado en lugares diferentes a las sedes centrales. También parecería aceptado el arancelamiento del posgrado o pregrado, aunque la norma constitucional no hace diferencia de niveles (Sagües, 2017:220). Ahora bien, el debate sobre el sistema universitario reposa en la idea de equidad puesto que este concepto permitiría arancelar las universidades para obtener recursos que permitan a las personas de pobres in- gresar a los estudios universitarios mediante becas, cumpliendo el propósito de gratuidad a quien lo necesite sostenido por un reparto equitativo de erogaciones por parte de las personas que pueden pagar. Por nuestra parte, disentimos con esta mirada ya que la equidad es un concepto incluido dentro de la definición de gratuidad, que lo mejora y amplía. Así, en situaciones sociales complejas, la gratuidad sola no basta para realizar estudios universitarios, lo cual hace necesaria la intervención del Estado para que los estudiantes accedan equitati- vamente al material de estudio y a las ayudas económicas para poder solventar gastos que demandan sus estudios. Piénsese que una decisión en contrario no solo afecta lo dispuesto en este inciso del artículo 75 de la Constitución Nacio- nal sino también el compromiso de progresividad y no regresividad del Pacto 350