REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 A VEINTICINCO AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: RETROSPECCIÓN Y DESAFÍOS EN MATERIA DE AMBIENTE Dra. Alba Esther de Bianchetti1 Esp. Carlos Gustavo Rubin2 ANTECEDENTES REMOTOS Hacer un alto y reflexionar sobre las bodas de plata de la Reforma Constitu- cional, me obligan a recetear los pensamientos y tratar de revivir aquellos años, para rescatar vivencias olvidadas en lo cotidiano de este transcurrir jurídico. La problemática ambiental no es nueva en la Argentina, desde las primeras reglamentaciones de la “caza de vacas” o “vaquerías” por parte de los Cabildos, ya se cuidaba el ambiente, tratando de evitar efectos nocivos o molestos para las personas. 1 Profesora Titular Cátedra “B” de Derecho Agrario y Ambiental de la Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Política UNNE. Doctora en Derecho Público, Política y Gobierno. Investigador Categoria I. Dirige tesistas de posgrado. Dirige becarios de grado y posgrado (UNNE-CONICET). Vicepresidente del IADA –Instituto Argentino de Derecho Agrario–. Miembro de UMAU, Unión Mundial de Agraristas Universitarios. albadebian@ gmail.com 2 Adscripto a la Cátedra “B” de Derecho Agrario y Ambiental. Especialista en Derecho Agrario. Docente en el Instituto de Administración de Empresas Agropecuarias (1987-1997) [email protected] 51

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Incluso nuestro insigne Manuel Belgrano ya concebia el concepto del “desarrollo sustentable” al decir en 1810: Causa el mayor sentimiento ver tantos árboles muertos a cuya existencia hacia siglos que concurriría la naturaleza: se presiente ya los detestables que seremos a la generación venidera, si no se ponen los remedios activos para que los mismos propietarios no abusen de sus derechos pensando solo en aprovecharse del producto presente.3 El conflicto sobre Malvinas tiene una raíz directa en la voluntad nacional de preservar la fauna marítima. El 10 de junio de 1829, por un decreto se crea la Comandancia Política y Militar de las Malvinas, con sede en la isla Soledad con un área bajo su responsabilidad que comprende, las islas adyacentes al Cabo de Hornos en el océano Atlántico, designándose comandante a Luis Vernet. El Comandante político y militar hará observar, por la población de dichas islas, las leyes de la República, y “cuidará en sus costas de la ejecución de los regla- mentos sobre pesca de anfibios”. Y es este mandato el que le provoca conflictos con naves pescadoras extranjeras y el ejercicio del poder de policía. 4 En el siglo XIX, en la provincia de Buenos Aires, el caso “Saladeristas Podestá”5, una sentencia del año 1887. Los saladerista recurrieron ante la Corte, por cuanto una ley de la provincia de Buenos Aires se habían suspendido las faenas de los saladeros, situados en zona del Riachuelo. Primó el criterio de razonabilidad en defensa de la salud pública, a fin de preservar los efectos sobre el ambiente provocados por estos trabajos, en ejercicio del poder de policía provincial. En 1973 se crea la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente de la Nación, mediante Decreto 75/1973, siendo designada a cargo de la misma la 3 BELGRANO, Manuel, “Escritos económicos”, Buenos Aires, Raigal, 1954, art. Del “correo de Comercio”, del 9/6/1810. 4 MUSCHIETTI Ulises Mario, Conflictos en el Atlántico Sur, Pág. 220 5 Saladeristas Santiago, José y Gerónimo Podesta y otros c/ Provincia de Buenos Aires, CSJN –fallos 31:273 “Que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria.” 52

Enseñanza del derecho #2 Lic. Yolanda Ortiz, configurándose en la primera área específica de ambiente en nuestro país y en América Latina, y a cargo de una mujer. En la década de los 80 el ejercicio profesional nos desafiaba a imbuirnos en el conocimiento de una tercera generación de derechos: los de incidencia colectiva como lo es el ambiente. Las provincias comenzaron a dictar leyes que se relacionaban con el am- biente, mucho antes de la reforma constitucional. Normas aisladas, pero que iban configurando un cambio , una situación novedosa y de protección local. En ese tiempo, comentábamos con los alumnos, el impacto del Caso “Kattan”6. En 1983, antes de la reforma constitucional, se admitió una le- gitimación extendida para garantizar la defensa de un bien colectivo. Es un caso conocido, comentado y estudiado; que refiere a la defensa pretendida, en contra de la autorización de pesca de toninas overas por parte de una empresa extranjera, que contaba con permiso. Pero aun así, los defensores solicitaron se suspendan tales permisos hasta que exista certeza acerca de que tal accionar no causaría un daño irreparable a la fauna íctica. Se hizo lugar a dicho reclamo. El ambiente y la necesidad de su defensa, con motivo de vulneraciones negativas ya estaba en el foco del derecho y era receptada por la jurisprudencia, ante la ausencia de protección legal específica. EL AMBIENTE EN LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Luego vino el “Pacto de Olivos” y el “núcleo de coincidencias básicas”, que posibilitó la concreción de la Reforma Constitucional, de manera unánime los convencionales, acordaron sistematizar e introducir la cuestión ambiental. Aparece en la sección de nuevos derechos y garantías el artículo 41 de la Constitución Nacional en la Reforma de 1994. Antes de la reforma se concebía la problemática ambiental como la defensa de los recursos naturales que se percibían en riesgo, pero no la protección del ambiente como concepto integral, 6 Kattan Alberto E. y otro c/Gobierno Nacional, Juzgado Nacional de 1era instancia en lo Contencioso Administrtivo (10/03/1983). 53

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE abarcativo de todos los aspectos, incluyendo los objetos culturales, en que se desenvuelve la vida humana sobre la Tierra, como es el criterio del artículo que comentamos. Solo a título de remembranza diremos que en la Carta Magna se reconocen por primera vez intereses subjetivos difusos, como el ambiente, que es tratado como un derecho-deber. “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo…”. De ello se deduce la postura antropocéntrica que adopta nuestra Constitu- ción7. Surgen al menos dos visiones acerca de esta relación hombre-naturaleza. La visión antropocéntrica, que coloca al hombre como amo de la naturaleza y la utiliza según sus necesidades. La visión opuesta o ecocéntrica coloca a Gaia, madre naturaleza o pachamama en el centro de la consideración jurídica. Ambas visiones han sido incorporadas a diversas Constituciones latinoamericanas.8 El derecho a un ambiente sano, es para posibilitar el desarrollo humano y este concepto no es en un sentido estricto de crecimiento económico; ya que para que exista desarrollo humano tiene que haber en potencialidad al menos, acceso a la educación, salud, trabajo entre otros derechos. Se adopta el concepto de desarrollo sustentable, estableciendo un ética solidaria entre generaciones. Concepto que tiene una fuerza y significado con dimensiones éticas, económicas y sociales; pero cuyo uso excesivo para cualquier situación en la actualidad, le hizo perder su sentido inicial que se encuentra devaluado. 7 Conf ROSATTI Horacio D, “estando el hombre en la cúspide del reino de las cosas y de los seres vivientes, de modo que todos ellos están a su servicio, la supervivencia de alguna o algunas formas de vida podrá ser consentida o suprimida según lo determine el interés histórico concreto” Derecho Ambiental Constitucional, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, pág 16. 8 La Constitución de Ecuador establece que la naturaleza tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, para alcanzar el Buen Vivir, el Sumak Kawsay. La Constitución de Bolivia reconoce a la Pachamama, y de allí deriva la responsabilidd en el aprovechamiento de los recursos naturales y la necesidad de que se respeten los derechos de la naturaleza y se revaloricen los conocimientos, sabidurías y prácticas ancestrales de los pueblos indígenas. 54

Enseñanza del derecho #2 Se establece que ante la existencia de daño ambiental, aparece la respon- sabilidad prioritaria de recomponer, o sea volver las cosas a su estado anterior, remitiendo a lo que las leyes disponen. Valls asegura que ninguna ley define en qué consiste recomponer y que mientras que una ley no lo haga, habrá que remitirse a la reparación prevista en el Código Civil.9 Dispone un plus de responsabilidad para las autoridades, que deben proveer a la protección del derecho a un ambiente sano y equilibrado. Pero además introduce el parámetro de utilización racional de los recursos naturales y ello significa adopción de criterios razonables y de buenas prácticas, para preservar los recursos que la naturaleza puso a disposición del ser humano. No solo existe la obligación de preservar los recursos naturales, sino también los culturales y los de la diversidad biológica. Sin embargo la conducta del hombre no iba acorde con tales mandatos, situación que era señalada por Morales Lamberti cuando afirmaba que es evi- dente que el deterioro ambiental consiste en la sobreexplotación de los recursos naturales o la sobrecarga de las funciones ambientales que prestan los ecosiste- mas, mediante un manejo inadecuado en el que se trasngreden ciertos umbrales críticos y se incurren en costos socio-ambientales excesivos.10 Son tan rápidos y graves los efectos de la actividad antrópica sobre la biodiversidad, que los países vienen realizando Conferencia de Partes, reunién- dose en distintos puntos del planeta, para acordar acciones a fin de lograr una utilización racional de los recursos naturales y de preservación de los mismos. Estos compromisos no han tenido los resultados esperados, acordes con tales declaraciones, no obstante los planes y programas diseñados al efecto. En 1992, en la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro, se acordó la Con- vención sobre la Diversidad Biológica –CDB‑ y sin embargo dichos objetivos continuan con deuda ecológica, dada la grave afectación a la diversidad. Dicho convenio es derecho positivo vigente en nuestro país, dado la ratifi- cación adoptada mediante Ley Nº 24.375 y la Ley General del Ambiente incluye a la diversidad biologica entre los bienes jurídicamente protegidos, a fin de que 9 VALLS Mario, Derecho Ambiental, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág 79. 10 MORALES LAMBERTI Alicia y Aldo NOVAK, Instituciones de Derecho Ambiental, M.E.L. editor, Córdoba, 2005, pág 28. 55

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE en nuestro país se mantenga la diversidad de especies, genes y ecosistemas del país. Sin embargo a la hora de efectivización de esos derechos, la realidad nos muestra el avance de la deforestación por ejemplo, a sabienda que los bosques son los grandes reservorios de la biodiversidad. La relevancia de la temática ambiental se advierte en el artículo 41 de la C.N., cuando encomiendan a las autoridades a proveer tambien a la información y educación ambiental. Por un lado el libre acceso a toda información ambien- tal, necesaria para proteger un interes colectivo por encima de los intereses individuales. Por otro es el único derecho que la Carta Magna requiere que se enseñe en todo el trayecto de la educación formal, desde la edad mas temprana y en forma continua y permanente; como así tambien por parte de la educación informal a traves de los medios de comunicación y cualquier otra vía idónea de educación disponible para la sociedad civil. Continuando con la remembranza del impacto de la reforma constitucional, retomamos el artículo 41, cuando realiza un nuevo reparto de competencias en materia ambiental, que corresponde a un país de organización federal. Asigna al Congreso Nacional la facultad de dictar las normas de presupuestos mínimos de protección y a las provincias la de complementar dichas leyes, pudiendo aumentar los estándares de protección; pero nunca disminuirlos.11 Esta nueva atribución de competencias resulta de armonizar el dominio originario que detentan las provincias, por vía del artículo 124 de la C.N., sin alterar esas jurisdicciones locales, pero asegurando un nivel mínimo de protección que no debe ser avasallado so pena de vulnerar el ambiente como bien colectivo. Allí se resuelve el problema jurisdiccional, con la creación de los “presupuestos mínimos”, pretendiendo unificar la regulación protectoria del ambiente a nivel nacional; especialmente luego de declarar a los recursos naturales como del dominio originario de las provincias, que podría agudizar en un país federal, la anarquía legislativa y operativa en esta materia.12 11 Conf YERI Néstor Rubén, “lo que da lugar a una competencia específica, desconocida en nuestro régimen constitucional hasta 1994 que Esain y Carcía Minella han caracterizado como de “concurrencia por complementación” El Federalismo Ambiental Argentino, Ediciones Alveroni, Córdoba, 2014, pág 116. 12 VALLS Mario F, asegura que la reforma introdujo la modalidad del federalismo español de facultar al gobierno central de dictar leyes de base para todo el país, y a los locales para complementarlas. Derecho Ambiental, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág 80. 56

Enseñanza del derecho #2 Por último, el mencionado artículo 41 C.N. prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. Uno de los impactos de la reforma constitucional en materia de ambiente, es el extraordinario desarrollo de la doctrina que fue conformando el derecho ambiental, con variedad de autores y obras, no obstante ser una de las ramas mas nuevas del derecho. El otro impacto es la consolidación de la legislación, en especial la referida a los presupuestos mínimos de protección ambiental. Desde la reforma constitucional en 1994, transcurrieron casi ocho años, hasta que se dictaron las primeras leyes de presupuestos mínimos: Ley 25.612 gestión integral de residuos industriales, Ley 25.670 gestión y eliminación de PCBs, Ley 25.675 conocida como ley general del ambiente, Ley 25.688 gestión ambiental de aguas, Ley 25.831 régimen de libre acceso a la información pública ambiental, Ley 25.926 presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión integral de residuos domiciliarios, Ley 26.331 de protección ambiental de los bosques nativos, Ley 26.562 presupuestos mínimos para la gestión del fuego, Ley 26.639 presupuestos mínimos para la preservación de los glaciares y del ambiente periglacial, Ley 27.279 presupuestos mínimos para la gestión de envases vacíos de fitosanitarios, entre otras. Silvia Nonna menciona que de once leyes, tres han sido reglamentadas, una en forma parcial, dos de ellas han sido objeto de veto parcial, se ha objetado la contitucionalidad de una de ellas y se han planteado cautelares judiciales en otras, con lo cual el balance no parece bueno.13 De las leyes de presupuestos mínimos, es la Ley General del Ambiente Nº 25.675 la que establece el bien jurídico a proteger, los objetivos de la política ambiental y los principios de la política ambiental que van a sostener con su carácter de universalidad la construcción del sistema jurídico ambiental. Asimis- mo, dicha norma establece los instrumentos de la política y gestión ambiental tales como el ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación de impacto ambiental, el sistema de control sobre el desarrollo de actividades antrópicas, la educación ambiental, entre otras. Refiere algunas medidas tendientes a la gestión ambiental y establece las responsabilidad objetiva y solidaria por daño ambiental de incidencia colectiva, sea por acción u omisión. Se amplía la le- 13 NONNA Silvia, Manual de Recursos Naturales y Derecho Ambiental, Devia, Krom, Nonna, editorial Estudio, Buenos Aires, 2019, pág 371. 57

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE gitimación para el acceso a la justicia y se establece que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes. De la aplicación de los diez principios fijados por la Ley General del Ambiente se verá el desarrollo de jurisprudencia sobre cuestiones ambientales, que van acumulando el conocimiento de esta rama del derecho tan ligada a la calidad de vida de las personas. Para operativizar y fortalecer el reconocimiento de estos nuevos derechos, se introdujo vía del artículo 43 de la C.N., acción expedita y rápida, contra todo acto u omisión, que restrinja, altere o amenace, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Están comprendidos estos nuevos derechos y garantías de la parte dogmática de la Constitución, ampliando la legi- timación además del afectado, al defensor del pueblo y las asociaciones u ongs. Sin embargo hasta la fecha, la ley de amparo no ha actualizado sus térmi- nos, para adecuarla totalmente a los requerimientos del art 43 de la C.N., en defensa de los derechos de incidencia colectiva como el ambiente y no tener que superar previamente “otro medio judicial mas idóneo” como recursos o remedios judiciales o administrativos, de manera tal que el acceso a la justicia sea realmente expedito y rápido. IMPACTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DE TEMÁTICA AMBIENTAL Desde la reforma constitucional y las leyes que se sancionaron en conse- cuencia, se advierte la gran influencia en la jurisprudencia. Como someramente expusimos entre los antecedentes, la labor judicial no esperó contar con res- paldo legal para fallar a favor del ambiente, pero es después de 1994 en que se detecta regularidad en los planteos por vía ordinaria y mayoritariamente por vía del amparo. De toda las causas relacionadas con el ambiente, no podemos dejar de men- cionar el Caso Mendoza por la contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo. En ella un grupo de vecinos, Silvia Mendoza y otros, reclaman indemnización por los daños y perjuicios en la salud y propiedad, así como los daños colectivos por la afectación de la cuenca. Se advierte que la Suprema Corte de Justicia de la Nación hace docencia, dado que divide las pretensiones, sin ocuparse de los daños individuales, se avoca al daño ambiental o incidencia colectiva como lo es la cuenca Matanza Riachuelo. Ordena entonces a las distintas jurisdicciones 58

Enseñanza del derecho #2 estatales involucradas a cubrir las omisiones en materia de gestión ambiental, or- denando se realicen las evaluaciones de impacto, informes, audiencias públicas, entre otras medidas. Impone la realización de un plan integral de recomposición. Otra causa modelo es la de “Dino Salas y otros contra la provincia de Salta y el Estado Nacional”, que refería a la excesiva deforestación llevada a cabo en esa provincia. Se aplican las leyes de presupuestos mínimos, Nº 25.675 y 26.331; ley general del ambiente y la ley de protección de bosques nativos, haciendo prevalecer los principios preventivo y precautorio. Introduciendo SCJN el criterio de evaluación estratégica o acumulativa, dado que la provincia de Salta había concedido autorizaciones individuales para desmontar con EIA, pero no evaluó las consecuencias ambientales acumuladas de la totalidad de autorizaciones. En la provincia de Corrientes podemos mencionar el fallo de la Cámara Civil y Comercial, Sala IV, “Cosimi María del Carmen c/ Dirección Provincial de Energía de Corrientes” –2006– donde se aplicó el principio precautorio. El caso “Leiva Bruno c/Forestal Andina S.A.” –2005– La empresa realizó un terraplén que modificaba el ambiente y en virtud del principio precautorio se le ordenó eliminar el terraplén,sin que pueda utilizarse como razón para pos- tergar las obras, en función de los costos. En el caso “Cirignoli Sebastián c/ Aguerre Ramón y/o Quien Resulte Propietario de la Estancia Rincón del Uguay e Instituto Correntino del Agua y del Ambiente –ICAA- s/ Acción de Amparo” 2009– aplicando el principio precautorio, y con la obligación de la EIA, se busca evitar que las obras humanas produzcan impactos negativos sobre el ambiente, o la reducción al máximo de sus secuelas, en especial en la fase del proyecto y antes que la obra sea autorizada. La jurisprudencia provincial y nacional, en materia de protección del derecho ambiental es frondosa. Por ello a continuación referiremos solo a dos fallos del corriente año. En este año 2019, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la causa “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. otro c/ Estado Nacional s/ acción de- clarativa de inconstitucionalidad” (4 junio 2019), donde la Minera Argentina Gold S.A. inicio acción declarativa ante el Juzgado Federal de San Juan, solici- tando que se declare la nulidad, y en subsidio la inconstitucionalidad, de la Ley 26.639 que estableció el régimen de presupuestos mínimos para la preservación de glaciares y el ambiente perigracial. La SCJN adujo –entre otros muchos argumentos interesantes‑ que cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protección del ambiente que involucran, en el caso de los glaciares, la posibilidad de estar afectando el 59

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE acceso de grandes grupos de población al recurso estratégico del agua, se debe considerar de manera sistémica la protección de los ecosistemas y la biodiver- sidad. Y en otro considerando afirmaba: …antes que buscar la confrontación de sus mandatos, los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional deben ser interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir de la forma más fidedigna posible un mecanisnio propio del federalismo concertado que estableció el constituyente reformador de 1994. En ese marco, la tarea de concertación federal es primariamente de las auto- ridades políticas nacionales y provinciales, que deben conjugar intereses para potenciar el cumplimiento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución. En conclusión la petición de la minera y el estado de San Juan fueron rechazados. Recientemente la SCJN en el “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental” ‑11 julio 2019‑ el afectado se presenta en defensa del ambiente, con el objeto de que cesen las obras y se reparen los perjuicios ambientales producidos por la construcción de un proyecto inmobi- liario en zona de humedales, próximo al río Gualeguaychú. Se trata de un fallo con consideraciones valiosas ambientalmente, –en tanto el amparo fue rechazado por existir un trámite administrativo pendiente– y la Corte dijo: …que no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un cri- terio amplio que, sin trascender el limite de la propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta como una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador. Por otra parte, al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en espe- cial de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio, que tiene jerarquía constitucional en Entre Ríos. A su vez la Corte avanza y aplica dos principios novedosos de la especialidad: el principio “in dubio pro natura” (Declaración de UIC, Congreso Mundial de Derecho Ambiental, Río de Janeiro, 2016) y el principio “in dubio pro aqua” (8° Foro Mundial del Agua, Brasilia, Declaración de Jueces sobre Justicia del Agua, 2018, Naciones Unidas/ UICN). La SCJN en el fallo “Majul Julio...” argumenta a favor de los humedales y tales consideraciones que tienen efecto erga onmes, resultan de aplicación 60

Enseñanza del derecho #2 por ejemplo, en el caso de afectación, al humedal de los Esteros del Iberá; cuando dijo: El documento “Valoración económica de los humedales” (Oficina de la Convención de Ramsar de 1997), define los distintos tipos de humedales y, específicamente, a los fluviales como “tierras anegadas periódicamente como resultado del desbordamiento de los ríos (por ejemplo, llanuras de inundación, bosques anegados y lagos de meandro)”. Entre sus funciones se destaca la de “control de crecidas/inundaciones” ya que almacenan grandes cantidades de agua durante las crecidas y reducen el caudal máximo de los ríos y, por ende, el peligro de inundación aguas abajo. Entre muchas otras funciones, conviene destacar la de “protección de tormentas”, “recarga de acuíferos” y “retención de sedimentos y agentes contaminantes” Es por tales funciones ambientales que los humedales requieren toda la protección judicial. Además ratificó que los jueces y otros tomadores de decisión deben resol- ver los conflictos, de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. Finalmente la SCJN falló haciendo lugar al recurso de queja interpuesto por Majul y revocando en consecuencia la decisión dictada por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. En general, no obstante el volumen de jurisprudencia positiva en defensa del ambiente dictadas desde la reforma constitucional, y de numerosa legislación ambiental; se advierte una suerte de retroceso por parte de la administración y de las decisiones políticas; soslayando evaluaciones de impacto ambiental o evitando participación ciudadana real. Este panorama se da en nuestro país, cuando en otros actualmente se habla e incentiva el cumplimiento voluntario (“compliance”), que se verificaría cuando las conductas humanas se ajustan a los mandatos, prohibiciones o permisiones que contiene la norma.14 En cuanto al impacto de la reforma constitucional en materia de ambiente coincidimos con Ricardo L. Lorenzetti que refiere al surgimiento de un verda- 14 LORENZETTI Ricardo Luis y Pablo LORENZETTI, sostienen que “las posibilidades de que las personas respeten la ley se incrementan cuando existe coherencia entre los incentivos económicos o culturales y la legislación aplicable en cada caso” Derecho Ambiental, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, pág 274. 61

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE dero paradigma, novedoso, pero profundamente transformador, que no es solo disciplinario, sino epistemológico. Desde el punto de vista jurídico es decodi- ficante porque impacta en el orden legal existente planteando uno distinto. 15 Por ende el derecho –en materia ambiental– se deber basar en una con- cepción sistémica. Lorenzetti afirma que “el paradigma ambiental se basa en una idea de interacción compleja que toma en cuenta los efectos individuales y colectivos, presentes y futuros de la acción humana”16. PROYECCIÓN CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE AMBIENTE, EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Más recientemente en el tiempo, se advierte la influencia de los mandatos constitucionales en materia de ambiente y otros derechos colectivos que se proyectan en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado. Innova este texto, receptando los efectos de la Constitución en el derecho privado y público, protegiendo la persona humana, la mujer, los niños y los bienes ambientales. Así establece el sistema de fuentes conforme a las leyes, la Constitución y los Tratados de derechos humanos. El derecho al ambiente sano y equilibrado es un derecho humano fundamental. A su vez al remitir a la interpretación de las leyes, ellas deben interpretarse según los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos y allí el ambiente ofrece un sistema de principios rectores. La consagración del principio de buena fe, para el ejercicio de todo los derechos y la prohibición del abuso del derecho o posición dominante (arts. 10 y 11 C.C.C.) van de la mano en la consideración de situaciones de afectación del ambiente. Específicamente, así como se menciona el reconocimiento de los derechos individuales, se reconocen también los derechos de incidencia colectiva, rati- ficando que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales, 15 Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoria de la Decisión Judicial, Fundamentos de Derecho, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pág 425. Tambíen PIGRETTI Eduardo, lo califica “como una revolución jurídica” en Ambiente y Sociedad, Editorial Lojouane, Buenos Aires, 2007, pág 31. 16 Lorenzetti, Ricardo Luis – Lorenzetti, Pablo, Derecho Ambiental, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2018. 62

Enseñanza del derecho #2 cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.17 En cuanto a los bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva en el artículo 240 se limita el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes, haciéndolos compatibles con los derechos de in- cidencia colectiva, conforme al derecho administrativo nacional y local dictado en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Y la ley especial es la Ley General del Ambiente y todas las leyes de presu- puestos mínimos de protección ambiental. Esto está expresamente dispuesto en el artículo 241 cuando se establece: “cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulta aplicable”. Se incluye en el CCC que la función preventiva en el artículo 1710 y 1711 se relaciona con el principio preventivo de la Ley General del Ambiente, dado que la prevención es la actividad más eficiente en materia de daños ambienta- les; a fin de evitar que el daño ocurra. El artículo 2618 del anterior código que trataba de las inmisiones, es el actual 1973 y deja estas situciones librada a la apreciación del juez, según la situación particular. En resumen en el CCC actual el ambiente está incluido y contiene dispo- siciones que lo protegen acordes a la manda constitucional. A MODO DE CONCLUSIÓN: ALGUNOS DESAFÍOS A FUTURO Analizados los antecedentes y el artículo 41 y 43 de la Constitución Nacional, especialmente la sanción de las leyes de presupuestos mínimos, el denominador común de la legislación ambiental argentina es la falta de aplica- ción efectiva, bástennos traer a colación los esfuerzos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el saneamiento de la cuenca del Matanza-Riachuelo, la 17 Artículo 14 Código Civil y Comercial de la República Argentina, Ediciones Visión Jurídica, Buenos Aires, 2014, pág 84. 63

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE situación caótica de los basurales a cielo abierto en todo el país, la continuación de la deforestación y eliminación de bosques nativos , todo a pesar de las normas que establecen los presupuestos mínimos de protección, que están vigentes.18 En este sentido, es imprescindible poner los máximos esfuerzos en crear instituciones y sistemas que permitan garantizar la aplicación de los presupuestos mínimos de protección ambientales, quizás antes que ampliar el catálogo de sanciones legales que no alcancen a modificar la realidad ambiental. Quizás la excepción sea el más importante desafío de la humanidad en su historia: el cambio climático; situación que se agrava por el calentamiento global creciente, la falta de compromisos serios de las grandes potencias contaminan- tes y la necesidad de respuestas globales concretas. Sobre este crucial desafío que pone en riesgo las condiciones de vida humana en el planeta, nuestro país debería dictar una Ley de Presupuestos Mínimos sobre cambio climático, que permita dar un marco a las políticas nacionales y locales que permitan mitigar las emisiones y adaptarnos a sus consecuencias, además de cumplir con los compromisos internacionales suscriptos por la República Argentina. Mencionando el contexto del país, recordemos que la Argentina ha suscripto los Objetivos de Desarrollo Sustentable, aprobados por las Naciones Unidas en 2015 que articulan derechos humanos, ambiente y desarrollo. Por otra parte la 18 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinion Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia, se expidió afirmando que existe una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos: “En la Opinión Consultiva, este Tribunal reconoció la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental afecta el goce efectivo de los derechos humanos. Asimismo, destacó la relación de interdependencia e indivisibilidad que existe entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible, pues el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio. Debido a esta estrecha conexión, constató que actualmente (i) múltiples sistemas de protección de derechos humanos reconocen el derecho al medio ambiente sano como un derecho en sí mismo, a la vez que no hay duda que (ii) otros múltiples derechos humanos son vulnerables a la degradación del medio ambiente, todo lo cual conlleva una serie de obligaciones ambientales de los Estados a efectos del cumplimiento de sus obligaciones de respeto y garantía de estos derechos.” 64

Enseñanza del derecho #2 Encíclica Laudato Si, es un documento que promueve el cuidado de la naturaleza y responsabilidad de las personas, en respeto a la diversidad y a la protección de nuestro planeta, nuestra casa. Por ello, en cuanto a los mecanismos para avanzar en la efectividad de la legislación ambiental argentina, se propone lo siguiente: a) Crear una Agencia Ambiental Nacional que se configure en el brazo ejecutor de las políticas federales debatidas y aprobadas en el Consejo Federal del Amiente (COFEMA), que administre un fondo que reúna las características de una Asignación Específica en los términos del artículo 75 inciso 3 de la Constitución Nacional. Hoy solamente se aplica este sistema en la Ley Federal de Educación. b) Incorporar al COFEMA a los municipios argentinos, a través de su organización natural y legal denominada Federación Argentina de Municipios, creada por Ley Nacional No 24.807, dado que a partir de la autonomía prevista en el artículo 123 de la Constitución Nacional, incorporada en 1994, es preciso contar con la participación activa de los más de 2.300 gobiernos locales de la Argentina. c) Fortalecer las políticas en materia de educación ambiental a fin de crear una sólida cultura amigable con la protección de la naturaleza, asegu- rando así la esencia del concepto de desarrollo sustentable. d) Actualizar los términos de la ley que regula el Amparo, para que en casos de reclamos concernientes a la temática ambiental, no se exija la preexistencia de una vía más idónea, de modo que se cumpla la manda constitucional del artículo 43, de una vía expedita y rápida. BIBLIOGRAFÍA LORENZETTI Ricardo Luis y Pablo LORENZETTI. (2018). Derecho Ambiental. Santa Fe: Editorial Rubinzal Culzoni. LORENZETTI Ricardo Luis. (2006). Teoria de la Decisión Judicial, Fundamentos de Derecho. Santa Fe: Editorial Rubinzal Culzoni. MORALES LAMBERTI Alicia y Aldo NOVAK. (2005) Instituciones de Derecho Ambiental, Córdoba: M.E.L. editor. NONNA Silvia et al. (2019). Manual de Recursos Naturales y Derecho Ambiental. Buenos Aires: editorial Estudio. 65

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE PIGRETTI, Eduardo. (2007). Ambiente y Sociedad. Buenos Aires. Editorial Lojouane. ROSATTI, Horacio D. (2007). Derecho Ambiental Constitucional. Santa Fe: Editorial Rubinzal Culzoni. VALLS, Mario. (2008). Derecho Ambiental Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot. , YERI, Néstor Rubén. (2014). El Federalismo Ambiental Argentino. Córdoba: Ediciones Alveroni. 66

Enseñanza del derecho #2 EL ROL DE LOS JUECES COMO GARANTES DEL CUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Nidia A. Billinghurst1 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Con la reforma de 1994, la jerarquización constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos con los alcances establecidos en el inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional2 ha representado un trascendental 1 Abogada egresada la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste. Especialista en Derecho Procesal y Derecho Administrativo. Jueza de la Cámara de apelaciones en lo contencioso administrativo y electoral de la Provincia de Corrientes. 2 Regula la función legislativa de “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede”, especificando que la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”; la “Declaración Universal de Derechos Humanos”; la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y su Protocolo Facultativo; la “Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”; la “Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial”; la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra 67

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE hito para la Argentina que ha gravitado y gravita en todos los órdenes de la actividad estatal y, cabe destacar, la que realizamos los jueces en ejercicio de la función jurisdiccional, pues ha implicado un cambio del paradigma vigente hasta entonces, en tanto supone la coexistencia de un doble control: de consti- tucionalidad y de convencionalidad. Objetivamente, los jueces deben ejercer ese control “ampliado”, aun de oficio, adecuando sus sentencias a los tratados que conforman el bloque federal de constitucionalidad para evitar que el Estado Nacional incurra en responsa- bilidad ante los organismos internacionales. Ahora bien: La reforma constitucional de 1994 nos lleva a preguntar si la jerarquía constitucional otorgada a los tratados de derechos humanos implica que el derecho internacional relativo a estos pueda avanzar sobre la propia Carta Magna; esta cuestión no resulta menor, pues, en caso de admitirlo, la lógica consecuencia sería la primacía del derecho internacional sobre el orden interno, incluida la propia Constitución. La conmemoración de los “25 años de la reforma constitucional” invita a reflexionar sobre el control de convencionalidad y los principios que lo informan, principios que sirven a los operadores jurídicos en la labor de interpretación y aplicación del sistema normativo para comprobar la compatibilidad entre las normas internas y las fuentes externas en lo que concierne a los derechos humanos fundamentales que estas reconocen y, en caso de colisión, abstenerse de aplicarlas. En ese contexto tiene singular importancia el rol de los jueces en el com- promiso primario asumido por la Nación de respetar y aplicar los tratados de derechos humanos, conforme lo impone el principio de derecho internacional público “Pacta sut servanda” por el que si un Estado ha firmado y ratificado un instrumento internacional, debe interpretarlo de “buena fe” y aplicarlo en el orden interno. la Mujer”; la “Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”; la “Convención sobre los Derechos del Niño”; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…” “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. 68

Enseñanza del derecho #2 2. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: FINALIDAD Y FUNDAMENTOS A esta altura de la historia, no se discute la importancia de los tratados como fuente del derecho internacional y “medio” de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones (cualesquiera sean sus regímenes constitucionales y sociales) y, desde este abordaje, el control de convencionalidad es la herramienta que permite constatar el cumplimiento de aquellos en tanto “implica valorar los actos de la autoridad interna a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos, expresado en tratados o convenciones”3. La CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (en adelante Corte IDH), ha ido delineando la definición de “control de conven- cionalidad” como la función que incumbe a los órganos judiciales nacionales de corroborar si las normas infraconstitucionales armonizan con los valores, principios y garantías contenidas “en las disposiciones del Derecho internacional de los derechos humanos, a los que se encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano –ratificación o adhesión a un tratado, reconocimiento de competencia‑ los Estados a los que corresponden esos órganos nacionales”.4 La premisa de este control finca en la idea de que las normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos obligan al Estado-parte en su conjunto ‑no solo a algunos órganos o agentes‑ razón por la que ninguno de sus estamentos podría sustraerse al cumplimiento del deber de aplicarlas en el orden interno, ajustando sus decisiones a esos imperativos. Los fundamentos jurídicos del control de convencionalidad son: a) El efecto útil de las obligaciones internacionales, que deben ser cumplidas de buena fe, y b) la prohibición de alegar el derecho interno para incumplirlas, cuya fuerza vinculante deriva del art. 27° de la “Convención de Viena sobre el 3 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio Y MORALES SÁNCHEZ, Julieta (2013) en “EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CONSTRUCCIONES Y DILEMAS”, en: Eto Cruz, Gerardo: “Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú”. Tomo II (Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Constitucionales, Lima). [ Links ], citado por Hernán Alejandro Olano García en “TEORÍA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”, versión On-line ISSN 0718-5200; Estudios constitucionales vol. 14 no.1 Santiago jul. 2016; http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002016000100003. 4 Corte IDH: Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro et al.) vs. Perú”; sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128. 69

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Derecho de los Tratados”5 citado en el párrafo 125 de la sentencia dictada por la Corte IDH in re “ALMONACID ARELLANO”, donde sostuvo que “según el derecho internacional las obligaciones que este impone deben ser acatadas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Este control incumbe tanto a los jueces nacionales de los Estado-partes (control interno) por conducto de los sistemas de control de constitucionalidad que recepten ‑en este sentido el control de convencionalidad forma parte del de constitucionalidad– como a los organismos supranacionales (control externo), como la Corte IDH, cuyas decisiones se erigen en “fuentes” jurisprudenciales que deben guiar el obrar de todos los poderes del Estado, no solamente en ejercicio de función jurisdiccional, sino también administrativa y legislativa, de manera lógica y coherente, para garantizar la compatibilidad entre el orden jurídico interno con los tratados ratificados con fuerza vinculante. Cabe tener presente que: No se trata de una inmiscusión de tribunales supranacionales en el derecho interno de cada Estado, sino de organismos que cada Estado Parte reconoce y admite como entidades autorizadas a revisar el comportamiento habido en la jurisdicción local, respecto del cumplimiento de los derechos humanos consagrados en pactos y convenciones internacionales que se han incorporado, oportunamente, al derecho interno.6 3. VÍAS DEL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” La Corte IDH ha sostenido que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la “Con- vención Americana”, sus jueces también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar para que el efecto útil de la convención no se vea mermado o anulada por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un 5 El art. 27 de la Convención de Viena sobre “EL DERECHO DE LOS TRATADOS” prescribe: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…” 6 Gozaíni, Osvaldo Alfredo en “EL IMPACTO DE LA JURISPRUDENCIAA DEL SISTEMA INTERAMERICANAO EN EL DERECHO INTERNO” en “EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”; Coord. Susana Albanese; 2ª Ed; pág. 125; BA; 2018. 70

Enseñanza del derecho #2 control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad “ex officio” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes… 7 En lo que concierne a los mecanismos del control de convencionalidad para asegurar la vigencia de los derechos humanos fundamentales, la cuestión es susceptible de ser abordada desde los dos ámbitos donde es susceptible de realizarse: el de los Estados-partes y el que llevan a cabo los organismos inter- nacionales de tutela. En el orden interno, con especial referencia a la actividad jurisdiccional del Poder judicial, si bien los jueces se encuentran sometidos al imperio de la Constitución Nacional y al de las leyes locales (principio de legalidad), su deber también consiste en verificar ‑a través de los sistemas constitucionales de control, sean difusos o concentrados de cada país8– que la normativa local armonice con los tratados internacionales ratificados por el país y, en caso de incongruencia, no aplicarlas para evitar incurrir en responsabilidad internacional por la inobservancia de los referidos instrumentos, control que es factible de efectuar, aun de oficio. En relación al control de convencionalidad internacional, el sistema regional americano desarrollado en el ámbito de la “Organización de Estados americanos” 7 Corte IDH; caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”; Sentencia dictada el 25.11.2003; Serie C N° 101. 8 Cfr. Loianno, Adelina en “EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LOS NUEVOS DESAFÍOS PARA LOS JUECES NACIONALES” en ob. colectiva “PROBLEMAS DE INTERPRETACION EN EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y DE CONVENCIONALIDAD. DERECHOS Y GARANTIAS”, Director: Osvaldo A., Gozaíni; Ed. Ediar; pág. 219; refiere que “Es a través del control de constitucionalidad que se garantiza la supremacía de la Constitución. Según sea el órgano que ejerce esta función y las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad podrá definirse el sistema elegido por cada régimen constitucional, pero esas diferencias no desvirtúan la finalidad del procedimiento que persigue desalojar del plexo jurídico, anular o inaplicar toda norma que contradiga los principios y reglas contenidos en la ley fundamental”. Agrega que “los estados de la región optaron casi en forma unánime por el control judicial y fueron elaborando, cada uno de acuerdo a sus particularidades constitucionales, distintos instrumentos y mecanismos para desarrollar los procedimientos destinados a verificar la constitucionalidad de las leyes”. 71

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE (O.E.A.) tiene un doble mecanismo para la protección de los derechos humanos: A) Un sistema aplicable a todos los estados miembros de la OEA, a cargo de la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”; y B) un sistema vigente únicamente para los países que suscribieron la “Convención Americana sobre derechos humanos”, a cargo de la “Comisión Interamericana” y de la “Corte Interamericana de Derechos humanos”. Mientras la primera tiene como función principal bregar por el respeto y defensa de los derechos humanos, desplegando distintas actividades, como proposiciones y recomendaciones, estudios, pedidos de información y elabo- ración de informes9, la segunda es una institución judicial autónoma, cuyo objetivo es la interpretación y aplicación de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”. La Corte IDH tiene delimitadas dos funciones: la contenciosa, que la ejerce en los casos en que es denunciada la violación de algún derecho humano y en la medida de que el Estado hubiere reconocido su competencia (art. 48 de la CIDH)10; y la consultiva reglada en el art. 64 de la “Convención” por la 9 Cfr: Art. 41 de la “Convención Americana de Derechos Humanos” que regula las siguientes funciones y atribuciones de la COMISION “ a. Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América; b. Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c. Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones; d. Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; e. Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten; f. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y g. Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.” 10 El Art. 63.1 De la CIDH se refiere a las potestades de la Corte, precisando que “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y 72

Enseñanza del derecho #2 cual, a requerimiento de los Estados miembros de la O.E.A. y de los órganos individualizados en el capítulo X de la Carta de la OEA, podrán interpretar la “CONVENCIÓN AMERICANA” u otros tratados concernientes a la protec- ción de los derechos humanos y a emitir “opiniones consultivas” acerca de la compatibilidad entre normas internas y los tratados. La CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS crea “una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos” (Preámbulo CADH) y exige para acceder a la jurisdicción regional de la Corte IDH el previo agotamiento de los recursos internos (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH), lo que no implica que se erija en una “cuarta instancia” del proceso judicial local que motivó su intervención. Su tarea es verificar si los Estados-parte incurrieron en violaciones a los derechos humanos con motivo de los hechos que dieron lugar a la tramitación de procesos judiciales locales y, de verificarse el incumplimiento de las nor- mas convencionales, condenarlo con los alcances establecidos en el art. 63.1 de la “Convención”, que habilita, incluso, a imponer reparaciones a favor de las víctimas. 4. PARÁMETROS DELCONTROLDE CONVENCIONALIDAD ALALUZ DE LAS DIRECTIVAS DE LACIDH En el control de convencionalidad interno, los jueces nacionales examinan “la compatibilidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. La Corte IDH viene sentando los “alcances” del control de convenciona- lidad en sucesivas sentencias, “en orden a consolidar un sistema compacto de protección de los derechos humanos”11. cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión”. 11 ALBANESE, Susana en “DE PODERES Y COMPETENCIAS” en la ob. colectiva 73

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En este sentido, el Tribunal Internacional ha sostenido que “el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Americana, intérprete última de la Convención Americana”12, conforme lo sostenido en la sentencia dictada el 26.09.2006 en el caso “ALMONACID ARELLANO” (párrafo 128)13, es decir, al momento de decidir, los magistrados, además de la literalidad del tratado, deberán pon- derar la hermenéutica que el tribunal internacional realiza en el ámbito de su competencia14. Precisó que la obligación del control de convencionalidad, al establecer que: los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencio- nalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”.15 “EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”; Coord. Susana Albanese; 2ª Ed; pág. 25; BA; 2018. 12 Parágrafo 124 de la sentencia. 13 Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda formalizada contra Chile ante la Corte IDH se refieren a la presunta falta de investigación y sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano como consecuencia de la aplicación del Decreto Ley No. 2.191, ley de amnistía, adoptada en 1978 por ese país, dejando en la impunidad a quiénes lo ejecutaron. El objeto de la demanda fue que la Corte resuelva si el Estado incurrió en violación de los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los familiares del señor Luis Alfredo Almonacid Arellano y, además, que declaré si incumplió con el “Deber de adoptar disposiciones de derecho interno” (art. 2 de la Convención. 3. 14 Cabe agregar que la “Convención” reconoce idéntica importancia a las decisiones finales, tanto de la Comisión, como de la Corte, conforme se infiere de su art. 33, al reconocer a ambos organismos competencia para conocer en los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados-partes, lo que implica que las dos deben interpretar la Convención y determinar el contenido específico de sus previsiones. En relación con peticiones o casos individuales, la Convención establece una vía doble de determinaciones finales por parte del sistema, que permite una decisión final de la Comisión en virtud del artículo 51 o de la propia Corte en virtud del artículo 61 y concordantes. 15 Caso Cabrera García y Montiel Flores; párr. 225; Sentencia del 26.11.2010. 74

Enseñanza del derecho #2 Posteriormente, extendió subjetiva y objetivamente el deber de ejercer el “control de convencionalidad”, al sostener, respecto de los responsables de hacerlo, que frente a la violación de derechos humanos, “es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”16 y, respecto de la materia, lo amplió a otros tratados de derechos humanos, como la Convención de Belén do Pará17. En definitiva: Las pautas que caracterizan el “control de convencionalidad” en la doctrina de la CIDH se pueden sintetizar en los siguientes tópicos: a) Los Estados partes, en su conjunto18 y, en especial, mediante la labor del Poder Judicial, deben cumplir con la normativa internacional porque, mediante la ratificación de los tratados, la han incorporado al sistema jurídico vigente en el país; b) En la labor interpretativa se debe buscar la efectividad de los derechos consagrados convencionalmente, favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia de las personas; c) La normativa local que se opongan a la Con- vención debe expulsarse del ámbito interno, pues de lo contrario, se genera la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación convencional asumida; d) Los parámetros de control lo constituyen las disposiciones convencionales y la interpretación que de ellas hace la Corte IDH, cuyas sentencias son inim- pugnables y tienen eficacia vinculante (art. 67 de la CADH); y e) El control es 16 Caso “Gelman vs. Uruguay”, párr. 239, Sentencia 24.02.11, entre otros, que expresa “obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención (...) controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados” (Corte IDH: Sentencia de 24.02.2011 párrafo 239). 17 Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala; 20.11.12, que se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la desaparición forzada de 26 personas, la ejecución extrajudicial de una persona, y los actos de tortura en perjuicio de una niña, por parte de agentes militares, así como por la falta de investigación y sanción de los responsables de los hechos. Además, a través de la Opinión Consultiva N° 21/14, la Corte IDH estableció el carácter de fuentes de las “opiniones consultivas” y el deber de control por parte de todos los organismos de los Estados-parte que adopten decisiones en cuestiones relacionadas a derechos humanos, como, por ej., los procesos migratorios. 18 Cabe tener presente que en los casos “López Mendoza vs. Venezuela” (Sentencia de fondo, reparaciones y costas del 01.09.2011, Serie C, # 233, párrafo 228); y “Atala Riffo con Chile” (Sentencia de fondo, reparaciones y costas del 24.02.12; Serie C # 239, párrafo 284), la CIDH sentó la regla según la cual, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en su jurisprudencia. 75

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE aplicable a todos los instrumentos internacionales de la misma naturaleza del “Pacto de San José”, en tanto tutelen derechos humanos fundamentales. 5. EL ROL DE LOS JUECES FRENTE AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDEN LOCAL La apertura jurídica a la que nos ha llevado la incorporación de los tratados internacionales –ya sea en forma originaria, a través de las previsiones del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, o derivada (por la aprobación del tratado con mayorías especiales)– con carácter obligatorio o vinculante impone a los magistrados de las distintas jurisdicciones judiciales de nuestro país cumplir con el insoslayable deber de controlar el cumplimiento de las normas convencionales, aun de oficio, teniendo presente los principios que las informan.19 19 El sistema de derechos humanos ha sido concebido y delimitado en base a los siguientes principios: prohomine (que conlleva a resolver en “sentido más favorable al ser humano; de progresividad y no regresividad (deben ser realizados de una manera expansiva); de fundamentalidad (son “esenciales” en virtud de que se derivan de la intrínseca dignidad del ser humano y no de la voluntad de ninguna autoridad, la cual debe limitarse a reconocerlos, hacerlos efectivos y respetarlos); de igualdad y no discriminación (pues se atribuyen a toda persona humana por la sola razón de serlo, por igual y sin distinciones, salvo aquellas autorizadas expresa y restrictivamente por el Derecho Internacional); imperatividad (las normas tienen validez con los efectos atribuidos a los derechos humanos por la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” de 1969); incondicionalidad (la titularidad y ejercicio de los derechos humanos no debe estar sujeta a restricciones con excepción de las restrictivamente reguladas por el Derecho Internacional); de retroactividad (pues cualquier norma que los reconozca, aplique, garantice o extienda es aplicable inmediatamente, aun respecto de situaciones consolidadas con anterioridad); de prevalencia o jerarquía (en tanto las normas sobre derechos humanos son de orden público y deben prevalecer sobre cualesquier otra de rango igual); de razonabilidad (las normas de derechos humanos deben interpretarse y aplicarse en la forma más razonable para promover y proteger a la persona humana); de transnacionalidad (los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional deben ser vinculantes en el Derecho interno, con el rango de las normas constitucionales y este último debiera ser compatible con el primero, lo que configura la interacción que debe existir entre ambos sistemas normativos); de universalidad (internacionalidad) (en la medida que su reconocimiento, aplicación y respeto son obligaciones intrínsecas de 76

Enseñanza del derecho #2 No obstante, corresponde recordar que el Alto Tribunal, en sus diferentes conformaciones, ha variado sus criterios respecto de los alcances y efectos en el orden interno de la jurisprudencia internacional de la CIDH, pues de considerarla “una guía de interpretación de los preceptos convencionales” (GIROLDI), pasó a sostener que “no podía afectar la cosa juzgada interna” (“ACOSTA”; sentencia del 28.09.98) y luego en “BULACIO” (2003) estimarla como una “impres- cindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención americana de los derechos humanos”, temperamento que mantuvo especialmente en causas vinculadas a delitos de lesa humanidad (“VIDELA”)20. En consecuencia, el punto de partida para llevar a cabo ese “control” lo constituyen tanto los tratados internacionales de derechos humanos, como la hermenéutica que de sus previsiones hace la Corte IDH en el ámbito de su competencia, aunque la suprema Corte de Justicia de la Nación, en su actual composición, impone armonizar sistémicamente esas pautas internacionales con los principios de derecho público que informan la primera parte de la Constitución Nacional, que se erige en la zona de reserva soberana “… a los cuales los tratados internacionales –y con mayor razón aun la interpretación que de tales tratados se realicen– deben ajustarse y con los cuales deben guardar cada ser humano, sociedad o Estado y de la comunidad internacional), de indivisibilidad e interdependencia (en tanto son atributos coherentes para la elevación y respeto de la dignidad personal y el desarrollo armónico de los seres humanos en conjunto), entre otros (cfr.: la sistematización efectuada por Rodolfo Piza Escalante, ex presidente de la Corte Interamericana, citada por Hernán Alejandro Olano Garcíaen “TEORÍA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”, versión On-line ISSN 0718-5200; “Estudios constitucionales”; vol.14 no.1 Santiago jul. 2016; http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002016000100003); 20 Amaya, Jorge Alejandro en “PERSPECTIVAS Y PROSPECTIVAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD” en obra colectiva “PROBLEMAS DE INTERPRETACION EN EL CONTROL CONSTITU CIONAL Y DE CONVENCIONALIDAD. DERECHOS Y GARANTIAS”, Director: Osvaldo A., Gozaíni; Ed. Ediar; pág. 68 y sig., puntualiza que: “el diálogo jurisdiccional entre la Corte IDH y la CSJN comenzó progresivamente desde los años noventa y si bien hoy sus fallos y jurisprudencia tienen efecto vinculante para los tribunales argentinos teniendo éstos la obligación de ejercer el control de convencionalidad entre el derecho interno y los derechos consagrados en la Convención Americana, a la luz de la interpretación que de éstos ha hecho la Corte, incluso de oficio, el proceso de reconocimiento y aceptación no fue fácil ya que, por un lado la justicia doméstica muchas veces se ha resistido a la internacional debido a diversos factores y, por otro, el activismo de la Corte IDH la ha puesto al borde, en varios casos, de una casi natural resistencia por parte de los Estados”. 77

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE conformidad…” (Consid. 5° del voto del Dr. Rosatti), que es denominada la doctrina del “margen de apreciación”. Así lo ha precisado en la sentencia dictada in re “MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/ INFORME SENTENCIA DIC- TADA EN EL CASO ‘FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA’”, al sostener que: Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser inter- pretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros). En definitiva: La labor judicial no se circunscribe a establecer si existe o no compatibilidad, sino que de considerar que la norma infraconstitucional es contraria al instrumento internacional debe declararlo y abstenerse de aplicarla, mecanismo que se corresponde con el control de constitucionalidad21, deber esencial para garantizar la supremacía de la ley fundamental. Sin embargo, la cuestión no es tan simple, como lo exterioriza lo acontecido con los cambios en la doctrina judicial de la Corte, que pone sobre el tapete la necesidad de compatibilizar el pluralismo jurídico que comportan las fuentes externas, que lleva a un escenario de fragmentación no solamente de sistemas jurídicos, sino también de intérpretes finales.22 21 PIZZOLO, Calógero en “¿SER “INTÉRPRETE SUPREMO” EN UNA COMUNIDAD DE INTÉRPRETES FINALES?”; LL 23-02-17, cita en la nota N° 78, al profe. Néstor P. Sagües, quién plantea que “La “supremacía constitucional” alude, a la luz del derecho contemporáneo, a una idea que puede ser (en algunos aspectos) diferente a la manejada en el siglo XIX, en tren de amalgamarla con un derecho internacional —por cierto ahora más exigente— también reconocido por la Constitución. No se trata de extinguirla, afirma el reconocido maestro, sino de reciclarla útil y legítimamente. Supremacía constitucional implica que, in suo ordine (para utilizar una añeja expresión medieval), la Constitución predomina sobre las normas internas; y que, con relación al derecho internacional de los derechos humanos, la Constitución “debe amalgamarse, compatibilizarse, y de haber oposición, incluso triunfar (si la regla constitucional es más generosa para el individuo, conforme al principio pro persona), o ceder, si la cláusula constitucional es menos favorable para el habitante”. 22 Cfr: GARGARELLA, Roberto en “LAAUTORIDAD DEMOCRÁTICA FRENTE 78

Enseñanza del derecho #2 6. REFLEXIONES FINALES Partiendo de la premisa de que la Argentina, como Estado-parte de la CON- VENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS, asumió la obligación de respetar y garantizar los derechos reconocidos en ella a todas las personas que se encuentren en ella –tanto en forma permanente como transi- toria‑ el correlato es que sus funcionarios y, en especial, los jueces les brinden efectiva tutela, mediante la aplicación del sistema jurídico vigente, conformado por las fuentes internas y por los tratados internacionales que forman el bloque federal de constitucionalidad. Y así como incumbe a quienes integramos el Poder Judicial el poder-deber de bregar por la supremacía constitucional, también nos compete apuntalar sos- tenidamente el control de convencionalidad, cuyo recorrido en estos veinticinco años desde la reforma constitucional, exponen un camino progresivo, proceso que no puede ser de otra manera pues sin derechos humanos fundamentales, se socaban los pilares de las sociedades democráticas contemporáneas. A LAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA”; LL 23.02.17; quién sintetiza con claridad lo que podríamos denominar tensión de competencias, al expresar “Según entiendo, la cuestión central que se debate en el fallo tiene que ver con una disputa de autoridad entre la Corte argentina y la Corte Interamericana. Conforme resulta de la opinión de la Corte local, resaltan al respecto dos visiones contrapuestas. Una de ellas (definida de modo simple contundente en el voto de Rosatti) dice que la Corte argentina y la Corte Interamericana son, cada una, autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda). La visión alternativa parece afirmar la existencia de una relación de jerarquía entre ambos tribunales, en donde la Corte Interamericana sería algo así como una cuarta instancia o tribunal de alzada en relación con los tribunales nacionales/locales (tal como se controvierte, algo provocativamente, en el voto mayoritario)”. 79

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Enseñanza del derecho #2 LA EXIGENCIA DE IDONEIDAD EN LAS FUNCIONES DE GOBIERNO Juan David Antonio Castello1 INTRODUCCIÓN Siguiendo la opinión de Barra, a partir de la letra de la Constitución Na- cional, el “gobierno” es una integridad que se realiza a través de tres “ramas”, la ejecutiva que incluye a la administrativa, la legislativa, y la judicial2. En este sentido el “gobierno” es sinónimo de “conducción política”, que se ejerce a través de las funciones jurídicas de dichas ramas3. El ejercicio de estas funciones la desarrollan los órganos superiores u órga- nos de gobierno que componen la organización del Estado, que desde un enfoque subjetivo del análisis, nos lleva a la consideración de la función pública4, la cual es desplegada por personas físicas a quienes la Constitución Nacional exige el requisito de la idoneidad para ejercer los cargos que componen dichos órganos. 1 Titular interino de Ética profesional; Adjunto por concurso de Teoría y Derechos Constitucionales; especialista en Finanzas e Impuestos; magíster en Derecho Administrativo. 2 Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, Abaco, 2002, t. I, p. 226. 3 Barra, op. cit. t. I, p. 230. 4 Barra, Rodolfo, “Organización administrativa. El órgano y los sujetos estatales”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 25º Aniversario, Nº 289, Buenos Aires, octubre 2002. p. 29. 81

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En lo que interesa al objeto de este trabajo, me referiré al requisito consti- tucional de la idoneidad que rige para el ejercicio de cualquier función pública, orientando su tratamiento hacia las funciones de gobierno o de conducción política. Centraré mi preocupación en la exposición de los argumentos que fundan que la mentada exigencia, a pesar de su inveterado descuido, siempre ha estado latente, reclamando de los funcionarios de gobierno una mayor preparación para la satisfacción del bien común, y parafraseando a Bielsa, sostendré que “es necesario que el postulado constitucional de la idoneidad deje de tener un valor literal, quizá potencial, y es preciso que se lo convierta en real, que se lo actualice, por así decirlo”5. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: LA DESIGNACIÓN DE LA PALABRA “EMPLEOS” Y EL ALCANCE DEL REQUISITO DE IDONEIDAD Conforme lo expresa Ekmekdjian: …los empleos a que se refiere el artículo [16] son los públicos, esto es, los cargos que se hallan en la estructura orgánica de alguno de los tres poderes del Estado federal, Estados provinciales, municipios, entidades au- tárquicas, empresas del Estado, sociedades con participación estatal, entes interprovinciales o internacionales, etc.6 El término engloba a los empleados propiamente tales, a los funcionarios en sentido estricto y a los gobernantes o autoridades políticas. Más precisa- mente, y en el ámbito de la Administración Pública, esta concepción incluye a toda clase de servicio u ocupación, ordinario o extraordinario, permanente o transitorio, en la Administración pública, desde el más modesto hasta el de Presidente de la República7. 5 Bielsa, Rafael, “Algunos aspectos de la función pública”, p. 83, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1958, citado por Sagües, Néstor P., en su “Sobre la reglamentación del principio constitucional de idoneidad”, La Ley 1980-C, 1216. 6 Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, 1994, t. II, p. 158. 7 Sagües, Néstor P., Sobre la reglamentación del principio constitucional de idoneidad, La Ley 1980-C, p. 1216. 82

Enseñanza del derecho #2 Por su parte, la idoneidad se erige como el único requisito exigido por la Constitución Nacional para ocupar empleos públicos. La Constitución o las normas inferiores reglamentan el requisito de la idoneidad estableciendo que el aspirante a ocupar el cargo cumpla con determinados extremos que testimonien la mejor aptitud para el desempeño de la función pública8. A su vez, dentro de la organización puede haber varios estamentos orde- nados jerárquicamente en grados, los cuales también serán determinantes de idoneidades más o menos específicas. A mayor jerarquía, competencia más general; a menor jerarquía, competencia más específica9. DEFINICIÓN DE “FUNCIÓN DE GOBIERNO” El gobierno del Estado, dividido en funciones legislativa, ejecutiva y judicial, es la alta dirección, la impulsión que parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena política y del interés general10. Estas funciones de alta dirección, de gobierno o política, se caracterizan por su autonomía de iniciativa y su libertad de acción, dentro de los límites de su competencia, límites que son de orden constitucional11. Los encargados de ejercer estas funciones, son los llamados funcionarios políticos, que no forman parte del elenco permanente de la Administración pública y que ejercen funciones superiores de dirección, gobierno, conducción ejecutiva por determinado tiempo12. 8 Sagües considera que al hablar de idoneidad nos estamos refiriendo a una cosa compleja, integrada por una pluralidad de elementos como ser títulos habilitantes, antecedentes específicos, sexo, antigüedad, prestación de fianza, o acreditación de cierta renta, salud, edad, carecer de antecedentes penales, etc. El autor hace una clasificación de los elementos que enumero, distinguiendo entre idoneidad técnica, económica, física y moral. Sagües, op. cit. 9 Barra, Rodolfo, “Organización administrativa. El órgano y los sujetos estatales”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 25º Aniversario, Nº 289, Buenos Aires, octubre 2002. p. 29. 10 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abelado Perrrot, 5ta. edición actualizada, t I, p. 69. 11 Fayt, Carlos S., Derecho Político, Depalma, 1988, t II, p. 87. 12 Ivanega, Miriam M., “Política, Burocracia y Función Pública”, en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Rap, 2005, p. 921. 83

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE LA IDONEIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE GOBIERNO: DERECHO FUNDAMENTALA UN BUEN GOBIERNO, LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, LA INFORMACIÓN Y LA IDONEIDAD Si bien, y como se ha demostrado, el requisito de la idoneidad es común para todos los funcionarios públicos, los datos de la realidad reflejan que su exigencia tiende a decrecer en las más altas jerarquías de la organización de los Poderes Ejecutivo y Legislativo13, más precisamente, en las funciones de gobierno. En mi opinión, esto acontece, en el caso de cargos electivos, por considerar, casi insensiblemente, que la voluntad del electorado discierne suficientemente quienes son idóneos y quienes no. En el caso de los cargos no electivos con fun- ciones de gobierno, la verificación de idoneidad generalmente suele ser sustituida por criterios sustentados en la pertenencia a un partido político determinado. Estas prácticas que morigeran los mecanismos de verificación de la ido- neidad, han reducido dicha exigencia a la mera comprobación de datos como la ciudadanía y la edad del aspirante, que por su objetividad, no podrían ser soslayados. Sin embargo, en la actualidad, dada la creciente complejidad de los co- nocimientos y la necesidad que tiene la organización del Estado de contar con ellos, la exigencia de la idoneidad en las funciones de gobierno debe ser revi- talizada, o actualizada como lo dice Bielsa. Dos factores me llevan a sustentar esta posición: el derecho de los ciudadanos a un buen gobierno y el deber del Estado de respetarlo, lo que a su vez genera un tipo especial de responsabilidad. Abandonada la posición doctrinaria que otorgaba un rol central a la orga- nización administrativa con descuido de los intereses de los ciudadanos como destinatarios de las políticas públicas, existe una tendencia a reconocer en estos el derecho al buen gobierno, lo que permite exigir a quienes conducen el Estado, el deber de manejarlo con criterios mínimos que tiendan al bienestar general e integral para el pueblo en su conjunto14. 13 Excluyo adrede al Poder Judicial pues considero que la exigencia de la idoneidad, que se encuentra cumplida con ostentar el título de abogado, por regla siempre se verifica. 14 Cfr. Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, “El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas”, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 11. 84

Enseñanza del derecho #2 Desde este punto de vista, el Estado es responsable por la satisfacción del bienestar general, gestándose de esta manera un supuesto especial de respon- sabilidad estatal que no se identifica únicamente con la función reparadora del daño, sino como elemento de control que ayuda a evitar daños futuros. Como lo explica Rebollo, a quien sigo en esta idea, esta concepción de la responsabilidad: …puede ser un seguro (de cobertura de ciertos riesgos relevantes) y, a veces también, el precio de unas políticas y de unas actuaciones administra- tivas (en términos expropiatorios o cuasiexpropiatorios). (…) La responsa- bilidad, desde estos puntos de vista, coadyuva al buen funcionamiento de la Administración y, aún más, conecta así el Derecho y la política. Pero si se trata de verificar el buen funcionamiento, la cuestión es quién y cómo definir las pautas de éste.15. La responsabilidad así concebida no se estanca en la típica función reparadora del daño, amplitud conceptual que admite que la cuestión que vengo tratando pueda ser enfocada desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado. En efecto, y teniendo como factor variable al conocimiento, puede afir- marse que cuanto mayor sea la información generada en relación a una materia de incumbencia para el gobierno de un Estado, mayor será el deber de quienes conducen dicho gobierno de conocer la información. El deber que genera la responsabilidad del funcionario público, de obrar adecuadamente informado, apunta al mejor funcionamiento del Estado, y se normativiza a favor de los ciudadanos a partir de la incorporación en la Cons- titución Nacional del estándar de calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Siguiendo a Gelli, esta cláusula incluida en el artículo 42 de la Carta Magna está dirigida al Congreso, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, quienes deben obrar bajo esos parámetros en el cumplimiento de sus funciones16. Así, toda medida de gobierno que se adopte, de cara a la satisfacción de los intereses de los ciudadanos, será más eficiente si el funcionario está mejor preparado y formado para analizar la información y tomar una decisión en consecuencia. O al menos, habrá muchas más probabilidades de que así sea. 15 Rebollo, Luis Martín, “Los fundamentos de la responsabilidad del Estado” en AA.VV. Responsabilidad del Estado y del funcionario, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 2001, p. 28. 16 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, La Ley, 2006, p. 472. 85

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE CONCLUSIÓN Dice Chiavenato, refiriéndose a la evolución hacia la sociedad de la información que experimenta nuestro tiempo, que “la sociedad posindustrial que está surgiendo no es una sociedad de servicios como se imaginaba, sino una sociedad informática en que la información es un recurso estratégico que ocupa el lugar del capital financiero. Las innovaciones en las comunicaciones y telecomunicaciones, en la computación, el auge de la computadora personal y los microprocesadores, y la descentralización, hacen que ese cambio sea irreversible”17. Este panorama se ubica frente a todos los sectores, sean estos públicos o privados, determinando que la posición preponderante en cualquier organiza- ción, esté en cabeza de aquel que cuente con mayor información y con capacidad suficiente para analizarla. En este sentido los funcionarios públicos muchas veces corren en desventaja a la hora de relacionarse con actores pertenecientes al ámbito privado, dado que en el mismo el acceso a los cargos con poder de decisión, se ve condicionado por reglas que exigen una idoneidad comprobada18, reglas que no se aplican, a pesar de su vigencia, para las funciones de gobierno. Esto lleva a que el estándar de calidad y eficiencia con que debe desarrollar su actividad el Estado, difícilmente pueda alcanzarse, lo cual va en detrimento de los ciudadanos. Nuestra realidad nos muestra que el acceso a los cargos con funciones de gobierno difícilmente vaya a estar sometido a la previa comprobación de idoneidad. Asimismo esta realidad nos marca que con sólo buenas intenciones y honestidad no basta para conducir un Estado, sea del tamaño que fuere. Las cualidades mencionadas deben concebirse como presupuestos imprescindibles en todo candidato, pero además debe exigírsele una capacidad especial y acorde a la complejidad de los asuntos que actualmente se presentan en toda función de gobierno. 17 Chiavenato, Idalberto, Introducción a la teoría general de la administración, Mac Graw Hill, México, 2006, p. 15. 18 Francis Fukuyama advierte esta cuestión diciendo que “la gran desventaja de la administración pública en comparación con la gestión del sector privado es que las empresas privadas están expuestas a un brutal proceso darwiniano de competición y selección, mientras que, con los organismos del sector público, no sucede lo mismo. Fukuyama, Francis, La Construcción del Estado, Ediciones B, 2004, p. 126. 86

Enseñanza del derecho #2 Un mundo globalizado como el que nos toca vivir, tiende a interrelacionar a todos los sectores, propendiendo a la formación de sistemas de organización abiertos y por ello expuestos a múltiples influencias, panorama que conmueve el tradicional carácter cerrado de nuestros estados, desafiando a los gobernantes a encontrar el equilibro entre las ventajas de la globalización y la preservación de la memoria e identidad de los pueblos que se deposita en las instituciones locales. Los gobiernos tienen que permitir el avance de la globalización, ya que su ventaja es la extraordinaria fuerza democratizadora que entraña. Sin embargo, y he aquí el gran papel de los gobernantes, deben discernir y regular sus externa- lidades, para lo cual es necesario contar con funcionarios políticos preparados para dicha misión. Decía Juan Balestra en su el libro “El Noventa”, que “es una fatalidad de las democracias que sólo puedan aprender a gobernarse gobernando”19. Nuestro aprendizaje en esta treintena de años ininterrumpidos de democracia es que debiéramos exigir mayor idoneidad en los funcionarios de gobierno pues el postulado de calidad y eficiencia plasmado en el artículo 42 de la Constitución Nacional requiere de una cuestión que es previa: contar con funcionarios ca- lificados y eficientes. 19 Balestra, Juan, El Noventa, Luis Fariña Editor, Buenos Aires, cuarta edición, p 244. 87

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Enseñanza del derecho #2 LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS Sergio Leandro Claps1. RESUMEN El Derecho de Daños ha tenido una evolución de enorme relevancia a causa del fenómeno de constitucionalización del Derecho Privado, que se ha desarrollado esencialmente con el reconocimiento de un derecho constitu- cional de no dañar a otro y a la reparación plena y con la incorporación con jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, especialmente cuando se tratan de daños a la persona humana. El emplazamiento del derecho a la reparación con jerarquía constitucional ha producido una expansión del Derecho de Daños que penetra en todos los ámbitos o compartimientos en 1 Doctor en Derecho, Profesor Titular de las asignaturas Derecho de las obligaciones y Derecho de Daños de la Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Especialista en Derecho de Daños, Fue Profesor de privado II (obligaciones) de la Universidad de la Cuenca del Plata. Jurado de concursos docentes en la Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE y del Consejo de la Magistratura Corrientes, Misiones, y del Poder judicial de la Nación. También se ha desempeñado como Consejero Superior de la Universidad Nacional del Nordeste y como Consejero Académico de la Facultad de Derecho. Actualmente se desempeña como integrante de la Comisión de Posgrado de la Facultad de Derecho-UNNE y de la Comisión de Seguimiento del nuevo Plan de Estudios. Y ha participado activamente de conferencias, congresos, seminarios y de cursos de posgrado, contando con publicaciones jurídicas en distintas editoriales. 89

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE que históricamente ha sido divido o clasificado nuestro ordenamiento jurídico (Derecho Laboral, Derecho Comercial, Derecho Administrativo, Derecho de Familia, Derecho Ambiental, Derecho Aeronáutico y Marítimo etc.), derriban- do de ese modo antiguas barreras que fueron construidas y defendidas durante mucho tiempo con argumentos de una supuesta “autonomía y/o especialidad” de dichos ámbitos del derecho. Incluso las mismas fronteras entre el derecho público y privado se han diluido sensiblemente frente al fenómeno constante de aproximación del derecho privado y el derecho constitucional, bajo la finalidad común de asegurar y garantizar eficazmente la tutela de los derechos humanos, en todas sus manifestaciones. INTRODUCCIÓN Es innegable que en la actualidad la codificación es muy diferente a la que imperaba en el siglo XIX, cuando nacieron la mayoría de los Códigos Civiles del Derecho Continental. Aquellos Códigos constituían verdaderas “constitu- ciones” en el ámbito del derecho privado, pretendiendo ser autosuficientes, e intentando brindar solamente a través de ellos, solución a todas las situaciones jurídicas que pudieran presentarse en las relaciones civiles. Como señala Picasso, ambas disciplinas “han coexistido largo tiempo en una majestuosa indiferencia recíproca”, si bien nunca se desconoció que el derecho privado, como cualquier otra rama jurídica, se encuentra sometido a los principios y normas constitucionales, la dogmática civilista moderna (esto es, la elaborada a partir de la codificación) prescindió en general de vincular directamente sus construcciones con el derecho constitucional: bastaba con el Código Civil2. Las importantes transformaciones económicas, jurídicas y sociales que sucedieron durante el siglo XX y la pretendida autosuficiencia de los Códigos resultaron insuficientes y generaron una importante fragmentación legislativa. Este proceso de descodificación, dio lugar entonces a un importante pluralismo normativo, que provoco que comenzaran a coexistir múltiples microsistemas jurídicos que, en muchos casos, eran susceptibles de colisionar, 2 Picasso, Sebastián, La unificación de la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado, en Revista de Derecho Privado, Nº3, 2013, infojus, Buenos Aires. 90

Enseñanza del derecho #2 puesto que abordaban las mismas cuestiones. A modo de ejemplo, en el ámbi- to de la responsabilidad civil, las normas del Código civil y Comercial (arts. 1708 y ss.) coexisten con otras leyes: la Ley General del Ambiente, la Ley de Residuos Industriales, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley del derecho del Paciente, etc. Y la cuestión conflictiva puede suscitarse cuando dos o más normas sean aplicables a un mismo caso y no sepamos a ciencia cierta cuál de ellas debe prevalecer sobre las otras. Esto ha sido previsto por el Código Civil y Comercial en el art. 1709, que brinda una solución muy clara al respecto al disponer: Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a). las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b). la autonomía de la voluntad; c). las nor- mas supletorias de la ley especial; d). las normas supletorias de este Código. En consecuencia, en materia de responsabilidad civil tendrán prelación las normas indisponibles del CC y C y de las leyes especiales, no obstante que el CC y C, las pone en pie de igualdad, entiendo que debe aplicarse en primer lugar las leyes especiales (Ley de Defensa del Consumidor, Ley de Residuos Peligrosos, etc.), y en segundo lugar las normas indisponibles del CC y C (en este mismo sentido Galdos, Calvo Costa3). Siguiendo el orden de prelación, ante la existencia de una norma, adquiere relevancia lo que las partes hayan pactado en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 978 CC y C) y por último, serán aplicable primero las normar supletorias de la ley especial y finalmente las supletorias del CC y C. Gran parte de las transformaciones que ha experimentado el derecho de daños en las últimas décadas, se ha focalizado en la protección de la persona, el Código Civil y Comercial le dedica un capítulo a los derechos personalísimos, destacándose que la persona es inviolable (art. 51 CC y C), protegiéndose su dignidad, el cuerpo, etc., colocando a los damnificados más débiles en una mejor situación frente a la potencial dañosidad y se ha reconocido que el derecho de daños tiene un fin primordialmente preventivo, en pos de una máxima protección de la persona. No cabe duda, que la responsabilidad civil centra su mirada en la protección del damnificado. 3 Calvo Costa, Carlos A, Derecho de las Obligaciones, Ed. Hammurabi, pág. 577. 91

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Así como el art. 19 de la Constitución Nacional, establece que las acciones privadas de los hombres, en tanto no dañen a terceros, están exentas del juicio de los magistrados, por contrario sensu, toda acción pública o privada, que implique daños a terceros, será sometida a la autoridad de los jueces. De esta norma surge el principio “alterum non laedere” (no dañar a otro), tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación, en reiteradas ocasiones. La constitucionalización del derecho privado en general y del derecho de daños en particular, es un proceso de transformación de un sistema que se ve impregnado de normas constitucionales. Hay una constitución que invade, se entromete y hasta condiciona la legislación como la jurisprudencia. La reforma constitucional de 1994, cambio del centro de preferencia constitucional: del patrimonio al Ser Humano. La parte dogmática reconoce expresamente nuevos derechos y garantías (Capítulo Segundo – Primera Parte), enumerando, en el art. 41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el art. 42, la protección de consumidores y usuarios y, en el art. 43, una acción rápida y expedita para proteger, entre otros derechos los datos sensibles de la persona. A su vez, en el inc. 22 del art. 72, reconoció jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales relacionados con la plena consagración interna- cional de los Derechos Humanos que enumera con la limitación de no derogar artículo alguno de la Primera Parte y ser complementarios de los derechos allí reconocidos. Sin lugar a duda que esta reforma constitucional, modificó definitivamente el clásico paradigma normativo ubicando al ser humano, al hombre, por encima de los derechos patrimoniales. Así es entendido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando sostuvo que: “…el derecho a la vida -comprensivo de la preservación de la salud- es el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema jurídi- co y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual los demás valores tienen siempre carácter instrumental4. 4 CSJN, 16/10/2001, M., M. c/ M. S. y A.S., La Ley 2001-F, p. 505; DJ 2001-3, 657; ED 27/03/2002, p. 13; JA 2002-II, p. 425; Sup. Const. 2002 (agosto), 39; La Ley 2002-E, p. 299. 92

Enseñanza del derecho #2 Este criterio fue reiterado por la Corte Suprema en distintos pronunciamien- tos, para llegar al expreso reconocimiento de que, “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico”5. En este largo camino, de incorporación paulatina y constante de los prin- cipios constitucionales en el derecho privado, es indudable que el aporte más importante y significativo lo ha brindado la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, la que ha sido seguida por los tribunales inferiores de nuestro País. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 5 de agosto de 1986, emitió tres pronunciamientos que se han constituido en hitos trascendentales en este tema, al marcar la estrecha vinculación entre el contenido de la Constitución Nacional y el Derecho de daños. Ellos son: CSJN, Gunther, Fernando Raúl c/ Estado Nacional (Ejército Argentino) s/ sumario, 5/8/1986, T. 308, p. 1118. 38 CSJN, 05/08/1986; Santa Coloma, Luis Federico y otros c. E.F.A., Tº 308 F p. 1160. Y el otro pronunciamiento de ese día es Honorio Juan Lujan v. Nación Argentina, Tº 308 F p. 1110. Este proceso de constitucionalización del derecho de daños, emprendió su construcción, cuando el principio alterum non laedere (“no dañar a otro”), fue consagrado por la Corte Suprema de justicia de la Nación como principio general del derecho de raigambre constitucional, anidado en el art. 19 de la CN. Ello ocurrió en el leading case “Santa Coloma”6, causa en la que se debatía un accidente ferroviario en el cual habían fallecido tres niñas menores de edad y un menor había resultado lesionado; en la instancia anterior se les había denegado a los progenitores reclamantes una indemnización por pérdida de la chance y les había otorgado una escueta suma en concepto de daño moral. El máximo tribunal, entendió que: …la sentencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene raigambre constitucional (art.19) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Constitución Nacional. 5 CSJN, 21/09/2004, A. 2652. XXXVIII, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688, Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), p. 39; DJ 29/09/2004, p. 339; DT 2004 (septiembre), 1286; DJ 06/10/2004, 394; RCyS 2004-IX, p. 122; ED 25/10/2004, p. 5; DJ 10/11/2004, p. 798; IMP 2004-21, p. 131; TySS //2004, p. 778. 6 CSJN 5/8/86, Santa Coloma Luis y otros c/ Ferrocarriles Argentinos” LL 1987- 4-442, CSJN- fallos, 308:1160). 93

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE También en esa misma fecha la Corte Suprema falló en el caso “Gunther”7. La Cámara de Apelaciones modificó el fallo de primera instancia y admitió en forma parcial la demanda interpuesta por quien sufrió un accidente mientras cumplía el servicio militar obligatorio, oportunidad en la que cayó desde el techo de la cantina del batallón del que formaba parte y en el que se hallaba reparando la antena de un aparato de televisión. La Corte Suprema de Justicia de la Nación al admitir el recurso extraordinario interpuesto por el actor, resolvió que: …la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cod. Civil, solo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar derechos de un tercero (…) El principio del alterum non laedere entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”8. El fallo “Aquino”9 de la Corte Suprema del 21/9/04, que mencionáramos con anterioridad, ha sido consagratorio en este proceso de constitucionalización del Derecho de daños, ya que, La Corte Suprema dispuso que: …es inconstitucional el art. 39, inc. 1º, de la Ley de riesgo del trabajo que exime al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc.2º, párr. 2º de aquella, en cuanto importa un franco retroceso de la reparación integral y resulta contrario al principio constitucional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana. Con estos Fallos y otros antecedentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al asignarle un fundamento constitucional al principio “alterum non 7 CSJN 5/8/86 “Gunther Raúl c/ Ejército Argentino” LL 1987-A-442, CSJN-Fallos 308:1160 8 Esta misma doctrina que le brinda jerarquía constitucional al crédito a la reparación, fue consolidada por la Corte Suprema en sentencias posteriores, tales como: “Fabro Víctor y otro c/ Pcia. de Río Negro” (CSJN 9/11/00, CSJN-Fallos 323:3564); “Coronel Oscar y otros c/ Ministerio de Defensa” (CSJN 9/11/00, CSJN-Fallos 323:3386); y “Morea Mariana Marcela c/ Ministerio de Justicia” (CSJN 30/31/04, CSJN-Fallos 327:857). 9 Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” CSJN-, 327-3753.- 94

Enseñanza del derecho #2 laedere”, ha contribuido notablemente a cimentar las bases de la constitucio- nalización del Derecho de Daños. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA En este contexto de la constitucionalización del derecho de daños, ha tomado relevancia el concepto de la reparación integral del daño. La contracara del deber de no dañar es indudablemente el derecho de los damnificados a ser resarcidos de los menoscabos padecidos. El expreso reconocimiento del status constitucional del derecho a la re- paración integral se verifica en el caso, Aquino Isacio, donde expresamente la Corte Suprema reconoce la íntima vinculación existente entre el deber de no dañar y el derecho a la reparación integral, cuando se juzgó que “el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación”. El Código Civil y Comercial de la Nación, ha consagrado en el art. 1740, el principio de la “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero…. Reparar de manera integral o plena significa borrar todos los efectos del suceso dañoso. El gran problema que ello trae aparejado, es que la restitutio in integrum, como ideal de la reparación al que debe tender el derecho de daños, procura que la reparación que obtenga la víctima le permita compensar los daños sufridos, para reparar lo materialmente reparable o poder mitigar el dolor espiritual. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que frecuentemente es imposible restituir a la víctima al estado en que se encontraba con anterioridad al daño: el sufrimiento no puede ser borrado, las vidas no pueden ser devueltas, y muchas veces las cosas perdidas o destruidas no pueden ser reparadas; pese a ello, el derecho hace el esfuerzo de recomponer las situaciones afectadas por el daño. Reparación plena implica entonces el pago de la indemnización que el propio sistema dispone, ni más ni menos, puesto que la regla de la plenitud 95

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE indemnizatoria se cumplirá si se lleva a cabo de conformidad con las reglas de cada uno de los ordenamientos jurídicos específicos, porque, cada sistema tiene sus propias reglas específicas para asignar responsabilidad a uno u otro sujeto, para excluir del derecho a la reparación, en todo o con relación a ciertos daños, para modular los factores de atribución o para morigerar la reparación (Hutchinson)10. En nuestro derecho, hallamos varios subsistemas jurídicos que tienen un régimen indemnizatorio propio: a) El sistema de riesgo de trabajo de la Ley 24.557 que consagra un sistema de indemnización tarifada para todo daño que derive de la incapacidad o muerte del trabajador durante el tiempo de la prestación del servicio, por el hecho o en ocasión de trabajo. b) El derecho aeronáutico (limitación tarifada por el Código Aeronáutico y en muchos casos provienen de convenios internacionales en materia de transporte aéreo) y el derecho de la navegación. En efecto una vez determinados cuales son los daños que el sistema consi- dera resarcibles, el principio de la reparación integral suele ser invocado, ya de manera más precisa y rigurosa, como la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Decir que deba indemnizarse todo el daño ocasionado no implica que todo el perjuicio sea resarcible, sino solo el admitido por el ordenamiento jurídico. Se trata, entonces, de la plenitud jurídica de la indemnización. Para dar un ejemplo de ello, las consecuencias no previstas por las partes al momento de contratar pueden, desde un punto de vista material, generar una disminución del patrimonio de la víctima, pero no son resarcibles, pues exceden el límite impuesto por el art. 1727 del CC y C. En ese sentido, el principio de la reparación plena se encuentra circunscripto al resarcimiento de los daños que son admitidos por el ordenamiento jurídico, en especial, con el alcance que emana del Código Civil y Comercial. 10 Hutchinson, Tomas, La responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés público, en Contratos Administrativos, Ciencias de la Administración, Universidad Austral, 2000; y en “Responsabilidad administrativa del funcionario público, en Responsabilidad de los funcionarios públicos, Carlos A. Echevesti (Dir.), Hammurabi, Buenos Aires, 2003. 96

Enseñanza del derecho #2 El derecho constitucional a la reparación integral, surge, básicamente de la conjunción e interpretación armónica de los arts. 15, 17 y 19 de la CN y de los arts. 21 inc. 2º y 29 inc. c) de la Convención Americana de los derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–. Por lo tanto, será inconstitucio- nal toda indemnización que sea catalogada como violatoria del principio de la reparación integral, por encontrarse por debajo de los estándares fijados por el ordenamiento jurídico11. EL ESTADO Y EL DEBER DE PROTEGER A LOS SUJETOS VULNERABLES - LA CORTE SUPREMA Y LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA. En este tema, cobra significativa importancia, dos fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 26 de marzo de 2019, falló en la causa “Institutos Médicos Antártida”12. Los hechos del caso son sustan- cialmente análogos a los ventilados en otro, resuelto por ajustada mayoría el 06/11/2018, caratulado “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia”13. Se tratan de dos casos que sorprende por lo parecidos que son. Ambos casos obtuvieron similar respuesta en primera instancia, similar respuesta ante la Cámara de apelaciones (aunque contraria a la de primera instancia) y, final- 11 CSJN, Vieytes de Fernández, Juana Suc. c/ Provincia de Buenos Aires, 1976, T. 295, p. 973. 47 CSJN, P 263 XXVIII; Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/sumario, 24/08/1995, T. 318, p. 1598. CSJN, A. 2652. XXXVIII.; Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688, 21/09/2004, T. 327, p. 3753; E.D. 25/10/04, nro. 52.021; E.D. 15/11/04; L.L. 17/11/04; J.A. 24/11/04; L.L. 01/12/04, nro. 108.383; E.D. 03/12/04. En autos, Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/ Estado Nacional - Armada Argentina y otros s/accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad, 28/11/2006, T. 329, P. 5382, la disidencia parcial de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Luis Roberto Rueda fijo el mismo criterio al reconocer -el derecho a una reparación integral en los términos del deber constitucional de no dañar a otro-. 12 CS, 26/03/2019, “Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.). Cita online: AR/JUR/1632/2019. 13 CS, 06/11/2018, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros”. AR/JUR/56326/2018. 97

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE mente, soluciones diametralmente opuestas de nuestro máximo tribunal, en un lapso menor a cinco meses En la primera, la Corte Suprema resolvió la validez del régimen de privile- gios, otorgando al crédito originado en una indemnización por mala praxis para un menor de edad, el carácter de quirografario (votos de la mayoría: Highton de Nolasco, Lorenzetti y Rosenkrantz). En disidencia, los Dres. Maqueda y Rosatti se inclinaron por el carácter privilegiado del crédito reconocido al menor de edad, fundado en tratados internacionales de derechos humanos. En cambio, en la última causa, el Dr. Rosenkrantz se excusó. Ello dejó a la Corte en un virtual empate de votos que forzó la convocatoria de una conjueza para resolver la cuestión. El tribunal, integrado ahora con la Dra. Graciela Medina (jueza de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal), resolvió el caso en el sentido que había auspiciado la minoría en “Asociación Francesa”. La Dra. Medina, tenía una posición asu- mida desde el mencionado caso “González, Feliciana” a favor de reconocer el derecho al pronto pago de esta clase de acreedores vulnerables, ampliando los fundamentos de su decisión al decir que debían aplicarse las disposiciones previstas en instrumentos internacionales referidos a los derechos de los niños y de las personas con discapacidad, siguiendo la misma lógica que el tribunal había adoptado con relación al crédito de un trabajador en el caso “Pinturas y Revestimientos aplicados SA”, por ser de rango superior a la Ley de Concursos y Quiebras. Los hechos La actora fue víctima de un parto mal asistido. Producto de la mala praxis, quedó en un estado de incapacidad total y permanente, y necesitando cuidados de terceros para subsistir. Se consigna al respecto en los antecedentes del fallo que el mal obrar médico “provocó una parálisis cerebral con 100% de inca- pacidad irreversible, que condujo al sufrimiento fetal agudo con afección de todos los órganos, cuyas secuelas implicaron la presencia de lesiones cerebrales gravísimas, parálisis de los cuatro miembros que le impide movilizarse y un retraso en el crecimiento. Sus padres promovieron la acción de daños y perjuicios respectiva, que prosperó por la suma de $ 380.000 a favor de la víctima, pero poco tiempo antes de que la sentencia quede firme, el día 10/02/2003 se decretó judicialmente la quiebra del sanatorio “Institutos Médicos Antártida”. 98

Enseñanza del derecho #2 Al decretarse la quiebra de la institución sanitaria condenada solidariamente al pago, los progenitores de la víctima se presentaron en el proceso falencial y pidieron que se les reconozca el crédito mencionado en el párrafo anterior con carácter privilegiado, anterior a cualquier otro pago, teniendo en cuenta la drástica condición de su titular y el destino asistencial de los montos acordados en la sentencia civil. Vale la pena aclarar que de la lectura del fallo se desprende que, de no resolverse de dicho modo, resultaba imposible la satisfacción siquiera mínima del crédito de la víctima, dada la escasa cuantía del activo falencial y el carácter común o quirografario de su acreencia. La primera instancia hizo lugar al pedido, por lo que declaró la incons- titucionalidad del régimen de privilegios concursales, tuvo por verificada la acreencia de B. M. F. con privilegio especial prioritario de cualquier privilegio especial y general, y dispuso su pronto pago. Apelada la decisión por los dos acreedores hipotecarios que se vieron desplazados en su orden de pago, la sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial revocó la sentencia. Ello motivó el recurso extraordinario de los representantes de la víctima y de la defensora de incapaces de Cámara. La Corte Suprema de Justicia, el día 26/03/2019, acogió la pretensión de los recurrentes, dejó sin efecto lo resuelto por la Alzada y confirmó el decisorio del juez de primera instancia que decretó la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales estipulado en la Ley 24.522. Consecuentemente, tuvo por verificado a favor de la víctima (para entonces mayor de edad) un crédito con privilegio especial prioritario de cualquier otro privilegio especial y general y dispuso el pronto pago de la acreencia que el incidentista titularizaba. Fundamentos En el voto de la mayoría se destacó: - La extrema vulnerabilidad de la víctima. - El tiempo transcurrido sin poder cobrar el crédito que le fuera reconocido judicialmente. - Valoraciones en torno al derecho a la vida, a la salud y a la dignidad. - Se valoró la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima. - Que las actuales normas concursales no daban respuesta a esta crítica situación de vulnerabilidad y a la protección especial que le corresponde 99

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE a la víctima. - Que una ley infra constitucional que vulnera derechos humanos, deri- vados de la dignidad de las personas, no es válida y debe ser declarada inconstitucional. - Que la declaración de inconstitucionalidad del régimen de privilegios es la medida adecuada para la efectiva protección de los derechos de la víctima. - Esta sentencia, en cuanto modifica a su similar anterior, asegura que el Estado no se convierta a través de su Poder Judicial en un segundo agresor, como se ocupa de prevenir la Dra. Medina en el consid. 19 de su voto. - Los Dres. Maqueda y Rosatti y la conjueza Graciela Medina, expresaron que: …teniendo en cuenta la delicada situación de vulnerabilidad de la víctima. ‑que se agrava en forma continua‑ este caso amerita una solución urgente...; Los derechos humanos reconocidos por la Constitución Nacional como por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la extrema situación de vul- nerabilidad de un joven con discapacidad total desde el nacimiento derivada de una mala praxis y el pedido que tiene por objeto satisfacer sus derechos esenciales, llevan a concluir que el crédito en cuestión debe estar resguardado por un privilegio que lo coloque en un plano superior al de los demás crédi- tos privilegiados en la quiebra de la demandada, con el fin de garantizar, en alguna medida, el goce de su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dig- nidad…; esta solución no importa desconocer principios que rigen la materia concursal, como el de igualdad entre los acreedores y el carácter restrictivo y legal que gobierna al régimen de privilegios, sino de reconocer tratamientos diferenciados basados en tutelas jurídicas diferenciadas, contempladas en el ordenamiento constitucional, para circunstancias fácticas extremas como la que se observa en el presente caso... Por su parte, el voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco, siguiendo el criterio sentado en “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia” al que se remiten, refiere que “la calificación del crédito que tiene origen en una mala praxis médica que incapacitó a un niño en forma total, como quirografario y no privilegiado…”. 100