REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 CONSTITUCIÓN Y DERECHO DE LA SALUD Álvaro Monzón Wyngaard1 Agustín S. Carlevaro2 Patricio Monzón Battilana3 No se nos oculta que la problemática de la Salud y la Constitución Nacio- nal reformada en 1994, exige aclaraciones previas, es decir un acuerdo básico acerca de qué es este problema, para que podamos transitar en armonía a lo largo del presente artículo. Biólogos, médicos, filósofos, han afirmado que el estado de perfección absoluta de la salud no existe. “La salud es una enfermedad”, sostuvo Bichat; “La vida es la muerte”, dijo Claudio Bernard, “El cuerpo no es sino una en- fermedad del espíritu”, escribió Emilio Beutruz, “No hay sano sino enfermos; todos somos en una u otra forma enfermos, porque la vida es una enfermedad”, según Jorge Orgaz; “La vida del hombre es un conflicto de conflictos. Por eso es ella una enfermedad y por eso él es un enfermo. Nadie vive en estado de 1 Profesor Titular de Derecho Público Provincial y Municipal, B, FDYCSyP- UNNE. Posdoctor en Ciencias Sociales (UNC) y Doctor en Derecho Público, Política y Gobierno (UNNE). 2 JTP de Derecho Público Provincial y Municipal, B, FDYCSyP-UNNE. Doctor en Derecho (UNNE). Becario Post-Doctoral CONICET-UNNE. 3 JTP de Sociología, B, FDYCSyP-UNNE. Doctorando en Comunicación (UNLP). Becario Doctoral CONICET-UNNE. 251

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE salud y la vida, el vivir simplemente, es enfermedad”. El hombre mismo, como ser humano y espiritual no sería - para Miguel de Unamuno - sino un animal “enfermo de conciencia”. El error básico que se comete con frecuencia proviene de la tendencia a juzgar con criterio normativo, de donde resulta que la salud y la enfermedad se consideran como estados autónomos, independientes, perfectos o ideales, construidos con materiales totalmente diferentes. Por lo tanto no admiten reglas ni metros, constituyen extremos de una polarización conceptual cualitativa, nunca cuantitativa. Pero ocurre que ambos conceptos -salud y enfermedad- se refieren a la vida. La vida, que sirve de base a estos conceptos de salud y enfermedad, es un estado de equilibrio dinámico. SALUD: Es el estado que ha sido siempre solidario con el pensamiento y la reflexión filosófica, es una situación de goce ÍNTEGRO e INTEGRAL que abarca a todos los sectores orgánicos, sin especificaciones, carentes de pará- metros precisos, de donde resultan fórmulas simples, de carácter negativos o tautológicos. Curar, desde el comienzo de los tiempos, se asimiló a “restaurar” la salud. La restauración le fijó límites a la profesión médica, en un inicial compromiso de la intimidad, garantizada por la conciencia profesional. Por este camino llegó a los más altos niveles de progreso en la curación individual. Paralelamente aumentaron los costos por el encarecimiento del apoyo tecnológico, y en el es- piral de las sociedades de consumo –como una aberración- se incitó al uso y al abuso de la asistencia individual, mientras fácilmente se advertía, una sobrecarga de demanda de parte de víctimas de enfermedades que pudieron evitarse. Por tanto, se convirtió en exigencia la “prevención” de la enfermedad. La conciencia social tomó a su cargo la responsabilidad de las decisiones, a veces en forma coactiva, poniendo el acento en lo coactivo, y en la destrucción o inactivación de las causas y mecanismos patógenos. Esto produjo ahorro de dinero, pero sobre todo de vidas. Estas dos direcciones están centradas en la enfermedad, y ambas no bastan. Se impone en consecuencia una tercera dirección que apunte directamente a la salud: ésta es la “promoción”. La Constitución Nacional, ha recepcionado la clasificación de los Derechos Humanos. Así se los puede clasificar como de: primera generación con los Derechos Civiles y Políticos; de segunda generación con los Derechos Econó- micos, Sociales y Culturales; y de una tercera generación con los Derechos de los Pueblos. Veámoslo en relación especialmente con la salud: 252

Enseñanza del derecho #2 A) Los de Primera Generación surgen con el liberalismo y se caracterizan por: a) “imponer un deber de abstención del Estado”, b) “sus titulares, son las personas, de manera indelegable”; y c) “son reclamables siempre”. Locke, en su primera intervención decisiva sostenía que se debe “...hacer pasar el derecho natural del lado de la libertad individual...”, afirmando a poste- riori que los hombres son libres e iguales, en el sentido que cada uno busca su conservación personal. El principio de todos, sería la conservación del género humano (“salvaguarda y reciprocidad de los comportamientos”). De allí que la misión que el Liberalismo asignaba al Estado era el de ser “gendarme” o “minimalitario”. La Constitución de la Nación Argentina 1853-60, se enmarcaba dentro de este “constitucionalismo clásico o liberal”. En consecuencia en esta constitución no había ninguna referencia al derecho de la salud, por lo que su recepción era implícita. Pero en igual forma las valoraciones sociales acerca de la salud, de la responsabilidad que su atención suscitaba, y de la solidaridad que requería, propusieron las condiciones de provocar en el ámbito de la sociedad y en la esfera gubernamental, los estímulos necesarios para extender la salud. El Estado-Nación liberal (basado en el modelo agroexportador) entendió que su consolidación y desarrollo estaba vinculado a la no proliferación de las epidemias que afectaran su progreso. Si había epidemias, existían las cuarente- nas, si había cuarentenas no había comercio, y sin comercio no había progreso. Siguiendo este modelo, en el país: a) Se consolidó el accionar de los primeros organismos sanitarios, tales como: Protomedicato –que viene desde el derecho indiano-, el Tribunal de Medicina, el Consejo de Higiene Pública o el Departamento Nacional de Higiene, que insisto respondían a esta consigna ideológica; b) Mientras tanto la salud de la población estaba a cargo del municipio (que administraba los hospitales para los pobres “de solemnidad”), las Sociedades de Beneficencia y sobre todo a finales del siglo XIX, de las Asociaciones de Socorros Mutuos. c) En consecuencia en esta constitución no había ninguna referencia al derecho de la salud, por lo que su recepción era implícita. B) Los Derechos Humanos de Segunda Generación, se caracterizan por a) “al Estado se le impone una obligación de deber-hacer, debe asumir una presta- ción positiva” v.g. salud o educación, etc.; b) “estos derechos son colectivos; c) “no son reclamables de manera inmediata y directa del mismo modo en todos los Estados, sino que va a depender de las condiciones de cada país en particular”. 253

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Esta etapa, es conocida como la del “liberalismo democrático”, donde las naciones comenzaron a reconocer la responsabilidad del Estado en cuanto al bienestar económico de los trabajadores. Es decir el Estado debía intervenir para compensar las desigualdades y desventajas de nacimiento de los individuos. Y esto condujo al “liberalismo social”, que se introdujo entre las postri- merías de la primera guerra mundial y la segunda mitad del Siglo XX, dándose a conocer como el Welfare State, que se estableció con el fin de superar las emergencias (v.g. Keynes y Beveridge) sosteniendo que, la “igualdad econó- mica” no significaba igual distribución de la riqueza, sino que implicaba: por una parte la distribución equitativa de la renta (mejores salarios) y por la otra, la abolición de la pobreza. Surge así el “Estado Benefactor”, instaurado a partir de la crisis de Wall Street en 1929 y sus consecuencias político-económicas del ´30. El Estado, ante la ausencia de sectores de la sociedad civil con decisión política y económica, y ante un “proceso de industrialización”, decide resignificar su “intervención”. La salud pasa a ser considerada como un “derecho social”, cuyo resguar- do y garantía, compete exclusivamente al Estado. A partir de estos años ´40, especialmente con la consagración constitucional en 1949, la salud pasa a ser considerada como “inversión, y no como “gasto”. Efectivamente, el art. 37, taxativamente prescribía: “El cuidado de la salud física y moral de los indivi- duos debe ser una preocupación primordial y constante de la sociedad, a la que corresponde velar para que el régimen del trabajo reúna los requisitos adecuados de higiene y seguridad, no exceda las posibilidades normales del esfuerzo y posibilite la debida oportunidad de recuperación por el reposo”. De la lectura, demostramos que en el párrafo no se declaraba ningún derecho subjetivo, sino que se fijaba una aspiración, por ende al atribuir a la sociedad el deber de preocuparse por el cuidado de la salud física y moral de los individuos no se determinaba ningún sujeto pasivo concreto al que se impusiera también una obligación también concreta, susceptible de ser demandada o exigida por cada persona como titular en un derecho de salud. Cláusulas de similar vaguedad, y desprovistas de efectividad jurídica, se re- ferían al derecho al bienestar, la seguridad social y a la protección de la familia.4 4 Bidart Campos, G., El Derecho a la Salud en las Américas. Publicación No.509, Ed. Organización Panamericana de la Salud – Washington, D.C., E.U.A., 1989; p. 25 254

Enseñanza del derecho #2 El mismo artículo 37 incorporó los derechos de la ancianidad; otro pre- cepto enunciaba el derecho a la asistencia, a la vivienda, a la alimentación, el vestido, el cuidado de la salud física y moral. Un párrafo decía que “El cuidado de la salud física de los ancianos ha de ser de preocupación especialísima y permanente”, pero omitía establecer de quién había de ser dicha preocupación, y cómo se satisfacía, o qué podía exigir el anciano para hacer efectivo el cum- plimiento de tal derecho. En cambio, en el derecho a la asistencia la norma consignaba que “Todo anciano tiene derecho a su protección integral, por cuenta y cargo de su familia”, y que “En caso de desamparo, corresponde al Estado amparar por esa protec- ción, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos y fundaciones creadas, o que se crearen con ese fin…”. En el artículo 68, inciso 16, un agregado atribuía al Congreso la compe- tencia de proveer lo conducente a la higiene, la salud pública y la asistencia social, y de promover la colonización procurando la creación de nuevos centros poblados con las tierras, aguas y servicios públicos necesarios para asegurar la salud y el bienestar social de sus habitantes. El mismo artículo 68, inciso II, previó el dictado del Código Sanitario. No creemos que ninguno de todos estos añadidos a la letra de la Constitu- ción implicó agregar algo a lo que implícitamente podía estimarse comprendido y habilitado en el espíritu de la Constitución de 1853. En la Reforma Constitucional de 1957, aparece como derecho subjetivo de la mano del constitucionalismo social y ligado a los derechos de 2ª generación: primeramente limitando el ámbito estrictamente profesional como derecho de los trabajadores a trabajar en condiciones salubres y a recibir atención médico-sanitaria frente a accidentes o enfermedades contraídas con motivo u ocasión de la activi- dad laboral, y en su caso, a ser indemnizados por sus efectos dañosos; y luego, expandiendo su ámbito subjetivo se universaliza y se predica como derecho de “toda persona” y no solo del trabajador. Desde esta perspectiva societal, el derecho a la salud no se caracteriza como derecho a la propia conducta sino de naturaleza prestacional, preventiva y curativa, de reclamar una variada gama de prestaciones. Aparece en el artículo 14 Bis al referirse a las “condiciones dignas” y al “descanso” del trabajador (párr. 1º) y a la “seguridad social” de toda persona (párr.3º)5. 5 Quiroga Lavié, Humberto, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Rubinzal Culzoni – Buenos Aires; p. 136. 255

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE C) Los Derechos de Tercera Generación, se caracterizan por: a) “se recla- man ante el Estado porque es él quien debe asegurar su cumplimiento, también se lo hace ante la comunidad internacional y el titular para ejercerlo puede ser el mismo Estado ante la comunidad”; y, b) pueden exigir su cumplimiento no solamente el Estado, sino también la comunidad internacional. Esta etapa se dará con la “internacionalización de los derechos humanos” a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU en 1948. La Argentina, como integrante de la comunidad mundial, firmó tratados internacionales, entre los que merecen destacarse (entre paréntesis se indica la ubicación del derecho a la salud en el texto): Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.1); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XI); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24 al 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12.1); Convención Internacional sobre la Eliminación de toda forma de discriminación racial; y, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Todos estos tratados tenían jerarquía legal en nuestro país ya que, en virtud del art. 31, que establecía la “supremacía” de la constitución. La Reforma Constitucional de 1994, trajo aparejada una importantísima innovación al consignar expresamente en el art. 75, inc. 22 –atribuciones del Congreso- que los tratados antes mencionados, y otros tantos sobre derechos humanos, tienen jerarquía constitucional, entendiéndoselos como comple- mentarios de los derechos y garantías reconocidos por la constitución. Producida la Reforma, estamos en presencia de una Cláusula Pro-homine, ya que si ahora los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tienen je- rarquía constitucional, se los debe aplicar siempre, y son un gran instrumento para servir a la gente. Por otra parte, la citada Reforma de 1994, incorpora –entre otras cuestio- nes- un tema sumamente acuciante, con la genérica referencia del “Ambiente Sano”. Detengámonos en este aspecto: Los cambios ocasionados por el hombre, dieron origen a innumerables problemas ambientales, v. gr. el cambio climático, los residuos, modificación genética de organismos, etc., e incluso han sido objeto de acuerdos internacionales específicos a finales del Siglo XX. La mayoría de los problemas ambientales se vinculan a enfermedades, pues son sus causas principales –o al menos inciden di- rectamente en ellas-, v. gr. el cólera, enfermedades respiratorias, malnutrición, etc. 256

Enseñanza del derecho #2 De allí, la importancia de tratar la cuestión como derechos indisociables (Salud y Ambiente), pues el hombre no puede proyectar su vida o satisfacer su calidad de vida, en un ambiente que resulte hostil para su salud. Diversos instrumentos internacionales han puesto el acento a esta particular vinculación entre salud y ambiente. El Cambio climático, los residuos, la ex- tinción acelerada de especies vivas, la modificación genética de organismos, la seguridad biológica son problemas ambientales que influyen en la salud humana, incluso dan lugar al surgimiento de algunas enfermedades.6 La relación que ciñen la salud y el ambiente se refleja en numerosos acuer- dos internacionales, entre ellos: la Declaración de Helsinki (1964 y enmiendas posteriores); la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano (1972); aa Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992); la Declaración sobre la ciencia y la utilización del conocimiento científico (1999); el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre diversidad biológica (2000); la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable (2002); y, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005). La reforma de la Constitución de la Nación Argentina de 1994 es una impor- tante modificación al texto constitucional, incorporando los derechos de tercera generación7; y la calificación del Derecho de la Salud y del Derecho al Ambiente Sano, obedece a una construcción histórica, que refleja una necesidad humana. De manera tal, que la salud como derecho quedó explícitamente en el texto constitucional en los artículos 41 y 42. El artículo 41 reconoce el derecho que gozan todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. En tanto que el artículo 42 tutela la protección de la salud, concretamente protege la salud de los consumidores y usuarios, su seguridad e intereses económicos, la obtención de información adecuada y veraz, así como su libertad de elección y condiciones de trato equitativo entre los consumidores y usuarios.8 6 Enfermedades como las diarreas, la malnutrición, la malaria, la malnutrición y el dengue, son sensibles a alguno de los problemas ambientales indicados. 7 La reforma de 1994 incorporó a la Constitución Argentina los siguientes derechos de tercera generación: el derecho a la salud, al ambiente y al desarrollo humano sustentable. 8 Cifuentes, S. (2008) Derechos Personalísimos, Buenos Aires: Editorial Astrea; p. 7. 257

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Bien lo señala Falbo9, se trata de un ambiente adjetivado constitucional- mente, un determinado tipo de ambiente. Todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano, encabeza el artícu- lo 41, reconociendo un derecho que tienen todo los hombres –tanto individual, como colectivamente-, ergo, un Derecho Humano. Falbo10 se ha ocupado de analizar cada adjetivo que el artículo 41 de la constitución argentina atribuye al ambiente que tutela. De ahí que el autor refiera a la calificación de ambiente sano como un ambiente desprovisto de cualquier degradación, riesgo o peligro que comprometa el estado bienestar físico, mental y social de los seres humanos que habitan. Más aun, la apetencia del legislador no se ocupó únicamente de proteger la salud de los beneficiarios inmediatos, es decir, de las generaciones presentes, sino que incluyó a las generaciones futuras. Ello es así debido a la existencia de ciertas alteraciones en el ambiente provocadas por el hombre, cuyos efectos perjudiciales comienzan a advertirse décadas después. Sin lugar a dudas, un ambiente despojado de efectos negativos –directa o indirectamente- para la salud humana impulsa el desarrollo humano, en el sentido antes señalado. El calificativo que acompaña al de ambiente sano en la redacción del artí- culo 41 es equilibrado. Un ambiente equilibrado alude a la armonía que debe existir entre sistema natural y el sistema socioeconómico, de manera tal que se procure el bienestar de las personas y el desarrollo humano. Este atributo opera como límite a la actividad del hombre: no deben impactar negativamente sobre la armonía natural11. Sin embargo, si la acción de una persona –física o jurídica- produzca una alteración relevante que modifique negativamente el ambiente12 o daño ambiental, la Constitución prevé la obligación de recomponer.13 La cualidad apta para el desarrollo humano refiere a lo que precedente- mente se ha señalado, es decir, no solamenten al aspecto económico de un país, 9 Falbo, A. (2009) Derecho Ambiental. La Plata: Libreria Editora Platense; p. 49. 10 Falbo, A. (2009) Ob. cit.; pp. 50 y ss. 11 Falbo, A. (2009) Ob. cit; pp. 51. 12 Definición de Daño Ambiental conforme artículo 27 de la Ley General del Ambiente N° 25.675. 13 Artículo 41 de la Constitución Nacional: […] El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley […]. 258

Enseñanza del derecho #2 sino también a su aspecto social, y en este sentido debe priorizarse la protección psico-fisica del ser humano y su interrelación con el ambiente que lo rodea. Al respecto recalca el citado autor14 que se trata de una alternativa que implica un estado integral del hombre en todas sus dimensiones. Indudablemente, el ambiente apto para el desarrollo humano se vincula a la satisfacción de la ca- lidad de vida, tanto para las generaciones presentes como las futuras. Sostiene el autor – en posición que comparto- que la adjetivación importa una idea de evolución, de progresión tendiente de manera creciente hacia la satisfacción de aquellas necesidades que hacen a la igualdad y a la dignidad de la vida humana sin olvidar la calidad de vida, la que surgirá de las condiciones del entorno en que la misma transcurre.15 Como bien se ha indicado a lo largo de este trabajo, el artículo 41 de la Constitución Nacional consagra el derecho todos los habitantes a un ambiente sano. No obstante, es loable recalcar que por ambiente sano no refiere exclu- sivamente al entorno natural que rodea al hombre. Se alude al medio en que el hombre vive y se desarrolla, condicionado por sus aspectos físicos, psíquicos y sociales16. De allí la estrecha relación entre el ambiente y la salud: ambos se subordinan. Son indisociables: uno no puede prescindir del otro. Para que un individuo pueda satisfacer su calidad de vida necesita tener salud, y para tener salud, requiere desenvolverse en un entorno –valga, ambiente- óptimo. En consecuencia los Tratados de Derechos Humanos obligan a los estados signatarios, a una real igualdad de trato, mediante “acciones positivas” que se implementan en políticas: sociales, judiciales, administrativas; aspirando a una “discriminación inversa”, dando más a los que están en inferioridad. Los derechos humanos son instrumentos formidables. La ley es impor- tante; la actuación de los jueces-abogados-periodistas es importante, pero la CULTURA es aún más importante. La constitución de un sistema democrático contiene a los Derechos Hu- manos (junto a sus valores y principios). Se debe proteger y promover esos derechos, porque la “centralidad de la persona humana” -como lo sostenía el 14 Falbo, A. (2009) Ob. cit; pp. 52. 15 Falbo, A. (2009) Ob. cit; pp. 52. 16 Ghersi G. A. y Weingarten, C. (2012) Tratado del Derecho a la Salud. Tomo I. La Ley,; p. 238. 259

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE genial Germán Bidart Campos- es la razón de ser del derecho, que comienza siempre en la constitución. En síntesis, podemos señalar enfáticamente, que no es casual la coincidencia de la evolución de la Salud, con la de los Derechos Humanos: SALUD DERECHOS HUMANOS Curación Primera Generación Prevención Segunda Generación Promoción Tercera Generación En consecuencia, hay mínimas condiciones que el Estado debe garantizar, bajo pena de estar deshumanizado. Y este es un correcto mandato a futuro para nuestros gobernantes. Este sería nuestro premio, porque los Derechos Huma- nos pretenden romper nuestra amnesia y distracción colectiva, apelando a la capacidad de cada uno de nosotros. BIBLIOGRAFÍA AMAYA, Jorge Alejandro. (2015). Control de Constitucionalidad. Buenos Aires: Astrea, 2ª edición. BIDART CAMPOS, Germán. Casos de Derechos Humanos. CIFUENTES, S. (2008). Derechos Personalísimos. Buenos Aires: Editorial Astrea. FALBO, A. (2009). Derecho Ambiental. La Plata: Libreria Editora Platense. FUENZALIDA-PUELMAHernán L. y Susan SCHOLLE CONNOR (editores). (1989). El Derecho a la Salud en las Américas: Estudio Constitucional Comparado. Washington D.C.: OPS (Publicación Científica Nº 509). GONZALEZ, Robert Marcial. (2018). “Los DESC y su problemática Constitucional”. Power-point. GRAY, George W. (1942). El Progreso de la Medicina. Buenos Aires: Ediciones “Progreso y Cultura”. GHERSI, C. A. y WEINGARTEN , C. (2012). Tratado del Derecho a la Salud. Tomo I. Buenos Aires: La Ley. HERNANDEZ, Antonio M. Hernández. (2008). Derecho Público Provincial. Argentina: Ed. Lexis Nexis. 260

Enseñanza del derecho #2 JIMENEZ, E. P. (1997). Los Derechos Humanos de Tercera Generación . Buenos Aires: EDIAR. LOPERNA ROTA, D. (1998). El Derecho al medio ambiente adecuado. Madrid: Civitas S.A. MONZON WYNGAARD, Álvaro. (2005). Charlas en la Universidad. Corrientes: Moglia S. R. L., Edición del Autor. QUIROGA LAVIÉ, Humberto. (s.f.). Derecho Constitucional Argentino, Tomo I. Buenos Aires, Argentina: Ed Rubinzal Culzoni. RENAN, Ernesto. (1943). El Porvenir de la Ciencia. Buenos Aires: Editorial Americalce. SALWYN SCHAPIRO, J. (1965). Liberalismo. Su significado e historia. Buenos Aires: Editorial Paidós. SIMPSON, George Gaylord. (1963). El Sentido de la Evolución. Buenos Aires: EUDEBA, 2º Edición. PRÉLOT, Marcel. (1971). Historia de las Ideas Políticas. Buenos Aires: La Ley. WALSH , J. R. (2000). Ambiente, Derecho y Sustentabilidad. Buenos Aires: La Ley. 261

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Enseñanza del derecho #2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DOCTRINARIOS DE LA IDEA DE PROTECCIÓN DEL ORDEN INSTITUCIONAL Y REPUBLICANO LA IMPRONTA DEL ARTÍCULO 36 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Dardo Ramírez Braschi1 Las reformas efectuadas en la Constitución Nacional en el año 1994, incor- poraron cambios sustanciales en distintas instituciones, cambios que tuvieron mayor impacto en algunos casos que en otros, pero hay uno de ellos que reviste características particulares, ya que su inclusión no tenía antecedentes en la historia constitucional argentina. La amplitud de las reformas de 1994 es sólo comparable a la registrada en 1860, no sólo por el número de modificaciones sino, fundamentalmente, por el impacto político que generaron. En esta oportunidad intentaré desarrollar una aproximación a la protección del orden institucional y la protección del republicanismo, plasmados en el artículo 36, que también incorporó la figura del derecho del ciudadano a re- sistir contra quienes interrumpieren el orden institucional y usurpen funciones 1 Doctor en Derecho (UNNE), Profesor titular en la cátedra Historia Constitucional Argentina (UNNE), Miembros de la Academia Nacional de la Historia de la República Argentina y de la Academia de Ciencias Morales y Políticas. 263

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE previstas para las autoridades constitucionales. En principio, se puede afirmar que la esencia de este artículo es el de consti- tuirse en un vallado contra gobiernos dictatoriales que se sustenten en la tiranía. La misma impronta tiene el artículo 29 de la Constitución Nacional dictada en 1853, que prohibía el otorgamiento y el uso de las facultades extraordinarias, así como la suma del poder público. Aquel artículo rector de la Constitución de 1853, se entrelaza con este de la reforma de 1994, ya que ambos buscan poner impedimentos a las arbitra- riedades de Gobiernos de carácter tiránico y fomentan las bases para coartar el abuso de poder. La diferencia sustancial entre ambos artículos es que, el 29, buscaba prohibir la tiranía mientras que el 36 es una herramienta constitucional que pretende impedirla. EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL COMO FRENO A LA DICTADURA Una de las disposiciones establecidas por los constituyentes de 1853 fue el artículo 29, que prohibía al Congreso otorgar al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias y la suma del poder público. Existen diferencias conceptuales entre las facultades extraordinarias y la suma del poder público; una de ellas es el ejercicio por parte de un órgano de gobierno –usualmente el Ejecutivo– de acciones que excedan la órbita de su competencia constitucional, destruyendo el equilibrio y control recíprocos de los Poderes estatales como garantía de libertad, tal es el caso de las facultades extraordinarias; es decir, uno de los tres poderes absorbe por completo a otro. En cambio, la suma del poder público se registra cuando se confunden en un órgano de gobierno todas las atribuciones que poseen los otros Poderes estatales, es decir, la reunión en un solo órgano de la totalidad de los poderes del Estado.2 2 Linares Quintana S. V. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”. Tomo V. Año 1979. Segunda Edición. Editorial Plus Ultra, p. 428. 264

Enseñanza del derecho #2 En la historia política argentina preconstituyente, las facultades extraordi- narias y la suma del poder público fueron instrumentos al servicio del robusteci- miento del Poder Ejecutivo, encarnado en la figura de un caudillo-gobernador. No obstante del uso constante de aquellas facultades, las leyes constitucionales de la provincia de Corrientes –dictadas en 1840– y el Proyecto de Constitución de 1847, revelaron una latente oposición al otorgamiento y uso de poderes extraordinarios.3 El artículo 29 de la Constitución Nacional tiene como antecedente inmediato la reacción contra lo sucedido durante las Administraciones del gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, a quien se le otorgó aquellas facultades por la Legislatura de dicha provincia a raíz de los acontecimientos que se sucedieron en la Confederación Argentina después del asesinato de Facundo Quiroga, en 1835. Pero Rosas no fue el primero ni el único gobernante que hizo uso de la concentración de poderes y del uso de dos o más poderes del Estado. Al decir de Joaquín Rubianes,4 durante los primeros diez años de la vida institucional argentina fueron varias las autoridades que concentraron –de una manera u otra– distintas facultades, contrariando los principios republicanos. Así, por ejemplo, la Junta Grande (1810-1811) fue el primer Gobierno Patrio que se atribuyó facultades constituyentes al crear las Juntas Provincia- les, o cuando reglamentó facultades judiciales para condenar a reos a trabajos públicos. Posteriormente, el primer Triunvirato (1811-1812) ejerció conjunta- mente facultades ejecutivas y legislativas. Durante la crisis del año veinte, en la provincia de Buenos Aires, la Legislatura local otorgó a Manuel de Sarratea “toda la amplitud de facultades” para ejercer el Gobierno. Hay que considerar que estas medidas fueron tomadas en un estado de emergencia y de alta necesidad, ya que el proceso revolucionario estaba en marcha y todo camino político nuevo creaba readaptaciones en las instituciones, más aún cuando el traspaso se configuró desde una organización virreinal a un perfil de Estado republicano e independiente.5 3 Tau Anzoátegui, Víctor. “Las facultades extraordinarias y la suma del poder público en el Derecho Provincial Argentino (1820-1853)”. Revista Instituto Historia del Derecho Nro. 12, Buenos Aires, 1961, pp. 67 y 103. 4 Rubianes, Joaquín. “Las facultades extraordinarias y la suma del poder público”, en la Revista de Ciencias Jurídicas. Año VI. Tomo XII. Separata editada por Imprenta de José Tragant, Buenos Aires. 1916, pp. 436 y siguientes. 5 Ramírez Braschi, Dardo. “Judicatura, poder y política. La Justicia en la provincia de Corrientes durante el siglo XIX”. Moglia Ediciones, Corrientes, 2008. 265

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Las provincias argentinas, de una u otra manera, incorporaron en sus principales disposiciones organizativas, la concentración del Poder Público. El primer Estatuto de la provincia de Santa Fe, de 1819, en su artículo 9, facultaba al gobernador a “sentenciar y confirmar en apelación todas las causas civiles y criminales, a excepción de aquéllas que son de privativo conocimiento”. Otro antecedente de concentración de poder será el que ostentará poco después el ya citado Rosas, tras la firma de la Convención firmada por este y Juan Lavalle, el 24 de junio de 1829, al establecerse en el artículo Primero lo siguiente: “El actual Gobernador y el Comandante General de Campaña, nombrarán un Gobernador provisorio, cuyas facultades no sólo serán las que ordinariamente corresponde a los Gobernadores de provincia, sino las extraor- dinarias que se consideren necesarias...”. Luego vendrán las disposiciones legislativas porteñas que otorgarán, en 1830, facultades extraordinarias al gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas6. Pero será en el segundo período gobernativo de este cuando la Le- gislatura de esa provincia otorgará la suma del poder público al titular del Poder Ejecutivo, al dictar la ley del 6 de marzo de 1835. Es que la línea demarcatoria entre las facultades judiciales y las políticas no estaba debidamente puntualizada por la legislación, sin dejar de lado que, en ocasiones, deliberadamente se buscó entrelazar las dos funciones. Cuando las Legislaturas provinciales facilitaban facultades de Justicia a los gobernadores, estos no dudaron en juzgar y aplicar penas sin ninguna clase de proceso. Al respecto Zorraquín Becú afirmó: “El otorgamiento de facultades extraordinarias dio visos de legalidad a esa función judicial ejercida por autoridades ejecutivas, que las más de las veces se inspiraban en consideraciones políticas”.7 El artículo 29 fue la primera disposición constitucional nacional de im- pedimento expreso a la concentración y abuso del poder político, sin olvidar que existieron –con anterioridad– antecedentes en dicho sentido, tal como lo remarca el Derecho Público correntino. 6 Registro Oficial de la Provincia de Corrientes, Tomo Segundo, Imprenta del Estado, Corrientes, 1929, Ley del 2 de agosto de 1830. 7 Zorraquín Becú, Ricardo. “Historia del Derecho Argentino” Tomo I. Año 1992. Segunda Edición. Quinta reimpresión. Editorial Perrot, Buenos Aires, p. 277. 266

Enseñanza del derecho #2 ANTECEDENTES HISPANOS DE LA RESISTENCIA AL PODER POLÍTICO ILEGÍTIMO La resistencia a la opresión tiene su origen y marca su naturaleza en las disposiciones que impedirán el otorgamiento de la suma del poder público pero, marcará su perfil definitivo en la defensa del orden republicano, consti- tuyéndose en herramienta apta para combatir las arbitrariedades dictatoriales de quienes gobiernen. Históricamente, el Derecho trató paulatinamente de establecer parámetros y límites al ejercicio despótico del poder. Ya en la Edad Media se habían im- puesto límites legales al Poder estatal y, hasta el monarca quedaba restringido en su función, aunque todos los poderes del Estado estuviesen unificados en su persona.8 El artículo 36 de la reforma de 1994 incorporará la novedad de dejar plas- mada en la legislación la resistencia ciudadana, que consiste en el derecho a desobedecer a quienes obtengan el poder sin las vías republicanas establecidas por la Constitución Nacional. La resistencia de los ciudadanos se ha manifestado en la historia del Dere- cho en el rechazo de actos despóticos y tiránicos, así en la obtención del Poder como en el ejercicio del mismo, tal como lo establece claramente Francisco Suárez, quien sistematiza el tiranicidio en: a.- Tiranicidio del tirano con título legítimo (mal gobernante), y b.- Tiranicidio del tirano sin título legítimo (usurpador).9 Es decir, Suárez establece una diferenciación según el origen legal o ilegal de la tiranía. El concepto de resistir a los actos abusivos del poder tiene una extensa evolución en las ideas políticas que, en el caso del Derecho Hispano –grabado, desde el primer momento, en el Derecho Patrio, con la interpretación de Francis- co Suárez sobre la cuestión–, es el mejor ejemplo de antecedente de la cuestión. Para aproximarnos a la idea de Suárez, se torna indispensable referenciar al pactum societatis, por el cual los hombres –por un común consenso– se 8 Von Gierke, Otto. “Teorías políticas de la Edad Media”, Editorial Huemul, Buenos Aires, 1963, p.127. 9 Font Oporto, Pablo. “El núcleo de la doctrina de Francisco Suárez sobre la resistencia y el tiranicidio” Pensamiento, vol. 69 (2013), núm. 260, pp. 493-521. 267

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE consagran en un Cuerpo político por medio del vínculo de sociedad en orden a un fin político (De legibus III-II-4). Una vez que el pueblo ha transferido su poder (potestas) al rey, no puede el pueblo justamente, apoyado en ese mismo poder, reclamar la libertad a su arbitrio y usurpar de nuevo su libertad (Defensio Fidei: III-III-2). Pero si el rey convirtiera el legítimo poder en tiranía, abusando de él en manifiesta ruina del Estado, el pueblo podría hacer uso de su poder natural de propia defensa, pues de este nunca se privó (Defensui Fidei: III-III-3). Con el surgimiento del tirano y la opresión, emerge el poder natural de propia defensa.10 La teoría del pacto político y el pacto de sujeción entre comunidad y monar- ca es determinante en la construcción teórica de Francisco Suárez. El “pactum societatis” implica el compromiso –entre la comunidad y el gobernante– de un pacto de sujeción, que obliga a ambas partes, remarcándose la posibilidad de disolución al configurarse la tiranía por parte del monarca. En otras palabras: la resistencia surge como reacción a la tiranía, por lo que la configuración del tiranicidio conlleva potencialmente la resistencia al mismo, configurándose este con la ruptura del pacto político de sujeción. LA IDEA DE RESISTENCIA A LA OPRESIÓN INCORPORADA POR EL CONSTITUCIONALISMO. EL ARTÍCULO 36 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Luego del siglo XVII se promulgará una de las primeras Constitucio- nes del mundo moderno, donde el derecho de resistencia será fijado con rango de norma constitucional (Constitución de Polinia, de 1607)11. Pero su 10 Peña Peñaloza, Roberto. “Las teorías pactistas vistas desde la universidad de Córdoba del Tucumán (1613-1810)”, en el XI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Buenos Aires, 4 al 9 de septiembre de 1995, Actas y Estudios, Vol. 2, 1997, ISBN 950-9494-12-7, pp. 9-36. 11 Carvajal, A, Patricio. “Derecho de resistencia, derecho a la revolución, desobediencia civil. Una perspectiva histórica de interpretación. La formación del Derecho Público y de la Ciencia Política en la temprana Edad Moderna”, en: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), núm. 76, abril-junio 1992, p. 90. 268

Enseñanza del derecho #2 “constitucionalización”12 emergerá con más fuerza a partir de una serie de disposiciones del siglo XVIII, tal como la “Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia” (12 de Junio de 1776) y la declaración de independencia de Estados Unidos de Norteamérica (4 de Julio de 1776). También en textos franceses se mostrará un reconocimiento formal del Derecho de Resistencia, como lo expresa la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” (26 de Agosto de 1789) y la Constitución del 4 de Junio de 1793. En general, estas Declaraciones eran textos donde se recogían enunciados de derechos, enunciados estos que no fueron concebidos como prescriptivos, es decir, como portadores de consecuencias jurídicas en sí mismos, sino como declarativos de derechos naturales. Se trata, no de una formalización constitutiva sino de una formalización declarativa de los mismos.13 Uno de los primeros casos influyentes en el Río de la Plata ha sido la Cons- titución de 1813 de la Banda Oriental, que estableció la legitimidad del derecho de resistencia en caso en que el Gobierno fuera incapaz de asegurar el bienestar general y los derechos fundamentales de la población, y argumentó la medida en el principio de igualdad y libertad de los ciudadanos y el derecho natural.14 Sólo se configura la tiranía con los supuestos y procedimientos especifi- cados en la Constitución, es decir, por lo que la posibilidad de resistencia se manifiesta en todos los actos de fuerza contra el orden institucional y los que usurparen funciones previstas para las autoridades de la Constitución. ¿Qué se entiende por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático? 12 Para analizar el término “constitucionalización del derecho” ver: Miguel Carbonell – Rubén Sánchez Gil. “¿Qué es la constitucionalización del Derecho”, en página electrónica https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/quid-iuris/article/ viewFile/17397/15605 13 Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio. “El derecho de resistencia y su constitucionalización”, en: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), núm. 103, enero- marzo 1999, pp. 223-225. 14 Gargarella, Roberto, “La última carta. El derecho de resistencia en situaciones de alienación legal” (2003), en: SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. Paper 24. http://digitalcommons.law. yale.edu/yls_sela/24 269

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Primero, toda sustitución de instituciones republicanas y la usurpación de funciones de las autoridades constitucionales. Aquí cabe preguntarse: ¿incluiría la posibilidad de resistencia a actos realizados por autoridades constitucional- mente constituidas que generen actos de fuerza contra la República? En una primera aproximación, se considera que sí. Supongamos que el Gobierno interrumpe o afecta el funcionamiento de uno de los Poderes del Estado, actitud que configuraría la situación de fuerza contra el orden institu- cional. Así, por ejemplo, un Gobierno constitucional asume el poder por vía democrática de acuerdo a los procedimientos constitucionales pero, una vez en el poder, suprime las facultades del Congreso o interviene en la Administración de Justicia, presumiéndose que tal situación configuraría el uso de facultades extraordinarias y suma del poder público. La garantía de los derechos de resistencia se da frente al poder ejercido sin título, como frente al poder que, siendo legítimo en título, es arbitrariamente ejercido.15 La opresión sólo se manifiesta con la destrucción del sistema republicano, por lo que hace emerger la resistencia. En otras palabras, la resistencia no se configura por razones culturales, sociales o económicas; sólo se registra cuando se destruyen los principios republicanos y los mecanismos constitucionales. Las garantías contra la ilegitimidad y los abusos del poder público sólo pueden darse a través del orden constitucional, es decir, dentro de los márgenes del ordenamiento jurídico-constitucional. Debemos considerar importante que, conceptualmente, tienen el mismo objeto el antiguo Derecho de Resistencia y el actual, es decir, el regulado por la Constitución; ambos persiguen obstruir las arbitrariedades del uso del poder político16. Pero también entre ambas existen diferencias, como las que derivan del diferente contexto jurídico-político. El actual Derecho de Resistencia a la opresión se da exclusivamente en los Estados constitucionales republicanos. El artículo 36, incorporado en la Constitución Nacional de la República Argentina, busca contener –mediante normas jurídicas– los hechos de fuerzas 15 Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio. “El derecho de resistencia y su constitucionalización”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca), núm. 103, enero- marzo 1999, p. 228. 16 Gelly, María Angélica. “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”. Tomo I, Arts. 1 a 43. La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 509. 270

Enseñanza del derecho #2 directa, o indirectas, contra el orden institucional. Este artículo es una herra- mienta de acción constitucional que pretende oponerse y resistir a toda irrupción del funcionamiento de los Poderes del Estado de un sistema republicano. Es un derecho para defender el orden. CONCLUSIONES Conjuntamente con la reforma constitucional de 1860, la de 1994 ha sido, para la historia constitucional argentina, de superlativa importancia, transfor- mándose en una de las más sobresalientes por el impacto y transformaciones que generó. La incorporación de nuevos derechos y la modificación del fun- cionamiento y composición de los Poderes del Estado causaron significativos cambios. El artículo 36 ha sido una incorporación novedosa en la historia constitucional argentina, ya que incorpora los resortes para la defensa del orden institucional republicano. En el mismo sentido estuvo dirigido y redactado el artículo 29, surgido en la Constitución originaria de 1853; el artículo 36 viene a complementar las dispo- siciones constitucionales, son herramientas para oponerse a las manipulaciones distorsionadas del ejercicio del poder y las instrumentaciones dictatoriales. Los dos artículos fueron un vallado de la inmediata experiencia política que los antecedieron: el artículo 29 de la experiencia de las Administraciones dictatoriales de Juan Manuel de Rosas y, el artículo 36 se registró como con- secuencia de las reiteradas interrupciones al sistema constitucional en el siglo XX con los gobiernos de facto. Tanto el artículo 29 como el 36, emergidos en momentos diferentes y dispares de la vida constitucional argentina, protegen constitucionalmente el orden de derecho repeliendo todo abuso del poder. Si bien el primero protege la división de poderes del sistema republicano, el segundo protege el orden institucional y las funciones de las autoridades constitucionalmente constituidas. Dos artículos confeccionados con más de ciento cuarenta años de diferen- cia, pero con un solo objetivo: poner freno a las arbitrariedades del abuso del poder gubernamental. 271

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Enseñanza del derecho #2 IMPACTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 94 EN MATERIA CONTRACTUAL Gustavo Sebastián Sánchez Mariño1 Facundo José San Lorenzo2 Nahuel A. Acevedo Gómez3 Jaime Company4 Carlos César Alvez5 1 Abogado, Maestrando en Derecho Empresario de la UNNE, Jefe de Trabajos Prácticos, por concurso, de Derecho de los Contratos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNNE, Integrante de Proyectos de Investigación de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE, Asesor Legal del Instituto de Servicios Sociales de la UNNE y del Hospital Geriátrico Juana Francisca Cabral, en Ejercicio liberal de la profesión. 2 Abogado, Especialista en Derecho Procesal UNNE, Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho de los Contratos de la Faculta de Derecho y Ciencias Sociales de la UNNE, Integrante de Proyecto de Investigación de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE, Prosecretario de Juzgado Correccional N° 2 de la Ciudad de Corrientes. 3 Abogado, Maestrando en Derecho Empresario, Jefe de Trabajos Prácticos, por concurso, de Derecho de los Contratos (Cátedra “A”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE), integrante de proyectos de investigación en la misma casa de estudios, y abogado en ejercicio liberal de la profesión.  4 Abogado, Escribano, Mediador, Profesor en Ciencias Jurídicas, Doctorando en Derecho (Univ. Católica de Santa Fe), Jefe de trabajos prácticos por concurso (Cátedra “A”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE), Abogado de Empresas, consultor y litigante en ejercicio de la profesión. 5 Abogado, Escribano, Mediador, Profesor en Ciencias Jurídicas, Doctorando en Derecho (Univ. Católica de Santa Fe), Jefe de trabajos prácticos por concurso (Cátedra “A”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE), Abogado de Empresas, consultor y litigante en ejercicio de la profesión. 273

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En materia de “Derecho de los Contratos”, es harto conocida la evolución que se produjo, en términos legislativos, en el derecho nacional, en primer lugar, con la entrada en vigencia de la Ley 17.711, con un profundo cambio jusfilosófico, de donde aparecieron institutos como la buena fe, la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, la lesión, la responsabilidad objetiva, entre otros tantos, con manifiesto peso específico en lo que se refiere a la búsqueda de la “justicia contractual”, todo en la idea de ir abandonando la “igualdad for- mal” propia del liberalismo francés, y así acercarse a la “igualdad real”. Casi cincuenta años tuvieron que pasar para que arribara a nuestro derecho nacional la tan anhelada unificación del derecho privado, con la Ley 29.994. Así, a los cambios filosóficos promovidos por la Ley 17.711, la entrada en vigencia de la Ley 26.994, en materia de derecho contractual, coadyuvó a aggiornar el derecho de los contratos a la complejidad de los tiempos modernos. La globalización, la era pos industrial caracterizada por la desmateriali- zación de la riqueza y la creación de complejas herramientas financieras y de mercado, denotan in re ipsa la realidad circundante a que aludimos. En dicho contexto, se han incluido recientemente (conf. Ley 26.994) los contratos celebra- dos por adhesión a cláusulas generales predispuestas (Art. 984 y sgtes. CCyCN), las tratativas contractuales (Art. 990 y sgtes.), los contratos preliminares (Art. 994 y sgtes.), los contratos conexos (Art. 1073 y sgtes. CCyCN), los contratos de consumo (título III del Libro III, CCyCN). En materia de contratos en particular se incorporaron los contratos bancarios y los denominados de comercialización, tales como agencia, concesión, franquicia, y los contratos asociativos. Ahora bien, más allá de la adaptación necesaria e impostergable indicada anteriormente, es dable señalar que entre la reforma “Borda” del año 1969 y la reforma más reciente, sucedió un “hito” de colosal envergadura, que ha teñido toda la unificación del derecho privado, hablando en términos jusfilosóficos. Nos referimos a la reforma constitucional del 94. En tal sentido, podríamos identificar como “efectos” más notorios de la reforma constitucional indicada (so riesgo de pecar por defecto, dada la formidable iluminación de esta a todo el ordenamiento jurídico), tres tópicos de fundamental valor en el derecho de los contratos, en lo que a “nuevos derechos y garantías” se refiere: 1°) Derecho de consumo; 2°) Derecho ambiental; 3°) Derechos humanos. 1°) Derecho de consumo La reforma del 94 significó un reconocimiento expreso, en sus artículos 42 y 43, de todos aquellos postulados que ya habían sido expuestos y previstos 274

Enseñanza del derecho #2 normativamente con la sanción de la Ley 24.240 del año 1993 (deberes de información, seguridad, trato digno, garantías, beneficio de gratuidad en el acceso a la justicia, entre otros). Luego vino la principal modificación de la ley 24.240 por Ley 26.361, y finalmente el Código Civil y Comercial, que no derogó el estatuto del consumidor pero contempló en el Título III del Libro III, lo relativo a los contratos de consumo. De tal forma, el CCyCN vino a complementar ese sistema jurídico transversal de todo el ordenamiento, que constituye el denominado “estatuto del consumidor”, compuesto por las leyes especiales aplicables a las relaciones de consumo, especialmente, la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y Ley 22.802 de Lealtad Comercial (conf. Art. 3, 2º párrafo, LDC), con su cúspide o peldaño más elevado, justamente, en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, se puede afirmar que el desarrollo del “derecho del consumidor”, cuyo análisis pormenorizado excede ampliamente las líneas de este trabajo, encuentra su génesis y mayor fortaleza, justamente, en la reforma constitucional de 1994, pues sabido es que la inmensa mayoría de las contra- taciones del día a día son de consumo. La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ejemplo, en materia de legitimación y defensa de intereses supraindividuales ha expresado, en autos “Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEER) c/ Provincia de Buenos Aires” 6, que “…el artículo 43 de la Constitución Nacional (texto según la reforma de 1994) faculta para interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza- ción…”. Lo expuesto denota que la reforma constitucional de 1994 no sólo dio carta de ciudadanía al derecho (sustancial) del consumidor (art. 42, CN), sino que también, en su artículo 43, ha brindado una herramienta de tipo procesal (bien que de carácter excepcional, “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”) de inmenso valor. 6 Fallos 320:690 275

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 2°) Derecho ambiental Si hablamos de efectos de la reforma constitucional del 94 en materia de contratos resultaría ocioso, o quizás negligente, soslayar una mención a la importancia de toda la legislación y doctrina que emanara de la inclusión de ambiente en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Como producto de esta reforma constitucional se sanciona en el año 2002 la Ley General del Ambiente, N° 25.675, previendo entre otros, los principios de prevención, precautorio y de sustentabilidad. Por supuesto que en todo lo atinente a los contratos agrarios, de forestación, cultivo, minería, y un largo etcétera, las partes, generalmente “empresas”, deberán contemplar esta mirada geocéntrica que viene poniendo de resalto el más alto tribunal nacional7. Aparece así nítida la influencia del desarrollo jurídico, doctrinario y jurisprudencial referenciado en materia ambien- tal en el derecho contractual, fruto de la reforma del 94. A punto tal que todas las disposiciones referidas al objeto de los actos jurídicos y de los contratos, previstas en el CCyCN (Arts. 279, 280, 1003 a 1010, CCyCN), hoy se deben complementar, necesariamente, con el artículo 240 de dicho cuerpo normativo (Art. 240, CCyCN. “límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”). 3°) Derechos Humanos No puede dejar de señalarse la incorporación del artículo 75, inc. 22, CN, que imprime jerarquía supra legal a los tratados de derechos humanos. Esta decisión de los constituyentes, que ya venía anunciada por la jurisprudencia 7 CSJN, “Salas, Dino y otros c. Salta, provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, Fallos: 332:663. 276

Enseñanza del derecho #2 de la CSJN8, ha repercutido directamente en el diseño o diagrama del derecho privado nacional. Va de suyo que del diseño de Vélez Sarsfield, eminentemente patrimonial, se ha pasado a un sistema centrado en la persona humana y en su dignidad (conf. Arts. 51, 52 y ccs., CCyCN). El cambio de paradigma se encuentra en concordancia con la “constitucionalización del derecho privado”, receptada en los artículos 1 y 2 del CCyCN (sobre el que nos explayamos a continuación). En tal orden de ideas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la primera parte de su preámbulo, dice que: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, estableciendo en su artículo 1: “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la in- tegridad de su persona”. El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948) prescribe: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En tanto que el artículo 5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (llamada Pacto de San José de Costa Rica) sostiene: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. En análogo sentido se diagrama la Ley 17.788, Convención Internacional Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Racial. Como bien indicamos ab initio, nuestro derecho privado no ha sido ajeno a la influencia de las ideas expuestas precedentemente, brindado esta filosofía tuitiva del ser humano y de su dignidad los lineamientos necesarios para “hu- manizar” el derecho privado, antes de contenido eminentemente patrimonial. En materia de derecho privado, parte general, a diferencia de lo que ocurría con el Código de Vélez, donde en todos los casos era designado un “curador”, ahora, por Ley 26.994, la figura del curador (Arts. 138 a 140, CCyCN) sólo se aplica en el supuesto excepcional de la sentencia de incapacidad (Art. 32, párr. 4º, CCyCN); en cambio, en las sentencias de restricción de capacidad (Art. 32, párr. 1º, CCyCN) y de inhabilitación (Art. 48, CCyCN) correspon- de la designación de apoyos (Art. 43, CCyCN), conforme lo establecen los artículos 32, párr. 2º, y 49 del CCyCN, respectivamente. Se busca así velar por la mayor “autodeterminación” de los sujetos, independientemente de sus facultades psicofísicas. Esta tutela a la autodeterminación de los sujetos tiene 8 CSJN, caso “Ekmedjian c. Sofovich”, fecha 07/07/1992, Cita Online: AR/ JUR/1992. 277

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE hondas raíces en la mencionada reforma constitucional del 94, que dio a los tratados internacionales rango superior a las leyes. Explica la ministra del más alto tribunal federal, Elena Highton de Nolasco, que, …la capacidad de ejercicio ha sido seriamente reformada. Las modifi- caciones importantes que se producen tienen por objeto adecuar el Derecho positivo a dos convenciones internacionales que tienen grado superlativo: la Convención sobre los Derechos del Niño que originariamente encontramos en el bloque de constitucionalidad y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; la última incluida en la categoría de consti- tucionalizada en diciembre de 2014…9. La teleología tuitiva de los derechos humanos no ha sido ajena a los con- tratos en particular. Así, luego de delinear como principio general, en el artículo 1000, CCyCN, los efectos de la nulidad del contrato celebrado por persona incapaz o con capacidad restringida, en donde la parte capaz en principio no tiene derecho a exigir la restitución o el reembolso de lo pagado o gastado, enuncia una serie de particularidades en los distintos contratos nominados de carácter protectorio de la voluntad de estas personas, como así también, de la dignidad. Así entre las novedades legislativas más notorias, en este sentido, se puede encontrar el artículo 1195, CCyCN, en donde se declara nula toda cláusula que impida el ingreso o excluya del inmueble alquilado a una persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocatario, aunque este no habite el inmueble. Explica Leiva Fernández, que “El art. 1195 es una norma de orden público, que tiende a satisfacer razones elementales de humanidad e interés social…”10. Continuando con el contrato de locación, no se puede soslayar la protección de la familia, en concordancia con los diversos tratados internacionales ya nombrados, ínsita en el artículo 1190, CCyCN, que establece que la locación puede ser continuada hasta el vencimiento del plazo contractual, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, por quien haya habitado el inmueble y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. Se puede agregar, por ejemplo, que se 9 HIGHTON ELENA I., Capacidad De Los Menores de Edad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Personas humanas, 2015-3, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Pág. 201. 10 LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., Tratado de los Contratos, Parte Especial, Tomo III, Ed. La Ley, año 2017, Pág. 278. 278

Enseñanza del derecho #2 da así en este supuesto al conviviente un trato incluso más benigno que en materia de régimen de convivientes (ver Art. 510, CCyCN), en donde para la producción de efectos jurídicos en el marco de tal relación jurídica, se requiere de dos años de duración. Si de protección de los incapaces se refiere, no puede dejar de traerse a colación lo dispuesto en plazo de duración de fideicomiso, en donde el legislador, luego de disponer que el fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, contempla una excepción, siendo esta la del beneficiario incapaz o con capacidad restringida, en donde el contrato duraría hasta el cese de la incapacidad o de la restricción o la muerte (conf. Art. 1668, CCyCN). Asimismo, existen otras normas que siguen la lógica que se viene expo- niendo, como ser el artículo 1535, CCyCN en el contrato de comodato, el 1611 en contrato de juego y apuesta, el 1550, CCyCN en donación, entre tantos otros. Si de donación se habla, no puede dejar de mencionarse, en este contexto de carácter tuitivo de la dignidad de la persona humana, el artículo 1551, CCyCN, referido al objeto del contrato, en donde se expresa contundentemente que “La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él”, “si compromete cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de este, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia”. Como corolario de lo dichos, simplemente basta con ratificar lo mencionado anteriormente, respecto a que es notable la “humanización” del derecho privado patrimonial (del cual el derecho de los contratos es parte fundamental), cuyas bases o ideas inspiradoras encuentran su correspondencia, en gran medida, en la reforma constitucional del año 94. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO La Comisión reformadora del Código Civil, integrada por los Dres. Lo- renzetti, Highton de Nolasco y Kemmelmajer de Carlucci, en los fundamentos del anteproyecto enviado al Congreso Nacional, manifestó claramente la orientación del mismo, en lo que denominaron la “constitucionalización del derecho privado”. Aclarando que la mayoría de los códigos vigentes se basan en una distinción tajante entre el derecho público y privado, su anteproyecto ha tomado muy en cuenta los tratados internacionales, especialmente aquellos sobre derechos humanos, así como todos los derechos reconocidos en todo el 279

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE bloque de constitucionalidad. Así, se estableció en el anteproyecto (el ya vigente CCyCN) una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el derecho público y el derecho privado. Nos dicen los reformadores que esto se ve en todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Concluyen: “Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos en el derecho privado”. Siguiendo esta orientación, el art. 1° del CCyCN reza: Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resuel- tos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. El art. 2° del CCyCN brinda la primera pauta interpretativa del cuerpo legal, reiterando el respeto a las normas que surgen del derecho convencional: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Ello sentado, debe recordarse, siguiendo a Lorenzetti11, que la CN protege expresamente el derecho de trabajar, de ejercer toda industria lícita (art. 14), la propiedad (art. 17), el derecho de concertar convenios colectivos de trabajo (art. 14 bis), la privacidad y la autonomía personal (art. 19), las relaciones de consumo (art. 42), aunque no menciona expresamente la libertad de contratación. Ello no obstante, nuestro autor desarrolla argumentos para fundar su recepción como derecho implícito: – Es emanación directa de la autonomía personal consagrada en el art. 19 de la CN, pues la libertad importa autodeterminación. Por ello toda limitación debe interpretarse restrictivamente, y debe ejercerse tenien- 11 Ricardo Lorenzetti, obra citada, pág. 118/119. 280

Enseñanza del derecho #2 do en cuenta las demás libertades ejercidas por los otros individuos, teniendo por tanto una función de coordinación. – Constituye un aspecto de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita (art. 14), pues para ello es necesario contratar. – Es parte de la libertad económica, siendo la competencia un bien de incidencia colectiva (art. 43). – Es una posición jurídica que integra como tal el concepto de propiedad protegido por la CN (art. 17). El contrato importa la disposición de derechos y es asimilable a la propiedad. Así, el art. 965 del CCyCN, a fin de despejar toda duda al respecto, lo dice expresamente: “Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el de- recho de propiedad del contratante”, incorporándose así al texto legal el criterio de la CSJN expuesto ya en 1934, en “Avico c. de la Pesa” (Fallos 172:21). Teniendo la libertad de contratar protección consti- tucional, resalta nuestro autor el pensamiento de la Corte derivado de tal principio:12 ...puede ser reglamentada, siguiendo principios que aseguren la propor- cionalidad y la no desnaturalización. Por ello se ha dicho que es inconstitu- cional la retención de los depósitos bancarios, ya que desconoce derechos adquiridos, atenta contra el derecho de propiedad y el propósito de afianzar la justicia; no se trata de una simple limitación al derecho de propiedad, sino de su privación (CSJN, “Banco de Galicia y Buenos Aires solicita interv. Urgente en Smith, Carlos A c/PEN s/Sumarísimo, L.L. 2002-A-770; D.J. 2002-1-297; E.D. 196-192; J.A. del 20-2-2002, p. 20; D.T. 2002-A-288”). CONCLUSIONES En virtud de lo dicho expondremos una reflexión. La evolución de nuestra sociedad y de la complejidad de las relaciones interpersonales denota que el sistema jurídico, que a simple vista parece una herramienta rígida y estática, visto a través del tiempo se muestra flexible y dinámico. Los cambios jusfilo- sóficos que se han producido desde la reforma constitucional del año 1994 se 12 Ricardo Lorenzetti, obra citada, pág. 120. 281

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE han visto reflejados en la sanción de distintas leyes, como así también en la hermenéutica de fallos judiciales y doctrina calificada. En esta línea reflexiva, entendemos que los tres tópicos analizados han dado respuesta a la necesidad de asegurar la convivencia sustentable en nuestra sociedad. En primer lugar, la protección a los consumidores o usuarios finales, que frente a la contratación masiva y desproporcionada que impone reglas de mercado y cuantifica necesidades independientemente de las del individuo necesitado, manifiesta un evidente plano de desigualdad real, siendo el Estado el único jugador que puede equilibrar dicha ecuación. En segundo lugar, la noción de sustentabilidad incorporada en nuestra Carta Magna se muestra más que actual y exige cambios inmediatos en nuestra cultura jurídica. Se debe tomar cabal noción de que todos los habitantes del mundo, particularmente los habitantes de este país, somos y seremos responsables ante las acciones u omisiones que dañen nuestro hábitat, pues los daños perpetrados en él no siempre podrán ser retrotraíbles al momento causal, configurándose consecuencias perpetuas, que deberán sufrir las generaciones futuras. En tercer lugar, encontramos en los derechos humanos el reconocimiento por parte del Estado de la vida, la libertad y la integridad de la persona huma- na como principios y derechos fundamentales en toda sociedad. Exaltamos el valor de la autodeterminación de los sujetos, independiente de sus facultades psicofísicas pues, como bien explicamos, la capacidad de todo ser humano y la autonomía de la voluntad han servido de fuente de la organización societaria que hoy conocemos. Los tópicos analizados conforman un cuadro normativo que requiere análi- sis, pues forman parte de un sistema jurídico complejo. En este sentido, debemos agudizar la comunicación creciente entre las esferas de lo público y lo privado: el “diálogo de fuentes” existente entre la Constitución Nacional, los tratados internacionales con jerarquía constitucional, los tratados internacionales, leyes nacionales, leyes provinciales y leyes de distinta jerarquía, etc. Este debe ser continuamente perfeccionado para cumplir con el mandato constitucional de afianzar la justicia, que nuestra nación se ha impuesto desde su creación. 282

Enseñanza del derecho #2 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS Y CONSUMIDORES EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Mirta Gladis Sotelo de Andreau1 Nora Giménez2 I. INTRODUCCIÓN La bibliografía sobre las necesidades humanas es abundante. Los organismos internacionales, preocupados por promocionar el desarrollo estaban convencidos de que el criterio a seguir era la satisfacción de “necesidades básicas”3. Actualmente es indiscutible que el desarrollo y las necesidades humanas son componentes de una ecuación irreductible. Aparece así, dentro del campo económico, la figura del consumidor como sujeto del mercado, que adquiere bienes y usa servicios destinados a la satisfac- ción de sus necesidades personales o familiares. 1 Abogada. Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Nordeste. Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santa Fe. Académica correspondiente Academia de Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. Profesora titular de Derecho Administrativo y autora de artículos y libros en la materia. 2 Abogada. Jefe de trabajos prácticos por concurso de la materia. Ex juez de la cámara en lo contencioso administrativo de la provincia del chaco. Maestrando en Antropología Social en la UNaM. Diplomatura de educación ambiental en Latinoamérica en la UNNSE. 3 Informe Dag Hammrskjölal: Que Hacer: Otro Desarrollo. 283

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Este sujeto participar de la última fase del proceso económico. El empresa- rio adquiere el bien, por ser valor de cambio, para incorporarlo y transformarlo en un proceso de producción o distribución. La temática trascendió los ambientes de la filosofía y la sicología, para convertirse en el centro de atención de las políticas económicas, a través de las ciencias económicas y sociales. En general, las ciencias jurídicas, se enfocan en el “derecho del consumi- dor”, en tanto las figuras del consumidor y el usuario, reflejan su vulnerabilidad. Así, el Derecho del Consumidor, es la respuesta jurídica a las transforma- ciones operadas por la denominada de la “sociedad de consumo”. Si bien, el consumo de diferentes recursos estuvo presente desde los albores de la humanidad como medio de satisfacción de las necesidades humanas, se sostiene desde las ciencias sociales que el consumo como práctica social surge en la sociedad moderna, con la función principal de proporcionar al individuo formas de distinguirse de otros grupos de distinto nivel social4. En este sentido, los efectos de la “sociedad de consumo”, colocan a los consumidores en una situación de vulnerabilidad estructural en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios. Estas relaciones, muchas veces, se encaminan en un sendero de concul- cación de derechos, incumplimientos, daños materiales e inmateriales, abusos y frustraciones, especialmente entre los consumidores de sectores menos favorecidos5. Frente a lo cual se erige el Derecho del Consumidor como un sistema de normas, principios y lógicas (de orden público y fuente constitucional) con ca- rácter esencialmente protectorio de la parte débil y vulnerable, de aquellos que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Estos derechos se enfocan desde la perspectiva de derechos humanos de tercera generación, con carácter transversal, ya que atraviesa todo el ordena- miento jurídico positivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignificando varios de sus postulados a la luz de las normas, principios e 4 Conf. BOCOCK, Robert, El Consumo, Talasa, Madrid, 1995. 5 BAROCELLI, Sergio Sebastián, “El concepto de consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, en http://www.nu evocodigociv il.com/wp-c ontent/uploads/2 015/08/ El-conce pto-de-consum idor-en -el-nuevo-C CyC-por-Bar ocelli1.pdf. 284

Enseñanza del derecho #2 instituciones que lo conforman, cuando se verifica la existencia de una relación de consumo6. El advenimiento del Derecho del Consumo ha puesto en crisis numerosos paradigmas tradicionales, como los de la teoría general del contrato, el derecho de daños, el derecho procesal, el derecho de los servicios públicos, el derecho público, entre otros. Por tal razón, muchas de las instituciones clásicas en la materia han sido y deben ser repensadas a la luz de las transformaciones operadas, tanto en el plano normativo como en el plano sociológico y axiológico. A nivel global, en defensa de los consumidores y usuarios, se destaca el rol desempeñado por Consumer Internationals y las Directrices de Naciones Unidas de Protección al Consumidor, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1985 y posteriormente revisadas en 1999 y 2015. En el caso argentino, la sanción en 1993 de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), que sufrió varias reformas, y la incorporación en 1994 de los derechos de los consumidores en la Constitución Nacional, principalmente en los arts. 427 y 438, determinaron de manera expresa los deberes del Estado 6 Conf. BAROCELLI, Sergio S., “Seguros, derecho del consumidor y daños punitivos”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, febrero 2014, págs. 80 y ss. 7 Artículo 42 de la Constitución Nacional: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 8 Artículo 43 CN: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad 285

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE en referencia a las relaciones de consumo y los derechos de los consumidores; convirtiéndose esta normativa en un marco regulatorio protector y reconocién- dose al consumidor como merecedor de una tutela especial, dándose lugar a la participación del ciudadano mediante mecanismos de control que hasta ese momento le habían sido negados. II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 El reconocimiento de los derechos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios tiene entre sus antecedentes, en el caso del artículo 42, el artículo 51 de la constitución española de 1978. Y en el caso del artículo 43 la jurisprudencia de la Corte y la ideología que al efecto venía propiciando la doctrina y que fuera expuesta por los constitucionales constituyentes que llevó a la incorporación de los denominados derechos humanos y de este articulado especial que consagró nuevos derechos sociales. Por ello, para entender este tema en forma integral no podemos atarnos únicamente al texto de los artículos 42 y 43 sino también el artículo 75 inciso 19 en lo que refiere al mantenimiento del valor de la moneda. En este nuevo paradigma de la Constitución Argentina conviven ideologías opuestas como la conservación de ideas de la economía de libre mercado como la exaltación de la propiedad privada (arts. 11, 12, 14, 17 y 20 CN) y por el otro de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. 286

Enseñanza del derecho #2 lado varios tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía cons- titucional, conforme el art. 75 inc. 22 CN, pero con regulación e intervención estatal en pos de asegurar: la de los derechos de los consumidores y usuarios (art. 42 CN); la transparencia y libre competencia, evitar el abuso de posiciones dominantes y otras prácticas colusorias y control de los monopolios (art. 42 CN); un desarrollo ambientalmente sustentable (art. 41 CN); la prosperidad, adelanto, bienestar y el progreso de la ilustración (art. 75 inc. 18 CN); el desa- rrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional y la generación de empleo (art. 75 inc. 19 CN); la propiedad comunitaria y el desarrollo humano de los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17 CN); medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75. Inc. 23 CN, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Convención de los Derechos del Niño y Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad); la calidad de vida, acceso universal a la alimen- tación, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia y protección contra el hambre (art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía constitucional con- forme el art. 75 inc. 22 CN) y la función social de la propiedad y la prohibición de la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre (art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos).9 Se advierte la tensión entre los derechos contractuales que consagran la autonomía de la voluntad, es decir, la libertad de las partes para celebrar los contratos y determinar su contenido, dentro del margen de la ley, la moral y las buenas costumbres, consagradas la libertad de contratar, de elegir con quién contratar, así como de fijar el contenido del contrato correspondiendo la intervención del Estado únicamente para regular los derechos por vía de los códigos sustantivos enunciados en las facultades del poder legislativo que se encontraban incorporados a las previsiones privatistas del código civil de Vélez y la vieja constitución en el anterior artículo 67 inciso 16, la llamada cláusula del progreso. Con base en esa norma se ejercía el poder de policía de bienestar que se ve controvertida con la incorporación de los tratados de derechos humanos 9 BAROCELLI, Sebastián. “El Estado y la protección de los consumidores”. Revista de Derecho Civil - Número 9 - Marzo 2019. Cita: IJ-DXLVII-311. 287

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE donde está consagrada la noción del Estado social de Derecho con una nueva forma de interpretar las relaciones jurídicas, la función del Estado y el rol de los ciudadanos o personas para ajustarse a este nuevo diseño. En realidad se trata de una práctica muy difícil porque en muchos casos aparecen derechos en conflicto en los cuales debe analizarse con una valora- ción profunda a cuál de ellos debe darse primacía tratándose de normas de un mismo nivel normativo y de importancia política, económica y social. El texto constitucional posee algunos claros o espacios que permiten dar lugar a diversas interpretaciones, así por ejemplo al referirse a los usuarios de bienes y servicios en las relaciones de consumo, hay una aparente contradicción, pues la relación de consumo justamente nos estaría marcando la existencia de un convenio previo celebrado entre las partes, a partir de la cual deriva la crea- ción de derechos, deberes y responsabilidades lo cual no condice con lo que se entiende en la aplicación de la norma con recepción en la ley de defensa del consumidor y sus modificatorias donde se supera el requisito de la relación de consumo ampliándose el texto a toda persona física o jurídica que adquiera o utilice servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final en beneficio propio de su grupo familiar y social. Es decir, no aparece aquí como recaudo la relación de consumo a la que sí hace referencia la constitución nacional, agregándose además a la tradicional concepción privatista la incorporación del grupo familiar y social, lo cual no es admitido en una relación de consumo tradicional, pues se trata de una relación inter partes. Por ello, es importante atender a la redacción del articulado y de sus normas operativas y si debe ate- nerse a la interpretación exegética o a un concepto amplio para la protección de las distintas situaciones que se presentan. Se puede decir que la incorporación del reconocimiento y protección de estos derechos nacen de la propia evolución de la ideología de los convencio- nales constituyentes y no se encontraba considerado de forma expresa en el pacto político firmado en forma previa. Es además importante tener en cuenta que a partir de la 1957 en la Cons- titución se incorporan principios del Estado Social de Derecho que deben coexistir con los principios del liberalismo de la constitución de 1857, lo cual llevó a una combinación de difícil aplicación en la faz operativa marcándose la tensión entre los derechos del artículo 14 bis, por ejemplo, y las libertades económicas, situación que empeoró con la regulación estatal de la década del 80 que tiene un vuelco en la década siguiente al aparecer los llamados procesos de desregulación y privatización de las empresas públicas o estatales donde se vuelve a principios del liberalismo económico. Esto genera un contexto social en la argentina en medio del cual se incorporan los llamados derechos de tercera generación y estos artículos de protección de usuarios y consumidores surgen 288

Enseñanza del derecho #2 simultáneamente con una disminución de la intervención estatal (mínimo estado necesario), lo que obliga a las personas a participar en pro de sus derechos tor- nándose a los usuarios en personas vulnerables, lo que da lugar al crecimiento de los derechos de los consumidores y usuarios. El artículo 42 CN establece tres aspectos bien definidos: 1) la protección del consumidor; 2) las garantías a los competidores; 3) la transparencia del mercado. La defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios se abre en dos campos, el de los derechos patrimoniales y el de los derechos personales. Dentro de los primeros, la salvaguarda de los intereses económicos, la libertad de elección, el trato equitativo y digno y la protección de la relación de consumo. En el segundo, resguarda el derecho a la salud y a la seguridad. También aparece el derecho a la información adecuada, tanto para los derechos patrimoniales como los personales. La operatividad de la norma constitucional se mantuvo a través de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), que si bien fue sancionada con anterioridad a la reforma de la consti- tución, mantuvo ese lugar de ejecución aun después de la reforma, con varias modificaciones como la de la ley 26.361 que incorporó la doctrina del by stander. El Poder Ejecutivo Nacional, sustituyó el texto del art. 4° de la ley 24.240 con el texto del artículo 16910 del DNU 27/18 (deber de información) y con ello permitió que los proveedores –bancos, tarjetas de crédito, prepagas, em- presas de servicios públicos y de servicios, en general– puedan “cumplir” con la obligación de informar a los usuarios y consumidores a través de medios digitales, contrariamente a lo que se exigía con el texto anterior, efectuándose así “desregulaciones” de sectores de la economía en los cuales los consumidores necesitan más protección estatal. En el mismo sentido corresponde aclarar que la reforma avanzó en algunos casos más allá de la propia constitución. En cuanto al alcance de esta protección se amplió inclusive a los sujetos en la expresión “relación de consumo” no sólo al consumidor directo sino 10 “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico”. 289

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE también al consumidor expuesto. Así lo sostuvo en el precedente Mosca11 en el cual admitió la indemnización al chofer de un grupo de periodistas que debían asistir a un espectáculo de fútbol y que resultó lesionado por los altercados provocados por los asistentes, condenando al club de fútbol y a la Asociación de Fútbol Argentino (AFA) al pago de la reparación del daño por falta de se- guridad, aclaramos que el caso fue en el marco de la vigencia del Código Civil anterior a la reforma actual. El retiro del Estado también produjo un nuevo fenómeno social que fue el de la necesaria participación de los usuarios y consumidores a través de diversos procedimientos. Así la Corte en el caso CEPIS entendió que era obligatorio para el Estado llamar a audiencia pública previa antes de establecer o modificar las tarifas de los servicios públicos, tomando como base los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, tratándose de usuarios residenciales de servicios de gas. III. LA PARTICIPACIÓN DE LOS USUARIOS EN LA DEFENSA DE SUS DERECHOS EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS El estudio de los derechos de los usuarios de los servicios públicos y del régimen jurídico aplicable debe incluir una referencia a las profundas transfor- maciones que las relaciones entre las Administraciones públicas y los ciudadanos han experimentado desde finales de los años sesenta. Dentro de esas transformaciones, reviste un particular interés para la presente investigación la consistente en la introducción de diversas formas de participación directa de los administrados en las tareas y funciones públicas, tanto por la influencia que el desarrollo de la actividad administrativa de pres- tación o garantía prestacional ha tenido en la aparición de esas técnicas, como por la aplicación que de ellas se ha hecho en el ámbito de los servicios públicos. Como afirma Comadira12 en nuestro país, el término participación adquiere 11 Fallo 3330:563/2007. 12 Comadira, Julio Rodolfo. ElDial.com - 1º diario jurídico Argentino en Internet. SUPLEMENTO de DERECHO administrativo. doctrina. Procedimiento administrativo y Participación Ciudadana. www.eldial.com/suplementos/ administrativo/doctrina/ad050812-a. asp - 430k Last visited 8/11/05. 290

Enseñanza del derecho #2 relevancia, al menos en el plano constitucional, a partir de la reforma de la Constitución efectuada en el año 1994. En efecto, la demanda social de participación directa en las tareas y funcio- nes administrativas se advierte desde el momento en que se puso de manifiesto la insuficiencia de los fundamentos legitimadores de la actividad administrativa manejados hasta entonces, por el retiro del Estado. Desde el punto de vista jurídico la participación puede ser considerada de acuerdo al régimen legal o las originadas en el empleo ideológico del término, de acuerdo con las cuales la participación estaría ligada, exclusivamente, a los postulados propios del Estado Social y Democrático de Derecho. Son los nuevos modos y medios de conexión entre el particular y la ad- ministración. La participación sería un instrumento ideológico y, a la vez, práctico, que, ligado a aquellas circunstancias histórico-políticas, procura operar como remedio de las insuficiencias garantistas que ofrece la figura del derecho social en particular y el Derecho Administrativo tradicional, en general. En realidad como lo sostiene Salomoni13se trata de un problema cultural, basada en una indiferencia participativa del ciudadano, que es alimentada desde el mismo Estado y desde las instituciones que deben proveer al conocimiento. Así dice que “Desde la reforma de la Constitución Nacional se han incor- porado diversos tratados internacionales de derechos humanos que no fueron respetados ni tenidos en cuenta por los Gobiernos que se sucedieron desde 1994”. Esa incorporación, como “una bisagra jurídica”, implica la participación del individuo en materia de contratos entre el Estado y empresas privadas, lo que no se cumple. En nuestro país la Constitución nacional trae la necesaria participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los órganos de control de los servicios públicos (art. 42, CN). 13 Salomoni, Jorge L. Conferencia sobre los servicios públicos dictada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. 2005. 291

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE IV. PARTICIPACIÓN EN EL CONTROL El control es el acto o procedimiento por medio del cual una persona u órgano debidamente autorizado examina, o fiscaliza un acto realizado por una persona u órgano para verificar si se han cumplimentado los requisitos legales o requisitos reglados. Hacemos en este punto referencia al control administrativo y jurisdiccional que puede efectuar el usuario e incluimos algún comentario sobre también a los controles inter-jurisdiccionales e inter-orgánicos. El ejercicio del poder exige que la actuación sea desarrollada dentro de ciertos límites para evitar abusos, excesos o como veíamos al inicio del trabajo cuando realmente no cumplen con los fines para los cuales fue instaurado. Estas distintas formas de contralor aparecen en todos los países de Amé- rica Latina, pero en realidad estos controles no son eficientes por sí solos, se ha profundizado el control de la legalidad y el aspecto formal en desmedro del fondo de la cuestión y de la eficiencia y eficacia que deberían regir en los mismos y otro aspecto importante la moralidad, la ética el destierro de la corrupción. Un procedimiento importante en esta materia es el de: LA AUDIENCIA PÚBLICA: Es obligatoria para las modificaciones tari- farias, por ejemplo, como mecanismo de defensa en el servicio público. Este procedimiento, actúa como una verdadera garantía constitucional, se aplica en principio en todos los servicios públicos privatizados, haya o no norma legal o reglamentaria. Se destaca porque permite la participación de consumidores y usuarios, sin perjuicio de reconocer que a veces las autoridades que disponen de la potestad para la toma de decisiones no escuchan los planteos que se formulan en estas audiencias. Antes de la reforma de 1994, algunas normas previeron mecanismos de participación de celebrar audiencias públicas como requisito previo para el otorgamiento de ciertas concesiones o autorizaciones propias del transporte aéreo, como el caso del Código Aeronáutico. Las audiencias públicas como mecanismo de participación ciudadana, se desarrollan a partir del proceso de privatización de servicios públicos esenciales, llevado a cabo en el marco de la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado. Esto se debe, en opinión de USLENGHI, a que el modelo regulador adoptado se ha inspirado en el sistema estadounidense, el que consagra a las audiencias públicas como un procedimiento imprescindible para conocer la opinión de los interesa- 292

Enseñanza del derecho #2 dos con carácter previo a la adopción de decisiones administrativas generales14. La podemos definir como una instancia de participación en el proceso de toma de decisión, en el cual la autoridad responsable habilita un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión respecto de ella. La realización de audiencias públicas con carácter previo a la toma de ciertas decisiones, como requisito obligatorio o discrecional, fue expresa- mente prevista en algunos de los marcos regulatorios de servicios públicos privatizados, como por ejemplo los del gas, de la energía eléctrica o el de las telecomunicaciones. En ciertos casos, estas audiencias pueden ser previas a la resolución de una controversia específica, en otros, en cambio, el recaudo aparece impuesto por la conveniencia de valorar, antes de la decisión o del dictado de un acto de alcance general, opiniones o intereses que pueden condicionar el contenido político administrativo de ésta. Este procedimiento administrativo especial tiende a reunir todos los ele- mentos de juicio necesarios para tomar la decisión de fondo, asegurando la transparencia y publicidad de las decisiones que se tomen en materia de servicios públicos, protegiendo así los derechos de los usuarios. Podemos caracterizar a la audiencia pública como uno de los instrumentos principales de los regímenes de democracia participativa. Es un espacio de encuentro en las temáticas de preocupación común de la sociedad, el sector privado, las instituciones técnicas y las autoridades guber- namentales. Propiciándose la presentación de los problemas así como el aporte de soluciones que se estimen pertinentes para superar los obstáculos. El funcionamiento eficaz exige una gimnasia democrática de fuerte entre- namiento de ambas partes, el ciudadano y el Estado. La jurisprudencia argentina se ha pronunciado respecto a este procedimiento en el año 1995 en la causa “Asociación Civil Cruzada Civil para la Defensa del Consumidor c/ ME y OP-Estado Nacional-s/ amparo ley N° 16.986”, expediente 45.812/95, donde se dijo que la audiencia pública “garantiza el estudio exhaus- 14 Uslenghi, Alejandro, El control judicial en el régimen de la ley 24240, en Primeras Jornadas Internacionales de Política y Derecho del Consumo, Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, 1999, pág. 32. 293

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE tivo de las diversas posiciones, y el dictado de disposiciones que garantizan el respeto por los diversos organismos que allí estarán presentes”. Así también en el fallo “Youssefian, Martín c/ Estado Nacional- Secretaria de Comunicaciones s/ amparo ley N° 16.986”, donde se dejó sentado que “la obligación constitucional de oír a los usuarios en audiencia pública antes de resolver acerca de la prórroga del monopolio se fundamenta en la articulación de los artículos 18 y 42 C.N.” También en el tercer párrafo del artículo 42 en esta materia del control se estableció la necesidad de la creación de marcos reguladores de los servicios públicos. En ese contexto se crearon los entes reguladores aunque no todos se constituyeron en los órganos de control que exigía la constitución nacional, porque algunos no fueron creados por ley –como correspondía- y a otros se los privó de la autononomía, poniéndolos bajo la tutela de la Administración. También es discutible el uso de facultades jurisdiccionales por estos órganos que han sido resuelto por la Corte Suprema en sentido favorable. Así, en el caso YPF c/ENARGAS15 y el de Ángel Estrada y Cía. c/Secretaría de Energía y Puertos16. V. LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN Entre los controles interorgánicos; es de destacar el Control Jurisdiccional que permita a través del órgano judicial, que es un tercero. independiente, revisar los actos. Para ello los interesados deben iniciar las acciones pertinentes, pero a veces carecían de legitimación judicial suficiente muchas veces no se tiene el tiempo, ni el financiamiento necesario para poder ejercitar estas acciones. Pero esto no debe ser óbice para poner en juego esta importante herramienta de control, deben estudiarse las nuevas posibilidades. La tutela jurisdiccional es uno de los elementos con que cuenta el usuario para poder controlar a los servicios y participar con el control ciudadano en sus actividades. Se destaca aquí, a partir de la Reforma de 1994 la ampliación de la legi- timación y el reconocimiento de nuevos sujetos para promover los reclamos o acciones. Así como la modificación y ampliación de las vías procesales. 15 La Ley 1986 C36, con nota de Agustín Gordillo. 16 ED 187-82. Con comentarios de Graciela Reiríz. C.SA 126 XXXVI (2005). 294

Enseñanza del derecho #2 Para exigir la tutela se requiere invocar la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo lesionado, cuando la lesión es de un interés simple no hay protección, en nuestro país, sin embargo otros ordenamientos admiten medios como el control popular que es una acción que se remonta a Roma donde fue aplicada, y la class action que se usa en países como el norteamericano. La acción romana tenía una doble finalidad: 1. Restablecer la legalidad, 2. Sancionar o reprimir la inmoralidad. Las acciones eran planteadas ante el pretor, pero como este no podía darles a quien no tenía derecho no se los consideraba como renuncia y acusación a la vez y, por esta vía las admitía y tramitaba y en su caso coordinaba. El imperio del pretor se manifestaba en el intelecto. Los ciudadanos Ro- manos tenían de esta manera un control en forma jurisdiccional para averiguar, en su caso procesar y coordinar a los transgresores del derecho objetivo tanto en lo que respecta a la regularidad pública como a la moralidad administrativa y el patrimonio del estado, su fundamento era el interés general de que la ley se cumpliera. Este sistema según nos indica el maestro Bielsa funciona en los sistemas judiciales y no donde existe jurisdicción contenciosa administrativa. En la acción general no se gradúa el interés puesto en juego o aportado al ciudadano, le basta invocar su calidad de tal para asumir el ejercicio de lo legal. La defensa prioritaria del interés general se basa en dos aspectos: La obser- vancia de la ley que no puede ser obligada aunque lesione un derecho subjetivo y la afirmación del derecho del ciudadano en la esfera de la libertad y el derecho. Nuestra Constitución luego de la reforma de 1994, al introducir en su ar- tículo 43 una categoría más amplia de tutela jurisdiccional, ha dejado sentado en forma clara y precisa la admisión de los intereses difusos, o de incidencia colectiva, pero no la acción de clases, que es recepcionada en el derecho bra- sileño por ejemplo. Respecto al acceso a la tutela jurisdiccional por derechos de incidencia colectiva, en el sistema constitucional argentino comprendido en el periodo 1853-1860 provenían de la legislación, como el caso del Código Procesal Admi- nistrativo de la Provincia de Corrientes Ley Nº 4106 o la práctica jurisdiccional, pero no de la aplicación constitucional directa. De cualquier manera existía como una cierta excepción a la regla de legiti- mación judicial, un ejemplo de ello fueron los partidos políticos y los gremios, 295

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE como también las asociaciones y entidades de derechos humanos en materia de desaparecidos. Además de la ampliación del derecho protegido, se establecen en la norma constitucional los sujetos activos habilitados para reclamar o recurrir sobre estos temas. Así tenemos. VI. LAS NOVEDADES EN LOS SUJETOS ACTIVOS, SU LEGITIMACIÓN Y EL USO DE LAS VÍAS PROCESALES Los legitimados actuales, en el caso de los sujetos activos serían tres según la Constitución, imbricando el artículo 42 con el artículo 43 (acción de amparo) 1) El sujeto afectado: quien puede actuar en su doble carácter, defendien- do tanto su propio derecho subjetivo o bajo la tutela del derecho de incidencia colectiva. 2) El Defensor del Pueblo: figura contemplada en la misma Constitución en su artículo 86, quien se haya legitimado por cuestiones de interés general. 3) Las asociaciones: en este caso, una asociación creada en defensa de todos los usuarios o la colectividad misma, conforme la terminología usada por el artículo 43, en cuanto a legitimación. 4) El Ministerio Público, es un organismo incorporado en la Constitución nacional, aunque es importante mencionar que su legitimación frente a los reclamos o defensas en materia de servicios públicos no se encuentra expresamente reconocida, está prevista su participación en la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240. El texto constitucional no efectúa discriminación alguna entre los distintos legitimados para el ejercicio de las acciones allí previstas, que se encuentran otorgadas indistintamente a los propios afectados como a los legitimados co- lectivos, entre los que se enumera a las asociaciones de consumidores. Este criterio fue receptado por la Corte Suprema en el caso “AGUEERA c./ Pcia. de Buenos Aires” (C.S.J.N., 22/04/1997; L.L. 1997-C, 322) donde re- conoció legitimación activa para la interposición de la acción a una asociación que agrupaba a grandes usuarios de energía eléctrica. La Corte interpretó que el art. 43 de la Constitución Nacional no debe limitarse solamente a la vía procesal del amparo, sino que los sujetos que allí 296

Enseñanza del derecho #2 se encuentran habilitados para deducir el amparo pueden ocurrir a la justicia, analógicamente a otro tipo de acciones que protejan derechos de incidencia colectiva. La demandada había cuestionado la aptitud para estar en juicio de la accio- nante con fundamento en el art. 322 C.P.C.C.N. Ese cuestionamiento no tuvo favorable acogida por parte de la Corte, la que sostuvo: ...tal como lo señala el Procurador General en su dictamen de fs. 223/27, la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un óbice para la aplicación de este precepto, en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por esta Corte al señalar que el pedido de declaración de inconstitucionalidad de aquellas explícitamente se ha admitido como medio idóneo –ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucio- nal– para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional (Fallos: 310:2342 y su cita). Agustín Gordillo, al analizar el caso “AGUEERA”, formula tres conclu- siones que estimo importantes: a) La legitimación reconocida en cabeza de la asociación de usuarios en defensa de los derechos de incidencia colectiva, más allá del tipo es- pecífico de acción de que se trate, es una forma de consagrar las class actions en nuestro ordenamiento legal. Opinión sobre la que no toda la doctrina se encuentra conteste. b) Se impone una interpretación amplia del art. 43 de la Constitución Na- cional, extendiendo los sujetos legitimados activos para la interposición de otras acciones, además del amparo, no contempladas expresamente en la norma. c) La Corte Suprema avanza un paso más y aclara también que dicha acción y dicha defensa puede también intentarse por otros procesos abrevia- dos que permitan conocer la constitucionalidad del acto impugnado. Aunque el fallo no lo dice, cabe sin duda incluir las acciones sumarias y sumarísimas en defensa del consumidor previstas en la ley 24.240. El constituyente de 1994, tuvo en cuenta a la ley 24.240, que precediera en sólo algunos pocos meses a la reforma constitucional, conforme resulta del contenido del debate habido en la Convención sobre los arts. 42 y 43 C.N. La Constitución Nacional en el art. 43 utiliza indistintamente los términos “afectado” y “derechos de incidencia colectiva”. 297

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La ley de Defensa del consumidor, usa la denominación de intereses in- dividuales y generales. En la normativa no se distinguen los derechos que pueden ser ejercitados por parte de los legitimados activos como diferenciados de los que pueden llevar a cabo los propios afectados o los que ejercitan intereses individuales. La ley, que regula las acciones del consumidor, no diferencia en cuanto a las acciones que pueden deducir la autoridad de aplicación, las asociaciones de consumidores u otros legitimados colectivos. La acción de incidencia colectiva que se desarrolla es generalmente de reintegro, restitución o repetición. La acción de daños, sería individual. Esta acción podrá utilizar los resul- tados de la acción colectiva. Además es de esencia de las acciones colectivas que las afectaciones a los consumidores pueden ser de pequeñas sumas para cada uno de ellos, que no justifican la promoción de acciones separadas por su escaso monto, pero que por su significación al multiplicarse por una cantidad de usuarios determinan un gran enriquecimiento para el proveedor que realiza la práctica abusiva en su contra. Si bien antes solo se producía la legitimación exclusiva del Estado, ac- tualmente se reconoce legitimación no solo al mismo, sino también a todos los afectados en sus derechos de incidencia colectiva. La ley de defensa del consumidor en el artículo 5217 dice que las personas jurídicas, la autoridad de aplicación nacional o local y el ministerio público tienen los mismos derechos que los usuarios y consumidores pueden ejercitarlos en forma personal o a través de las formas tradicionales de representación. No hay acciones reservadas a los usuarios y consumidores individuales y otras que pueden ser ejercitadas por todos los demás legitimados. 17 El artículo 52 de la Ley de defensa al consumidor establece que “el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como listisconsorte de cualesquiera de las partes. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público”. 298

Enseñanza del derecho #2 Si hay participación individual, cesa la representación promiscua que hasta ese momento ejercía el legitimado colectivo. VII. LA PARTICIPACIÓN COMO PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y DEL ESTADO DE DERECHO Estos principios, introducidos en el estudio del derecho administrativo contemporáneo, el consenso, la participación, la administración de lo público y el público, revolucionan la materia y en ello el rol del usuario en la gestión de los servicios. Dentro de ella consideramos como una estrategia clave, en la que fincamos el eje del cambio a la participación y lo hacemos desde su concepción ideológica y desde la práctica, así como su recepción normativa. Desde este punto de vista el término participación, como lo sostiene Schmidt- Assmann18 puede ser considerado como un principio dotado de valor jurídico, que moviliza la problemática y los postulados del Estado Social y Democrático del Derecho. La participación supone, como lo expresa este autor que los que están afectados por una determinada decisión han tomado parte en el proceso que condujo a la misma, pero no debe confundirse con legitimación pues la comu- nidad afectada no puede equipararse a pueblo. En nuestro país, como lo hemos marcado más arriba, este concepto adquiere relevancia, por los dos efectores marcados en el capítulo anterior: la reforma de la Constitución realizada en el año 1994 con la incorporación de los Trata- dos de Derechos Humanos con jerarquía constitucional artículo 75, inciso 22, de la Constitución, en la que aparece esta figura enunciada. Concretamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 21.1 y 27.1, el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, artículos 2.3 y 25, la Con- vención sobre los derechos del Niño, artículo 7, la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo 5, la 18 Schmidt- Assmann, Eberhard “La Teoría General del derecho Administrativo como sistema” Ed. Marcial Pons Madrid.2003. 299

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación de la mujer, artículo 7, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos XIII, XX y XXIV. Por otro lado en la modificación constitucional se incorpora el artículo 42 entre los “nuevos derechos y garantías” donde se establece la participación necesaria de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control de los servicios públicos. Sánchez Morón19, en España, relaciona el acogimiento de técnicas par- ticipativas como la protección de los derechos supraindividuales, difusos o colectivos, con la incorporación de los principios jurídicos innovadores del Estado Social y Democrático de Derecho y la consagración institucional de los derechos sociales. La participación admite un análisis ideológico y uno fáctico que se inserta en el desarrollo que se le ha dado en determinadas circunstancias histórico-po- líticas. En algún momento opera como remedio de las insuficiencias garantistas del derecho social y el Derecho Administrativo clásico. Schmidt-Assmann, hacen referencia al auge del tratamiento del tema en la doctrina de los años setenta y luego se ha abandonado su tratamiento pero siguen manteniendo su vigencia en el desarrollo de conceptos como “legitimidad” o “Estado cooperativo”. Los mecanismos de participación también se destacan como medio para erradicar la corrupción propiciando los principios de transparencia y la ética pública insertos en el Estado de Derecho. Los dos modos en los cuales se puede presentar la participación son la or- gánica y la del procedimiento, en este último caso se observan muchos ejemplos en el derecho ambiental y en la planificación. Conforme lo define Comadira en el artículo citado, siguiendo a la doctrina europea, la primera, que podría denominarse participación tutelada, se configura cuando el ordenamiento jurídico “otorga al administrado el derecho, exigible en sede administrativa y judicial, de tomar parte como colaborador en el ejercicio de la función administrativa, sea en el procedimiento previo a la emisión del acto (entendido este en sentido lato) y cualquiera sea la modalidad que su actuación 19 Sánchez Morón,Miguel “ La participación del ciudadano en la Administración Pública”Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1980. pag 103. 300