REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 “Si es objetivo principal rechazar la cosificación del menor para recono- cerlo como sujeto de derechos-es imprescindible atender entonces al interés del mismo en función de su circunstancia”9. Desprendiéndose que se debe tener como pauta la noción de que se pretende lo “más conveniente al niño para su desarrollo integral y armónico” y no lo que pretenden los adultos enfrentados a ese interés. En nuestra doctrina Daniel D’Antonio, considera que “el interés superior del niño” se presenta como un estándar jurídico que aparece para obtener una armoniosa integración entre la regla de derecho y la decisión judicial”10. En otras palabras se considera como una medida social correctora, la cual encierra un contendido empírico. “el reconocimiento del niño como persona, (Cecilia Grosman), la aceptación de sus necesidades y la defensa de sus derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Lo que significa que, resultará en su interés, toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva sus derechos. En cambio para Alessandro Baratta, una interpretación sistemática del art. 3 de la CDN permite presumir que todas las medidas tomadas por las distintas instituciones, ya sean públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, au- toridades administrativas u órganos legislativos tienen directa o indirectamente relevancia para los niños.11 Coincidiendo Diego Freedman quien considera que el interés superior del niño cumple dos funciones normativas: en el art. 3 de la CDN, es un principio básico-garantista, como una obligación de la autoridad pública, destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individua- les; y en la demás disposiciones de la CDN, actúa como una pauta interpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos del niño.12 Como se observa nos encontramos ante diversas posturas tanto doctrinarias como jurisprudenciales que se han elaborado alrededor del interés superior del niño. 9 BIOCCA.Stella M. Interés Superior del Niño. Derecho Internacional Privado, Tomo I. Buenos Aires Lajoune, 2004. 10 D¨ANTONIO Daniel Hugo: “El interés superior del niño como estándar jurídico” en Minoridad y Familia Revista Interdisciplinaria sobre la Problemática de la Niñez, Adolescencia y el grupo familiar”. Entre Ríos [2005] Editora Paraná. 11 BARATTAAlessandro “Infancia y Democracia “, en Infancia, Ley y Democracia Buenos aires [1999] P. 32-Temis Ediciones Depalma. 12 FREEDMAN, Diego, Funciones normativas del interés superior del niño”, en Revista de Ciencias Jurídicas ¡Más derecho? Septiembre de 2004. 151

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En este orden de consideraciones, entendemos que el interés del niño en la Convención debe hacerse en base a una lectura teleológica, es decir, teniendo en cuenta los objetivos y fines que la norma persigue y, en función de estos, la autoridad encargada de aplicarlo deberá proceder a su concreción para solucionar el caso particular.13 Este interés superior del niño está presente en nuestro ordenamiento jurí- dico como principio general del derecho, tanto en nomas concretas de Derecho Privado como en el Derecho Constitucional. Que luego de quince años se sancionó en nuestro país la Ley Nacional N°: 26.061, más precisamente en el año 2005, ley que incorporó los principios fundamentales que se encuentran plasmados en la CDN, como ser: a) El Interés superior del Niño (art.3 de la C.D.N. y art. 3 Ley 26061) lo que significa la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y cuya conceptualización abarca: 1) la condición de niños como sujetos de derechos; 2) Su opinión debe ser tenida en cuenta de acuerdo a su desarrollo b) La protección de las relaciones familiares, de las personas y de las ins- tituciones familiares para diseñar un derecho de familia más humano. c) El principio del interés familiar, que exige interpretar el interés del niño de forma más razonable dentro de dicho marco familiar. d) El principio de la autonomía de la voluntad dentro del ámbito familiar. e) La autodeterminación de niños, niñas y adolescentes en función de su autonomía progresiva, en materia de derechos fundamentales. Todos estos principios y derechos fueron incorporados en el nuevo C.C. y C. de la Nación, por ello se habla de la constitucionalización del derecho privado; como así también ha incluido importantes modificaciones en materia de capacidad de las personas. La ley nacional N° 26.061 establece una enunciación de pautas que con- cretan los elementos a tener en cuenta en la protección del mencionado interés; como ser: su condición de sujeto de derecho; el derecho de niñas, niños y ado- lescentes a ser oídos y que su opinión se tenga en cuenta; el respeto al pleno 13 GIL DOMINGUEZ, Andres, FAMA , Ma. Victoria, HERRERA, Marisa , Derecho Constitucional de Familia. Tomo II Buenos Aires [2007 Ediar] pg.48 152

Enseñanza del derecho #2 desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su edad, su grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común y su centro de vida; entendién- dose éste último como el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Numerosa jurisprudencia de nuestros tribunales y de otros países del mun- do han tenido en cuenta el “interés superior del niño; como ser también en las cuestiones de Restitución Internacional de Menores”, abordando el problema de niños trasladados o retenidos ilegalmente como secuelas de conflictos fami- liares. Diversos son los factores que determinan dichos traslados o la retención irregular de niños. El reconocimiento del niño como sujeto de derechos significa necesa- riamente otorgarle la debida participación, integrándolo en los procesos que conciernen a su vida y su persona y como consecuencia de ello entra en juego otro de los derechos esenciales de niños y adolescentes: el derecho a ser oídos, a ser escuchados (art.12 de la Convención de los Derechos del Niño). El Comité de los Derechos del Niño dispuso que los Estados deban proveer los medios y las condiciones para que la opinión de los niños sea considerada en la toma de decisiones, en la elaboración de políticas públicas y en proceso de creación de leyes y su evaluación. Ante la pregunta de porque escuchar al niño y/o adolescente, la respuesta es: porque es una persona, sujeto de derechos; y como bien lo señala Pettigiani “siendo persona, es portador o titular de derechos, porque además de caberle la posibilidad de adquirir derechos de toda especie, lleva consigo inseparablemente derechos esenciales o derechos de la “personalidad”.14 El derecho a ser oído del niño, implica, por una parte a expresar libremente su opinión en toda cuestión que le concierna; y por otra hace una aplicación de la regla y organiza el derecho a ser escuchado en un proceso judicial o administrativo. Con respecto al primer aspecto, el mismo ya ha sido superado con la reforma constitucional de 1994; donde surge la aplicación inmediata de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin perjuicio de una eventual reglamentación. Y 14 PETIGGIANI, Eduardo Julio. “Escuchar al menor es conocerlo” La Familia en el Nuevo Derecho” Tomo II Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 208. 153

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE en cuanto a la segunda cuestión “la consagración del derecho del niño a ser oído tiene como contrapartida el deber inexcusable de escucharlo en todo proceso que afecte a su persona y sus derechos”15. El derecho a ser oído, es un aspecto más amplio del derecho a la partici- pación; por lo que no solo hay que escucharlo, sino que además se debe tener en cuenta su opinión en las decisiones que lo afectan y reconocer su autodeter- minación, si su edad y desarrollo así lo aconsejan. Que la aplicación de este derecho se estructura en función de tres niveles que resultan progresivamente obligatorios para el juez, teniendo en cuenta la madurez y desarrollo físico, psíquico y emocional del niño y /o adolescente. Considerando que en cada etapa del desarrollo, el niño y/o adolescente van surgiendo características comunicacionales propias que permiten al adulto decodificar sus necesidades por lo que considera que no cabe imponer una edad mínima determinada a partir de la cual será obligatorio escuchar directamente al niño en un proceso o tener en cuenta su opinión. Si se menciona que es obligatorio escuchar al niño en el proceso debería tener derecho a una defensa técnica como la que otorga el art. 27 de la ley Na- cional N° 26.061 (de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes) que incorporó derechos y garantías de carácter procesal con el fin de asegurar a la infancia el principio del debido proceso. En virtud de ello el mencionado art. dispone en su inc. c) el derecho de los niños y adolescentes a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia. Especifican- do que en caso de carecer de recursos económicos, el Estado tiene el deber de designarle un letrado que lo patrocine. En otras palabras dicho art. habilita la intervención del niño en el proceso, cualquiera sea su edad. Es necesario distinguir entre la actuación del abogado del niño de la re- presentación de sus padres, o Ministerio Público (Asesor de Menores) o en su caso del tutor; puesto que el primero no representa al niño y/o adolescente; es decir no actúa en lugar del mismo; solo patrocina intereses y derechos del niño, sin sustituir su voluntad.16 15 GIL DOMINGUEZ, Andrés; Fama María Victoria; Herrera Marisa “Derecho Constitucional de Familia” Tomo I Responsabilidad parental y Derechos fundamentales”, pág. 573. 16 PEREZ MANRIQUE, Ricardo “Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes” Ponencia presentada en el II Encuentro Regional de Familia en el Mercosur, UBA, Bs.As. 2006. 154

Enseñanza del derecho #2 De la lectura y análisis de distintos fallos se desprende la inexistencia de un criterio único acerca de cuáles son las condiciones que se deben dar para que un niño sea asistido por un abogado. Dicha inexistencia de dicho criterio único es la mayor dificultad para armo- nizar la ley 26061; con las normas del Código Civil y Comercial de la Nación; con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se presenta las siguientes cuestiones o controversias que presenta la figura y la actuación del abogado del y Niño. ¿Cómo se concilia la relación del abogado del niño con el sistema de capacidad progresiva para la designación del abogado o si se le debe reconocer el derecho de defensa técnica independientemente de la edad de la comprensión del niño, en los términos de la ley 26.061? Y en nuestra provincia se generan las siguientes preguntas: ¿se creó la figura del abogado del niño?; ¿Dónde pueden recurrir los niños en busca de su abogado? ¿Quién debe hacerse cargo de los honorarios de dicho abogado? A nivel nacional se considera que todo niño, independientemente de su edad, tiene derecho a un letrado patrocinante y en caso de que el niño no tenga madurez suficiente para dar instrucciones a su abogado, la función del abogado será asumir la defensa de sus derechos y garantías de éste. El Dr. Mauricio Mizrahi considera que: …la diferencia la encuentra que en relación a la intervención activa en el procedimiento, no se exige bajo ningún concepto el requisito de la madu- rez, el desarrollo del niño o el “juicio propio” (art. 12 de la CDN) … el otro aspecto distintivo es que, en lo atinente al desempeño procesal no juega lo de la intervención directa o indirecta ya que dicha participación será tal cual lo determinen las nomas adjetivas para cualquier justiciable”17 Se señala asimismo no obstante que la figura del abogado del niño está estrechamente unido al principio de la capacidad progresiva; su designación es de apreciación judicial y solo procede en la madurez y desarrollo del niño, dejando a un lado los límites fijos de edades18. Este criterio es el que permite 17 Mizrahi, Mauricio L. “La participación del niño en el proceso y la normativa del C.C. en el contexto de la ley 26.061, en García Méndez 18 Gil Domínguez, Andrés, Fama Ma. Victoria-herrera Marisa Ley de Protección Integral de niñas, Niños y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia. Comentada, anotada y concordada, Ediar, Bs.As. 2007 pag. 471. 155

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE que cada niño ejerza sus derechos en consonancia con su nivel de competencias. De ello se desprende, que los jueces en todos los procesos en que participen Niños, Niñas y Adolescentes deberían informarles a los niños y a su familia su derecho a contar con un abogado que lo asista, y así constituirse en parte en el proceso; de lo cual se deduce que el niño debe poder recibir y entender la información que se le transmite y allí se vuelve al principio de la capacidad progresiva. Se contradice con esta postura el nombramiento de oficio de un abogado que represente al niño sin haber sido informado el propio niño, como también sus progenitores y prestado además el consentimiento por parte del niño. Con la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, su art. 26 regula que” el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad” contempla la garantía de la defensa técnica, pero este artículo consideramos que tiene una redacción poco clara en cuanto parece condicionar esta garantía fundamental de debido proceso a la edad y “grado de madurez suficiente del niño”. El citado art. en su parte pertinente dice: “la persona menor de edad, que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada…”19 Si analizamos en profundidad dicho artículo surge fehacientemente que está en total contradicción con la Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061 precedentemente citada (art.27); en cuanto limita a reconocer la figura del abogado del niño solo cuando exista conflicto de intereses con sus padres; en éste mismo sentido también se pude citar en materia de Adopción, puesto que limita el patrocinio jurídico a “la edad y grado de madurez suficiente. El citado art. 27 de la ley 26061 vimos que no determina edad alguna para el ejercicio del derecho a la participación del niño en el proceso y al decir de Granica Adriana y Maggio María T. “que el legislador contradice el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y de la ley 26061 de que el niño tiene derecho a participar en todo juicio en que sea parte y en dicha redacción del art. 26 tal participación está supeditada a la existencia de intereses contrapuestos con 19 Art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente 1/08/2015 156

Enseñanza del derecho #2 sus representantes legales”; lo que ello implica desconocer el derecho autónomo de Niños, Niñas y Adolescentes a acceder a la justicia.20 De todas ellas nos ubicamos en la última tesis, que sostiene que el niño, niña y adolescente, cualquiera sea su edad tiene el derecho a recibir y entender la información que puede contar con la asistencia técnica de un abogado, cual- quiera sea su edad y cualquiera sea el conflicto donde se encuentre; es decir que el niño va adquiriendo en forma progresiva competencia o capacidad para entender las informaciones. Consideramos además que la posición tomada por el legislador al sancionar el Código Civil y Comercial de la Nación; art. 26 y otras normas contradicen el espíritu de la Convención nombrada en cuanto reduce la actuación del abogado cuando el niño y/o adolescente solo esté en conflicto con sus representes legales. Estimamos además que la decisión de que los niños y adolescentes tomen conciencia de sus derechos y garantías va a depender de la actitud que tome el juez que está entiendo en la causa; como así también la concientización por parte de los distintos operadores del derecho. En síntesis el art. 27 de la ley 26.061 pone en cabeza del Estado el deber de velar por el cumplimiento de las garantías mínimas que se deben observar en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte a Niños, Niñas y Adolescentes; el derecho que sean asistidos por un letrado, preferentemente especializado, desde el inicio del proceso. La designación del abogado del niño se erige en una exigencia de la norma constitucional y también de derecho interno, por el cual no se puede prescindir de su actuación en el proceso administrativo o judicial, sin vulnerar las garantías de Niños, Niñas y Adolescentes. Dentro del género participación encontramos vinculadas estas dos garantías procesales como son el derecho del niño a ser oídos y la participación activa a través de una defensa técnica. La cuestión sobre la validez de la designación acerca de si todo niño puede actuar con patrocinio letrado o si el ejercicio de este derecho solo está reservado a quienes alcancen una edad determinada o algún grado de madurez. 20 GRANICA Adriana y MAGGIO María T. “El abogado del Niño y la actuación judicial, cuándo, cómo y dónde…” Revista Derecho de Familia” Buenos Aires. Noviembre de 2013. Abeledo Perrot, pag.198/199 157

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Que este problema debe continuar siendo estudiado, investigado con otras variables, que surgen de las distintas preguntas realizadas al principio; que sucede en nuestra provincia de Corrientes ¿se creó la figura del abogado del niño?; ¿Dónde pueden recurrir los niños en busca de su abogado? ¿Cuándo deben recurrir a esta figura?, ¿quién debe hacerse cargo de los honorarios de dicho abogado? ¿Existe falta de recursos institucionales? Creemos imprescindible y sin más demora, que se deben articular los recursos necesarios a fin de que nuestros niños cuenten con la información necesaria acerca de su derecho autónomo de acceso a la justicia y por sobre todo, que se los instruya. BIBLIOGRAFÍA PERINETTI, Alejandra (2018). Los Derechos Vulnerados de los Niños. . Buenos Aires. Publicación 11 de agosto de 2018. Fecha de Consulta 2 de agosto de 2019. Pag. web. PERFIL PINTO, Mónica (2009). Los Derechos Humanos del Niño Mónica Pinto. La Familia en el nuevo Derecho. Buenos Aires. Editores Rubinzal-Culzoni. Tomo II Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva oct-17/2002. BARATTA, Alessandro (1999). Infancia y Democracia, en Infancia, Ley y Democracia. Buenos aires .Temis Ediciones Depalma. BIOCCA, Stella M (2004). Derecho Internacional Privado. Interés Superior del Niño. Buenos Aires . Lajoune. Ley 26.061 Ley de Protección Integral para Niños, Niñas y Adolescentes de la República Argentina “octubre 2005. D’ANTONIO, Daniel Hugo (2005). Minoridad y Familia Revista Interdisciplinaria sobre la Problemática de la Niñez, Adolescencia y el grupo familiar. Entre Ríos .Editora Paraná. FREEDMAN, Diego (2004). Funciones normativas del interés superior del niño”.,¡Más derecho¡ Buenos Aires. Septiembre de 2004 . GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA, Ma. Victoria & HERRERA Marisa (2006). Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Ediar Ediciones. Bs.As. GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMA Ma. Victoria & HERRERA Marisa (2007). Derecho Constitucional de Familia. Comentada, anotada y Concordada. Ediar. Bs.As. 158

Enseñanza del derecho #2 GRANICA, Adriana y MAGGIO María T (2013). “El abogado del Niño y la actuación Judicial, cuándo, cómo y dónde…”. Revista Derecho de Familia. Noviembre. Abeledo Perrot. MIZHARI, Mauricio. “La participación del niño en el proceso y la normativa del C.C. en el contexto de la ley 26.061, en García Méndez. 159

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Enseñanza del derecho #2 INFLUENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN LAS RELACIONES OBLIGATORIAS Juana Isabel Fernández Balfhor1 Elena Isabel Sogari2 Carolina Soledad Saiach Audero3 María Irene Zamudio4 Ariel Alcaraz5 1 Juana Isabel Fernández Balfhor, Abogada, Escribana, Mediadora, Mediadora Comunitaria, Especialista en Derecho de Daños UBA; Tesista Doctorado en Derecho (UNNE), Profesora Titular por Concurso Cátedras “A”. Derecho Privado Parte Gral. Dcho. de las Obligaciones. Facultad .de Dcho. UNNE; Investigadora Categorizada. Integrante Trabajos de Extensión Universidad en el Medio. 2 Abogada, Mediadora, Especialista en Docencia Universitaria; Especialista en Derecho de Daños (UBA), Doctoranda Doctorado en Derecho UNNE (Profesora Adjunta por Concurso Dcho. De las Obligaciones. Cátedra “A”. Facultad ad de Dcho. UNNE.; Profesora Titular por Concurso Introduc. al Dcho. Civil y Com. Facultad ad Empresarial (UCP). Investigadora Categorizada. 3 Abogada, Escribana, Mediadora, Tesista Doctorado en Derecho (UNNE) Abogado Independiente Estudio Jurídico desde 2002.Profesora Adjunta por Concurso Dcho de las Obligaciones. Cátedra “A”. Facultad de Dcho. UNNE. 4 Abogada, Escribana, Mediadora Comunitaria, Profesora Universit. en Cs. Notariales (UCP), Maestrando en Dcho. Empresarial (UNNE.), Jefe de Trabajos Prácticos por Concurso Cátedra “A” Derecho de Las Obligaciones. Facultad. Dcho. UNNE. Investigadora. Integrante Trabajo de Extensión Universidad en el Medio. Realizó Movilidad Internac. Programa Escala Docente. (AUGM). 5 Abogado, Mediador Comunitario, Jefe de Trabajos Prácticos por Concurso Cátedra “A” Derecho de Las Obligaciones. Facultad ad Dcho. UNNE. Abogado Independiente Estudio 161

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Rafael Adrián Saladino6 Guillermo Castro Schweizer7 INTRODUCCIÓN La Constitución de la Confederación Argentina fue sancionada por el congreso nacional reunido en Santa Fe el 1° de mayo de 1853 y jurada el 9 de julio de ese mismo año. “La misma fue el resultado de un determinado orden de ideas propias del siglo XIX, connotada por el constitucionalismo moderno que pretendía normas muy estables”8. De esta forma el derecho nacional argentino y entre ellos la rama del derecho privado empezaba erigir su tendencia, ya esta vez de manera formal. El derecho positivo Argentino está organizado sobre la base de la suprema- cía de la constitución nacional. Por su parte el código civil fue sancionado por ley número 340 del 25 de septiembre de 1869 estableciendo que debía entrar en vigencia el 1° de enero de 1871. A partir de ese instante se presentaría este cuerpo jurídico, como rector de las relaciones privadas de los hombres, y producto de la influencia social como consecuencia de la evolución temporal, aquel debió experimentar varias reformas, una de las más sobresalientes fue la reforma por Ley 17.711 de 1968. Jurídico desde 2008. Investigador UNNE. Integrante Trabajo de Extensión Universidad en el Medio. 6 Abogado, Especialista en Daños (UBA); Productor y Asesor de Seguros; Jefe de Trabajos Prácticos por Concurso Cátedra “A” Derecho de Las Obligaciones y Profesor Libre Cátedra” B Dcho de Daños. Facultad ad Dcho. UNNE Abogado Independiente Estudio Jurídico desde 2009. Investigador UNNE. Integrante Trabajo de Extensión Universidad en el Medio. 7 Abogado, Abogado Independiente Estudio Jurídico desde 2011. Profesor Libre Cátedra “A” Dcho. De las Obligaciones. Personal de Gabinete Honob. Cámara de Diputados. De la Pcia. 8 GALLETTI Alfredo, Derecho Constitucional Argentino, Editorial Platense, la plata, [1987] Ed. 1987, T II, Pag. 530.- 162

Enseñanza del derecho #2 Al respecto, podría decirse que la doctrina Argentina ‑en particular la civilista‑ ha mencionado poco sobre la importante relación que se desprende del código civil con la constitución. Alberdi, importante precursor de nuestra ley de leyes “la constitución”, afirmaba ya en siglo XIX: …las leyes civiles no son sino leyes orgánicas de las disposiciones de la Constitución Nacional…Según esto el Código Civil argentino debía ser el cuerpo metódico de leyes que organiza los derechos civiles concedidos a todos los habitantes de la Nación, por los artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20. Esos derechos concedidos a los habitantes de la Nación, sean nacionales o extranjeros, no son derechos políticos, sino derechos civiles y ellos cons- tituyen la sustancia y la base democrática de la legislación civil argentina9. La Constitución Argentina experimentó reformas en los años 1860, 1866, 1898, 1949 y 1857, esta última reforma realizada durante la dictadura militar autodenominada revolución libertadora, convalidó la derogación por proclama militar de las reformas constitucionales de 1949. En esta cobran especial rele- vancia los derechos otorgados por el 14 bis, también denominados, derechos de segunda generación que caracterizan al constitucionalismo social, en el cual se consagran la base de los derechos del trabajo y la seguridad social, el que acompaña a la mayoría de las relaciones interpersonales de los argentinos. Finalmente, la última reforma que experimento la ley suprema, fue en el año 1994, aquí es donde el derecho privado se tiñe de normas más específicas que la regulan con jerarquía supralegales, pues se constitucionalizan once convenciones sobre derechos humanos y no solo eso, sino que establece un mecanismo para incorporar nuevos acuerdos internacionales con entidad cons- titucional. Estos tratados están enunciados en el segundo párrafo del artículo 75 inc. 22, pero luego el Congreso, en uso de las atribuciones del tercer párrafo el mismo artículo, incorporó otros tratados, lo que significa la inevitabilidad, de la incidencia directa en el derecho privado y entre ellos el derecho civil (medio ambiente, consumidores, protección de datos y no menos importantes los derechos humanos etc.). 9 ALBERDI, Juan Bautista, Obras completas, en RIVERA Julio Cesar, en Comentarios Al Proyecto Del Código Civil De La Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, [2012] Ed. 2012, Pág. 3. 163

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En esta orientación es destacable la afirmación del Dr. Lorenzetti, quien apunta que: …la persona se presenta como un núcleo de irradiación de derechos. En tanto este fenómeno ha sido captado en tratados internacionales y en las constituciones, se produce un enlace, un punto de contacto entre el Derecho Privado y el Público Constitucional.10 Finalmente y en lo que al objeto de este trabajo interesa se sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación, también denominado código unificado, mediante Ley 26.994, el cual entró en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015. Es innegable la constitucionalización del derecho privado como se advierte en sus disposiciones, y se afirma en los fundamentos del proyecto11. 10 LORENZETTI, Ricardo L., “El derecho privado como protección del individuo particular”, RDPYC, nro. 7, a partir de la pág. 53 y nro. V., en p. 77 en RIVERA Julio Cesar, en Comentarios Al Proyecto Del Código Civil De La Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, [2012] Ed. 2012, Pág. 4. 11 Reza en los fundamentos: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una unidad de principios entre la Constitución, el Derecho Público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una construcción de la coherencia del sistema de los derechos humanos con el derecho privado”. 164

Enseñanza del derecho #2 CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO EN ÁMBITO DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES En la inevitable interpretación de las normas del derecho constitucional en lo que hace a su relación con el derecho privado y más específicamente al derecho de las obligaciones, desde ese punto de vista, esta elaboración tiene como finalidad, evidenciar que las normas constitucionales establecen límites a los derechos del titular de un crédito, más específicamente nos referimos a los derechos con los que cuenta la parte pasiva en una relación de obligación frente al poder de agresión patrimonial que puede ejercer en el polo opuesto, la parte activa. También es importante destacar que el sujeto activo de la relación de obligación también tiene mecanismos que pueden considerarse favorables al momento de colocarse en esa situación, pero esos mecanismos se reflejan de manera distinta, como se desarrollará más adelante, el acreedor tiene una serie de herramientas –también en protección de sus derechos‑ que evitan para el futuro, el incumplimiento del crédito. En este orden de ideas se expondrá acerca de cómo el deudor, en con- traste con los derechos subjetivos y de la tercera generación reconocida por la constitución, goza de ciertas facultades impensadas en épocas de códigos decimonónicos. Por esa precisa razón es que, es de fundamental importancia el estudio del patrimonio del deudor y la protección con la que goza con respecto a determi- nados bienes. Los que nos sitúa indefectiblemente en los bienes que pueden ser objeto de garantía al momento de hacer frente a sus obligaciones y los bienes que están exentos, ello mediante el análisis de las facultades con las que cuenta el acreedor y los bienes que están fuera de esas facultades. Así nos situamos en el análisis del artículo 744 del Código Civil y Comer- cial precepto que enumera bienes que quedan fuera del alcance de la agresión patrimonial pues tampoco es cierto que todos los bienes integran esa garantía; algunos por razones humanitarias o de orden público, pueden no ser embar- gables o ejecutables.12 12 GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia (2014). “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL”, Tomo III, Editorial Nova Tesis, Rosario Santa Fe [2014] Ed. 2014, pág. 52. 165

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE El artículo en análisis claramente enuncia una serie de bienes los cuales quedan exentos de ejecutabilidad por parte del sujeto activo de la relación de obligación, especial estudio merece la última parte del mismo cuando enuncia Demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes esta norma general reenvía a cualquier otra disposición que excluya a dichos bienes tales como: los salarios e indemnizaciones (art. 120, ley 20.744, dec. 484/87); (ji) los sueldos y beneficios previsionales de los empleados de la administración pública y de las entidades autárquicas del Estado por deudas emergentes de préstamos o por compra de mercadería (art. 11, ley 13.894); (iii) los bienes gravados a favor del Banco Hipotecario S.A. con el fin de obtener o construir una vivienda propia (art. 35, ley 22.232); (iv) las indemnizaciones por enferme- dades y accidentes de trabajo, conforme a la normativa propia de este ámbito; (y) los bienes del deudor quebrado previstos como inembargables por la Ley Concursal (art. 108, ley 24.522)13. Márquez14observa que el número de bienes excluidos de la ingerencia de los acreedores, es mayor, “ha permutado la identificación de las necesidades indispensables que deben ser satisfechas...” protegidas por las leyes y la Cons- titución, de íntima relación con la dignidad del deudor. De esta forma puede decirse que se establece un equilibrio entre los de- rechos que el titular del crédito pueda atacar, dejando a salvo todos los otros bienes que por distintas razones están excluidos, de tal forma que se respetan ín- tegramente los derechos fundamentales reconocidos en la manda constitucional. Con ello se procura una armónica conciliación entre dos principios fundamentales; el respeto a la obligación contraída, que debe ser susceptible de ejecución específica en tanto sea en cuanto sea útil para el acreedor, y res- peto a la libertad y a la dignidad de la persona del deudor, que solo consiente medios compulsivos de carácter patrimonial.15 El soporte ideológico del Código Civil y Comercial basado en la cons- titucionalización del Derecho Privado determina algunas innovaciones que 13 MÁRQUEZ, José Fernando, en Código Civil Y Comercial Comentado, Ricardo Luis Lorenzetti, Dir. Editorial Rubinzal, Buenos Aires, [2015] Ed. 2015, Tomo V, Pág. 55. 14 MÁRQUEZ, José F. en LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil Y Comercial De La Nación Comentado, Tomo XII – A, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, [2015] Ed. 2015, Pág. 553 15 PIZARRO, Ramón D. Y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tratado De Obligaciones, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, [2017] Ed. 2017, Pág. 353. 166

Enseñanza del derecho #2 vienen impuestas por la necesidad de ajustar la responsabilidad patrimonial del deudor al deber de protección que el Estado ha asumido de los derechos que se le reconoce a la persona en virtud de su propia dignidad. 16 Por último, la relación de obligación no interesa únicamente a dos partes, sino que debe subsumirse en todo el plexo normativo, o dicho en otras palabras: …no se erige exclusivamente como una relación vincular entre dos partes, con base en la libertad, la autonomía y la propiedad individual, ca- racterísticas propias del siglo XIX; sino que por el impacto de las normas fundamentales, aquellos principios deberán hallarse siempre presentes en los vínculos patrimoniales, atendiéndose al interés y al bienestar social.17 PRECALIFICACIÓN DEL DEUDOR AL MOMENTO DE INTEGRAR LA RELACIÓN DE OBLIGACIÓN Por lo que se expone debemos discutir, si esta mirada de protección no desampara al acreedor, que prima facie parece que únicamente la protección constitucional, opera en favor del deudor. De allí que el derecho privado en este sentido debe fijar su mirada en la constitucionalización del derecho, sin que afecte ni al acreedor ni al deudor, otorgando equidad a estas operaciones jurídicas, teniendo en cuenta el Código Civil y Comercial de la Nación estamos en condiciones de afirmar que en el mismo se introdujeron cuestiones de raigambre constitucional que protegen no solo a las personas en una faceta de garantías generales, sino que también particulares priorizando la dignidad de los individuos, no con el objetivo de favorecer a uno solo de los polos de la relación obligatoria. Cuando analizamos los medios de protección del crédito vemos en la ac- tualidad como en el ámbito del derecho comercial la primera cuestión a evaluar 16 PARELLADA, Carlos Alberto. Una Mirada Al Derecho De Crédito-Obligación Y La Responsabilidad Patrimonial En el Código Civil y Comercial De La Nación. Revista RYD República Y Derecho / ISSN 2525-1937 / Volumen I, Número I (2.016). Facultad ad de Derecho. Universidad Nacional de Cuyo. www.revistaryd.uncu.edu.ar 17 WIERZBA, Sandra M., Manual De Obligaciones Civiles Y Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, [2005] Ed. 2005, – Ob. Cit. Pág. 3.- 167

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE es la calificación de un crédito. Sistema como Veraz, Nosis entre otros permiten tanto a personas físicas como jurídicas, someterse a un sistema de calificación económica en base a un historial de crédito que de algún sentido pone en tela de juicio la privacidad del negocio jurídico. En nuestro país el BCRA como autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras ‑21.526‑ y en el marco de su función de contralor dictó la Comunicación “A” 2729 sobre Clasificación de Deudores. Mediante ésta las entidades se obligan a clasificar a sus clientes desde el punto de vista de la calidad de los mismos en orden a cumplimiento de sus compromisos y/o posibilidades que a este efecto se les asigne sobre la base de una evaluación de su situación particular. La clasificación que efectúan las Entidades se divide en Cartera Comercial y Cartera para consumo o vivienda. Las Calificaciones para consumo o vivienda son las siguientes: 1) Cumplimiento normal. 2) Cumplimiento Inadecuado 3) Cumplimiento deficiente 4) De difícil recuperación 5) Irrecuperable 6) Irrecuperable por disposición técnica. Por ello es necesario mantener un equilibrio entre el derecho de la per- sona a saber con quién contratará, el derecho de los titulares de los bancos de datos privados a ejercer su actividad comercial y el derecho de los registrados a que los datos concuerden con la realidad. Sin que el ejercicio de uno vaya en detrimento del otro y evitándose la consignación o asiento de datos erróneos. Sabiendo que se parte de la premisa de que el patrimonio de deudor constituye la prenda común de su acreedor. Esto fue recepcionado como acciones y garantías comunes de los acreedores en nuestro Código, por lo tanto aquel que contrate con una persona (ya hablando de fuente contractual) lo hace teniendo en vista que el patrimonio del obligado responderá por la deuda, sabiendo que existe un límite de excepción ya que no todos los bienes del deudor están sometidos al cumplimiento de la obligación, pues podemos decir que por cuestiones de humanidad o de política jurídica han ido limitando al acreedor tales bienes. Incluso se ve en el salario donde existen limitaciones de versan de antigua data, como se explicó en párrafos anteriores. De allí que el derecho privado en este sentido debe fijar su mirada en la constitucionalización del derecho, siendo que hoy día los créditos se tutelan 168

Enseñanza del derecho #2 desde antes de otorgarlo, que es lo que los sistemas denominan “clasificar a un crédito”. En este contexto el acreedor lo único que lleva a cabo es ejercer la libertad de opción de contratar o no, con un sujeto. Ya que no puede inmiscuir- se en la administración y disposición de los bienes del deudor pero si puede ejercer la tarea de contralor18 SUPUESTOS FACTICOS DE PROTECCIÓN DE BIENES DEL DEUDOR Se analizan cuestiones prácticas en pronunciamientos judiciales de distinta índole, por razones de brevedad se seleccionó que en el marco de un proceso de ejecución de honorarios, se solicitó el levantamiento que fuera trabado sobre los montos reconocidos a favor de la ejecutada en una acción resarcitoria dirigida a reparar los daños sufridos a nivel psicofísico en un accidente ocurrido en la rampa de acceso de un supermercado. En primera instancia se acogió el planteo con sustento en el carácter alimentario de los ítems que fueran defini- dos para lograr la reparación. Asimismo se tomó en consideración el artículo 744, inciso f, del Código Civil y Comercial, en cuanto excluye de la garantía común indemnizaciones por daño moral o material derivadas de lesiones a la integridad psicofísica. Luego de un pronunciamiento adverso en segunda ins- tancia, finalmente el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro confirmó el pronunciamiento19. STJ de Río Negro, 15-3-2016, “Orellano María M. c/ Padim, Elena N.”. RC J 1285/1720. En reciente vigencia del Código Civil y Comercial, mostrando palabras nuevas del código como dignidad, que están por encimas de patrimonialidad, 18 VIDURRETA, Jesus De Los Arcos Y MARTÍNEZ Norma Beatriz, Obligaciones Y Responsabilidad En El Nuevo Código Civil Y Comercial, Zavalia, Buenos Aires, [2015] Ed. 2015, Pág. 42. 19 LENDARO Magali en LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil Y Comercial De La Nación Comentado, Tomo XII – A, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, [2018] Ed. 2018 p. 550. 20 LENDARO ob.cit. en LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo XII– A, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, [2018] Ed. 2018, p. 559. 169

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE el tribunal de Necochea declaro la inembargabilidad de un Tv LCD una Play Station y una computadora, por considerarlos bienes para el esparcimiento y la cultura.21. Los integrantes de la Cámara de apelación en lo Civil y Comercial de la Mencionada Ciudad Bonaerense, basándose en el artículo 219 de CPP de ese fuero consideraron como afectaría a los derechos del niño con marcada situación de vulnerabilidad por las deudas contraídas por sus progenitores, consideraron al televisor (LCD) por integrar el ajuar doméstico de todo hogar moderno; que se vincula por el acceso al esparcimiento en el tiempo de ocio y reposo, como la información la difusión cultural o la importancia resultando por lo tanto inembargable. En lo que respecta a la Play Station y la PC, a criterio del tribunal, fueron reputadas incluidas en la excepción prevista en el artículo 219 del CPCC, y en igual sentido el artículo 744 inc. A del CCyC, en tanto resultan bienes de uso que al igual que el televisor escapan por su naturaleza a una estimación puramente especulativa, satisfaciendo necesidades peculiares dedicadas a la cultura y el esparcimiento. Si bien es cierto que la regla procesal indica la posibilidad de trabar embargo sobre todos los bienes del deudor constituyendo excepciones, ha de evaluarse si se está en presencia de dicha excepcionalidad, valorando la función de los bienes en relación subjetiva con el usuario, y así la indispensa- bilidad debe estimarse en relación al destino propio del bien que se trata las características del grupo familiar y la edad de sus integrantes. CONCLUSIÓN Debemos destacar que el derecho privado debe siempre estar en concor- dancia con la Constitución Nacional, para lograr de esta manera la armonía jurídica que nuestro ordenamiento jurídico necesita con un sistema de tutelas y garantías que sea más equitativo, acompañando al acreedor cuando su crédito así lo requiera como se ve en el caso de los privilegios o acompañe al deudor, evitando así un ejercicio abusivo en la acción de su acreedor para el cobro de su crédito. 21 En Los Autos Caratulados ¨Tasa S.A C / Villalba Gladys Noemí Y Otro/A Sobre Cobro Ejecutivo, Cámara De Apelaciones En Lo Civil Y Comercial De Necochea, Buenos Aires, 29/09/2015. 170

Enseñanza del derecho #2 Es indudable que la evolución del derecho privado se vio plasmada en el Código Civil y Comercial, que la reforma constitucional de año 1994 pregonó. Acercándose de esta manera a lo que la doctrina y jurisprudencia venían desarro- llando con el fin de reducir la brecha existente entre el Código y la Carta Magna. BIBLIOGRAFÍA GALLETTI Alfredo (1987). Derecho Constitucional Argentino, Editorial Platense, La Plata, 1987, T II. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO (Director Ricardo Luis Lorenzetti, Coordinadores Miguel Federico De Lorenzo Pablo Lorenzetti, Editorial Rubinzal, Buenos Aires, Tomo V. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia (2014). “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL”. Editorial Nova Tesis-Rosario Santa Fe. Tomo III. LORENZETTI, Ricardo Luis (2015). Código Civil Y Comercial De La Nación Comentado, Tomo XII – A, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, [2015] Ed. 2015. PARELLADA, Carlos Alberto (2016). Una Mirada Al Derecho De Crédito- Obligación Y La Responsabilidad Patrimonial En el Código Civil y Comercial De La Nación. Revista RYD República Y Derecho / ISSN 2525- 1937 / Volúmen I, Número I (2016). Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Cuyo. www.revistaryd.uncu.edu.ar WIERZBA, Sandra M. (2005). Manual De Obligaciones CivilesYComerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, [2005] Ed. 2005. PIZARRO, Ramón D. Y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tratado De Obligaciones, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, [2017] Ed. 2017. RIVERA Julio Cesar (2012), en Comentarios Al Proyecto Del Código Civil De La Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, [2012] Ed. 2012. VIDURRETA, Jesús De Los Arcos, y MARTÍNEZ, Norma Beatriz (2015). Obligaciones Y Responsabilidad En El Nuevo Código Civil Y Comercial, Zavalia, Buenos Aires, [2015] Ed. 2015 171

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Enseñanza del derecho #2 GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO Y LA OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN EL PROTOCOLO DE JUICIO POR AUDIENCIAS DE CORRIENTES Graciela María Gómez Vara1 Elisa Manuela Schulz2 I. INTRODUCCIÓN El Acuerdo número once del año 2019 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, en su punto décimo cuarto, dispuso el levantamiento definitivo de la suspensión del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial dispuesta por el Decreto Ley Nº 24/2000 y declaró la operatividad de los arts. 135, inc. 4, 359, 361, 362, 365 y 367 de dicho cuerpo normativo. En consecuencia con esta medida, aprobó el llamado “Protocolo de Juicio por Audiencias de Corrientes” que como Anexo II forma parte de dicho acuerdo, estableciendo su entrada en vigencia a partir del día 1 de junio de 2019. De la simple lectura de dicho documento se advierte un cambio rotundo en 1 Abogada, mediadora, profesora titular Cátedra Procesos Civiles Especiales Cátedra A Facultad de Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste. 2 Abogada, mediadora, jefe de trabajos prácticos Cátedra Procesos Civiles Especiales Cátedra A Facultad de Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste. 173

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE la estructura del proceso civil y comercial, que es el que nos ocupa en el presente artículo3. Y es esta profunda modificación en el “hacer” procesal el que nos lleva a plantearnos la adecuación o no de esta nueva forma de resolver conflictos a los lineamientos constitucionales referidos a la garantía del debido proceso. El objeto de este trabajo es justamente ese: a) determinar si el instrumento normativo utilizado para realizar estas modificaciones es o no el previsto por la constitución provincial y b) si el resultado de las reformas introducidas respeta o no las garantías constitucionales a la luz de los objetivos establecidos por el órgano que ordenó la implementación del llamado juicio por audiencias. En este sentido, debemos tener en cuenta que, según lo expresaran opor- tunamente miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes y magistrados y funcionarios que han intervenido en la elaboración del “Protocolo de Juicio por Audiencias de Corrientes” y en la de documentos complementarios como ser el texto “Apostillas Sobre el Protocolo de Juicio Por Audiencias de Corrientes” o el “Instructivo Para la Aplicación del Protocolo de Oralidad”, su objetivo no sería legislar en materia procesal, sino unificar criterios entre los magistrados acerca de cómo actuar a partir del levantamiento de la suspensión del artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Corrientes. Con este mismo criterio niegan que el Superior Tri- bunal de Justicia haya asumido una función propia del Poder Legislativo de la provincia como ser el dictado de las normas procesales, sino que simplemente y sin modificar las ya existentes en el código vigente, se ha reglamentado su instrumentación por parte de los órganos judiciales. Si bien la discusión en este sentido es ardua, como lo adelantáramos, no es voluntad de este trabajo cuestionar la constitucionalidad del protocolo de juicio por audiencia en lo referente a si fue dictado o no por el órgano encargado de legislar, sino analizar, más bien, si en la práctica la garantía del debido proceso es observada a partir de su implementación. 3 El juicio por audiencias establecido por el Protocolo de Juicio por Au- diencias de Corrientes, también es aplicable a los procesos laborales y contencioso administrativos en los casos en que el juez de la causa así lo decrete por providencia fundada, teniendo en cuenta para ello la complejidad de la causa y la existencia de otros demandados, además del Estado, conforme lo estatuido por ese documento. 174

Enseñanza del derecho #2 II. EL DEBIDO PROCESO Y EL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN NUESTRA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES En este sentido, debemos exponer qué entendemos por debido proceso. El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Bidart Campos4 señala que el debido proceso significa que: a) Ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. b) Ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”; c) para que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso. d) Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa. Para este mismo autor5, a quien seguiremos en este tema, la esencia del debido proceso consiste en la oportunidad y posibilidad suficientes de participar o tomar parte con utilidad en el proceso. Partiendo de esta definición es que nos preguntamos si la normativa procesal civil y comercial vigente en la provincia de Corrientes garantiza o no el debido proceso. Cabe tener presentar además, que el debido proceso no sólo se encuentra reconocido en nuestra Constitución Nacional sino también en el plano transna- cional a través de numerosos pactos y convenciones internacionales que poseen jerarquía constitucional con-forme el art. 75 inc. 22 de la C.N. En este sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1.) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8º) establecen que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, y que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías debidas, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley. 4 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, 1997 pp. 327. 5 BIDART CAMPOS, Germán J (1997). Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, pp. 327. 175

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Específicamente el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Hu- manos, dispone: “Art. 8º. Garantías judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por ello se ha dicho que la Convención al establecer que toda persona tiene “derecho a ser oída”, dispone como hipótesis que la oralidad es un elemento esencial del debido proceso en la justicia civil. Esto se fundamenta en: a) la necesidad de garantizar el principio de inmediación en el proceso civil, b) el reconocimiento del derecho a la audiencia como parte del debido proceso en otros instrumentos internacionales de derechos huma-nos, y c) algunos pro- nunciamientos al respecto emanados de organismos e instituciones del sistema internacional e interamericano de derechos humanos.6 De allí que podamos afirmar que, sin dudas, la garantía del debido proceso se encuentra de la mano del principio de oralidad que debe regir en todo proce- so en el que la parte debe ser oída y la decisión recaer en un plazo razonable. A eso tiende el proceso civil de juicio por audiencias, a hacer operativos los principios procesales de inmediatez, celeridad, concentración, oralidad. A lo que debemos agregar que, incorporar en el juicio civil la oralidad efectiva garantiza el cumplimiento del principio del debido proceso y del acceso a la justicia. En este sentido podemos afirmar que la efectiva oralidad es, a su vez un modo de efectivizar la inmediación del juez, la concentración de los actos y la economía procesal, reduciendo los tiempos totales de inicio a fin de un caso. El acceso a la jurisdicción no solamente se garantiza con la posibilidad de ingreso de la pretensión al tribunal, sino que verdaderamente se plasma con la posibilidad de recorrer el camino procesal hacia la resolución final sin estancamientos, ni convirtiendo al proceso en una vía de tránsito interminable.7 6 (CITA Título: Los principios procesales: herramientas esenciales del debido proceso civil Autor: Sbdar, Claudia B. Publicado en: SJA 12/09/2018, 12/09/2018, 33 - Cita Online: AR/DOC/3417/2018) Consulta 14/8/2019. 7 (Oralidad en los procesos civiles / Héctor M. Chayer... [et al.]; dirigido por Héctor M. Chayer; Juan Pablo Marcet. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ediciones SAIJ, 2018. Libro digital, PDF - (Nueva gestión judicial / Chayer, Héctor M.; Marcet, Juan 176

Enseñanza del derecho #2 III. OBJETIVOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO El punto décimo cuarto del Acuerdo número once del año 2019, del Superior Tribunal de Justicia correntino, expone cómo objetivos de la implementación de un “proceso basado en la oralidad” los siguientes: Reducir la demora de los procesos (duración razonable); contacto directo del Juez con las partes, sus abogados y la prueba (inmediación/oralidad); rede- finición del rol del Juez; “instrumentalidad” de las formas; simplificación de las estructuras procesales y de los actos; mejorar la calidad de la prueba obtenida; asegurar el debido proceso material; moralización del proceso evitando con- ductas desleales y dilatorias; efectividad de los derechos sustanciales; priorizar la autocomposición del litigio; lograr eficacia del proceso en la resolución de las pretensiones y en la ejecución de las sentencias; publicidad y transparencia; asegurar la independencia judicial; reducción de costos; fomentar el acceso a justicia; “desjudicialización” de asuntos que no requieren intervención judi- cial; criterios de gestión y administración profesionales e incorporación de las nuevas tecnologías.8 El medio que la cabeza del poder judicial provincial consideró adecua- do a los fines de cumplir estos objetivos fue disponer el levantamiento de la suspensión del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial (aprobado por Decreto Ley N° 14/2000), con carácter definitivo y declarar la operatividad de los arts. 135, inc. 4, 359, 361, 362, 365 y 367 del C.P. C y C.; además de probar un protocolo para la implementación de la oralidad efectiva. Más allá de determinar si hubo o no una reforma de facto de la norma pro- cedimental en materia civil y comercial, lo que, ya lo manifestamos, excede las pretensiones de este trabajo, lo cierto es que en la práctica el proceso civil en la provincia de Corrientes ha sufrido un cambio estructural a partir del 6 de junio de 2019, fecha de entrada en vigencia del Protocolo de Juicio por Audiencias. Dicho documento expresa en su contenido que “se apoya” en el Código Procesal Civil, en la Ley 3540 de Procedimiento Laboral y Ley la 4106 de Pablo) Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-4196-29-3 1. Derecho Procesal. I. Chayer, Héctor M. II. Chayer, Héctor M., dir. III. Marcet, Juan Pablo, dir. CDD 347.05) Consulta 14/8/2019. 8 Protocolo de Juicio por Audiencias de Corrientes, Acuerdo número once del año 2019 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, Anexo II. 177

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Procedimiento Contencioso Administrativo y en el propio protocolo, en la pretensión de encuadrar sus disposiciones con las normas de los códigos pro- cesales vigentes, dando a entender que su ámbito de aplicación se extiende a los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso administrativos. Si bien el Protocolo tampoco lo aclara, el texto publicado en la página web del Poder Judicial de la Provincia de titulado “Apostillas Sobre El Protocolo De Juicio Por Audiencias De Corrientes”9 elaborado por cuatro jueces de primera instancia del foro y que sirve como guía para la implementación de la oralidad en el ámbito provincial, señala que se encuentran excluidos los procesos de familia10 y aquellos que tramiten ante los juzgados de paz11. 9 TELER Pablo, ORRANTÍA Rodrigo, GÜEMES Belén, OLEJNIK Sergio. Apos- tillas Sobre el Protocolo de Juicio Por Audiencias de Corrientes, [en línea] <http://www. juscorrientes.gov.ar/wp-content/uploads/sin-categoria/pdf/2019/APOSTILLAS-SOBRE- EL-PROTOCOLO-DE-ORALIDAD.pdf> [Consulta: 14 de agosto de 2019]. 10 El texto “Apostillas Sobre El Protocolo De Juicio Por Audiencias De Corrientes” refiere como fundamento de la exclusión de los juicios “de familia” la particularidad de los mismos, señalando que dentro de ese fuero, cada tipo de proceso tiene un trámite específico y distinto, que no se adecua a este protocolo, que se estructura en dos audiencias. En esos juicios especiales del fuero familiar, las formas son más flexibles y distintas a las del Civil de conocimiento, en el que se discuten cuestiones patrimoniales. Dados estos fundamentos y la falta de mención en el Protocolo, se nos presentan dudas respecto de si es o no apli- cable a los procesos que tramitan en los Juzgados con competencia en familia pero que no tienen previsto un trámite especial en el Código Procesal Civil y Comercial. Sería el caso, por ejemplo de los procesos de liquidación de la comunidad de bienes o de compensación económica, que son juicios contenciosos, de conocimiento y a los que generalmente se le da un trámite ordinario. 11 Con relación a los juicios que tramitan por ante los juzgados de paz, la razón de su exclusión se debería a una razón exclusivamente presupuestaria. De hecho, en el texto “Apos- tillas Sobre El Protocolo De Juicio Por Audiencias De Corrientes” que tiene entre sus autores a un juez de paz, se afirma que nada obsta que los magistrados de esa categoría que considerasen conveniente su aplicación, lo lleven a cabo, puesto que al levantarse la suspensión del artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial todo juez que tenga un proceso de conocimiento controvertido, aún los de menor cuantía, que son los que tramitan ante los juzgados de paz, deben realizar la audiencia preliminar prevista en el art. 360 del C.P.C. y C. y toda la normativa relacionada, prevista en el decreto ley 14/00. Agrega que dichos magistrados sólo no están obligados a realizar la audiencia de prueba o audiencia final, aunque no existen impedimentos para que la realicen, si es que disponen de los medios para ello. 178

Enseñanza del derecho #2 IV. ETAPAS EN EL JUICIO POR AUDIENCIAS El Protocolo al que venimos haciendo referencia estructura el juicio por audiencias en cinco etapas: traba de la litis, audiencia preliminar, producción de la prueba, audiencia final y sentencia, para luego describir el procedimiento a llevarse a cabo en cada etapa en particular. Primera etapa: el Protocolo la denomina primero como “traba de la litis”, para luego referirse a ella como “etapa inicial”. Indistintamente de cómo se la nombre, esta etapa, junto con la última, la de la sentencia, son las únicas que persisten puramente escritas y sin modificaciones, salvo las siguientes: a) Lo que refiere a la prueba instrumental o documental en poder de terceros (por ejemplo expedientes judiciales o administrativos), el juzgado los requerirá de oficio al mismo momento de proveer la demanda o con- testación, para que sean remitidos en originales o copias certificadas, de manera de contar con los documentos antes de la audiencia preli- minar.12 Asimismo, en la audiencia preliminar el juez requerirá copias certificadas de las constancias posteriores a las ya recibidas. b) La exigencia establecida en el Instructivo Para La Aplicación Del Protocolo De Oralidad de que las partes deberán explicar en sus escri- tos de demanda y contestación o en su caso en el de ofrecimiento de pruebas (depende del tipo de proceso que se trate) a qué fines ofrece cada medio probatorio, de modo de analizar la pertinencia y admisi- bilidad de los mismos, individualizando también que pretende probar con cada testigo13. Si el demandado ha interpuesto excepciones de previo y especial pronun- ciamiento deben resolverse en esta etapa, que concluye una vez que las mismas hayan sido resueltas14 y se haya producido la traba de la Litis. 12 El Instructivo Para la Aplicación del Protocolo de Oralidad dispone que si el actor ofrece algún expediente penal, administrativo, civil o de otra naturaleza, el juez debe ordenar su remisión en el proveído que fija la audiencia preliminar en el término de 5 días, para ganar tiempo y tener esta prueba lista para la audiencia preliminar. El oficio debe ser confeccionado por el Juzgado y diligenciarlo el abogado dentro del término de 5 días, bajo apercibimiento de considerar su conducta al momento de sentenciar (163 inc. 5 C.P.C. y C.). 13 Conforme dicho documento, el juez lo requerirá a las partes en la primera providencia. 14 El Instructivo Para la Aplicación del Protocolo de Oralidad establece que en el caso de que se hayan opuesto excepciones, se correrá traslado de las mismas por 5 días (en 179

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Segunda etapa: se corresponde con la audiencia preliminar del artículo 360 de la norma de rito provincial. El Protocolo establece que una vez trabada la litis, el Juez convocará a una audiencia preliminar que deberá llevarse a cabo dentro de los treinta días corridos de la fecha de la providencia que la ordena. A dicha audiencia deberán asistir personalmente las partes y sus letrados. La providencia que fija la audiencia debe ser notificada de oficio por secretaría a los domicilios constituidos15. Si se tratase de un proceso ordinario, cada parte dispone de cinco días hábiles para ampliar sus pruebas a partir de la recepción de la cédula de la pro- videncia que abre la causa a pruebas y fija la audiencia preliminar o se notifica personalmente de la misma. Como ya lo expusimos, el acuerdo 11/19 del Su- perior Tribunal provincial reestablece la vigencia del artículo 367 conforme la redacción del Decreto Ley 14/2000 por lo que el plazo de ampliación de pruebas se limita a cinco días en contraste con los diez que establecía el Decreto Ley 24. Al respecto, el Instructivo Para la Aplicación del Protocolo de Oralidad, considera el restablecimiento del artículo 367 del Código Procesal en su redac- ción anterior como una “modificación importante”, no sólo por la reducción del plazo para ofrecer o ampliar pruebas, sino porque a partir de la entrada en vigencia de lo dispuesto en el punto décimo cuarto del acuerdo 11/19 el plazo de ofrecimiento de pruebas es individual, es decir que empieza a correr para cada parte desde que recibe la cédula en su domicilio constituido o se notifica personalmente. Esto resulta llamativo, ya que el artículo 367 referido no lo establece expresamente y en la redacción del Decreto Ley 24 se interpretaba que el plazo de ofrecimiento de pruebas era común. Llegado el momento de la audiencia, el Protocolo establece que en el caso de que alguna de las partes no asistiera, la audiencia se celebrará de igual forma con quien se encontrara presente y en el caso de que no asista ninguno, el Juez continuará con la admisión de pruebas, si es que todas las partes fueron debidamente notificadas. ordinario y sumario) y por 3 días (en sumarísimos). Vencido el plazo, se resolverá las mismas si son de previo y especial pronunciamiento o se diferirá su resolución para el momento de sentenciar, en el caso de excepciones comunes o defensas de fondo. 15 El Protocolo de Juicio por Audiencias de Corrientes recomienda a los jueces enviar también un aviso de cortesía a las direcciones de correo electrónico de los abogados y los litigantes. 180

Enseñanza del derecho #2 Iniciada la audiencia, el juez, deberá intentar una conciliación, dejándose constancia de que las propuestas o fórmulas conciliatorias no implican prejuzga- miento, y que todo lo conversado es confidencial y no podrá ser utilizado como fundamento para dictar sentencia. Todo ello, siempre que sean causas donde no estén comprometidos el orden público. Si las partes llegasen a un acuerdo, se deberá labrar un testimonio del mismo y el juez lo homologará. En el caso de que las partes no arribaran a un acuerdo conciliatorio, el juez analizará la prueba ofrecida y decidirá cuales de ellas resultan admisibles para la acreditación de los hechos controvertidos debiendo rechazar aquella que no sea decisiva16. En el caso de que haya pruebas no admitidas, las partes oferentes podrán insistir en su producción dando las razones para ello, debien- do el juez resolver en el acto. El Protocolo insta la colaboración activa de las partes, sea desistiendo de la prueba superflua o superabundante o facilitando los medios para que se produzca (comparecencia de testigos a la audiencia final y los testigos de reconocimiento, adelanto de gastos de peritos, gestión de informes). Elimina, asimismo, los cuadernos de prueba, produciéndose toda en el expediente principal. Conforme el artículo 360 inciso 6 de la norma ritual, en la audiencia el juez podrá declara la cuestión de puro derecho, con lo que la causa quedará concluida para definitiva. En la audiencia preliminar el juez y las partes deberán acordar la fecha en que se realizará la audiencia final dentro del plazo máximo de ciento veinte días corridos. En el caso de que se haya ofrecido prueba testimonial, corresponde que el juez invite a las partes a que notifiquen a los testigos personalmente mediante la firma de un escrito, haciéndoles saber que, en caso de incomparecencia injus- tificada se les impondrá una multa17. El texto Apostillas Sobre el Protocolo de 16 El Protocolo prevé que el juez inicie la audiencia con el acta de admisión de pruebas ya redactada, habiendo antes estudiado las actuaciones 17 Artículo 431 del Código Procesal Civil y Comercial de Corrientes: Audiencia. Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandara recibirla en la audiencia que señalará para el examen, en el mismo día de todos los testigos. Cuando el número de los ofrecidos por las partes permitiere suponer la imposibilidad que todos declaren en la misma fecha, se señalara tantas audiencias como fueren necesarias en días seguidos, determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas. El juzgado preverá una audiencia supletoria 181

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Oralidad indica que la notificación puede hacerse por cualquier medio, ya sea telefónico, personal, mediante una nota que firme la persona citada. Todos los testigos deben declarar en la audiencia final, según el horario que les asigne el Juzgado. El Protocolo establece que no se fijarán audiencias supletorias ‑salvo excepciones muy justificadas‑, poniendo en el abogado oferente hacerlos com- parecer a la audiencia en tiempo y forma, invocando lo estatuido por el artículo 434 del Código Procesal Civil y Comercial, aunque el descarte de la audiencia supletoria contraviene lo prescripto en el artículo 431 del mismo cuerpo legal. El Instructivo Para la Aplicación del Protocolo de Oralidad establece que un día antes de la audiencia, el Secretario podrá llamar por teléfono a los testigos para intimarlos a que comparezcan en tiempo y forma bajo apercibimiento de aplicarles la multa legal. En el caso de que las partes hayan propuesto la prueba pericial y ésta haya sido admitida, los puntos de pericia deberán ser aprobados en la audiencia. La designación del perito también se realizará en ese acto, debiendo priorizar el juez la designación del mismo por acuerdo de partes. Siendo que según surge del texto “Apostillas…” antes mencionado, se fijará la suma equivalente a 2 jus como adelanto de gastos, procurando acordar con las partes su pago o deci- diendo el Juez en su caso cuál parte deberá afrontarlo, bajo apercibimiento de tener por desistida de la pericia a la parte que la propuso, si no se completara el pago íntegro18. Es decir que, si una parte está interesada en la producción de la prueba, y las otras partes no integran el total, ésta deberá abonarlo para poder continuar con la prueba. Se propondrá que los peritos sean designados de común acuerdo. Se invitará a los letrados a que efectúen los alegatos en forma oral en la audiencia final, renunciando así al plazo otorgado por el código procesal, según el tipo de proceso de que se trate. El Protocolo establece que las partes, incluso las que no hayan concurrido a la audiencia preliminar, quedarán notificadas en ese acto de todas las decisiones que allí se tomen. con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que falta- ren a las audiencias preindicadas. Al citar al testigo se le notificarán ambas audiencias, con la advertencia que si faltaren a la primera, sin causa justificada se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa cuyo monto, determinará periódicamente el superior Tribunal. 18 En este punto el Protocolo invoca lo establecido por el artículo 463 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes. 182

Enseñanza del derecho #2 Tercera etapa: El Instructivo Para la Aplicación del Protocolo de Oralidad define esta etapa cómo un período no escrito, que se llama intervalo entre ambas audiencias, destinado a controlar las pruebas19. En este sentido, el Protocolo indica que el órgano judicial llevará el control de pruebas para gestionar su pro- ducción en tiempo y forma, debiendo instar su producción (tanto el juzgado cómo las partes), ya sea mediante la utilización de medios informáticos, comunicación telefónica y todos los medios tecnológicos al alcance para facilitar su gestión. El objetivo de instituir al juez como director del proceso cobra relevancia en esta etapa, repartiendo la carga de la producción de las pruebas entre las partes y el propio órgano judicial. Así, el Protocolo estatuye expresamente que los funcionarios y empleados deberán colaborar activamente en el control de la producción de las pruebas, evitando la paralización de las mismas, y generando acciones para lograr su concreción. Esta es la etapa donde debe incorporarse la prueba informativa, pericial, de reconocimiento judicial, etc. Si bien el Instructivo y las Apostillas que venimos haciendo referencia prevén distintas situaciones que pueden producirse durante esta etapa, nosotros las obviaremos por exceder los límites de este trabajo. Cuarta etapa: es la de la audiencia final o de prueba. Está previsto que esta audiencia sea enteramente filmada y que no se labre acta de la misma, fundán- dose en la previsión del artículo 126 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia20, y si alguna de las partes requiere copia de la filmación deberá proveer un soporte para su grabación. Únicamente se dejará constancia escrita del día, hora y de quienes estuvieron presentes en la audiencia. Al iniciar la videofilmación, el Juez deberá presentarse y requerirá a los presentes que se identifiquen informando de viva voz su nombre, carácter, documento o datos de matrícula en su primera intervención y de igual manera hará cuando inter- vengan otras personas como ser los testigos o el o los peritos, en el caso de que 19 Cómo el instructivo está dirigido a los jueces y funcionarios judiciales, la referencia a “controlar las pruebas” debe ser entendida como dirigida a ellos. 20 Artículo 126 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes: Versión taquigráfica e impresión fonográfica. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior a pedido de parte, a su costa y sin recurso alguno, podrá ordenarse que se tome versión taquigráfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio técnico, siempre que se solicitare con anticipación suficiente. El juez nombrará de oficio a los ta- quígrafos, o adoptará las medidas necesarias para asegurar la autenticidad del registro y su documentación. Las partes podrán pedir copia del acta. 183

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE se haya requerido explicación de pericia y ordenado que ésta se lleve a cabo en la audiencia. Esta audiencia, como la preliminar, también tiene dos partes, pero aquí se invierte el orden: primero se producen las pruebas, luego se intenta la con- ciliación.21 El juez preside la audiencia y pregunta personalmente a la parte o testigo aquello que quiere averiguar en relación al objeto del juicio. La prueba de declaración de parte también será producida en esta audiencia, debiendo ser interrogada cada parte primero por el juez, y luego por la parte oferente de la prueba conforme las disposiciones del art. 411 del Código Procesal Civil y Comercial provincial. El Protocolo establece que el letrado de la parte que declara no podrá interrogar a su cliente, invocando el 412 de la ley de rito.22 En el supuesto de que no haya podido producirse toda la prueba el juez deberá establecer pautas precisas para llevarla a cabo en el plazo más breve posible; desestimando la devenida inoficiosa y resolviendo sobre eventuales desistimientos. Una vez acabada la audiencia, el Juez invitará a las partes a que aleguen de manera oral en un periodo de 10 minutos cada una, quienes pueden rechazar esa facultad y hacer uso del derecho a alegar por escrito en el término previsto por el Código Procesal. Luego, o antes si así lo requieren las partes, el Juez las invitará nuevamente a una conciliación, conforme art. 36 de la ley ritual. El Protocolo establece que, cumplidos estos actos, si las partes alegaron o no corresponde que aleguen por el tipo de proceso, por providencia aparte, el juez llamará autos para sentencia. Si no alegaron de manera oral, llamará autos para alegar. 21 TELER Pablo, ORRANTÍA Rodrigo, GÜEMES Belén, OLEJNIK Sergio, Apostillas Sobre el Protocolo de Juicio Por Audiencias de Corrientes, [en línea] <http://www.juscorrientes.gov.ar/wp-content/uploads/sin-categoria/pdf/2019/ APOSTILLAS-SOBRE-EL-PROTOCOLO-DE-ORALIDAD.pdf> [Consulta: 14 de agosto de 2019]. 22 El texto Apostillas Sobre el Protocolo de Oralidad atenúa esta limitación al su- puesto en que la otra parte consienta y el juez considere necesario que el letrado de la parte que está respondiendo, pregunte a su mandante. 184

Enseñanza del derecho #2 Quinta etapa: es la del dictado de la sentencia, mantiene las formas y los plazos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes. VI. BREVE REFLEXIÓN FINAL El “Protocolo del Juicio por Audiencias de Corrientes” se suma a la ten- dencia existente en todo el país de hacer efectivo el principio de oralidad en los procesos judiciales. En consonancia con la garantía constitucional del debido proceso que, entre sus principios contiene el derecho del justiciable a ser oído. Se vislumbra entonces en la política judicial de la Provincia de Corrientes una tendencia a hacer efectivo dicho principio constitucional a través del uso de una herramienta útil y práctica como lo son las audiencias (preliminar y final o de prueba) donde el juez asume la dirección del proceso, siempre con el extremo cuidado de respetar la defensa en juicio. Debe tenerse en cuenta que éste protocolo se ha implementado recién hace un par de meses en nuestra provincia, de allí que quede el interrogante de cómo efectivamente se irá construyendo un nuevo tipo de proceso donde prime la inmediación y la colaboración activa en el proceso de funcionarios judiciales, órganos administrativos, justiciables y letrados intervinientes en el mismo. 185

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Enseñanza del derecho #2 EL ORDEN NO CONSTITUCIONAL Edgardo Darío López Villagra1 Nadia Carolina Portillo2 El 17 de noviembre de 1967, el Dr. Carlos María Vargas Gómez disertó en la Biblioteca de Tribunales de Corrientes acerca de los “Aspectos Institu- cionales de la Revolución Argentina”. Esta conferencia estuvo organizada por el Colegio de Abogados de Corrientes, presidida por Justo Díaz Colodrero, y con el auspicio del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia. Creemos que resulta conveniente analizar esta disertación porque en ella el jurista y consti- tucionalista correntino expuso una serie de argumentos que explicaban el orden no constitucional, en el contexto del gobierno de Onganía. Vargas Gómez sostiene: D) El poder constituyente ejercido por la Junta Revolucionaria. Pero posiblemente el aspecto más trascendental y que ha motivado opiniones más dispares e inconciliables entre los tratadistas nacionales sea lo referente al ejercicio del poder constituyente por la Junta Revolucionaria. 1 Doctor en Historia de América y Diploma de Estudios Avanzados en Historia de América (Universidad de Sevilla). Doctor en Derecho (UNNE). Magíster en Historia de América (Universidad Internacional de Andalucía). Posgrado en Ciencias Políticas (Universidad de Salamanca). Profesor Titular Cátedra “A” de Sociología y Profesor Adjunto Cátedra “A” Historia Constitucional Argentina (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas, UNNE). 2 Profesora en Lengua y Literatura. Profesora del “Taller de Lectura y Escritura Académica” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas (UNNE). Diplomatura en Facilitadores Judiciales (OEA). 187

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En ese sentido y tal cual está redactado el Estatuto de la Revolución Argen- tina, la Junta Revolucionaria, a efectos de cumplir con los objetivos de la Revolución y en ejercicio del poder constituyente, ha estatuido ese cuerpo fundamental. En esto se ha embanderado en la tesis que sustenta que toda revolución triunfante asume el poder constituyente originario, o sea, la fa- cultad de constituirse nuevamente como si fuera por primera vez. Este tema muy debatido en ciencia política encuentra sus adeptos en la doctrina nacional y extranjera y posiblemente el antecedente más cercano sea el movimiento revolucionario del Brasil del 1° de abril de 1964 en que se declaró que la revolución se inviste del poder constituyente y se legitima por sí misma. Entre nosotros los profesores Raúl E. Dumm, Díaz Doin, etc., lo han sostenido en valiosos trabajos publicados en revistas especializadas y en oportunidad de comentar los efectos de la Revolución de 1955. En Francia, Esmein sostiene que la voluntad popular es válida para abrogar una Constitución por encima de cualquier forma legal, contándose con el antecedente de que en dicho país más de diez constituciones fueron destruidas por Revoluciones triunfantes. La misma tesis es sustentada también por Laferrière. Por su parte Sebastián Soler y González Calderón en oportunidad de emitir el informe de la Comi- sión Constitucional designada por el gobierno en 1957 sostuvieron que, ‘la experiencia del constitucionalismo en todo el mundo demuestra con abun- dantes ejemplos que las revoluciones políticas han dado origen a reformas constitucionales o a nuevas constituciones sobre las que se asentó válidamente el orden jurídico. Es evidente que éste es un tema de máxima y trascendental importancia; la extensión de una Constitución a consecuencia de un hecho revolucionario ofrece particularidades diversas que la doctrina divide según sean revoluciones de las llamadas sociales o políticas, es decir aquellas que persigan un cambio total del Estado o simplemente la transformación de las modalidades en que se manifiesta el poder. De todas maneras, una revolución triunfante que cuenta con el asentimiento popular se encuentra en óptimas condiciones para ejercer el poder constituyente. Burdeau, con su extraordi- naria precisión conceptual, señala en estos supuestos que ‘habiendo perdido todo valor dogmático la vieja constitución subsiste entonces como un cuadro administrativo indispensable para el ejercicio de la función gubernamental’. Se refiere claro está al problema de la sustitución del anterior ordenamiento como consecuencia de una revolución triunfante y agrega ‘por otra parte, con el hecho de no apresurarse, de no cambiar las formas externas de la vida constitucional, las revoluciones totales prueban que su objetivo es otro, y en cierto sentido, más profundo. Se proponen menos cambiar las formas de gobierno que transforman las relaciones sociales’. En el caso actual, no obstante lo señalado, conviene hacer una distinción básica que está dada por las siguientes alternativas: Quién es el titular del poder constituyente y quién es el que ejerce en un determinado caso dicho poder. Es decir, que la ciencia política plantea un interrogante de mayúscula relevancia: la titularidad y el ejercicio del poder constituyente. La teoría clásica de manera incontrastable indica que el titular del poder constituyente es el pueblo, que manifiesta su voluntad al momento de formar el Estado y 188

Enseñanza del derecho #2 dictar su Constitución. Esta grave disyuntiva lleva fatalmente a considerar posible que el titular del poder constituyente no sea en determinado momento el que verdaderamente ejerce el poder, o a la afirmación de que siempre la titularidad debe coincidir con su ejercicio. Si nosotros aceptamos la existencia de una Constitución formal, deviene como lógica consecuencia que el poder constituyente, solamente podrá ser ejercido por los órganos y los medios que la Constitución establece, si, en cambio, admitimos la presencia de una Constitución real, el poder constituyente, opera y manifiesta de otra manera, es decir puede ser ejercido por quienes cuenten con suficiente consenso popular y su legitimidad y validez dependerá de su contenido axiológico. Más concretamente, el poder constituyente que emerge de una Constitu- ción formal puede no contar con suficiente consenso popular e incluso estar desprovisto de contenido axiológico, pero dentro de la concepción formalista es legítimo y válido; en cambio, el poder constituyente emanado de una Cons- titución real fatalmente debe estar apoyado en suficiente consenso y ostentar una meta axiológica para justificar su legitimidad y validez. La distinción tiene enorme relevancia. En efecto, si el poder constitu- yente únicamente pudiera operarse dentro de los lineamientos de una Cons- titución formal, nadie ni nada podría oponerse al gobierno de una tiranía que impide los canales normales y formales de una Constitución; el pueblo estaría destinado a soportar un gobierno que —sin ser tirano, por ejemplo— llevará al Estado al borde del abismo por torpeza o ineptitud, por falta de autoridad o desquicio administrativo; en fin, negar vigencia a la Constitución real y por ende cerrarle el cambio de operatividad al poder constituyente que está ínsito en el consentimiento popular, es precisamente, revertir el orden lógico y natural de las cosas y edificar sobre la ficción un castillo de espuma. No obstante la claridad del planteo, es verdad que este tema es uno de los más arduos de la ciencia política y profundos pensadores argumentan valiosos datos en defensa de sus respectivas posturas doctrinarias. Sin embargo, cuando en la realidad de las circunstancias se hace impo- sible actuar dentro de las vías naturales de la Constitución formal, la ciencia política no puede cruzarse de brazos y declarar la ilegitimidad de un acto que en el mundo existencial se ha producido y provocado efectos de insoslayable efectividad. En frase bien lograda, Bidart Campos expresa un pensamiento que bien podría aplicarse a la imposibilidad que existe en determinadas etapas históricas para operar dentro de una Constitución formal, dice así: ‘Y nadie puede pensar que en el clima político vigente hasta el 28 de junio de 1966, fuera viable un cambio total de la situación a través de los resortes comunes. La salida electoral por de pronto oscurecía toda perspectiva próxima en vez de clarificarla’. Otro autor de conceptos nítidos también opina sobre la cuestión, es el Profesor Dumm de quién me permito transcribir el siguiente párrafo: ‘Cual- quiera sea el criterio con que se la enjuicie, la Revolución, como expresión de la voluntad colectiva, dirigida a la suplantación de un régimen legal por otro, no puede considerarse meramente como un hecho desprovisto de juricidad’. 189

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Adviértase que en su nombre se legislera, se establecen las competencias, se otorga y se ejerce la potestad jurisdiccional, se acata la cosa juzgada ad- ministrativa y judicial, se admite el poder de imponer y se limita la libertad en cumplimiento de sus disposiciones. Es que existe una superlegalidad proveniente de un mandato de la voluntad popular que puede interpretarse aún como una superación del poder constituyente’. Esta cuestión que merece toda nuestra atención, nos trae a la memoria una vieja sentencia de la Suprema Corte Nacional referente al triunfo del General Mitre en Pavón y que pareciera acoger esta postura cuando decía que el vencedor ‘ejercía todos los poderes nacionales con el derecho de la revolución, asentida por los pueblos’ (Fallos, T. 2, pág. 127). Con estas pautas pareciera que una revolución triunfante no necesite de una Constitución para legitimarse, ni menos aún de un orden legal preesta- blecido y puede, en consecuencia, ejercer el poder constituyente cuando las motivaciones de los sucesos legitiman un cambio profundo en las estructuras políticas y sociales del Estado, en cuyo caso y obrando con el consenso co- lectivo se convierte en su titular legítimo. Federico Rayces participa igualmente de estas ideas al afirmar que ‘el poder surgido de una Revolución funciona como constituyente en el instante en que funda un nuevo ceden de competencia. A partir de ahí, el poder que se ejerce dentro de este orden es poder constituyente puesto que el poder ejercido en virtud de una competencia preestablecida’. Lógicamente que si no clarificamos el concepto de poder que ‘es la capacidad real y efectiva de mandar y hacerse obedecer’y su carácter de ‘constituyente’que es ‘el poder en función de poner el fundamento de un orden de competencia nuevo’, estamos en presencia d una vigorosa idea que ilumina la oscuridad que a veces tiene este asunto. En ajustada síntesis el autor citado entiende que cuando el poder actúa en función constituyente no es menester que ocurra nada espectacular sino que se den las siguientes circunstancias: I) Que un acto de autoridad haya sido realizado por quién carecía de título para ello o fuera de los límites ajenos al título; II) Que el acto haya logrado las consecuencias propias de los actos válidos; III) Que haya sentado precedente, esto es, que de resultas de él, o se deje juzgar infranqueables las limitaciones que antes eran ajenas al título’. Los datos enunciados correspon- den visiblemente a nuestra actual situación y a la manera cómo sucedieron los hechos que analizamos. Por su parte el Profesor Fiorini rechaza de plano la posibilidad de que la Revolución Argentina tenga título para ejercer el poder constituyente y apegándose a las interpretaciones de más rancia prosapia clásica concluye que la Junta de Comandantes al ejercer el poder constituyente tiene la misma esencia de facto que el Poder Ejecutivo que ha establecido. El doctor Tagle Achával entiende que la existencia del poder constituyente debe obrar de conformidad al principio de legitimidad en que él cree, y poniendo como ejemplo la reunión de los Estados Generales de Francia en 1789, antes de 190

Enseñanza del derecho #2 transformarse en Asamblea Nacional Constituyente, en que esta corporación sí creía en el principio de legitimidad, concluye que el poder constituyente que asume la Junta Revolucionaria Argentina no tiene la pretensión de ser un principio permanente, sino transitorio, que permita resolver una situación de emergencia y basándose en varias argumentaciones finaliza asegurando, entre otras, que el poder constituyente no se ha ejercitado con la modalidad que se le atribuye toda vez que se ha sancionado un Estatuto para la Revo- lución Argentina y no una Constitución para la Nación Argentina y que, al disolverse la Junta Revolucionaria, no ha previsto la existencia o formación de otro cuerpo constituyente. Si bien es cierto que la argumentación minuciosa que realiza este autor incluye algunas pautas aparentemente contradictorias entre el ejercicio del poder constituyente por parte de la Junta Revolucionaria y el análisis que realiza, no lo es menos que el poder constituyente pudo haberse ejercitado aún a costa de ciertas deficiencias técnicas. Lo esencial de dicho poder no es su comparación correlativa con un orden anterior, sino la posibilidad de su ejercicio dentro de las características doctrinarias de su formulación. No coincidimos, en consecuencia, en negar eficacia y realidad a dicho poder por el solo hecho de que ciertas pautas de la Constitución de 1853 no coincidan con algunos aspectos de su enunciación. Menos aún es aceptable la crítica de haber dictado un Estatuto y no una Constitución. Este aspecto no hace a la esencia del Poder Constituyente, toda vez que éste es suficientemente flexible y amplio, como para dictar cualquier tipo de norma fundamental, máxime en este caso particular en que dejó subsistente algunas partes de la Constitución vigente hasta entonces. En tal sentido el Profesor Lousteau Heguy rotunda- mente afirma que la Junta Revolucionaria ejerció el Poder Constituyente con todas las características del mismo, es decir que, ‘el normar constitucional es todo normar originario e incontrolable con prescindencia del titular de ese normar. La presencia popular apare-ce sólo en el momento de la vigencia de la norma y en forma de consentimiento el cual puede inclusive ser tácito, y agrega, que todo poder constituyente comienza por ser un poder de facto que se juridiza con posterioridad, y ahondando más en sus afirmaciones concluye que la Junta Revolucionaria ejerció el Poder Constituyente creando los órganos constituidos, por lo cual, al autodisolverse convirtió a las actuales autoridades en órganos de iure, toda vez que éstos, son posteriores el funcionamiento del poder constituyente ejercido por ella. De todo lo expuesto surge a mi criterio que: 1) La Junta Revolucionaria ejerció realmente el Poder Constituyente organizando un nuevo sistema institucional y dotando al gobierno de un cuerpo legal fundamental dentro del cual debe ejercer sus funciones; 2) Que al no instituir un gobierno provisorio, y sí permanente, abrogó tácitamente el sistema jurídico institucional que le precedió; 3) Que el consenso popular que asintió en los hechos el movimiento revolucionario, legitimó concretamente el ejercicio del poder constituyente dando validez plena a su ejercicio; 191

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 4) Que el Poder Constituyente, así ejercido, dejó vigentes partes de la Constitución Nacional de 1853 que sigue operando con las limitaciones establecidas por él, y como recepcionadas en el nuevo sistema institucional.3 Lógicamente, además de lo anterior, también resultan particularmente importantes las cuestiones relativas al poder constituyente ejercido por la Junta Revolucionaria. Y es que, valiéndose del antecedente brasileño de la revolución del 11 de abril de 1964, se sustentó que toda revolución o levantamiento exitoso debía asumir el poder constituyente originario. Para enriquecer el argumento, desde la doctrina, se valió de la cita a dos juristas, Dumm y Díaz Doin, quienes ya se habían mostrado favorables a esta última postura en el momento de la Revolución Libertadora que desplazó del poder político al presidente Perón. Tampoco dejó de mencionar a Laferrière, Sebastián Soler, González Cal- derón y Burdeau. Con ellos se hace una distinción entre lo que Vargas Gómez denomina una constitución formal y otra real. La primera haría referencia a la relación entre el poder constituyente, desempeñado por los órganos de la cons- titución vigente, mientras que, en la segunda, el poder constituyente es ejercido por quienes cuentan con una importante aprobación popular, por tanto, cuya legitimidad y eficacia está en manos de su contenido axiológico. Esta última forma de constitución es felizmente considerada y ponderada por el jurista correntino, tal como se desprende del texto ut supra. Por otro lado, se ha podido comprobar como en los párrafos transcritos se cita también a Bidart Campos, quien en el año 1966 era un absoluto pesimista respecto de una salida electoral en el contexto de aquella coyuntura política. Sea como fuere, de todas las argumentaciones utilizadas destacó con especial fuerza legitimadora una antigua sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que dicho fallo se dio en un escenario muy particular. En efecto, fue después de la célebre batalla de Pavón, de septiembre de 1861, donde se enfrentaron Mitre y Urquiza, con el resultado de la victoria del primero. La importancia del hecho radica en que la Corte dispuso que el vencedor ejerciera todos los poderes constitucionales con el derecho de la revolución asentida por los pueblos. 3 VARGAS GÓMEZ, Carlos María, Aspectos Institucionales de la Revolución Argentina, Corrientes, Colegio de Abogados de Corrientes, 1967. 192

Enseñanza del derecho #2 Ahí ya, el ejemplo de la Constitución real estaba en el eje de la argumen- tación jurídica-política del más alto tribunal, unido al sugestivo antecedente que quedaría para un futuro que vendría plagado de revoluciones y de golpes de Estado. Así pues, desde ese momento podía considerarse que la revolución podía funcionar como fenómeno constituyente. Otra cuestión a destacar que se aborda en el texto es que la revolución triunfante no necesita de una Constitución para legitimarse. Vargas Gómez, entonces, aprovecha para citar a Federico Rayces. Mientras que para enfren- tar esta postura se podría utilizar y mencionar a Fiorini, quien negaba que la Revolución Argentina pudiera ejercer el poder constituyente. Una afirmación que el jurista correntino tildó de no ser más que una interpretación de “rancia prosapia clásica”. Por otro lado, y en franca discrepancia con Vargas Gómez, también es nombrado Tagle Achával, quien sostenía que no podía haber un ejercicio de poder constituyente por parte de la Junta Revolucionaria Argentina si no había una sanción previa de una nueva constitución, en vez de un Estatuto. Un documento éste último que él consideraba de evidente carácter provisorio. Para construir el discurso inverso se acude, en cambio, a la argumentación de Loustaeu Heguy, toda vez que éste exponía que la Junta Revolucionaria sí ejerció el poder Constituyente. Por último, a la luz de todas las posturas con- cluía Vargas Gómez que el gobierno no tenía carácter transitorio sino más bien permanente. Es decir, que el consenso popular legitimó el ejercicio de poder constituyente, otorgándole validez absoluta. Una vez maduradas y superadas todas las cuestiones anteriores, respecto al orden constitucional, Vargas Gómez dedicó su esfuerzo a establecer la de- finición del Estado y los modos en que debía estructurarse y ejercer su poder. Así, de esta manera, dictó las siguientes palabras: A) El Estado Una de las reformas fundamentales que realizó el Poder Constituyente revolucionario en el anterior sistema es el cambio de la forma de Estado. En efecto, la Constitución de 1853 establecía la forma federal en su artículo 1° y actualmente el Estatuto en su artículo 9 ha instituido el sistema Unitario. Les notas fundamentales aparecen en las siguientes pautas: a) El Presidente de la República designa directamente a los Goberna- dores; b) Estos, no tienen plazo en la función ni estabilidad alguna, es decir que pueden ser removidos en cualquier momento, y se supone, claro está, que las causas de remoción quedan libradas a la apreciación del Poder Ejecutivo; c) Deben sujetar su cometido a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 del Estatuto, es decir al orden de prelación de las leyes y las facultades legislativas que correspondían a las Legislaturas; 193

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE d) También deben sujetar su acción a las instrucciones del Gobierno Nacional. Estas son las normas que surgen del Estatuto, pero, además, y en base a las instrucciones impartidas por el Gobierno Nacional existen otras que hacen más evidentes el sistema unitario. Entre ellas, la más importante es posiblemente la función legislativa de los Gobernadores, toda vez que los correspondientes proyectos de leyes deben ir fatalmente a consideración de las autoridades nacionales, donde vuelven con los correspondientes pro- yectos de leyes deben ir fatal promulgadas por el Gobernador. Por supuesto que estos proyectos de leyes pueden ser modificados o no autorizados. Otro aspecto del sistema es lo referente a la ley de presupuesto, ya que ésta debe elevarse de acuerdo a las instrucciones básicas de la Secretaría de Hacienda de la Nación, es decir que los Gobernadores están limitados a confeccionarla de acuerdo a dichas instrucciones sosteniendo, en consecuencia, posibilidad legal de efectuar, por ejemplo, aumentos de sueldos a la administración que no sean los debidamente permitidos en los correspondientes índices. Y finalmente, para no citar sino los casos más visibles del sistema unitario instaurado, existe un constante contacto con el Gobierno Nacional en todas las áreas guberna-mentales, materializados en informes, estados de cuentas, datos estadísticos, planes de gobierno, etc., de tal manera que la conducción nacional y sus departamentos especializados están en permanente información de la marcha de los gobiernos provinciales. Los autores nacionales que han escrito sobre este tema, casi todos coinciden, por supuesto, en la transformación del Estado Federal al Unitario; no obstante, el Doctor Tagle Achával entiende que en la actualidad no existe diferencia con la situación creada en 1943, 1955 y 1962 donde ‘el hecho del allanamiento de las autonomías provinciales no se interpretó como un cambio al sistema unitario’. Sin embargo, admite ‘un transitorio eclipse’ y augura el pronto restablecimiento del federalismo. Que el federalismo se instaure en el futuro o que nos agrade más una forma de gobierno que otra, es cuestión apar- te, lo cierto es que, entiendo, actualmente el sistema unitario rige en el país. (…) Otro aspecto que plantea esta cuestión es lo que se desprende del artículo 3 del Estatuto, es decir, el orden de prelación: Estatuto Constitución Nacional y Leyes y Decretos dictados en su consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enunciados en el Acta de le Revolución Argentina. El orden parece claro, Estatuto, Constitución Nacional, etc., pero el Profesor Valiente Noailles se pregunta si la frase ‘En cuanto no se oponga a los fi- nes enunciados en el Acta de la Revolución Argentina’ se aplica a toda la enumeración, o solamente a las leyes y decretos. Se inclina por esto último, argumentando que los Fines Revolucionarios no pueden estar por encima del Estatuto y de le Constitución Nacional, ya que estas normas constitucionales sancionadas no pueden estar en contra de los objetivos que se tuvieron en miras al sancionarlos. Más bien, creo que el orden que da el artículo 3 es claro, es decir, primero el Estatuto, luego le Constitución Nacional, leyes y decretos dictados en su consecuencia, etc. En otras palabras, el poder cons- tituyente revolucionario sancionó un Estatuto, éste derogó algunos artículos de la Constitución Nacional de manera expresa, tal el caso de los ministros, 194

Enseñanza del derecho #2 y dejó subsistentes otros, que no los enumera por cierto, que tienen vigencia en tanto y en cuanto no estén en contradicción con los fines de le Revolución Argentina y las leyes y decretos que ahora en adelante se dicten, tampoco lo deben estar. No olvidemos que los objetivos políticos aparecen en el Acta emanados del poder constituyente, es decir que están por encima de la ley y los decretos, y también de le Constitución en le parte vigente. Si así no fuera, tanto el Estatuto como le Constitución Nacional tendrían le misma jerarquía. El Poder Constituyente de la Revolución lo que únicamente sancionó fue el Estatuto, de tal suerte que le Constitución Nacional subsiste en tanto y en cuanto no se oponga ni al Estatuto ni a los Fines de la Revolución Argentina. Otra cosa es concebir e interpretar que la Constitución Nacional real- mente no se opone a dichos objetivos, lo cual es exacto y su simple lectura así lo confirma, pero esa cuestión no es materia de lo que nos preocupa en este sentido. Bueno señores, hemos llegado al final de nuestra exposición. Solamente deseo decir dos palabras más a modo reflexión y toma de posición en este delicado asunto político-jurídico que plantea el nuevo orden institucional argentino: Primero: Un hecho político puede motivar una violenta reacción, así como un sistema de apatía puede derivar en un cambio profundo. El deliro de acción o de omisión tienen las mismas consecuencias en el común amparo de la sociedad. Tal vez la Revolución Argentina haya buscado un medio de cambio para llegar precisamente a una vigencia más efectiva en el futuro argentino, an que las vías normales de le Constitución no hubieran permitido afronta, un intento de tanta envergadura. Nuestro propio destino nacional lo exige como condición inexcusable para que los medios del desarrollo puedan acelerarse con resultados más firmes y estables. Toda la historia argentina está impregnada de situaciones que fueron juzgadas acerbamente y que sin embargo dejaron su dosis de eficiencia en el conjunto de contribución que cada cual ha hecho en el país. Segundo: Estoy convencido que quienes plantean la antinomia Revolución Argen- tina Constitución Nacional de 1853, erran el sereno camino del pensamiento desapasionado y se confunden en la investigación científica, agregando en cambio un elemento más de perturbación y desunión entre los argentinos. Puede ser, y los hay, quienes crean que esta Revolución no aportará, nada nuevo al país, Y lo exponen con argumentos serios y prolijos, sin rencores y con evidente afán de esclarecimiento. Seguramente todos hemos amado profundamente a nuestra Constitución Nacional de 1853, pero no todos la supieron vivir con autenticidad, ya que a una Constitución se debe cuidar como a un ser querido, como a nuestra propia madre, darle vida y aliento en todas las horas, honrarla y servirla lealmente en todas las instancias. Si así nos hubiéramos comportado, tal vez aún podría estar viva y fragante de pureza, pero los falsos apóstoles de la política la en- 195

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE gañaron, los amantes de mitos la prostituyeron, los declamadores de turno la empequeñecieron con cantos de sirena o con burdas actitudes de demagogia profesoral o periodística, los rutinarios magistrados que no la interpretaron con sentido nacional y progresista y carentes de imaginación rara hacer de ella un instrumento de desarrollo institucional y no una rémora jurídica, y de todo un pueblo indiferente que creció en la ignorancia de sus sabios prin- cipios y en el desconocimiento de su moral republicana. Y no hubo quien la vitalizara para que siguiera existiendo en plenitud. Fue necesario que todos le sintiéramos morir peer darnos cuenta de nuestro pecado. El pueblo argentino tendrá que comprender algún día —y tengo mucha fe en que ese día llegará— que las instituciones valen y viven por su presencia diaria y su verdad real, que no viven porque grupos minoritarios la rieguen con el agua del interés mezquino. No, las instituciones verdaderas, reales, son almas del pueblo, sangre y llanto de la Historia, esperanza y fe en los valores eternos del Hombre. Cuando la Argentina encuentre la fórmula eficaz de elaborar un sistema institucional normativo que encaje en la realidad de su existencia político- social y en el orden axiológico de la Justicia, habremos llegado a la paz social, estaremos en condiciones de desarrollar nuestras fuerzas creadoras mancomunadas en loables esfuerzos y propósitos, y en vivir ampliamente la vida democrática y republicana que todos ansiamos.4 Según todo lo trascrito, Vargas Gómez nos indica que, después de años de guerra civil, en el siglo XIX la Constitución de 1853 por fin estableció un sistema federal de gobierno que debía dar respuesta a las necesidades del país. Ahora bien, en comparación, debe aclararse que el Estatuto que impusieron los golpistas tomó otro camino bien distinto, es decir, el sistema unitario. Se generó así una explosión no sólo en el campo político, sino que representó un proceso apocalíptico para todo el derecho público provincial y municipal, al menos tal y como se venía aplicando y enseñando en el espacio educativo en todos sus niveles. Efectivamente, el Estatuto establecía que el presidente podía elegir a los gobernadores. A la par, éstos también asumían funciones legislativas, quedando sujetos al control inmediato del Gobierno Nacional, que limitaba notablemente sus facultades. Es entonces cuando se acude de nuevo a Tagle Achával, al ser éste quien admitía un transitorio “eclipse del sistema federal de gobierno”. Res- 4 Ibídem. 196

Enseñanza del derecho #2 pecto al presidente, no se establecía un plazo de mandato, un hecho que servía a Lousteau para opinar que por esa razón adquiría carácter vitalicio. Por otra parte, al no existir la figura de vicepresidente, las funciones de éste las debía ejercer el ministro del Interior. Además de todo lo anterior, se derogó el artículo 87 de la Constitución Nacional que hacía referencia a los ministerios. Así, como en los golpes de los años 30, 43, 55 y 62, el Poder Ejecutivo mantenía facultades legislativas. Al presidente se le reservaba el poder de sancionar y promulgar leyes, pero no decretos leyes. Es decir, en palabras de Lousteau Heguy, debía considerársele un gobierno de iure gracias a la acumulación de estas facultades legislativas. En un contexto histórico político como el descrito, y bajo los parámetros argumentales expuestos en la conferencia por parte de Vargas Gómez, pareciera afirmarse que en el Acta de la Revolución Argentina se encontrarían las bases morales, espirituales e ideológicas a las que se podría acudir para sentar las bases de una democracia de carácter representativo y cristiano. A esa manera de entenderlo ayudaría la posibilidad de recordar algunas de las citas utilizadas, como las de Montesquieu, quien enfáticamente sostenía que la división de pode- res obedecía al mandato de consagrar y asegurar la libertad de los ciudadanos. Si, como pudiera parecer, en aquellos difíciles momentos de la Revolución Argentina sería medianamente comprensible mantener una postura como la de entender que la doctrina de la división de poderes estaría sufriendo una evidente crisis en aquellos días, de la misma manera podríamos asumir las palabras dis- cursivas de Vargas Gómez. Un argumento que se justificaría, ahí sí, en textos de autores mencionados como Jellinek y Carré de Malbert. Unos argumentos que, en cualquier caso, no admitían confusión en cuanto a la separación entre la actividad de carácter administrativo y la de carácter jurisdiccional. Por último, respecto al orden de prelación de las leyes, era necesario tam- bién establecer una jerarquía y un procedimiento de actuación. En este caso, el jurista correntino, aclaraba en su conferencia que, quizá, podría ser oportuno dadas las circunstancias y el modelo establecido que fuera el Estatuto quien debiera asumir la responsabilidad de primar sobre la Constitución Nacional, las leyes y los decretos, dada la naturaleza misma con la que se había dictado. BIBLIOGRAFÍA VARGAS GÓMEZ, Carlos María (1967). Aspectos Institucionales de la Revolución Argentina. Corrientes. Colegio de Abogados de Corrientes. 197

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Enseñanza del derecho #2 AUTONOMÍA MUNICIPAL: IMPLICANCIAS FISCALES María del Rosario Medina1 RESUMEN Este trabajo tiene como objetivo reflexionar sobre el status jurídico de los mu- nicipios de provincia a la luz del régimen legal vigente y sus implicancias en materia tributaria. Para ello se examinan en líneas generales los elementos que caracterizan la autonomia municipal, la potestad tributaria y los limites a la misma, para arribar a una conclusión respecto a la posición que ocupan los municipios dentro del régimen federal de gobierno y los alcances de su poder tributario. INTRODUCCIÓN La importancia creciente que han tomado los municipios en nuestro país, producido especialmente por la descentralización de funciones que se han verificado en un primer paso desde la nación a las provincias y luego desde 1 Abogada especialista en Tributación. Profesora titular por concurso de la asignatura Derecho Financiero y Tributario de la Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Docente de grado y posgrado (UNNE). Autora de varios artículos sobre la materia tributaria. Directora de Área Derecho Público Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales UNNE. 199

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE estas a los municipios, al no ser acompañada de una adecuada redistribución de ingresos, los ha llevado a que se vean en la necesidad de utilizar toda su imaginación en la instrumentación de nuevos tributos, que permitan financiar el gasto producido por las nuevas funciones asumidas, los cuales no siempre se han aplicado conforme al ordenamiento jurídico superior al que deben ceñirse, al encontrase insertos en una unidad política superior –la provincia, la que a su vez se encuentra subordinada a otra unidad política, como es la Nación‑. Dicha cuestión ha incidido de manera especial en el sector productivo de la economía, ya que los contribuyentes en general como las empresas en particular han sufrido la imposición de nuevos tributos, o el aumento de los existentes, lo que ha ocasionado un importante aumento de la presión tributaria global. Esta problemática, nos ha llevado a estudiar el status jurídico de los muni- cipios a la luz del ordenamiento legal vigente, a los fines de analizar luego las potestades tributarias de los mismos y sus limitaciones por normas de carácter superior a las cuales deben sujetarse obligatoriamente y arribar a una conclusión respecto a la posición que ocupan los municipios dentro del régimen federal de gobierno. I. STATUS JURÍDICO DEL MUNICIPIO La reforma constitucional de 1994 ha plasmado en la Constitución Nacio- nal una norma que hace expresa mención al status jurídico de los municipios de provincia, es el artículo Nro. 123 que textualmente expresa “cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo establecido por el articulo 5 asegu- rando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. Este artículo ha venido a complementar lo establecido en el artículo 5 de la Carta Magna, en cuanto a la obligación que deben cumplir las provincias de asegurar sus regímenes municipales en forma autonómica, alejando toda posibilidad de dudas acerca de la naturaleza jurídica de los Estados locales. Es más, sostiene Hernández 2(h) A., “las constituciones provinciales no pueden 2 Hernández (H), Antonio María (1997). Derecho Municipal, Volumen I, 2da ed. Depalma Buenos Aires, Argentina. 200