Reforma Tributária

REFORMA TRIBUTÁRIA E O ATUAL CENÁRIO ECONÔMICO-SOCIAL RAFAELA DOS SANTOS JALES

Coleção Jurídica NUPOD: Ciência, Sistema, Teoria e Filosofia do Direito Rechtliche Sommlung NUPOD: Wissenschaft, System, Theorie und Philosophie des Rechts CONSELHO EDITORIAL Luciano Nascimento Silva (UEPB/UFPB) Jorge E. Douglas Price (UNCOMAHUE) Antônio Roberto Faustino da Costa (UEPB) Diego Duquelsky (UBA) Raffaele De Giorgi (UNISALENTO) Celso Fernandes Campilongo (USP/PUC-SP) Vincenzo Carbone (UNINT) CONSELHO CIENTÍFICO Afrãnio Silva jardim (UERJ) Gustavo Barbosa Mesquita Batista (UFPB) Anne Augusta Alencar Leite (UFPB) Heloisa Estellita (FGV/SP) Carlos Wagner Dias Ferreira (UFRN) Jonas Eduardo Gonzales Lemos (IFRN) Dimitre Braga Soares de Carvalho (UFRN) Juliana Magalhães Neuewander (UFRJ) Eduardo Ramalho Rabenhosrt (UFPB) Maria Creusa de Araújo Borges (UFPB)

Fernando José Ludwig (UFT) Pierre Souto Maior C. Amorim (ASCES) Germano Ramalho (UEPB) Rodrigo Costa Ferreira (UEPB/UFRN) Glauber Salomão Leite (UEPB) Rosmar A. R. C. de Alencar (UFAL) Gonçalo N. C. S. de Melo Bandeira (IPCA/PT) Vincenzo Milittelo (UNIPA/ITA) Expediente © Plural Editorial Coleção Jurídica NUPOD







SUMÁRIO APRESENTAÇÃO 13 PREFÁCIO 17 1. A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM 23 MATÉRIA TRIBUTÁRIA FRENTE ÀS DECISÕES 23 SUPERVENIENTES DO STF 24 Lucas Anderson Cabral Costa, Thyago Bezerra de Luna 25 48 RESUMO 49 1. Introdução 55 2. Resultados e Discussões 3. Considerações finais 55 Referências 56 58 2. A REFORMA TRIBUTÁRIA E A NECESSIDADE DE 75 77 SE REPENSAR O PACTO FEDERATIVO 81 Alexandre Cordeiro Soares 81 RESUMO 83 1. Introdução 85 2. Desenvolvimento 108 3. Considerações finais 109 Referências 3. A RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO MUNICIPAL NA ARRECADAÇÃO: ANÁLISE DA EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO DECURSO DO TEMPO E EFEITOS Robson Soares Sousa RESUMO 1. Introdução 2. Resultados e Discussões 3. Considerações finais Referências

4. DO TRIBUTO AO PÓS-COVID 114 Ivana Miranda Monteiro 114 116 RESUMO 117 1. Introdução 2. Da suspensão do pagamento em face do 119 agravamento da crise 121 3. Da reforma tributária adequada 4. Da criação de uma contribuição sobre bens e 125 serviços (CBS) 127 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 129 Referências 129 5. IMPACTOS NA ARRECADAÇÃO DE ISS EM 130 131 DECORRÊNCIA DA POLÍTICA DE ISOLAMENTO 149 SOCIAIL DURANTE A PANDEMIA DO COVID-19 150 Thays Kelly Torres Rocha Gaudêncio 153 RESUMO 153 1. Introdução 154 2. Resultados e discussões 156 3. Conclusões Referências 159 164 6. (IN)EFICÁCIA DAS PROPOSTAS DE REFORMA 171 DIANTE DA REGRESSIVIDADE DO SISTEMA 173 TRIBUTÁRIO BRASILEIRO Jucielly Kerllyn de Oliveira Menezes, Alex Taveira dos Santos RESUMO 1.Introdução 2. Princípio da capacidade contributiva e sua relevância diante do Sistema Tributário Nacional 3. Tributação indireta e regressividade 4. Propostas de Emenda à Constituição e suas contribuições para a efetivação da Justiça Fiscal 5. Considerações finais Referências

7. REFORMA TRIBUTÁRIA E A REGULARIZAÇÃO 176 DA LEI Nº 13.988/2020: UMA PERSPECTIVA DA 176 AUTOCOMPOSIÇÃO NA RELAÇÃO JURÍDICO- 177 TRIBUTÁRIA 178 Samyla Carvalho Gonçalves Silva; Letycia Nogueira de Sousa 181 Pessoa 194 197 RESUMO 200 ABSTRACT 1. Introdução 200 2. Resultados e discussões 200 3. Considerações finais 201 Referências 203 205 8. REFORMA TRIBUTÁRIA E A CONTABILIDADE 212 PRIVADA: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA 216 PROPOSTA DE UNIFICAÇÃO PIS/COFINS E 216 PROVÁVEIS IMPACTOS NO ÂMBITO 220 EMPRESARIAL 225 Héllen Karyne Duarte de Farias 225 RESUMO 226 ABSTRACT 227 1. Introdução 229 2. Relação entre Direito e Contabilidade 3. O PIS e a COFINS 4. Considerações acerca da proposta do Ministério da Economia para Reforma Tributária - Unificação do PIS/COFINS 5. Metodologia científica 6. Considerações finais Referências 9. O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E A TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE STREAMING Thomas Campello Soares de Araújo RRESUMO ABSTRACT 1. Introdução 2. O Sistema Tributário Nacional

5. Considerações finais 251 Referências 254 260 10. OS IMPACTOS JURÍDICOS E SOCIAIS DA 260 REFORMA TRIBUTÁRIA: REFORMA TRIBUTÁRIA 261 QUE IMPACTA NOS PRINCÍPIOS BASILARES DO 261 SISTEMA TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL 262 Mariana Santoro 267 RESUMO 273 ABSTRACT 1. Introdução 282 2. Do Sistema Tributário Nacional complexo, 283 oneroso e com carga tributária elevada. 286 3. Projetos de reforma em tramitação 4. Das afrontas da Reforma Tributária aos Institutos 286 Tributários Constitucionais e Infraconstitucionais 287 5. Considerações finais 288 6. Referências 290 292 11. CONCESSÃO FLORESTAL E TRIBUTAÇÃO: 293 296 INTERESSE PÚBLICO APLICADO NA 297 EXPLORAÇÃO DOS RECURSOS NATURAIS 299 Ygor Nathan Cândido de Queiroz 299 RESUMO 300 1. Introdução 2. Justificativa 3. Objetivo 4. Metodologia 5. Discussão 6. Conclusão Referências 12. O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E A (IN)ALTERABILIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Líslie de Pontes Lima Lopes RESUMO 1. Introdução

2. Justificativa 300 3. Objetivo 300 4. Metodologia 301 5. Discussão 301 6. Conclusão 311 Referências 312 313 13. O IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS E SUA 313 INFLUÊNCIA NA ECONOMIA FRENTE A 314 PANDEMIA DA COVID-19 315 CHIECON, Priscila Martins; SCOLFORO, Alessandra 316 Desteffani; SILVA, Karla Rodrigues da 317 324 Resumo 326 1. Introdução 2. Justificativa 326 3. Objetivo 328 4. Metodologia 328 Referências 328 337 14. O REFLEXO JURÍDICO DECORRENTE DA “LEI DE 338 339 LIBERDADE ECONÔMICA” NA COBRANÇA DAS TAXAS DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO 339 PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS 343 Melina de Figueiredo Lopes Maia Pires; Lúcio Márcio Targino Júnior RESUMO 3. Objetivo 4. Metodologia 5. Discussão 6. Conclusão Referências 15. A ARRECADAÇÃO DE ITBI NAS HOLDINGS RURAIS E A POSSÍVEL ARBITRARIEDADE DA COBRANÇA NO EXCEDENTE DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL Eunicélia de Fátima Carneiro da Silva; Fabiana Pereira Carneiro Cassiano; Anna Karla da Silva Brisola RESUMO 2. Justificativa

3. Objetivo 343 4. Metodologia 344 5. Discussão 344 6. Conclusão 349 Referências 350 352 16. TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL E 352 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO: A 353 TRANSFERÊNCIA DE LUCROS NOS NEGÓCIOS 355 INTERNACIONAIS 356 Izadora Paulyne Coutinho Pereira 356 357 RESUMO 364 1. Introdução 365 2. Justificativa 367 3. Objetivo 4. Metodologia 369 5. Discussão 6. Conclusão 371 Referências 373 17. FATO, VALOR, SENTIMENTO E NORMA 377 Ádamis Oliveira III CONGRESSO PARAIBANO DE DIREITO TRIBUTÁRIO IV CONGRESSO PARAIBANO DE DIREITO TRIBUTÁRIO Notas Sobre os autores

APRESENTAÇÃO O III Congresso Paraibano de Direito Tributário visou debater Reforma Tributária e o Cenário Jurídico Tributário atual, nos dias 21 e 22 de agosto de 2020 totalmente online, com 17 pales‐ trantes e 5 mediadores. Os principais temas e discussões em âmbito nacional, tanto no Congresso quanto nos tribunais do direito, passam pela área tributária. O direito tributário assumiu um protagonismo entre os princi‐ pais temas da sociedade. Este ano estão previstas pautas de grande impacto para empresas e funcionários, por isso é preciso estar preparado para essas novidades. O evento foi realizado pelo Centro de Estudo Integrado Jales – CEIJ CURSOS, com apoio institucional do Centro Acadêmico Sobral Pinto – CASP/UEPB, do Centro de Ciências Jurídicas – CCJ/UEPB. Tendo ainda o apoio institucional da Academia Brasileira de Direito Tributário - ABRADT, do Instituto de Direito Tributário

14 APRESENTAÇÃO da Paraíba - IDTP, do Instituto de Estudos Tributários de Pernambuco - IPET, do Instituto de Juristas Brasileiras - IJB, do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB NACIONAL, da Ordem dos Advogados do Brasil da Paraíba- OAB/PB, da Caixa de Assistência dos Advogados – CAA/PB, do Escritório Trajano e Melo Advocacia, da Federação Nacional do Fisco Estadual e Distrital - FENAFISCO, da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ/PB, do Convention Visitors Bureau de Campina Grande e Região, do Conselho Regional de Contabilidade da Paraíba – CRC/PB, do SESCON-PB, SINDIFISCO-PB, ESAT-PB, SISA‐ TRIM PATOS e outros. O IV CONGRESSO PARAIBANO DE DIREITO TRIBUTÁRIO ocorreu nos dias 28 e 29 de maio de 2021, total‐ mente ONLINE, com o tema: O Direito Tributário no atual cenário econômico-social. Teve como objetivo reunir grandes nomes do Direito Tributário do Brasil, em busca de aprimoramento, troca de conhecimentos e reflexões sobre questões atuais relativas a esse ramo jurídico, além de colocar em pauta temas já existentes mas que ainda precisam ser discutidos. A tributação traz temas dinâmicos e complexos que permeiam o cotidiano de acadêmicos, contadores, administradores economis‐ tas, empresários e juristas, bem como auditores fazendárias, juízes e procuradores. Todos terão a oportunidade de desfrutar, no congresso, de dias de muito aprendizado e interação. Para essa edição, buscou-se abordar o Direito Tributário em perspectiva com as mudanças econômicas e sociais da atualidade. São diversos temas que vão desde a tributação do agronegócio até

APRESENTAÇÃO 15 a tributação na economia digital, passando por: tributação na economia disruptiva, tributação ambiental, regimes jurídicos fiscais para as agremiações futebolísticas, incentivos fiscais para o desenvolvimento e segurança jurídica, entre outros. O evento foi realizado pelo CEIJ – Centro de Estudo Integrado Jales, com Apoio Institucional da Universidade Estadual da Paraíba - UEPB e da Academia Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. A Organizadora



PREFÁCIO Caríssimos leitores, saúdo-vos fraternalmente. Início parabeni‐ zando a ilustre organizadora desta edição, a advogada e amiga Rafaela dos Santos Jales, pela feliz escolha do tema, mas, sobre‐ tudo, pela bravura. Não foi fácil, tenho certeza, movimentar o mundo acadêmico e profissional, convocando-os para refletir e expor sobre o Direito Tributário, em meio ao turbulento contexto das várias reformas em discussão no Brasil: previden‐ ciária, trabalhista, tributária e administrativa. Além disso, 2020 passará para a história como o ano da Pandemia, em cujo rastro se encontra tudo que possa ser desafiador: aceleração dos processos tecnológicos disruptivos, mudanças comportamentais em todas as relações sociais, desafios de saúde mental, crise sani‐ tária grave e aguda e, claro, sempre ela, a crise econômica por todos enfrentada. Sobre a reforma tributária, recordo-me a figuração da realidade que o professor Paulo de Barros Carvalho vem repetindo à exaus‐ tão: imaginem uma mesa estreita, porém muito comprida, tão alongada que precisa ter cadeiras suficientes para os 5.570

18 PREFÁCIO prefeitos e os 27 governadores; na cabeceira, o chefe do Governo do ente central, a União. Formada a cena, o professor Paulo indaga, com sua atitude fleumática, porém com sua incisiva auto‐ ridade intelectual: entenderam por que é difícil concluir esse tipo de reforma? Todos estão à mesa para debater, porém os interlocutores têm enorme dificuldade para ouvirem os discursos uns dos outros. O cenário imagético espelha o desenho constitucional e a prática do federalismo no Brasil: de um lado, os entes federados não possuem plena autonomia financeira, de outro, não têm funcio‐ nado de forma efetiva as políticas públicas formuladas para a busca do equilíbrio econômico regional, de modo que, depen‐ dentes da União e, em milhares de casos, sem conseguir romper ciclos de pobreza, observam a desarmonia gerada pela assimetria de poder. Dessa forma, sem antes equilibrar a federação, apresentando projeto no qual todas as regiões do país possam ser preparadas para produzir riqueza e, portanto, trabalhem unidas em torno de um projeto comum de desenvolvimento nacional, toda proposta de reforma será vista com desconfiança, ou seja, como mero arranjo para acomodar interesses políticos e econômicos circuns‐ tanciais. Finalmente, lembra o professor Paulo: a última grande reforma tributária foi posta pela EC 18/65, que estruturou, pela primeira vez, nosso sistema constitucional tributário. Dela adveio nosso Código Tributário Nacional, Lei n.º 5.172/66, até hoje vigente. Ela ocorreu, prossegue o mestre, durante o regime de exceção inaugurado em 1964. A mesa de discussões, portanto, era curta demais, a ponto de só caberem nela alguns ministros. Sonho com o dia em que vamos olhar para cada Estado da fede‐ ração e logo associar: lá é a terra onde se produz isto e aquilo

PREFÁCIO 19 para todo Brasil e para o mundo. Pode ser conhecimento, tecno‐ logia, produtos da terra ou da indústria. Pode ser arte, peixes, minérios preciosos, máquinas pesadas ou sutis. Pode ser, simples‐ mente, diversão. Sonho com o Brasil no qual se fale menos de auxílios, bolsas, vales e operações policiais. Em tal mundo, talvez, reforma tributária seja assunto inexistente ou com pouca importância. Desejo a todos momentos muito prazerosos de leitura. Sempre enfatizo que ler é como conversar com o autor. Assim, como em um diálogo entre amigos, ouçam atentamente o que os partici‐ pantes desta obra têm a dizer. Deixo meu abraço para todos. Bianor Arruda Bezerra Neto Juiz Federal na 5.ª Região, atualmente integrante da Turma Nacional de Uniformização em Brasília/DF (2016/2020), Ex-Procurador da Fazenda Nacional, ex-Diretor da Escola Superior da PGFN/PB, Mestre em Direito pela UFPB, Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor da UEPB, Diretor da Revista da Justiça Federal (SJPB), Professor Conferencista do IBET/Brasil e Coordenador do IBET/PB (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários).







A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA FRENTE ÀS DECISÕES SUPERVENIENTES DO STF LUCAS ANDERSON CABRAL COSTA, THYAGO BEZERRA DE LUNA RESUMO O PRESENTE TRABALHO SE PROPÕE A ABORDAR O DEBATE A RESPEITO da possibilidade de flexibilização da coisa julgada inconstitucio‐ nal, nos casos em que há decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário à decisão transitada em julgado. O trabalho irá demonstrar os argumentos em ambos os sentidos, por parte de doutrinadores. Em seguida, mostrará a jurisprudência do STJ e do STF a respeito do tema, com a análise de alguns julgados e seus fundamentos. Por fim, o artigo tratará do Recurso Extraordinário 949.297/CE, que originou o tema 881 do STF. O caso tem repercussão geral, além de ensejar a suspensão nacional de processos, o que demonstra sua impor‐ tância e justifica sua análise. A metodologia do trabalho foi a revisão bibliográfica e fundamental, com abordagem qualitativa. Palavras-chave: Segurança jurídica, Coisa Julgada, Tributário. ABSTRACT

24 REFORMA TRIBUTÁRIA This essay intents to address the debate about to the possibility of flexibilization of the unconstitutional res judicata, in cases in wich there is a supervening decision of the Supremo Tribunal Federal contrary to the res judicata. The essay will demonstrate arguments in both directions, by doctrinators. Next, it will show the jurisprudence of the STJ and STF with regard to the topic, with the analysis of some judgments and their fundamentals. finally, the article will deal with Recurso Extraor 949.297 / CE, which originated theme 881 of the STF. The case has general repercussion, in addition to inquiring the national suspension of processes, which shows its importance and justifies its analysis. The methodology of the work was the bibliographic and funda‐ mental review, with qualitative approach. Keywords: Legal certainty, Res Judicata, Tax. 1. INTRODUÇÃO Um debate que tem sido levantado, nos últimos anos, é em relação aos limites da coisa julgada inconstitucional. Em outras palavras, qual solução o direito brasileiro deverá oferecer à socie‐ dade, quando ver-se diante de uma decisão, transitada em julgado, que foi fundamentada por norma posteriormente decla‐ rada inconstitucional pela Suprema Corte. Ou ainda, quando a decisão entender pela inconstitucionalidade de norma que teve posteriormente sua constitucionalidade reconhecida pelo STF. O debate fica ainda mais complexo quando se trata de processos tributários, já que neles, a supremacia do interesse público e a isonomia são princípios que devem ser observados com muito mais força do que em processos entre particulares.

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 25 Dessa forma, o artigo se propõe a analisar os argumentos de eminentes doutrinadores, seja em defesa da flexibilização da coisa julgada inconstitucional, seja em defesa da supremacia da segurança jurídica. Ainda, será analisada a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, para entendermos os fundamentos de julgados em ambos os sentidos. Por fim, será analisado o julgamento do RE 949.297/CE, para analisar os argumentos de ambos os polos do processo. 2. RESULTADOS E DISCUSSÕES 2.1 Análise do arcabouço axiológico como pilar da possibili‐ dade de relativização da coisa julgada A coisa julgada torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso e, por conseguinte, garante a segurança jurídica dos contribuintes como forma de controle das prerroga‐ tivas Estatais. Contudo, a atuação da Administração pública tributária é pautada, dentre outros princípios, na Supremacia do Interesse público sobre o particular, da legalidade e da isonomia. É nesse liame que será analisada a possibilidade da relativização da decisão transitada em julgada de modo a garantir a justiça das decisões. Inicialmente, deve-se tratar do instituto da coisa julgada, previsto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal de 1988 que estabe‐ lece, “a lei não prejudicará (...) a coisa julgada”. Neves (2016), ao tratar da coisa julgada, dividi-a em formal e material. O ilustre doutrinador aponta que a coisa julgada formal é constituída com a impossibilidade recursal ou finalização das vias recursais, o que impede a modificação por qualquer meio dentro do processo, apesar da possibilidade de alteração fora do processo. Por outro lado, a decisão que gera coisa julgada material projetar-se-á para

26 REFORMA TRIBUTÁRIA fora do processo, com isso, torna a decisão imutável e indiscutível além dos perímetros dos autos em que foi pronunciada. A doutrina é unanime em associar a coisa julgada material à imutabilidade da decisão judicial de mérito que não pode ser mais modificada por recursos ou pela remessa necessária, na específica hipótese prevista pelo art. 496 do Novo Código de Processo Civil.(NEVES, P. 797, 2016) Pandolfo (2010), ao estudar os reflexos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sobre relações jurídicas estabele‐ cidas entre o Estado e os contribuintes, conclui que a coisa julgada formal, estágio processual que, apesar de não assegurar a intangibilidade do futuro, permite a inalterabilidade do passado. Assim, se por um lado temos a coisa julgada que norteia as rela‐ ções formadas mediante decisão judicial transitada em julgado, por outro viés, tem-se o princípio da isonomia e da supremacia do interesse público, os quais transcendem o universo particular e de modo amplo busca o equilíbrio das relações e a justiça social. Bonavides (2010) argumenta acerca da supremacia do Estado, a qual tem íntima relação com a soberania e o poder estatal. (...)a soberania, como conceito jurídico e social, se apresenta menos controvertida, visto que é da essência do ordenamento estatal uma superioridade e supremacia, a qual, resumindo já a noção de soberania, faz que o poder do Estado se sobreponha incontrastavelmente aos demais poderes sociais, que lhes ficam subordinados. A soberania assim entendida como soberania interna fixa a noção de predomínio que o ordenamento estatal exerce num certo território e numa determinada população sobre os demais ordenamentos sociais. Aparece então o Estado como portador de uma vontade suprema e soberana — a suprema

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 27 potestas — que deflui de seu papel privilegiado de ordenamento político monopolizador da coação incondicionada na sociedade. Estado ou poder estatal e soberania assim concebidos, debaixo desse pressuposto, coincidem amplamente. Onde houver Estado haverá pois soberania. (BONAVIDES, P.156, 2000) Porém, esse poder de tributar não pode ser ilimitado, até porque a Constituição Federal de 88 apresenta um forte arcabouço protetivo aos direitos individuais, dentre eles a segurança jurí‐ dica. Nesse diapasão, a relação de tributação é apresentada pelo ilustre doutrinador Hugo de Brito (2010) como uma relação jurí‐ dica e não como uma relação de poder, apesar dos pilares cons‐ trutivos dessa relação está fundamentada na soberania do Estado. Seguindo o posicionamento de Dworkin (2000), o doutrinador Humberto Ávila (2017) é enfático ao defender que a atuação do Estado em sua posição suprema seja ponderada em relação aos interesses privados. A autora Renata Elisandra de Araújo (P.155, 2018) ao analisar a segurança jurídica diante da modulação dos efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade de norma tributária, bem explica: (...) a segurança jurídica é um dos pilares do Estado Democrático de Direito; um princípio fundamental da Constituição Federal de 1988, ainda que não conste expressamente das suas disposições. Como princípio constitucional imanente ao Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica se relaciona com os demais princípios fundamentais constitucionais, para conferir-lhes maior efetividade e aplicabilidade e proteger a confiança que a sociedade deposita no poder público.

28 REFORMA TRIBUTÁRIA A segurança jurídica deve ser interpretada como instrumento de proteção e de preservação dos direitos fundamentais contidos na ordem constitucional em vigor, com a missão de preservar as justas expectativas das pessoas no que tange à confiança na estabilidade do direito e também de impedir ou reduzir a adoção de medidas legislativas, administrativas ou judiciais capazes de frustrar essas expectativas. Findo o esforço de estudo, pôde-se afirmar que na análise da segurança jurídica deve-se considerar a sua integralidade, com todos os elementos e aspectos que conferem certeza, cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade ao direito. No âmbito do direito tributário, a segurança jurídica relaciona-se com os princípios constitucionais tributários da legalidade, da irretroatividade, da isonomia, da capacidade contributiva, da proteção da confiança e da boa-fé, e da vedação de confisco, conferindo maior proteção aos direitos dos contribuintes em face dos poderes de tributar do Estado. Desse modo, como será explanado ao longo desse artigo, acaso o STF venha a decidir pela constitucionalidade da inci‐ dência de tributos em contrariedade a decisões transitadas em julgado que assentaram a inconstitucionalidade da refe‐ rida incidência, discute-se a possibilidade de cobrança retroa‐ tiva e de que modo pode se evitar a insegurança dos contribuintes. Consoante Neves (2016), o Código de Processo Civil (CPC) reco‐ nhece a importância dos precedentes judiciais e com isso estabe‐ lece em seu art. 926 que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Contudo, de maneira a permitir que a direito acompanhe a evolução da socie‐ dade, é cabalmente possível que haja a superação das teses jurídi‐

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 29 cas. Para isso, o dispositivo em comento exige por meio do §4º do seu art. 927 que: A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. Além do dever de fundamentação em atenção a princípios basila‐ res, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, em seu Enun‐ ciado nº 322 define que, “a modificação de precedente vinculante poderá fundar-se entre outros motivos, na revogação ou modificação da lei em que se baseou, ou em alteração econômica, política, cultural ou social referente à matéria decidida”. Neves assim explica: A partir do momento em que o precedente passa a ser obrigatório e a súmula a ter eficácia vinculante, cria-se uma expectativa de comportamento em todos, que confiantes no entendimento consolidado e vinculante fixado pelos tribunais passam a pautar sua conduta no plano material da forma como entende adequada os tribunais. Cria-se, dessa forma, uma previsibilidade de conduta conforme a interpretação da lei consolidada pelos tribunais em suas súmulas e precedentes, gerada pela expectativa legítima de que o Poder Judiciário continuará a decidir conforme seus precedentes e súmulas. Conforme ensina a melhor doutrina, a vinculação da superação dos entendimentos consagrados pelos tribunais aos princípios da irretroatividade é decorrente da atuação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. (NEVES, P.1320, 2016) Sendo assim, diante da modificação de tese anteriormente firmada, quais os limites da coisa julgada em matéria tributária,

30 REFORMA TRIBUTÁRIA notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionali‐ dade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado? Esse é o teor do tema 881 definido pelo STF, o qual está em pauta de julgamento em sede de controle incidental com a definição da repercussão geral do RE 949297. Daniel Assumpção (2016), apesar de criticar a relativização da coisa julgada por defender que a segurança jurídica é indispen‐ sável a tutela jurisdicional, discorre que o novo CPC trouxe consigo essa possibilidade por meio da ação rescisória. Ademais, vale ressaltar que o STF ao julgar o tema 733 por meio do RE 730462 definiu que: A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (art. 495). Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 28.05.2015. Por outro ângulo, Dinamarco (2011) esclarece que nem a coisa julgada, nem segurança jurídica são absolutos no nosso ordena‐ mento jurídico e que devem ser interpretados orgânica e sistema‐ ticamente, possibilitando a harmonia dos demais valores existentes no sistema. Assim, aqueles institutos devem conviver com a supremacia do interesse público e com o princípio da isonomia.

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 31 Acaso seja reconhecida pelo STF a possibilidade de cobrança retroativa de tributação cuja hipótese de incidência sofreu modi‐ ficação no tempo quanto a sua constitucionalidade, poderá ser aplicado o teor decidido desde logo ou deverão ser utilizados os instrumentos processuais que possibilitam a modificação da decisão que transitou em julgada, quais sejam: a ação rescisória e ação revisional? A ação rescisória é prevista no CPC em seus artigos 966 a 975. Munhoz (2019), ao tratar da ação rescisória como instrumento excepcional que possibilita o juízo adotar uma nova decisão de mérito, desconstituindo decisão com trânsito em julgado, não a coloca como ação de revisão de sentença. Logo, destaca que a rescisão do julgado apresenta projeção para o futuro, de modo que não atingirá situações pretéritas legitimamente constituídas e protegidas por coisa julgada. Por sua vez, a ação revisional está prevista no art. 505 do CPC, que assim dispõe: Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei. No entanto, ainda é polêmico a eficácia sobre a coisa julgada, diante de decisão que declara a constitucionalidade da norma anteriormente declarada inconstitucional, a qual poderá ter eficácia executiva ou eficácia normativa.

32 REFORMA TRIBUTÁRIA O ministro Teori Zavascki no julgamento da RE 730462 escla‐ rece os efeitos da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma pelo controle concentrado. Explica que a eficácia normativa opera efeitos ex tunc, pois informa que a norma é válida ou inválida desde o seu nascimento. Já a eficácia executiva opera efeitos ex nunc, posto que trata da aplicação da decisão no âmbito administrativo e judicial, diante do efeito vinculante da decisão. Sendo assim, a declaração de constitucionalidade de norma tributária pelo STF possui eficácia normativa, ou seja, declara que a norma é válida desde o seu princípio. Logo, se houve decisão na via difusa que declarou inconstitucional aquela norma e já possui trânsito em julgado deverá ela ser desconstituída diante dos efeitos ex tunc da eficácia normativa? Neste liame, deve ser feita a ponderação dos princípios aqui postos em debate. Enquanto aquele que teve decisão favorável para abstenção do pagamento do tributo, diante da declaração de inconstitucionalidade pela via incidental, deposita confiança no teor do julgado; aquele que não ingressou judicialmente com o mesmo fim se sentirá prejudicado em razão do tratamento dife‐ renciado que será dispensado aos mesmos. Permitir que mudanças de entendimento da Suprema corte possibilite ulterior cobrança de tributos cuja incidência da exação fora considerada inconstitucional, pode, de certo modo, garantir a isonomia. CHIESA (2019) defende que esse princípio é uma diretriz alçada como condição essencial numa República e, ao ser aplicado em matéria tributária, deve recair sobre todos de maneira uniforme. Ora, se a declaração de constitucionalidade possui eficácia normativa, de modo a retroagir ao statu quo ante, a subsistência da

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 33 decisão contrária ainda que transitada em julgada poderá indicar afronta ao bem comum e à justiça das decisões. É neste viés que Dinamarco (2011) defende resultados justos da atuação judiciária no plano social, permitindo a relativização da coisa julgada com o fim de evitar a eternização de injustiças. Como se sabe, o ordenamento jurídico é uno, um sistema orgâ‐ nico que deve ser analisado como um todo. Portanto, como Robert Alexy (2016) ensina, os princípios trazem carga valorativa e, em caso de colisão devem ser sopesados e não excluídos. Isso porque o princípio não deixa de existir, mas no caso concreto sua aplicação será mitigada frente a outro que abarca melhor a solução jurídica à relação posta. Galvão (2014), ao debater a insegurança jurídica dos efeitos vincu‐ lantes das decisões do STF em matéria tributária, reforça que o princípio da segurança jurídica é uma norma estruturante do Estado Democrático de Direito e que deve ser garantido pela Suprema Corte. Desse modo, o doutrinador, ao analisar casos concretos, defende que na hipótese de mudança de entendimento sumulado pelo STJ e mudança de precedente firmado pelo STF com trânsito em julgado há mais de dois anos devem haver modu‐ lação dos efeitos das decisões que impõem o pagamento de tributos. Nomura (2017), em dissertação sobre os reflexos das decisões do STF sobre a coisa julgada tributária, ao reconhecer a contempo‐ rânea valorização dos precedentes judiciais, entende que nova interpretação distinta da realizada pelo STF em demanda indivi‐ dualizada não resulta em nova relação jurídica. Com isso, entende que a coisa julgada deve ser respeitada e ulterior desconstituição só poderá ser efetivada por meio de instrumentos legalmente estabelecidos pelo CPC, quais sejam, a ação rescisória ou a ação revisional.

34 REFORMA TRIBUTÁRIA Por outro lado, ao tratar das modificações jurisprudenciais no direito tributário à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança, Coppi (2019) defende a proibição da retro‐ atividade da decisão que modifica o entendimento anterior apli‐ cado à questão, considerando a eficácia normativa do princípio da segurança jurídica. Diversamente dos posicionamentos anteriormente expostos, Coppi (2019) não trata dos instrumentos processuais disponíveis para modificação da coisa julgada, mas firmemente amparado nos direitos fundamentais, como a segurança jurídica e a proteção à confiança depositada pelo contribuinte que obteve decisão em seu favor, defende que a decisão posterior poderá ser aplicada desde logo, mas com efeitos prospectivos. Já Dinamarco (2011) defende que é possível a relativização da coisa julgada em certas situações, considerando, por exemplo, sua insustentabilidade no plano constitucional. Assim, um preceito juridicamente impossível ou inconstitucional não teria força para se impor sobre as normas ou princípios que o contrapõem. Essas decisões produziriam efeitos apenas aparentemente quando, em verdade, são afugentados por motivos superiores. Portanto, Galvão (2014) defende expressamente a modulação dos efeitos da decisão judicial em caso de mudança de entendimento dos órgãos judiciais superiores. Por outro lado, Nomura (2017) não aborda explicitamente a flexibilização dos efeitos, ao contrá‐ rio, defende a possibilidade da eficácia retroativa da decisão modificativa, desde de que haja desconstituição da decisão ante‐ rior mediante os instrumentos processuais disponíveis. Já o doutrinador Coppi (2019), fundado na ideia de ausência de direitos fundamentais por parte do Estado, defende a vedação da eficácia retroativa em face das garantias individuais.

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 35 No entanto, numa visão mais ampla do processo civil constituci‐ onal, Dinamarco (2011) expõe que a coisa julgada não deve ser vista como um efeito absoluto da sentença, posto que em caso de decisão contrária à lógica do arcabouço axiomático constitucio‐ nal, resultar-se-á em efeitos juridicamente impossíveis e, nesse caso, não será acobertada pelo pressuposto da segurança jurídica, de modo a garantir o bem-comum, a justiça das decisões e a ordem jurídico-constitucional. Diante do exposto, deve-se sopesar os princípios e valores consti‐ tucionais apresentados, de modo a analisar os limites da coisa julgada, de acordo com as jurisprudências recentes do STJ e STF acerca coisa julgada tributária e casos pendentes de julgamento no âmbito do STF sobre o referido tema. 2.2 Análise da jurisprudência do STJ acerca da flexibilização da coisa julgada O Superior Tribunal de Justiça tem uma jurisprudência bastante pacífica a respeito do tema em questão, especialmente a partir do julgamento do REsp 1.118.893/MG pela Primeira Seção, em 2011, convertido no Tema/Repetitivo n° 340. A tese firmada, unanimemente, no julgamento foi: Não é possível a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) do contribuinte que tem a seu favor decisão judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exação conforme concebida pela Lei 7.689/88, assim como a inexistência de relação jurídica material a seu recolhimento. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade.

36 REFORMA TRIBUTÁRIA Ou seja, o STJ tem o entendimento de que decisão superveniente do STF não tem o condão de alterar a coisa julgada. Porém, é importante analisarmos alguns aspectos do caso, tanto pela simi‐ laridade com o caso gerador do tema 881 do STF, quanto para entendermos a ratio decendi da Corte. Nesse caso, o contribuinte tinha em seu favor decisão, transitada em julgado, do Tribunal Federal Regional da 1° Região, que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária entre o indivíduo e o fisco, em decorrência da inconstitucionalidade formal e material da CSLL. Porém, o fisco procedeu com a cobrança do tributo referente aos exercícios seguintes, sob a fundamentação de que as leis 7.856/89, 8.034/90, 8.212/91 e 8.383/93 e a Lei Complementar 70/91 teriam alterado a legislação do CSLL, o que limitaria a coisa julgada material. Porém, o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, citando outro caso, o REsp 731.250/PE, entendeu que essas leis se limitaram a alterar a alíquota e a forma de pagamento do tributo, e por isso, não foram capazes de estabelecer nova relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o fisco que justificasse a quebra da coisa julgada anterior. Outro ponto tratado no acórdão foi a inaplicabilidade do enun‐ ciado de súmula n°. 239 do STF ao processo. A súmula 239 prevê que que “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.” De acordo com o entendimento do STJ, essa súmula não seria aplicável ao caso em questão, pois ela trataria de situações nas quais o processo atacava apenas a cobrança do tributo em um exercício específico. Por exemplo, se o lançamento do tributo

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 37 naquele exercício foi tido como nulo, ou se houver ocorrido a prescrição do débito. Nesses casos, não haveria óbice à cobrança no tributo nos exercícios posteriores. Ou seja, a súmula 239 não seria aplicável aos casos nos quais a sentença ou acórdão julgou pela inexistência da relação jurídico tributária entre o contribuinte e o fisco, a exemplo dos casos nos quais o tributo é tido como inconstitucional. Ainda, o acórdão trata da decisão superveniente do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Como já dito, em 2007, no julgamento da ADI n° 15, a Suprema Corte decidiu que a CSLL seria constitucional, com exceção dos artigos 8°e 9°. Para o STJ, essa decisão não justificaria a desconsideração da coisa julgada, já que não teria havido alteração normativa. No acórdão, o relator afirma que a previsão do 471, inciso I, do CPC, é uma exceção à regra básica, devendo ser aplicada apenas quando for justificável o afastamento da eficácia da coisa julgada. Esse dispositivo traz que nenhum juiz decidirá novamente ques‐ tões já decididas sobre uma mesma lide, salvo se tratar-se de relação jurídica continuativa, e ocorrer modificação no estado de fato ou de direito. Porém, é importante que tenhamos em mente que o julgamento ocorreu em 2011, ou seja, sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973. Embora o atual CPC traga exatamente a mesma previsão no seu artigo 505, I, ele também trouxe uma novidade que tem relação direta com o caso em tela: o artigo 525, §15°. O artigo 525 trata da impugnação à cobrança de obrigação de pagar quantia certa reconhecida por sentença. O §15 prevê que, se o STF, em sede de controle concreto de constitucionalidade, julgar inconstitucional a norma que fundamentou a obrigação de pagar quantia certa, será aberto prazo de 2 anos para o ajuiza‐

38 REFORMA TRIBUTÁRIA mento de ação rescisória, contado a partir da publicação da decisão do STF. Destarte, se essa norma estivesse vigente no momento da publi‐ cação do julgamento da ADI 15, que ocorreu em 31 de agosto de 2007, o Fisco teria até 31 de agosto de 2009 para ajuizar ação rescisória buscando efetuar a cobrança do tributo. O que o §15 do 525 do CPC fez foi flexibilizar a coisa julgada, quando fundada em norma posteriormente declarada inconstitu‐ cional pela Suprema Corte. Mesmo sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, o STJ tem mantido o entendimento, no julgamento de casos simila‐ res. Por exemplo, no julgamento do resp 1545505 / MG, que ocorreu em 2019. Nesse caso específico, os juízos de primeira e segunda instância entenderam pela impossibilidade da cobrança do IPTU relativo aos imóveis pertencentes a Associação dos Servidores Municipais da Prefeitura de Belo Horizonte, pois a entidade gozava de imunidade tributária. Porém, nos exercícios seguintes ao do processo, o município continuou com a cobrança, com base na aplicação da Súmula 239 do STF. Foi ajuizada execução fiscal, na qual tanto o Juiz de 1° grau quanto o Tribuna de Justiça de Minas Gerais entenderam que seria cabível a nova cobrança. Segundo o TJ/MG, seria justificável o nosso processo, pois não existe direito adquirido a regime jurídico de tributação, e a nova demanda estaria versando sobre exercícios diversos daqueles abarcados pelo processo anterior. Segundo o tribunal, não seria possível reconhecer a imunidade “ad eternum”, especialmente quando a jurisprudência do STF seria no sentido contrário.

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 39 Porém, ao julgar o Recurso Especial, o STJ entendeu que a súmula 239 do STF não seria aplicável ao caso concreto, pois a decisão que transitou em julgado versava sobre a própria relação jurídico-tributária, e não sobre um lançamento específico. Ou seja, no caso em questão, a declaração de imunidade tributária se aplicaria a todos os exercícios, não apenas ao exercício que é objeto do processo. Dessa forma, é seguro afirmar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que a decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal não tem o condão de desfazer a coisa julgada contrária a esse entendimento. 2.3 Análise do caso do Tema 733 do STF Um caso bastante relevante de ser abordado, dada a similaridade com o tema 881 do STF, é o tema de repercussão geral de n° 733, oriundo do julgamento do RE 730.462. Embora esse caso não seja relativo à seara tributária, ele aborda a problemática da coisa julgada em confronto com decisão superveniente do STF, como se depreende da leitura da tese fixada: A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constituci‐ onalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial. O julgamento Recurso Extraordinário que deu origem ao tema 733 aborda, de certa forma, situação oposta ao caso do tema 881, pois, enquanto este trata de decisão que julgou inconstitucional norma posteriormente julgada como constitucional pelo STF,

40 REFORMA TRIBUTÁRIA aquele trata de decisão que julgou constitucional norma posteri‐ ormente declarada inconstitucional. Outra diferença entre os dois casos é que, no tema 881, está em análise relação jurídica de caráter continuado, já que a cobrança do tributo ocorre a cada exercício. Ainda, deve ser analisado o conflito de princípios, já que, quando se trata de matéria tributá‐ ria, deve ser levado em consideração o interesse público e a isonomia entre os contribuintes. Porém, tendo em vista que a tese firmada cita tanto a declaração de inconstitucionalidade pelo STF quanto a de constitucionali‐ dade, cabe tratar de alguns argumentos colacionados pelos minis‐ tros da Suprema Sorte, pois estes podem vir a ser levantados no julgamento do tema 881. O pano de fundo de caso é a ADIN n°2736, julgada pelo STF em 2010, na qual foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 9° da MP n° 2.164-41, que havia incluído na lei n° 8.036/90 o artigo 28-C, que determinava o não cabimento de honorários advocatí‐ cios em demandas relativas ao FGTS. Após o julgamento da ADIN, a defesa do autor de uma ação sobre o FGTS, já transitada em julgado, buscou a justiça, pleiteando o pagamento dos honorários no processo anterior. O STF reco‐ nheceu a constitucionalidade e a repercussão geral do recurso extraordinário, que veio a ser julgado em 25 de setembro de 2015. No julgamento, o plenário, por unanimidade, negou provi‐ mento ao Recurso Extraordinário, firmando a tese supracitada. Um dos pontos abordados pelo ministro relator, Teori Zavascki, é a distinção entre a eficácia normativa e eficácia executiva das ações de controle concentrado de constitucionalidade. Eficácia normativa é a declaração de constitucionalidade ou inconstituci‐ onalidade da norma, que tem efeito ex tunc.

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 41 Já a eficácia executiva, que vincula atos administrativos e decisões judiciais, só opera efeitos a partir da data de publicação do acórdão no diário oficial da união. Ou seja, a eficácia executiva só opera efeitos sobre os atos e decisões supervenientes ao julga‐ mento da ação, e não às decisões anteriores. O ministro Celso de Mello, ao defender a tese da intangibilidade da coisa julgada, cita que nem mesmo lei superveniente, que altere ou revogue norma que baseou decisão, tem o poder de desconstituir a coisa julgada. Por isso, ele também defende que a decisão da suprema corte não tem o poder de, automaticamente, afastar decisão transitada em julgado em sentido contrário. Ele também entende que para tal, é necessária a ação rescisória. Os ministros também trataram brevemente das diferenças entre o CPC de 1973 e o de 2015. Como já demonstrado, o atual CPC introduziu o artigo 525, §15, que prevê que, no caso de decisão do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que julgue inconstitucional norma que fundamenta título execu‐ tivo judicial, será aberto o prazo de 2 anos para ajuizamento da ação rescisória. Porém, o julgamento de Re 730.462 ocorreu em 18 de maio de 2015, quando o atual CPC ainda estava em vacatio legis. Dessa forma, o STF teria que julgar com base no CPC então vigente, que não trazia dispositivo análogo ao 525, §15. Para os ministros, o disposto na nova legislação processual apenas reforçava o argu‐ mento de que, para a desconstituição da coisa julgada, é neces‐ sária a ação rescisória, ajuizada dentro do prazo decadencial previsto no CPC. 2.4 Análise do caso do Tema 392 do STF Outro caso relevante julgado pelo Supremo Tribunal Federal foi o Recurso Extraordinário de n° 363.889/DF, também com reper‐

42 REFORMA TRIBUTÁRIA cussão geral. O julgamento ocorreu em junho de 2011, e tratava do conflito entre a proteção da coisa julgada e o direito à perso‐ nalidade e a informação genética. No caso, o autor, representado por sua mãe, havia ajuizado ação de investigação de paternidade contra seu suposto genitor. Porém, a ação foi julgada improcedente, já que na época, ambas as partes careciam de recursos para custear o exame de DNA, e ainda não havia lei obrigando o Distrito Federal a arcar com este custo. Posteriormente, foi editada lei que obrigava o DF a custear o exame para os beneficiários da justiça gratuita, o que levou o autor a ajuizar nova ação de investigação de paternidade. O juiz de 1° grau rejeitou a preliminar de coisa julgada suscitada pelo requerido, mas o TJ/DF o acatou, determinando a extinção do processo sem exame do mérito. Por isso, tanto o autor quanto o Ministério Público do Distrito federal interpuseram recurso extraordinário, buscando a reforma do acórdão do TJ/DF. Na visão do Ministro Relator, Dias Toffoli, a decisão do TJ, ao entender pela necessidade da proteção da coisa julgada, afastou o direito fundamental do autor de conhecer sua origem genética, e por isso, era materialmente inconstitucional. Por essa razão, o ministro afirma que a relativização da coisa julgada, no caso, seria não apenas possível, como recomendada, e votou nesse sentido. A maioria do plenário acompanhou o voto do relator, para dar provimento ao recurso extraordinário, e reformar a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, e permitir que a ação de investigação de paternidade siga seu curso. Houve dois votos divergentes, dos ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que entenderam que a coisa julgada não poderia ser flexibilizada de forma não prevista na legislação, como ação rescisória.

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 43 Ou seja, quando analisamos o tema 733 e o tema 392 do STF, vemos que a corte se preocupa com a defesa da coisa julgada, mas permite sua flexibilização em casos excepcionais. Resta saber se a Corte Suprema entenderá o caso do tema 881 como excepcional, e, portanto, passível de flexibilização da coisa julgada, ou julgará com base na defesa do interesse público. 2.5 Análise do caso do tema 881 do STF, dos fundamentos cola‐ cionados pelas partes integrantes do processo: Um dos casos que abordam a problemática deste artigo é o RE 949.297/CE, identificado como o tema 881 de repercussão geral do STF. O caso chegou ao STF em 2016, e, no mesmo ano, o tribunal entendeu constitucional a questão, reconheceu a exis‐ tência de repercussão geral. Ainda, em outubro de 2015, o STF determinou a suspensão nacional de processos referentes ao tema. Até o momento da produção deste artigo, o caso está pendente de julgamento. Porém, é importante analisarmos as características do caso, e entendermos os argumentos das partes envolvidas. Em 28 de abril de 1989, um conjunto de empresas localizadas em Fortaleza/CE impetrou mandado de segurança coletivo, contra o Delegado da Receita Federal, questionando a cobrança da CSLL, que entendiam como inconstitucional. Tanto o juízo de 1° grau quanto o TRF da 5° Região julgaram a favor dos autores, entendendo pela inconstitucionalidade da contribuição. A Fazenda interpôs Recurso Extraordinário, mas este não foi conhecido. Porém, após o trânsito em julgado da decisão, a Receite Federal procedeu com a cobrança da contribuição, relativa a exercícios posteriores àquele que originou o processo, o que levou uma das empresas a impetrar novo mandado de segurança.

44 REFORMA TRIBUTÁRIA O Juiz de primeiro grau julgou improcedente o mandado de segurança, adotando o entendimento da Fazenda Público. Para o magistrado, “A coisa julgada em matéria tributária não constitui impedimento para a cobrança posterior, em razão de alteração legislativa considerada constitucional pelo STF” A empresa recorreu, e o TRF da 5° região reformou a sentença, entendendo que o contribuinte está resguardado por decisão transitada em julgado, que lhe concede o direito de não ser tribu‐ tado pela CSLL, enquanto ela estiver disciplinada pela lei 7689/88. A Fazenda Pública interpôs recurso especial e recurso extraordi‐ nário contra o acórdão de 2° grau. No tocante ao Recurso Espe‐ cial, de n° 1.272.714/CE em decisão monocrática proferida em 15 de dezembro de 2015, o ministro Napoleão Nunes Maia negou provimento ao recurso, com base na jurisprudência do Tribunal. Um dos argumentos da União no recurso especial é em relação a aplicação do já citado enunciado de súmula 239 do STF, que prevê que “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.” De acordo com o ministro, a Súmula 239 do STF não é aplicável quando a decisão que transitou em julgado reconhece a inconsti‐ tucionalidade da hipótese de incidência. Portanto, os fatos gera‐ dores subsequentes também estão abarcados pela decisão que declarou a inexistência da relação jurídico-tributária. Passando à análise do Recurso Extraordinário, é interessante que vejamos os argumentos de cada parte envolvida, com maior profundidade. 2.5.1 Argumentos do Recurso Extraordinário da Fazenda

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 45 Em primeiro lugar, a União se debruça sobre o instituto da coisa julgada, defendendo que o TRF interpretou incorretamente o art. 5°, XXXVI da CF/88, que prevê que a lei não prejudicará a coisa julgada. Para a União, a coisa julgada em matéria tributária não alcança os exercícios seguintes ao da impetração, pode ser relativizada devido a novos parâmetros normativos relacionados ao tributo, e pode ser relativizada, em nome do princípio da isonomia, por conta de decisão superveniente do STF que considere como constitucional a norma tida como inconstitucional pela decisão que transitou em julgado. Na visão da Fazenda Pública, a coisa julgada, embora seja um princípio constitucional, não se encontra automaticamente em patamar superior aos demais, devendo analisadas as caracterís‐ ticas do caso concreto. Assim, uma decisão que estivesse em desa‐ cordo com a constituição não poderia ser protegida pela coisa julgada. Para embasar seus argumentos, a União cita doutrinadores como José Augusto Delgado, Humberto Teodoro Júnior, Juliana Cordeiro de Faria e Cândido José Dinamarco, além de apresentar precedentes tanto do STJ quanto do STF, relativos a casos nos quais a coisa julgada foi relativizada. A Fazenda também defende que uma sentença, em matéria tribu‐ tária, atinge apenas os fatos geradores a ela anteriores, e não aos fatos geradores futuros. Cita como subsídio a já mencionada Súmula 239 do STF, e algumas decisões do STF, nas quais o ministro Moreira Alves, ao tratar de mandados de segurança preventivos e ações declaratórias, entendeu que essas não podiam ter efeitos para o futuro.

46 REFORMA TRIBUTÁRIA Outro ponto abordado pela Fazenda foi a alteração normativa que teria ocorrido, em decorrência da edição das leis 7.856/89, 8.034/90 e 8.212/91, que alteraram alguns pontos da lei 7.689/88. O TRF-5 não havia apreciado esses dispositivos, dado sua superveniência ao acórdão. Para a União, essas alterações criaram um novo quadro normativo, o que faria cessar a eficácia vinculante do julgado anterior. Por fim, o último ponto sobre o qual a União se debruçou foi o conflito entre princípios que ocorria no caso. Em primeiro lugar, a Fazenda aponta que, se reconhecida a prevalência da coisa julgada, seria ferido o princípio da isonomia, já que a empresa seria eximida de recolher um tributo que as demais estariam recolhendo. Ainda, caso o pedido da empresa de restituição do tributo já pago fosse deferido, ela estaria recebendo um valor que não a pertence, já que tributo é constitucional, caracterizando o enriquecimento sem causa. E, tendo em vista que este valor se encontrava à dispo‐ sição do Estado, para a consecução do interesse público, sua reti‐ rada implicaria em afronta ao princípio da supremacia do interesse público frente ao particular. A União também afirma, mas de maneira bastante breve, que houve violação a outros dispositivos da constituição, como a instrumentalidade, legalidade, proporcionalidade. Em síntese, são esses os principais argumentos apresentados pela União no seu Recurso Extraordinário. Passemos à análise dos argumentos constantes das contrarrazões da empresa. 2.5.2 Fundamentos das contrarrazões da recorrida Em primeiro lugar, o contribuinte toca em aspectos processuais que, na sua visão, deveriam ensejar no não conhecimento do Recurso Extraordinário. A parte também ataca os princípios que

A RELATIVIZAÇÃO DA COSA JULGADA EM MATÉR… 47 foram apenas citados, sem profundidade, pela Fazenda, argumen‐ tando que esse fato deveria também implicar no não conheci‐ mento do Recurso Extraordinário. No tocante ao mérito, a empresa afirmou que a decisão transi‐ tada em julgado que foi proferida em seu favor não se restringe aos exercícios anteriores, mas também aos exercícios subse‐ quentes, como foi requerido na exordial do Mandado de Segurança. Afirma que a decisão entendeu pela inconstitucionalidade da lei 7689/88 em sua integralidade, e que por isso, qualquer alteração que fosse feita na lei seria também inconstitucional. Ainda, defende que a decisão transitada em julgado cria norma jurídica individual entre a União e o contribuinte, e que a única possibilidade de reforma seria através do poder judiciário, não sendo possível o seu afastamento através do lançamento do crédito tributário. O contribuinte defende que a revisão da sentença é atividade privativa do judiciário, não podendo ocorrer atravésde ato admi‐ nistrativo, como o lançamento. Termina afirmando que mesmo a revisão judicial só pode ser feita através de ação rescisória ou ação revisional. 2.5.3 Considerações a respeito do caso O julgamento do Recurso Extraordinário 949.297/CE será de grande relevância para o direito tributário brasileiro, pois há diversos casos análogos a este ao redor de todo o país, com contribuintes em posse de decisões, transitadas em julgado, que lhes exime de pagar um tributo que está em consonância com a Constituição.

48 REFORMA TRIBUTÁRIA Ainda, esse julgamento, por ter repercussão geral, criará um importante precedente a respeito da possibilidade ou impossibili‐ dade da flexibilização da coisa julgada, nesse caso. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pelo que foi exposto, podemos concluir que a discussão em ques‐ tão, da possibilidade de flexibilização da coisa julgada inconstitu‐ cional, é fonte de muitos debates, com argumentos bastante estruturados por parte de quem defende ambas as posições. De um lado, há o argumento da defesa da segurança jurídica, defendendo que a decisão judicial transitada em julgado faz “lei entre as partes”, e que só poderia ser afastada nos casos previstos na lei. Do outro lado, há a o argumento de que uma decisão inconstitu‐ cional não pode transitar em julgado, pois seria uma decisão que não é condizente com a ordem jurídico-constitucional brasileira. E, na seara tributária, também devem ser levados em conta os princípios da isonomia, solidariedade e supremacia do interesse público. Como visto na análise jurisprudencial, nem mesmo os tribunais superiores do nosso país conseguem chegar a uma tese consoli‐ dada a respeito de qual princípio deve prevalecer, quando há o confronto entre, de um lado a supremacia do interesse público e a isonomia entre os contribuintes, e do outro, a segurança jurídica, manifestada na decisão que transitou em julgado. O STJ tem uma tendência de dar mais força à coisa julgada, em detrimento do interesse público, na seara tributária. Porém, o STF, embora não diminua a importância da segurança jurídica, aceita sua flexibilização em casos excepcionais.