Direito do trabalho de emergência

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 149 Já, em 1802 – pela primeira vez, na Inglaterra, é fixada a jornada de 12 horas no máximo para o trabalho. É proibido o trabalho ente 21h e 6h, ou seja, o trabalho noturno. (FAÇANHA, 2012, P.13) No ano de 1809 – é considerado ilegal o trabalho do menor de nove anos. (FAÇANHA, 2012,P.13) Em 1813 – é proibido o trabalho do menor de 18 anos em minas de subsolo. No entanto, em 1814 – é proibido o trabalho do menor de 18 anos, em domingos e feriados. (FAÇANHA, 2012, P.13). No ano de 1839 – lei que proíbe o trabalho do menor de nove anos, que anteriormente era vedado, porém ainda não havia lei neste sentido. E para o menor entre nove e 16 anos é fixada uma jornada de 10 horas, podendo trabalhar em uma jornada de 12 horas o maior de 16 anos. (FAÇANHA, 2012, P.13) Já, em 1880 – descoberta da eletricidade. (FAÇANHA, 2012, P.13) Em1891 – encíclica RerumNovarum, publicada pelo papa Leão XIII, que, sensibilizado pela imensa exploração do homem pela máquina, tenta trazer regras mínimas que fixavam um salário mínimo, uma jornada máxima, buscando, também, uma inter‐ venção estatal. (FAÇANHA, 2012, P.13) No ano de 1917 – Constituição do México. Foi a primeira Cons‐ tituição mundial a proteger direitos dos trabalhadores. (FAÇA‐ NHA, 2012, P.13) Assim, em 1919 – Constituição de Weimar trazendo direitos trabalhistas 14 – Esta data é marcada também pela criação da OIT, através do Tratado de Versales. Trata-se de um organismo neutro, supraestatal, que institui regras de obediência mundial de proteção ao trabalho. (FAÇANHA, 2012, P.13)

150 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA No ano de 1927 – Carta Del Lavaro – Constituição italiana inspi‐ rada no corporativismo, influenciando o sistema sindical brasi‐ leiro, bem como a organização da justiça do trabalho. (FAÇANHA, 2012, P.13) Em 1948 – Declaração Universal dos Direitos do Homem. (FAÇANHA, 2012, P.13) Portanto, a cada ano a relação de trabalho ganhava proteção e modificações no decorrer do surgimento de novas formas de trabalho, pois, era preciso proteger e tratar com equidade todos os trabalhadores massacrados pelo sistema proletariado. No Brasil, o ponta pé inicial da Constitucionalidade da relação trabalhista foi dado a partir, como destaca Castro (2014, p.1), “através da constituição do Império de 1824, seguindo os princí‐ pios da Revolução Francesa, aboliu as corporações de ofício asse‐ gurando ampla liberdade ao trabalho”. Até a promulgação da Constituição Federal de 1934, considerada a primeira constituição brasileira a ter normas específicas de Direito do Trabalho, houve uma serie de avanços neste tema como: em 1919 a criação do instituto do acidente do trabalho; em 1923 foi criado o Conselho Nacional do Trabalho que pode ser considerado como o embrião da Justiça do Trabalho no Brasil; em 1925 foi estendido o direito de férias de 15 dias úteis para os trabalhadores de estabelecimentos comerciais, industriais e aos bancários; em 1930 Getúlio Vargas tornou-se presidente e criou o Ministério do Trabalho, Indústria e comércio com o propósito de coordenar as ações institucionais a serem desenvolvidas, resultando em um aumento significativo nas legislações sobre o tema inclusive em relação à previdência social. (CASTRO, 2014, P.1)

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 151 Logo, de fato a Constituição de 1934 foi considerada o carro chefe na regulamentação de normas para o Direito do Trabalho, com uma série de avanços na relação de trabalho. Com o término da Primeira Guerra Mundial, surge o chamado Constitucionalismo Social, significando a inclusão de dispositivos pertinentes à defesa de interesses sociais, inclusive garantindo direitos trabalhistas, nas Constituições.(CASTRO, 2014, P.1) Resumidamente, enfatiza Façanha (2012, p.13), a importância e o avanço da relação trabalhista nas Constituições brasileiras, como listada abaixo: 1824 – A Constituição do Império (art. 179, XXV), inspirada nos princípios da Revolução Francesa, assegurou ampla liberdade para trabalho e extinguiu as Corporações de Oficio. (Façanha, 2012, p.13) 1850 – Código Comercial. Primeiro código nacional que trouxe regras de Processo, Direito Civil, Direito do Trabalho, sendo, portanto, o berço dos demais Códigos. (Façanha, 2012, p.13) 1871 – Lei do Ventre Livre em que os nascidos do ventre de escrava já não eram mais escravos. (Façanha, 2012, p.13) 1885 – Lei Saraiva Cotegipe. Libertou os escravos com mais de 60 anos depois que cumprissem mais três anos de trabalho espontâneo. (Façanha, 2012, p.13) 1888 – Lei Áurea foi a mais importante lei do império. Libertou os escravos, aboliu a escravatura. Este fato trouxe para o Brasil uma nova realidade, porque houve aumento da demanda no mercado e não havia trabalho

152 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA para todos. A mão de obra era desqualificada e numerosa. (Façanha, 2012, p.13) 1890 – Foi emitido um aviso do Ministro da Agricultura em 17 de janeiro de 1890 concedendo férias anuais remuneradas de 15 dias úteis para os ferroviários da Estação de Ferro Central do Brasil. (Façanha, 2012, p.13) 1891 – A carta de 1891 apenas garantiu o livre exercício de qualquer profissão (art.72, § 24) e assegurou a liberdade de associação (art. 72, § 8º), o que embasou o STF a considerar lícita a organização de sindicatos. (Façanha, 2012, p.13) 1891 – Através do Decreto 1.313/91 foi proibido o trabalho do menor de 12 anos em fábricas; foi fixada jornada de sete horas para menores entre 12 e 15 anos do sexo feminino e entre 12 e 14 do sexo masculino. (Façanha, 2012, p.13) 1903 – Primeira norma brasileira de sindicalização e organização sindical dos rurais – Decreto 979/03. 1907 – Organização sindical dos urbanos garantida pelo Decreto 1.637/07. 15 (Façanha, 2012, p.13) 1916 – Código Civil. Tratou da locação de serviços e parte de suas disposições era aplicada às relações de trabalho, como aviso prévio, contrato determinado etc. (Façanha, 2012, p.13) 1919 – Criação do instituto do acidente de trabalho e, mundialmente, a criação da OIT. (Façanha, 2012, p.13) 1923 – Lei Eloy Chaves (Lei nº 4.682/23) criou a estabilidade decenal apenas para os ferroviários e no mesmo ato instituiu o Conselho Nacional do Trabalho, no âmbito do Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio. Decreto 16.027/23 criou o Conselho Nacional do Trabalho, que foi o primeiro embrião da Justiça do Trabalho. (Façanha, 2012, p.13)

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 153 1925 – Lei nº 4.982/25 estendeu as férias de 15 dias úteis para os trabalhadores de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários. 1927 – Código de Menores (Decreto 17.934-A) em que se estabeleceu a idade mínima de 12 anos para o trabalho, como também a proibição de trabalho noturno e em minas de subsolo. (Façanha, 2012, p.13) 1930 - em 24 de outubro deste ano, Getúlio Vargas tornou-se presidente e no dia 26 de novembro criou o Ministério do Trabalho, indústria e Comercio através do Decreto 19.443/30. A partir de então, houve farta legislação, através de decretos legislativos, tanto sobre previdência social quanto a respeito das relações de trabalho (individual e coletivas) até a promulgação da carta de 1934. (Façanha, 2012, p.13) 1931 – O Decreto 19.671/31 regulamentou a organização sindical. 1932 – O Decreto Legislativo 21.39632 criou a Comissão Mista e Permanente de Conciliação e o Decreto Legislativo 22.132/32 as juntas de Conciliação e Julgamento. (Façanha, 2012, p.13) 1934 – Foi a primeira Constituição da República que elevou os direitos trabalhistas ao status constitucional disposto nos art. 120 e 121, tais como salário mínimo, jornada de oito horas, férias, repouso semanal (não era remunerado), pluralidade sindical, indenização por despedida imotivada, criação da Justiça do Trabalho, ainda não integrante do Poder Judiciário. 1935 – A Lei nº 62/35 disciplinou a rescisão do contrato, justa causa, aviso prévio e a estabilidade dos empregados da indústria e do comércio após 10 anos de serviço. 1937 – Golpe de Getúlio Vargas. Regime ditatorial. O congresso é fechado. Foi dada competência normativa aos tribunais trabalhistas. O Decreto-Lei nº 39/37 disciplinou a

154 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA execução dos julgados nos conflitos entre empregados e empregadores. (Façanha, 2012, p.13) 1939 – Organização da Justiça do Trabalho através do Decreto-Lei nº 1.27/40. 16 1941 – Decreto-Lei nº 3.078/41 regulou a locação de serviços dos empregados domésticos. (Façanha, 2012, p.13) 1943 – A CLT é compilada. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. O Decreto-Lei nº 5.821/43 dispõe sobre dissídios coletivos enquanto perdurar o estado de guerra. (Façanha, 2012, p.13) 1945 – Getúlio é deposto. 1946 – A Carta de 1946 foi considerada democrática. 1949 – A Lei nº 605/49 instituiu o repouso semanal remunerado. 1955 – Lei nº 2.573/55 criou adicional para o trabalho perigoso. (Façanha, 2012, p.13) 1957 – A Lei nº 2.207/57 dispôs sobre o vendedor pracista. 1962/ 1963 – Criação do 13º salário: Lei nº 4.090/62 e Lei nº 4.769/65. (Façanha, 2012, p.13) 1964 – Lei nº 4.330/64: primeira lei que regulamentou o direito de greve reconhecido no artigo 158 da CRFB de 1946. (Façanha, 2012, p.13) 1966 – Lei nº 5.107/66: Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. (Façanha, 2012, p.13) 1967 – Esta Constituição manteve os direitos previstos na Carta de 1946 e objetivou a continuidade da revolução de 1964. (Façanha, 2012, p.13) 1969 – A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, repetiu a Constituição anterior, porem criou alguns direitos. Em relação ao direito coletivo dispôs sobre o imposto sindical, proibiu o direito de greve para o serviço público e atividades essenciais. 1972 – Lei nº 5.859/72: Lei do doméstico. (Façanha, 2012, p.13) 1973 – Lei nº 5.889/73: Lei do trabalho rural. 1974 – Lei

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 155 nº 6.019/74: Lei do trabalho temporário. (Façanha, 2012, p.13) 1983 – Lei nº 7.102/83: Lei os vigilantes. (Façanha, 2012, p.13) 1988 – Nova Constituição retomando o homem como figura principal a ser protegida, abandonando o conceito individualista e privatista e priorizando o coletivo, o social e a dignidade da pessoa. Houve, portanto, uma intensa evolução na legislação até culminar na Constituição de 1988 que, no art. 7º, arrola inúmeros direitos aos trabalhadores que visam à melhoria de sua condição social. Por outro lado, também forneceu instrumentos para a flexibilização de direitos trabalhistas. (Façanha, 2012, p.13) 1999 – A Emenda Constitucional nº 24 transformou as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho, extinguindo a representação classista. 2004 – A Emenda Constitucional nº 45 ampliou a competência da Justiça do Trabalho para abarcar também as controvérsias oriundas das demais relações de trabalho, aí 17 incluídas, segundo nossa opinião, as lides entre: representantes comerciais e representados; profissional liberal e cliente, inclusive qualquer tipo de advogado e cliente; trabalhadores rurais sem vínculo de emprego e respectivos tomadores etc. (Façanha, 2012, p.13) Assim, a cada Constituição Brasileira os direitos trabalhistas, passavam a evoluir e ter fundamentação e regularidade na Cons‐ tituição, sempre ampliada com Emendas propicias e relevantes a relação de trabalho. Salientando que “a existência de uma legis‐ lação espaça sobre o Direito do Trabalho trouxe a necessidade de uma sistematização e junção das mesmas, com isso em 01 de

156 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA maio de 1943, através do Decreto-lei nº 5.452/43 surge a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.(CASTRO,2014, P.1). 2.2 Relação de Trabalho x Relação de Emprego Com a promulgação das relações de trabalho, juridicamente é preciso distinguir uma relação de trabalho de uma relação de emprego, pois, segundo Argentim (2016, p.1), “a relação de trabalho abrange desta forma, a relação de emprego e todas as demais modalidades de relações de trabalho conhecidas atual‐ mente, são exemplos: a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso, de estágio, trabalho institucional, trabalho voluntário entre outras”. A relação de trabalho e a relação de emprego são relações do direito trabalhista que possuem grandes distinções do ponto de vista técnico jurídico e prático. Tais distinções são importantes para melhor entendimento do regime jurídico do trabalho. (CIPRIANO, 2017, P.1) Ainda sobre a Relação de Trabalho como aborda Maidl (2017, p.1),“a relação de trabalho ocorre quando algum dos requisitos do art. 3º da CLT não são preenchidos, ou seja, basta que um, e apenas um, daqueles critérios não seja suprido para que tenhamos uma relação de trabalho”. Ainda afirma Delgado (2012) apud Argentim (2016.p.1), “a relação de trabalho, portanto é clas‐ sificada como gênero que compreende todas as demais espécies de trabalho e contratação de trabalho existente no universo jurí‐ dico”. Ou seja, a relação do trabalho ocorre quando uma pessoa natural desempenha uma atividade com remuneração de uma contraprestação.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 157 O doutrinador, Delgado, (2012), ensina que são cinco os elementos fático-jurídicos que compõem a relação de emprego quais sejam: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador c) prestação efetuada com não eventualidade d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços e) prestação efetuada com onerosidade. (BATISTA, 2009, P.1) Enquanto, a Relação de Emprego ocorre, segundo Maidl (2017, p.1), “a relação de emprego ocorre quando estão presentes os requisitos do art. 3º da CLT, ou seja, temos uma relação de emprego quando há a prestação de serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salá‐ rio”. Assim, esta relação ocorre quando existe um contrato entre empregado e empregador é estabelecido. Porém, segundo Ramos (2016, p.3), “constata-se, portanto, que não é qualquer relação de trabalho estará sujeita ao Direito do Trabalho, mas somente aqueles que possuam as características das relações de emprego”. Um exemplo de relação de trabalho é, um trabalhador autônomo, que presta serviços, de vez em quando, à uma empresa. Ex: Desenhista cria logotipo para empresa. Esse profissional participa de uma relação de trabalho, visto que não preenche os requisitos do art. 3º da CLT, ou seja, sua prestação de serviços será eventual, não ficará sob dependência do empregador e não receberá um salário, mas sim uma contraprestação em dinheiro equivalente à criação do logotipo. (MAIDL, 2016, p.1) Portanto, um trabalhador autônomo, com prestação de serviços eventual, sem subordinação ao empregador, exerce uma relação de trabalho. Já uma relação de emprego, como exemplifica Maidl (2004, p.1), “é de um operador de máquinas, que trabalha 5 dias por semana, 40 (quarenta) horas, sob ordens e dependência de seu empregador, além de receber salário para efetuar seus

158 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA serviços e tirar sua subsistência a partir do mesmo. Assim, é iden‐ tificado sua subordinação, assiduidade, e o recebimento de salário especificando a relação e emprego. 2. 3 Dano Moral nas Relações de Trabalho O Dano Moral trabalhista fica caracterizado como consequência da relação de emprego, podendo ser praticado pelo empregado contra o empregador, quanto pelo empregador contra o empre‐ gado, situação essa, mais incidente devido à subordinação em que o empregado se encontra perante seu empregador. (FON‐ TOURA, 2011, P.23). Assim, o dano moral nas relações de trabalho pode ocorrer tanto como o empregado, como o empre‐ gador, sendo mais evidente na no empregado pela subordinação ao empregador. Como esclarece Machado (2011, p.1), “a Constituição Federal de 1988 dispõe com clareza sobre o dano moral se enquadrar e ter sua aplicação no âmbito do Direito do Trabalho, se sabe que, desde o surgimento da relação entre empregado e empregador surgiram diversas ocorrências de dano moral, e hoje o Direito do Trabalho deve resolver estas questões, visando sempre o bem estar da parte hipossuficiente”. Assim, o dano moral te sua seguri‐ dade na Constituição Federal. O dano moral atinge diretamente a dignidade do indivíduo ofen‐ dido, que tem seu psicológico afetado, causando-lhe tristeza, angústia, aflições e desequilíbrio em sua vida. O Dano Moral trabalhista pode acontecer durante toda relação de trabalho, assim, na fase pré-contratual, durante o contrato de trabalho e na sua execução bem como em razão do contrato de trabalho e na fase pós-contratual. (FONTOURA, 2011, P.24)

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 159 Portanto, quando o dano é identificado será preciso verificar o nexo causal entre a origem do dano e sua consequência, onde visará à reparação do mesmo. Como complementa Fontoura (2013, p.25), “a obrigação de reparar o dano tem natureza sancio‐ nadora visando a repressão do ato praticado pelo ofensor, é um ressarcimento do prejuízo moral, (...)”. Como exemplos de fatos possivelmente causadores de dano na fase pré- contratual, Oliveira cita a invasão da intimidade do candidato ou a quebra injustificada das negociações após situações que façam qualquer das partes (especialmente o candidato) a crer na existência de um compromisso – de lealdade – na assinatura (em se tratando de contrato de trabalho escrito, o que não é obrigatório) do contrato de trabalho e no início das atividades laborais (p. 138-142), o que pode gerar dano tanto moral quanto patrimonial. (BARBOSA, 2011,P.1) Logo, a invasão da intimidade do candidato na fase pré-contra‐ tual ou na quebra de uma futura contratação são fatos causadores de dano moral na fase pré-contratual. Como salienta Fontoura (2011, p.29), “o Dano Moral trabalhista segue as determinações do Direito Civil e subsidiariamente ao Direito do Trabalho fundamentado nas regras e princípios estabelecidos pela Respon‐ sabilização Civil”.

160 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA Há diversas situações que podem gerar o dano moral, como por exemplo, tratamento vexatório em ambiente público ou restrito (dependências da empresa), divulgação de lista com informações desabonadoras sobre trabalhadores que ajuizaram ação trabalhista, discriminação injustificada para a contratação, quando, por exemplo , as pessoas são rejeitadas por motivo de sexo, raça, cor, religião, opção sexual, o assédio moral onde a vítima é isolada do grupo de trabalho sem explicações, passando a ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada e desacreditada diante das pessoas e, por fim, até as chamadas doenças ocupacionais, onde o trabalhador portador de doença gerada por lesões por esforços repetitivos apresenta diminuição de sua capacidade laborativa, colaborando assim a sua transferência para outras funções. (ANSTACIO, 2013, p.1) No entanto, o dano moral é caracterizado desde o tratamento vexatório em ambiente público ou privado até a diminuição e sua capacidade laborativa pelo fato de possuir doenças ocupacionais, gerando sua transferência. 3 DO ASSÉDIO MORAL 3.1 Considerações Gerais Segundo Grevy (2015, p.1), “O assédio moral é um fenômeno do ordenamento jurídico que surgiu com a evolução da sociedade e a intensificação sociológica nas relações de trabalho”. Onde, o mesmo foi se expandindo e ganhando vários campos de estudos, por ser um mal do século. Como salienta Lopes (2018, p.1), “devido a globalização e aos meios de comunicação, cada dia mais surgem casos nos tribunais. Segundo dados da OIT (Organização Internacional do Trabalho) 42% dos trabalhadores brasileiros já sofreram algum tipo de assédio moral no trabalho ou risco invisível”.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 161 Os primeiros estudos sobre o assédio moral ocorreram na década de 1980, realizados pelo psicólogo alemão Heinz Leymann, que estudou os comportamentos dos empregados na Suíça, nas grandes organizações, identificando assim a fragilidade da autoestima que alguns empregados possuíam, exatamente por causa do assédio moral que, além disso, afetava sua produtividade. (PAIVA, 2016, P.1) O assédio moral permeia diversos campos de estudo seja na psicologia, medicina ou na área jurídica, por isso é bem difícil conceituar o assédio moral tendo em vista que muitas são as vertentes. Ao analisar o assunto, cada um tem um entendimento diferente, mas, podemos concordar que todos corroboram com o entendimento de que os males deixados por essa prática são muitas vezes irreparáveis. Para Leda Maria Messias da Silva e Lanaira da Silva: Assediar significa “estorvar, perseguir, hostilizar, importunar, molestar. O adjetivo “moral” situa essa forma de assédio como algo relacionado à ética e oposto, em princípio, às moléstias físicas, adquirindo o significado de causação de sentimentos humilhantes, aviltantes e degradantes no sujeito assediado. O adjetivo “moral” serve ainda para diferenciar, que só terá lugar naquelas hipóteses em que a conduta do assediador gere em sua vítima um sentimento profundo de estresse, depressão ou trauma que requeiram tratamento psiquiátrico”. (SILVA E SILVA, 2015, pag.21) Na busca de conceituar o “Assédio Moral”, usaremos alguns conceitos para não nos prendermos apenas em uma ideia. Para Marie-France Hirigoyen, o assédio moral é:

162 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA [...] toda conduta abusiva manifestando-se sobre tudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano a personalidade, a dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, por em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho (HIRIGOYEN, 2001, P. 65) Sendo assim, todo comportamento que cause danos à personali‐ dade, à dignidade ou à integridade física, ou psíquica de uma pessoa, pondo em perigo seu emprego pode ser considerado como sendo um assédio moral. O assédio moral identifica-se como um fenômeno potencial‐ mente destrutivo e capaz de aplacar seus aspectos essenciais da personalidade humana. (BARBOSA, 2008, p.12) O assédio moral também pode ser definido como sendo uma conduta abusiva de forma repetitiva na busca de atingir a vítima de maneira que venha se desestabilizar na relação de trabalho, essa conduta pode acontecer de várias maneiras sendo a moti‐ vação sempre a mesma que é degradar o ambiente de trabalho bem como criar um ambiente de trabalho desagradável. O assédio moral caracteriza-se antes de tudo pela repetição. São atitudes, palavras, comportamentos, que, tomados separadamente, podem parecer inofensivos, mas cuja repetição e sistematização os tornam destruidores. (TARCITANO e GUIMARÃES, 2004, p.18) Esse tipo de comportamento é um processo vitimador, pelo qual a vítima é submetida a uma série de situações humilhantes, vexa‐ minosas, degradantes, com o objetivo de degradar sua autoes‐ tima, fazendo com que ela fique desequilibrada no ambiente de trabalho, gerando efeitos no próprio ambiente de trabalho e além do ambiente de trabalho, pois o assediado sofre consequências físicas, psicológicas, familiares e social gerando inclusive, efeitos

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 163 para o Estado, uma vez que a vítima pode necessitar de licença médica ou até mesmo ficar incapacitada para o trabalho, gerando grandes efeitos na previdência social. O assédio pode começar com uma simples falta de respeito disfarçadamente e, depois, vai se fortalecendo e se tornando em condutas perversas trazendo serias consequências para sua vítima. O perfil do agressor é pautado em um senso grandioso da sua própria importância, com a fantasia de que seu poder é ilimitado e que isso traz sucesso a ele. Além disso, o agressor considera-se especial, com a certeza de que todos precisam sofrer suas influências psicológicas e que tudo lhe é devido. ( GREVY,2015,p.1) No entanto, as condições que devem estar presentes para que se configure o assédio moral. É importante analisar suas caracterís‐ ticas para saber diferenciá-lo de outros atos. De acordo com Robson Zanetti, as condições que devem estar presentes para que seja caracterizado o assédio moral são: A) A realização ou não de ato abusivo ou hostil O assédio moral está caracterizado pela ação ou omissão de atos abusivos hostis, praticados de forma repetitiva, com certa duração e frequência, de forma consciente, ou seja, o assediador tem a intenção de assediar. B) Repetição A repetição não deve ser vista de forma isolada, pois ela desesta‐ biliza a vítima psicologicamente, por isso atrás de uma prática hostil podem existir outros atos praticados pelo assediador. É importante ser analisado cada ato mesmo que seja considerado sem importância, mas por trás dele pode haver horrores.

164 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA C) Frequência Em estudos realizados por Heiz Leymann, ficou demonstrado que as vítimas de assédio moral sofriam abusos ao menos uma vez por semana, isso tudo para mostrar que um ato isolado não configura assédio moral. D) Duração O assédio moral se desenvolve com o tempo, na maioria das vezes no período de seis meses, sendo que existem casos em que a violência é tão grande que não se faz necessário esperar um determinado tempo. E) Deve haver intenção do assediador na realização das práticas hostis ou elas são vistas de forma objetivas? É preciso a intenção do assediador em causar esses transtornos, ou seja, é preciso que o mesmo esteja agindo de forma dolosa, tendo em vista que pode ser apenas um mal entendido por falta de educação ou até mesmo comunicação entre os envolvidos. Como enfatiza Tarcitano e Guimarães (2004, p.44), “O assédio moral dissemina-se tanto mais quanto mais desorganizada e desestruturada for a empresa, ou ainda, quando o empregador finge não o ver, tolera-o ou mesmo o encoraja”. Portanto, O assédio moral no âmbito do trabalho pode ocorrer de diversas maneiras, podendo-se classificar da seguinte forma: Assédio Moral Vertical, Assédio Moral Horizontal e Assédio Moral Ascendente. 3.2 Tipos de Assédio Moral Assédio Moral Vertical ou descendente: É o tipo de assédio moral mais frequente, e ocorre quando no ambiente de trabalho o superior hierárquico constrange, humilha, ameaça e destrata o

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 165 subordinado de forma reiterada na busca de diminuir seu desem‐ penho no trabalho.Nesse caso existe uma relação de superiori‐ dade onde predomina, o desmando, a competitividade e o medo investido pelo superior hierarquico em relação ao subordinado, fazendo com que ele fique sem saida e se sinta humilhado, inútil, rebaixado e enfraquecido, nesse caso os efeitos causados a vítima são muito mais graves que os do assédio horizontal, pois aqui a vítima se sente mais isolada e tem dificuldades de achar uma solução para o problema. Assédio Moral Horizontal: Essa conduta ocorre quando pessoas que ocupam o mesmo grau hierárquico praticam o ato contra uma delas, nesse caso o assédio nasce muitas vezes de uma brincadeira maldosa que vai se perpetuando até chegar ao assédio moral.O assédio moral horizontal, é bem menos frequente que o vertical mas como vemos, o mercado de trabalho esta bem competitivo e o desemprego preocupa surgindo ai uma concorrência entre empregados para manter-se no emprego e muitas vezez as empresas estabelecem metas que incentivam uma competição entre os trabalhadores, desse modo ao inves de todos trabalharem por um bem comum, surgi então a espressão “Cada um por sí, que Deus fará por todos”, isso cria um ambiente competitivo e também oportuno para pratica de assédios. Assédio Moral Ascendente: Neste caso o assediado não é chefe ou superior hierárquico, tão pouco colegas do mesmo grau hierárquico, esse ato ocorre de subordinado para subordinador ou superior, o chefe é assediado por seus subordinados, ou quando os subordinados unidos formam um grupo para desesta‐ bilizar a administração daquele que está no comando da organi‐ zação empresarial.O assédio moral ascendente não é muito presenciado, mas também não é tão difício quanto se imagina, muitos fazem o uso dessa prática para manterce empregado ou

166 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA até mesmo para conseguir alguns beneficios dentro de uma empresa ou em qualqueoutro orgão que se esteja trabalhando. 3.3 Características e Consequência do Assédio Moral O assédio moral tem características próprias em relação ao asse‐ diado e ao assediador, aqui será abordado de forma breve o comportamento da vítima e agressor, ou seja, dos sujeitos que compõem o assédio moral. O assédio moral inevitavelmente instala um clima desfavorável na empresa, de tensão, de apreensão, de competição. (TARCI‐ TANO e GUIMARÃES, 2004, p.32) O agressor se pode destacar cinco tipos de características que acompanham o mesmo: 1. Comunicação: Na maioria das vezes o assediador não possui uma boa comunicação com o assediado e acaba o atacando verbalmente inclusive imputando-lhe falhas ao trabalho que está sendo executado pela vítima. 2. Isolamento: Muitas vezes por não ter uma boa comunicação com a vítima o assediador acaba buscando formas para fazer com que os colegas também tratem o assediado com indiferença buscando o isolamento do mesmo. 3. Agressão: No intuito de humilhar a vítima o assediador passa a agredi-lo verbalmente e essa passa a ser motivo de chacota entre os colegas de trabalho. 4. Impossibilitar: Na busca de atingir a vítima o agressor costuma mandar a vítima executar serviços além de suas capacidades ou fora de sua função. 5. Expor ao perigo: O agressor expõe a vítima ao perigo a saúde física e psíquica, já que constantemente lhe imputa serviços perigosos e humilhantes.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 167 Segundo Grevy (2015, p.1), são tipos de violência direta de assédio moral: Gritos do agressor com injúrias bem como ameaças de violência (moral ou física); Agressão física concreta (empurrões, tapas, esbarrões.); Intromissão na vida pessoal ou fora do ambiente de trabalho: ligações telefônicas, cartas, envio de e-mails ou outros meios eletrônicos para o endereço pessoal da vítima, estragos de bens do assediado, espionagem ou perseguição; Assédio ou agressão sexual. Já a vítima possui características e virtudes que à diferenciam de seus colegas de trabalho tornando-se assim um alvo fácil para quem queira praticar o assédio. São características do assediado: 1. Prestativo: Na maioria das vezes a vítima de assédio moral busca cumprir as atividades que são inerentes a sua função. 2. Exemplo: A vítima de assédio moral procura sempre se destacar dos demais trabalhadores o que causa ciúmes em muitos. Como relata a jurisprudência abaixo, um relato de um assédio moral:

168 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA ASSÉDIO MORAL - CONTRATO DE INAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A tortura psicológica, destinada a golpear a autoestima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar a sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua autoestima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por consequência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer o trabalho, fonte de dignidade do empregado”. (TRT 17ª R, RO 1315.2000.00.17.00.1, Ac. 2276/2001, Relª. Juíza Sônia, das Dores Dionízio, 20.08.02, na Revista LTr 66- 10/1237).(SILVA, 2017,p.1) Portanto, a jurisprudência relata um caso de assedio moral, com uma tortura psicológica, visando um pedido de demissão, gerando uma indenização por dano moral. As consequências do assédio moral destacam Grevy (2015, p.1): “depressão, angústia, estresse, crise de competência, choro sem motivo, mal-estar físico/mental, cansaço exagerado, falta de inte‐ resse pelo trabalho, irritação constante, insônia, etc.” Assim, o assédio acarreta sérios danos à saúde física e mental do assediado.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 169 Funcionários que vivenciam o assédio moral de forma contínua, e que não têm como se defender, principalmente por necessidade do emprego, ficam extremamente fragilizados emocionalmente e, na linha do tempo, com frequência, desenvolvem também, por causa dos danos psicológicos causados pelo elevado estresse, sérios problemas para a sua saúde física. O assédio moral produz graves consequências na vida pessoal, profissional, e familiar da vítima, atingindo também a sociedade, visto que o assédio moral transformou-se em uma verdadeira doença social. (GUERRIERI, 2013, p.1) Porém, o assédio moral afeta diretamente a vida pessoal, profissi‐ onal e familiar da vítima, diagnosticado atualmente como uma doença social. 4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ASSÉDIO MORAL A responsabilidade civil surge no momento em que determinado indivíduo comete um ato ilícito, que pode ter incidência nos campos administrativo, civil e penal, independentemente. (BAR‐ BOSA, 2011, P.1) Assim, a responsabilidade civil surge pela ocor‐ rência do ato ilícito, tendo incidência na esfera administrativa, penal e criminal. O Código Civil brasileiro estabelece que a responsabilidade do agente decorra de um dever legal e adotou a responsabilidade objetiva e a obrigação de indenizar com o fim de reparar o prejuízo. A conduta do agente está diretamente ligada à culpa, como fato gerador de um dano que origina o dever de indenizar. (FONTOURA, 2011, P.29) Portanto, a simples ocorrência do dano era suficiente para que ocorresse uma reação imediata e brutal do ofendido ao suposto culpado, pois a culpa era irrelevante. Como salienta Batista ( 2018,p.1), “ o assédio moral, além de trazer consequências traba‐

170 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA lhistas para o assediante (rescisão indireta no caso de assédio vertical descendente e a dispensa por justa causa no caso do assédio horizontal e vertical ascendente), traz, também, a respon‐ sabilidade civil e patrimonial pela conduta ilícita e contraria ao ordenamento jurídico”. “ASSÉDIO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. 1. O dano moral está presente quando se tem a ofensa ao patrimônio ideal do trabalhador, tais como: a honra, a liberdade, a imagem, o nome etc. Não há dúvidas de que o dano moral deve ser ressarcido (art. 5º, V e X, CF). O que justifica o dano moral, nos moldes da exordial, é o assédio moral. 2. O assédio moral é a exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções. 3. O empregador, pela culpa na escolha e na fiscalização, torna-se responsável pelos atos de seus prepostos (Súmula n. 341, STF). A responsabilidade é objetiva do empregador. Contudo, torna-se necessária a prova do preposto, logo, temos o fator da responsabilidade subjetiva, pela modalidade extracontratual (art. 159, Código Civil de 1916, atual 186, Código Civil de 2002). Os requisitos da responsabilidade civil subjetiva são: a) ato comissivo ou omissivo; b) dano moral; c) nexo causal; d) culpa em sentido amplo (dolo) ou restrito (negligência, imprudência ou imperícia)...”( CALOSSA, 2014,p.1) Por outro lado, “a doutrina entende que a responsabilidade civil integra o direito obrigacional, pois quando se tem um evento danoso surge à pretensão da vítima em ter seu prejuízo reparado” (ZAGURSKI, 2011). Pois, surge a obrigação de arcar com o dano causado a vítima que deverá recorrer à retaliação do prejuízo.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 171 O artigo 186 do Código Civil constitui que: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Código Civil, 2002, p.1) No Brasil, a sistemática do direito positivo trouxe a previsão de responsabilidade civil objetiva do empregador pelos atos dos seus prepostos, independentemente e sem prejuízo da possibilidade de responsabilização direta do agente causador do dano. (SILVA, 2017, P.1) Logo, a responsabilidade do empregador é objetiva. Segundo Paiva (2016, p.1), “a indenização é uma forma de coibir a tortura mental, reparando o dano sofrido pelo trabalhador, pois, haverá o ressarcimento do assédio moral em valor pecuniário, visando desestimular a prática de novas humilhações e constran‐ gimentos por parte do empregador”. Assim, a indenização é a maneira pela qual o assédio moral será ressarcido monetaria‐ mente, pois, o fator psicológico é indenizável. O que se busca neste instituto da Responsabilidade Civil, é a reparação do dano experimentado pela vítima, por parte do causador. Em determinados casos não é possível que a situação volte a ser como anteriormente – “restitutio in integrum”, sendo assim, fixa-se uma indenização monetária levando-se em conta a extensão e gravidade do dano. ( CANOSSA, 2014,p.1) A fixação de valores para dano moral, conforme vem sendo adotado pelo TST, tem dupla finalidade: compensar a vítima pelo dano moral sofrido e, também punir o infrator, a fim de evitar reincidência desse tipo de prática. (PAIVA, 2016, P.1) Logo, os valores fixados para ressarcir o dano moral tem como finalidade compensar a vítima e punir o infrator, como uma forma de evitar ou coibir futuras pratica a respeito do dano.

172 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA Caso o trabalhador seja lesado, tendo sua dignidade atingida, pode assim mover, na Justiça do Trabalho, uma ação de rescisão trabalhista indireta cumulada com indenização pelos danos morais (que visa à proteção da dignidade do trabalhador) e materiais (casos em que os prejuízos psicológicos ao empregado tenham gerado gastos com remédios ou tratamento). E bem como o assédio moral possui seus diversos tipos, se o assédio for causado pelo trabalhador em relação a seu empregador, pode assim o trabalhador responder por indenização por danos morais. (PAIVA, 2016, P.1) Portanto, quando o trabalhador for lesado deverá mover uma ação na Justiça do Trabalho para que o empregador seja punido pela pratica do dano moral.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 173 TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 19915020135100002 (TST) Ementa: DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A Corte Regional, soberana no exame da prova, decidiu pelo direito do empregado ao pagamento de indenização por danos morais por assédio moral, tendo arrematado que \" as atitudes de perseguição, embora conduzidas de forma insidiosa e sutil, foram continuadas e prolongadas, além de, talvez em razão do alto cargo ocupado pelo preposto, não impedindo, contudo, de configurar o assédio moral.\" Para tanto, consignou as seguintes premissas fáticas: \" a análise do contexto em que ocorreram os atos e fatos narrados na inicial demonstra que houve efetiva situação de assédio moral dirigida ao reclamante e gerada não pelo tratamento dispensado ao autor, mas sim pelas atitudes do preposto da ré, que, de forma sutil e disfarçada, buscava atacar e minar a segurança e até mesmo a autoestima do reclamante\"; que \" resta cabalmente comprovado o assédio moral sofrido pelo reclamante, consistente no conjunto de ações e procedimentos que tinham por objetivo submetê-lo a situações incômodas e aviltantes, a ponto de abalar sua firmeza profissional, chegando mesmo a debilita-lo física e psicologicamente\"; e que \" os documentos trazidos pelo autor (Id bd94ab4 - Pág. 2 a 6 e e9d36f0) prestam-se a comprovar que o autor passou a apresentar sinais e sintomas de stress ocupacional no mês de maio/2014, chegando a se afastar do trabalho por mais de 03 meses, sendo 80 dias em benefício previdenciário, sempre com diagnósticos relacionados a transtornos mentais e do comportamento.\" Encontrado em: 3ª Turma DEJT 30/11/2018 - 30/11/2018 RECURSO DE REVISTA RR 11606420145170004 (TST) Alexandre de Souza Agra Belmonte. (JUSBRASIL, 2018, p.1)

174 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA 5 DO CRIME NO ASSÉDIO MORAL O conceito de crime precisa ser observado sobre três aspectos. quais sejam, aspecto Formal, Material ou Dogmático. O conceito formal é segundo esse princípio, o crime é todo ato realizado por uma pessoa que é proibido por lei, logo quando uma pessoa comete um ato que a lei dispõe como crime, esse estará come‐ tendo um ato criminoso. Para Callegari André Luiz, em sua obra “Teoria Geral do Delito e da Imputação Objetiva”, define o conceito formal como sendo: “O conceito formal é o mais simples dos conceitos, visto que se preocupa exclusivamente com o aspecto externo do fenômeno criminoso, e não com o seu conteúdo”. ( Callegari, 2014, pag.9). Conforme Claus Roxin apud Callegari (2014), “se um preceito pertence ao Direito Penal não é porque regule normativamente a infração de mandatos ou proibições – pois isso o faz também múltiplos preceitos cíveis e administrativos –, mas por- que essa infracção é sancionada mediante penas ou medidas de segurança”. De acordo com o princípio formal, para que um ato se torne crime só é preciso esteja tipificado por uma lei que o defina como crime não importando em que consequência se deu aquele ato, por isso esse princípio por si só não nos da uma certeza do que seria um fato criminoso. Enquanto, o conceito Material está relacionado ao conteúdo do fato anti jurídico, em outras palavras as consequências do dano causado ou da importância social do ato, o que a sociedade consi‐ dera que seja tomado como crime pela legislação penal pátria.De acordo com esse princípio segundo Callegari André Luiz, em sua obra “Teoria Geral do Delito e da Imputação Objetiva”

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 175 De acordo com Claus Roxin apud Callegari (2014): enquanto que mediante o “conceito formal de delito” a conduta punível só é objeto de uma definição no marco do Direito posi‐ tivo, o conceito material de delito se remonta antes do respectivo Direito Penal codifica- do e pergunta pelos critérios materiais da conduta punível. Portanto, o conceito material de delito é ante‐ rior ao Código Penal e subministra ao legislador um critério polí‐ tico-criminal sobre o que o mesmo pode condenar e o que deve deixar impune”. Já o conceito Analítico ou Dogmático, esse conceito nos traz os elementos ou os requisitos que um ato precisa ter para que se torne crime, é esse conceito que preenche as lacunas deixados pelo conceito formal, e o material tendo em vista que permite a divisão estrutural de uma ato criminoso, para grande parte da doutrina para que um ato seja crime ele precisa estar amparado por três elementos essenciais quais sejam; tipicidade, antijuridici‐ dade, e culpabilidade. Segundo Francisco de Assis Toledo apud Callegari (2014), para quem a ação humana deve ser submetida a uma tríplice ordem de valoração, sendo que, satisfeitos os requisitos de tipicidade, anti‐ juridicidade e culpabilidade, estará́ configurado o fato criminoso. Assim, um ato só será considerado uma conduta criminosa, quando estiver cumprido os principais requisitos de admissibili‐ dade que são a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A tipicidade é o meio pelo qual, uma conduta pode ser vista como crime ou não, tendo em vista que para que seja crime deve existir uma norma regulamentadora tipificando a conduta como crime. A tipicidade anda em conformidade como princípio da legalidade que define que não há crime sem lei que o defina.

176 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA Quando a conduta do agente se ajusta perfeitamente ao tipo penal, satisfazendo todos os seus requisitos, teremos a tipicidade. Conforme Muñoz Conde, (apud CALLEGARI, 2014) a tipicidade é uma qualidade atribuída a um comportamento, quando este se encaixa na hipótese prevista na norma penal. Atipicidade anda em conformidade com o princípio da legalidade e define que não existirá crime sei lei que o defina como sendo crime, assim podemos observar que para uma conduta seja tida como crime é preciso que essa conduta esteja tipificada como crime na legislação penal.Para Callegari, Quando a conduta do agente se ajusta perfeitamente ao tipo penal, satisfazendo todos os seus requisitos, teremos a tipicidade. (CALLEGARI, 2014,p.36) A antijuridicidade é a possibilidade de uma conduta tipifica no ordenamento jurídico como crime ser considerada antijurídica, pois sabemos que nem todo fato típico é ante jurídico. Para Calle‐ gari André Luiz, em sua obra “Teoria Geral do Delito e da Impu‐ tação Objetiva”, A regra no Direito Penal é a de que todo fato típico é também antijurídico, salvo nos casos em que se encontra presente uma causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade etc.) (CALLEGARI, 2014, pag.36) Assim uma conduta típica para ser antijurídica precisar ser contrária ao ordenamento jurídico, ou seja, contrário ao direito. Para bem observarmos daremos um exemplo: “se uma pessoa tirar a vida de outra, estaremos diante de uma conduta tipificada como crime conforme art.121 do código penal brasileiro, mas se essa pessoa tirou a vida de outra pessoa por estar em estado de necessidade, nós termos aqui um fato típico, mas não antijurí‐ dico, tendo em vista que o estado de necessidade é uma das causas que exclui a antijuridicidade. Com relação à culpabilidade, é preciso observar se a conduta tipi‐ ficada como crime e antijurídica, poderá ser tida como repro‐

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 177 vável e se o agente poderia ter agido de outra forma que não fosse contraria a lei. Nesse sentido, primeiramente, deve ser feito um juízo de imputabilidade, ou seja, analisar se o agente possui a capacidade psíquica necessária para lhe permitir compreender a antijuridicidade de sua conduta. A imputabilidade diz respeito, portanto, à condição psíquica pessoal do agente de compreender o caráter ilícito de um determinado fato e de se determinar de acordo com essa compreensão. (CALLEGARI, 2014, pag.37) Assim se comprovado que o indivíduo cometeu um fato típico mas não possui capacidade para analisar a ilicitude da conduta por incapacidade psicológica ou por ser inimputável penalmente falando. Para Callegari André Luiz, em sua obra “Teoria Geral do Delito e da Imputação Objetiva”, além, da imputabilidade, exige-se para o juízo de reproche que o agente tenha a possibilidade de conhecer a antijuridicidade de sua conduta, ou seja, se pode o agente, medi‐ ante um esforço intelectual, conhecer a ilicitude de um determi‐ nado fato, não o praticando em prol da prática de um fato conforme ao Direito. (CALLEGARI, 2014, pag.37) Nesse caso é preciso observar se o indivíduo tem a capacidade intelectual para discernir se aquela conduta é antijurídica ou não, assim é possível estabelecer um juízo de reprovação da conduta. Também temos a imputabilidade, que observar se o indivíduo tem conhecimento da antijuridicidade da conduta praticada e assim se o mesmo poderia ter a capacidade de não comete - lá. A criminalização do assédio moral está sendo tratado desde 2001, o então Deputado Marcos de Jesus (PL/PE), apresentou o Projeto de Lei 4.742/2001 com o objetivo de tipificar criminalmente a

178 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA conduta do assédio moral no trabalho, por entender que a prática, naturalmente caracterizada como ilícita e dolosa, ultra‐ passa a esfera apenas da reparação cível, exigindo reprimenda de natureza penal. ( SOUZA e QUIRINO,2015,p.1) O autor do projeto almeja implantar tal conduta na seção do Código Penal que trata dos crimes contra a liberdade pessoal (Título II, Capítulo VI, Seção I), com pena abrandada. Como salienta Carvalho (2008), p.1, “torna-se indispensável a discussão sobre a inclusão do assédio moral no Código Penal, para que as relações de trabalho adquiram a estabilidade neces‐ sária para a harmoniosa evolução econômica do país, sem que seja recorrente a praxe de maltratar o trabalhador que tanto contribui para o desenvolvimento de toda conjuntura econômica brasileira”. Assim, a inclusão do assédio moral como crime seria uma forma de inibir a pratica do mesmo, já que haveria punição penal. CONSIDERAÇÕES FINAIS O assediador, geralmente é o empregador, é aquele que tem uma péssima comunicação, que age com agressão, muitas vezes aos gritos constrangendo o assediado e tenta expor o mesmo ao perigo. Como no caso: de chamar atenção do subordinado na frente dos colegas todos os dias. Enquanto o assediado geral‐ mente é prestativo e tenta realizar seu trabalho da melhor maneira Portanto, o assédio moral poderá gerar indenização ao assedi‐ ador na esfera civil, respondendo objetivamente para reparar o prejuízo causado. Mesmo, com essa reparação o dano causado ao indivíduo assediado é irreparável, porque afeta sua saúde psicoló‐ gica, trazendo sérias e danosas consequências a sua vida.

CRIMINALIZAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL NO AMBI… 179 Entretanto, diante da devida situação foi criado um projeto de Lei para que o assédio moral seja considerado crime, como uma maneira de punir criminalmente aquele que comete esse ato tão danoso ao indivíduo, que merece ser tratado com respeito e dignidade, principalmente nos eu ambiente de trabalho, um lugar de grande satisfação para qualquer ser humano. REFERÊNCIAS ANASTACIO, M.C. Dano Moral nas relações de trabalho. 2013. Disponível em:<https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/ 8003/Dano-moral-nas-relacoes-de-trabalho>. Acesso em: 30/11/2019. ARGENTIM, M. A relação de Trabalho e aRelação de Emprego: Distinções. Disponível em:<https://drmunir.jusbrasil.com.br/ artigos/234257467/a-relacao-de-trabalho-e-a-relacao-de- emprego>. Acesso em: 25/11/2019. BATISTA, F.R. Definição de Empregado e Empregador. Dispo‐ nível em:<http://www.administradores.com.br/artigos/ negocios/definicao-de-empregado-e-empregador/37119/>. Acesso em: 25/11/2019. BATISTA, E.P. Consequências de Assédio Moral na Relação de Emprego. Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/ site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16878>. Acesso em: 29/11/2019. BARBOSA, T. H. G. da S. Assédio Moral no Ambiente do Trabalho. Disponível em:<https://www.jurisway.org.br/ monografias/monografia.asp?id_dh=6980>. Acesso em: 26/11/2019.

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FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REPERCUSSÕES NO CONTEXTO DA HODIERNA EVOLUÇÃO SOCIAL E TECNOLÓGICA APÓS A LEI 13.467/2017 CENTON PORTO RAMOS RESUMO TRATA-SE DE ARTIGO DESENVOLVIDO COM BASE NO RECENTE incremento da modalidade contratual de teletrabalho pela Lei 13.467/17, a Reforma Trabalhista, abordando os fundamentos dessa nova espécie de ajuste sob as perspectivas legal e doutriná‐ ria, fazendo uma exploração das modificações advindas ao contrato de trabalho. Também, aborda a incidência do teletra‐ balho na sociedade contemporânea como consequência do desenvolvimento tecnológico e da evolução das relações huma‐ nas, das implicações que isso pode causar aos direitos dos traba‐ lhadores, além dos benefícios e malefícios advindos às partes contratantes, sob a análise dos dispositivos legais incorporados à CLT. Palavras-chave: Teletrabalho. Reforma trabalhista. Tecnologias. Flexibilização. Tendências. •••

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 185 ABSTRACT This is an article developed based on the recent increase in the contractual mode of teleworking by Law 13.467 / 17, the labor reform, addressing the fundamentals of this new type of adjust‐ ment from a legal and doctrinal perspective, exploring the changes resulting from the employment contract. job. It also addresses the incidence of teleworking in contemporary society as a consequence of technological development and the evolution of human relations, the implications that this can cause for workers' rights, in addition to the benefits and harms arising to contracting parties, under the analysis of the legal provisions incorporated to the CLT. Keywords: teleworking. Labor reform. Technologies. Flexibiliza‐ tion. Tendencies. INTRODUÇÃO A relação empregatícia, enquanto categoria jurídica e socioe‐ conômica, tem seus fundamentos desenvolvidos ao longo da história e continua em constante transformação à medida em que evolui a sociedade e as relações intersubjetivas. Em consequência a isso, o Direito do Trabalho se desenvolve como produto dessas alterações sociais dos meios e modos da prestação laboral, muta‐ ções essas que erigiram esse ramo do Direito à categoria de corpo normativo regulador da força produtiva da sociedade capitalista contemporânea, subordinando o processo produtivo na relação empregatícia às disposições estatais. Acontecimentos característicos dessa evolução histórica do direito laboral se deram durante a Revolução Industrial no século XVIII, com a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1919, podendo ser igualmente citado a promulgação

186 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA das primeiras cartas constitucionais que trouxeram normas com viés notadamente trabalhistas, como a Constituição de Alemã de Weimar (1919) e a Mexicana (1917), que foram “pioneiras na constitucionalização do direito do trabalho, que seria uma das marcas distintivas do século XX” (DELGADO, M. G., 2019, p. 106). Na evolução do quadro legislativo atinente às relações traba‐ lhistas no ordenamento jurídico brasileiro, a regulação laboral ganhou proeminência a partir da edição da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, na forma do Decreto-Lei Nº 5.452, vindo posteriormente a ser agregado com a promulgação da Carta Magna de 1988, a Constituição Cidadã, quando passa a haver a real introdução de uma imperativa regulamentação trabalhista, ganhando especial ênfase, inclusive, ao elevar a condição de fundamentos da República a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa1. Tendo sido editada no ano de 1943, notadamente em um contexto histórico diverso dos anos que sucederam aquele momento até os dias atuais, a CLT passou por inúmeras altera‐ ções em seu corpo normativo com a finalidade de adaptá-la aos tempos vindouros. E diante da dinamicidade das relações humanas e sociais, com especial destaque as relações trabalhistas entre empregado e empregador, surgiu a necessidade de amoldar a legislação a inevitável evolução dos vínculos empregatícios e da forma com que estes se comportam no contexto justrabalhista hodierno. Tendo como supedâneo essa conjuntura de desenvolvi‐ mento das relações de trabalho, da evolução tecnológica e também socioeconômica, foi criada a Lei Nº 13.467/17, comu‐ mente conhecida como Reforma Trabalhista, com a finalidade de adequar as relações de trabalho à contemporaneidade. Exímio exemplo desse avanço legislativo se deu com a inserção do tele‐ trabalho dentre as modalidades contratuais passíveis de pactua‐

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 187 ção, o que é um reflexo da modernização da relação de emprego. Este, na verdade, é um assunto que já vinha ganhando espaço antes mesmo da lei de reforma, pelo fato de ser uma modalidade de prestação de serviços mais cômoda e econômica, tanto para empregados, como empregadores, sobretudo, devido a flexibili‐ dade de execução das atividades e das vantagens que podem ser aproveitadas por ambas as partes. Com o advento da Reforma Trabalhista que passou a regulamentar o assunto no bojo da CLT, essa temática ganhou ainda maior relevância, dada a inevitável adesão ao teletrabalho com o desenvolvimento tecnológico da sociedade. Nesta toada, tendo em vista a relevância dessa temática no Direito do Trabalho, como um ramo teleológico essencial à melhoria das condições de pactuação da força laborativa, e da relevância jurídica das transformações imprimida nesta nova modalidade contratual, objetiva-se aqui discorrer acerca da inovação da Lei 13.467/17 na inserção do teletrabalho no orde‐ namento jurídico pátrio e de seu tratamento legal, analisando de maneira pormenorizada seus fundamentos teóricos mediante consulta ao posicionamento de pensadores do Direito e de legis‐ lações nacional e estrangeira, para averiguar as potenciais reper‐ cussões do teletrabalho nos direitos dos agentes laborais no contexto da sociedade contemporânea. A metodologia aplicada é a análise bibliográfica, qualitativa, com objetivo descritivo da temática em enfoque. RESULTADOS E DISCUSSÕES Insubordinação da Lei 13.467/2017 à matriz Constitucional trabalhista

188 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA Antes de prosseguir, cumpre salientar que é imperioso constituir uma visão ampla sobre o Direito do Trabalho, para que isso sirva de lastro em uma breve reflexão acerca da Reforma Trabalhista efetuada em 2017 e da natureza das transformações que foram feitas por ela. A Constituição da República (1988) traz em seu corpo de normas uma “estrutura principiológica humanística e social” (DELGADO, M. G; DELGADO, G. N., 2017, p. 29), o que fica evidente já nos primeiros artigos da Carta Magna ao estabe‐ lecer os fundamentos da República e seus objetivos fundamen‐ tais. A essas premissas constitucionais está diretamente atrelado o Direito do Trabalho, ao qual foi pródigo o legislador consti‐ tuinte em estabelecer vasta gama de dispositivos reguladores e asseguradores dos direitos dos trabalhadores, previstos no Capí‐ tulo II, Dos Direitos Sociais, em especial no seu artigo 7º, que servem de patamar civilizatório mínimo ao obreiro. É importante compreender que a proteção estendida pela Carta Constitucional visa cumprir um propósito finalístico do Direito do Trabalho, que é a melhoria das condições de pactuação da força produtiva na ordem socioeconômica. Logo, é necessário notar que esse ramo do Direito, além de seu nítido sentido e impacto na área econômica, cumpre a função de instrumento social na comunidade, como um ramo teleológico propositado no aperfeiçoamento das condições de trabalho e consequentemente de elevação da condição social do trabalhador enquanto pessoa humana, como parte contratante hipossuficiente que é, em virtude do desequilíbrio inerente à relação trabalhista empre‐ gado-empregador, almejando, com isso, atenuar essa assimétrica relação verticalizada. Fica evidente a que matriz constitucional trabalhista 2 tem indu‐ bitável propósito de constituir um progressivo melhoramento das condições de trabalho (art. 7º, caput, CF), não podendo haver, ao revés, um regresso legislativo e social que vá de encontro a

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 189 essa instrução diretiva, homenageando os princípios da proteção3 e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas4. Contudo, essa orientação constitucional foi denegada com a novel atualização trazida pela Lei 13.467/17, que encerrou em si alterações lesivas sob a perspectiva do trabalhador. De antemão, é possível perceber que na lei reformista houve a preponderância de uma racionalidade econômica em detrimento de direitos trabalhistas, de modo a mitigar no ordenamento pátrio a noção de que a força de trabalho trata-se de dispêndio do labor humano, privilegiando as relações negociais entre empre‐ gador e empregado, e com isso diminuindo a imperatividade da regulamentação tutelar, como pode ser notado no artigo 611-A da CLT5, que busca flexibilizar a jornada de trabalho e o complexo salarial. Todo o direito do trabalho é estruturado sobre a premissa da desigualdade de forças existentes, sempre levando em conside‐ ração que trabalho é feito por pessoas. Em decorrência disso, busca-se justamente condições mais benéficas e protetivas ao trabalhador, limitando o quadrante de espaços de livre negocia‐ ção. Por conseguinte, privilegiando a livre estipulação como se propôs a reforma de 2017, está-se indo de encontro à diretriz constitucional e ao propósito de ser do Direito do Trabalho, pois qualquer demanda na legislação jamais deve ser dissociada do objetivo que esse ramo do Direito almeja alcançar. Em outros termos, a Lei 13.467/17 logrou êxito na flexibilização da relação de trabalho, o que está indissociavelmente relacionado ao teletra‐ balho, como se verá adiante. Essa flexibilização, como preceitua Maurício Godinho Delgado, ocorre quando:

190 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA O preceito legal trabalhista é atenuado em seus comandos e efeitos abstratamente estabelecidos, em decorrência de permissivo estipulado em norma estatal ou integrante de instrumento coletivo negociado (convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho). Nessa medida, a flexibilização trabalhista pode ser heterônoma (oriunda de permissivo constitucional ou legal) ou autônoma (oriunda de permissivo de CCT ou ACT). (DELGADO, 2019, p. 72). Sob outra perspectiva, a despeito de potenciais retrocessos, a Lei 13.467/17 efetuou expressamente o incremento da figura do tele‐ trabalho no ordenamento jurídico brasileiro, e com isso trouxe uma nova gama de possibilidades, que podem repercutir sobre‐ maneira aos pactuantes da relação empregatícia. DESDOBRAMENTOS CONCEITUAIS DO TELETRABALHO E SUAS MODULAÇÕES Fazendo uso de uma análise etimológica, entende-se por teletra‐ balho (tele, que remete à ao significado “longe” ou “distante”, combinado com o vocábulo trabalho – do latim tripalium) uma atividade laboral que é que é realizado a distância. Em outra pers‐ pectiva, este pode ser percebido como o trabalho caracterizado pela descentralização das atividades desenvolvidas na sede do estabelecimento empresarial, de maneira que o labor passe a ser desempenhado em local distinto deste, mediante uso de tecnolo‐ gias de informação e comunicação. A rigor, antes mesmo da reforma legislativa recentemente efetuada, o art. 6º da Consoli‐ dação (alterado pela Lei Nº 12.551/2011) já tratava timidamente sobre o assunto teletrabalho ao mencionar que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”. Com o advento da Lei 13.467/17, por sua vez, o legis‐

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 191 lador conceituou, como de hábito, o que se entende por esta modalidade contratual da prestação laboral. Diz o artigo 75-B da CLT que “considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.” Do artigo 75-B da CLT se extrai alguns elementos caracteriza‐ dores imprescindíveis dessa novel espécie contratual que devem necessariamente fazer parte da praxe do teletrabalhador, para que assim seja considerado, como se depreende do texto da lei. São elementos específicos de existência do teletrabalho que se unem aos já consagrados pressupostos de constituição da relação de emprego, nominados de fático-jurídicos, que são assentes entre jurisconsultos e jurisprudência (o trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação). Os elementos específicos para a configuração do teletrabalho são: o elemento (I)geográfico, (II)tecnológico, (III)or‐ ganizacional, a (IV)desconcentração empresarial, e um (V)ele‐ mento negativo. O primeiro destes componentes elementares é geográfico (ou topográfico). Ele evidencia que o trabalhador desempenha suas atividades fora do comum e tradicional espaço físico (posto de trabalho), substituindo-o por um meio de realiza-lo a distância (não é feito in loco). Como fica manifesto já com o uso da termi‐ nologia “teletrabalho”, o labor humano neste caso é desempe‐ nhado, necessariamente, distante espaço concreto do estabelecimento empresarial, não mais se fazendo imprescindível a coabitação do empregador com seus empregados num mesmo ambiente, sendo o contrário, aliás, um pressuposto. Mas é neces‐ sário atentar para o excerto do conceito celetista, onde diz que o teletrabalho é feito “preponderantemente fora das dependências do empregador”, não sendo vital que este seja executado tão

192 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA somente a distância, havendo a possibilidade de interrupções para que seja realizado também presencialmente, conforme prediz Geraldo Magela Melo (2017): O fato de eventualmente o empregado ir na empresa não afasta sua condição de teletrabalhador, pois o contato esporádico é salutar até para se evitar o isolamento total e estimular o convívio social entre colegas ou treinamento e, porventura, entrega de documentos pessoais ou profissionais. O que não pode acontecer é a exigência contínua de comparecimento ao ambiente de trabalho que se equipare a um controle diário e fixo de forma camuflada. Havendo um simples agendamento para melhor organizar as atividades, não há descaracterização do regime de teletrabalho (MELO, G. M., 2017). O segundo elemento fundamental do teletrabalho é o compo‐ nente tecnológico. Segundo este, o teletrabalhador, assim nomi‐ nado, desenvolve suas atribuições laborais com Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) no entremeio, que são utili‐ zadas como mecanismos não apenas intermediadores do obreiro com seu tomador, mas também como instrumento de execução de suas atividades cotidianas. Como leciona Denise Fincato: O teletrabalho é modalidade especial de trabalho a distância, tipo específico, contido neste. Não à toa, o legislador reformista o coloca com requisitos específicos e formalidades intrínsecas à contratação, que o fazem contrato especial. No teletrabalho, conjugam-se elementos que permitem identificar algo além do mero trabalho fora do estabelecimento (sede física) do empregador. Tem-se a presença obrigatória da tecnologia da comunicação e informação, quer como ferramenta de trabalho, quer como mediadora da distância relacional, ou até como próprio espaço (virtual) de trabalho. (FINCATO, D., 2019, p. 62).

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 193 Nesse diapasão, os obreiros da relação de emprego atuam medi‐ ante o uso métodos informatizados de interlocução (meios tele‐ máticos) na maioria do tempo despendido, encontrando-se fisicamente apartados de seus empregadores, sendo este um elemento caracterizador inafastável e distintivo dessa nova modalidade contratual. O elemento organizacional, por sua vez, fica subintendido na previsão legal retro mencionada, apesar de poder ser extraído de outros dispositivos que regulamentam o teletrabalho (vide art. 75-E, CLT). Com ele, o empregador considera efetivamente o teletrabalhador como um integrante da estrutura de organi‐ zação do ambiente na atividade empresarial; considera o obreiro como necessário para a consecução de ações produtivas desempenhadas, como integrante do arranjo operacional, e integrante das estratégias empresariais para todos os fins, apesar da ausência física. Este elemento organizacional está contíguo ao quarto componente do teletrabalho, que é a desconcentração de atividades. Sob essa perspectiva, a utili‐ zação dos meios tecnológicos e de comunicação devem ter o consequente efeito de desconcentração das atividades empresa‐ riais, ou melhor dizendo, o resultado de permitir que haja a externalização ou o espalhamento de laborações que habitual‐ mente são desenvolvidas apenas de maneira exclusiva no inte‐ rior de um posto de trabalho. Essa característica, entretanto, não se confunde com a descentralização no aspecto gerencial, pois nesse sentido a atividade empresarial no teletrabalho permanece incólume sob a custódia do empregador. Final‐ mente, é oportuno ressalvar que nessa acepção o teletrabalho prioriza o labor intelectual executado por pessoas com “média ou alta qualificação, as quais se utilizam da informática ou da telecomunicação no exercício das atividades” (BARROS, A. M., 2016, p. 213), fazendo com que o trabalho transcenda fronteiras

194 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA territoriais e até mesmo que seja cumprido quando o obreiro se encontra em deslocamento. No que tange ao elemento negativo do teletrabalho, este compo‐ nente específico evidencia que a atividade desempenhada pelo obreiro não deve se constituir como trabalho externo, e distin‐ ções relevantes carecem ser feitas neste ponto. É que o trabalho externo, mencionado no artigo 62, inc. I, da CLT, apesar de seme‐ lhante, não se confunde com o teletrabalho, sendo este último uma figura sui generis. No entender de Vólia Bonfim Cassar (2017, p. 655), o trabalhador externo é aquele executa seus serviços fora do estabelecimento do empregador, longe de sua fiscalização e controle, estando associado a atividades incompatíveis com a fixação de horário de trabalho; já o teletrabalho é estruturado sob a perspectiva do trabalho a distância anteposto no art. 6º da CLT. E com isso percebe-se que este e aquele partem de fundamentos distintos, pois o primeiro deles se assenta na dificuldade de supervisão pelo empregador em atividades externas que em sua maioria demandam a mobilidade do trabalhador, o que não acon‐ tece com este último, que é tipo do gênero trabalho a distância. Nesta senda, no intento de individualizar o teletrabalho, é rele‐ vante mencionar que este também dessemelha do trabalho em domicílio. O labor domiciliar já era comum no cotidiano trabalhista antes mesmo da Lei 13.467/17, havendo, inclusive, uma definição cele‐ tista considerando-o como aquele “executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere” (art. 83, in fine, da CLT). Bom exemplo dessa relação contratual é o de “costureiras que recebem o material em casa para realização das costuras, artesãos que confeccionam peças para posterior venda na empresa” (CASSAR, V. B., 2017. p. 657). Esse vínculo empregatício se situa próximo de uma relação de produção material de cunho industrial, “consistindo na distri‐

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 195 buição de etapas da produção nas casas dos trabalhadores antes da centralização no sistema fabril” (ROCHA; AMADOR, 2018, p. 153). Todavia, o teletrabalho, de maneira mais específica, congrega elementos que não são comuns no tradicional trabalho em domicílio, como a desconcentração da atividade empresarial em atribuições essencialmente não-manuais viáveis de serem feitas telepresencialmente e o uso de mecanismos telemáticos com tecnologias de comunicação, podendo haver, inclusive, clas‐ sificações dento da espécie teletrabalho. Tal como assinala Denise Fincato (2019, p. 64 – 66), é possível que haja uma modulação (ou variação) em subespécies de teletra‐ balho que levam em consideração o local em que preponderante‐ mente estiver o teletrabalhador e a intensidade do contato telemático entre este e seu empregador, o que pode ocasionar seu desdobramento em algumas situações-tipo, como: 1. Home Office: entendido como a modalidade em que o trabalhador fixa o local de trabalho em sua própria residência, instalando ali uma estação de trabalho com acesso a meios de comunicação e utilizando-os como estrutura para prestar os serviços contratados; 2. Trabalho em centros satélites: são estruturas sem eixo organizacional direto com o empregador, que servem como espaços de apoio para prestação de serviços, que utilizam Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC) como intermediadores, podendo haver, também, o compartilhamento desses ambientes com outros empregadores; 3. Online ou trabalho remoto: considerado o teletrabalho por excelência. Aqui, a interatividade entre as partes é imediata, de forma síncrona e simultânea.

196 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA Apesar de não ser uníssona essa classificação, havendo divergên‐ cias contundentes entre pensadores do Direito6, importa saber que todas essas modalidades de teletrabalho trazem consigo o denominador comum de flexibilização dos espaços laborais, ficando evidente que o teletrabalho nada mais é do que uma espécie de mister, sem dúvida, flexibilizatória, como se propôs a reforma de 2017. REGULAMENTAÇÃO CELETISTA DO CONTRATO DE TELETRABALHO A Consolidação passou a regrar o teletrabalho a parir da Lei 13.467/17, dos artigos 75-A a 75-E, havendo anteriormente apenas um resquício dessa hipótese contratual no caput e pará‐ grafo único do seu artigo 6º. Sabe-se, via de regra, que prevalece no contrato trabalhista algumas particularidades que o caracterizam e o distinguem, como o fato de este ser um contrato sinalagmático (há direitos e obrigações para ambas as partes), ser um contrato de trato suces‐ sivo (que se protrai periodicamente no tempo), um contrato de atividade (obrigação de agir e de fazer parte de obreiro), e ser um contrato de direito privado (rege a relação de indivíduos com interesses essencialmente privados), além de ser intuitu personae (pois o empregado não pode se fazer ser substituído – caracterís‐ tica unilateral) e consensual (que não necessita de forma pré-esta‐ belecida). Assim como outras espécies contratuais, o teletrabalho partilha dos mesmos caracteres retro mencionados, com exceção do último. É que a previsão normativa do artigo 75-C da CLT estabelece que o contrato teletrabalhista deve ser firmado na forma escrita, como fica subintendido ao estipular que o empre‐ gador deverá explicitar antecipadamente no instrumento contra‐ tual as atividades que são de atribuição do obreiro, não

FUNDAMENTOS DO TELETRABALHO E SUAS REP… 197 prescindindo da forma escrita, o que se justifica em razão da quantidade de matérias que devem ser instituídas de maneira inequívoca entre as partes. Diz ainda o mesmo artigo em seus parágrafos §§ 1º e 2º que havendo mútuo acordo entre os contratantes, poderá acontecer a conversão da prestação presencial em teletrabalho, sendo neces‐ sário realizar um aditivo contratual para tanto; e também que há a possibilidade de acontecer o inverso: a conversão do teletra‐ balho em presencial, bastando nesse caso apenas a determinação unilateral por iniciativa patronal (Jus Variandi empresarial7), desde que haja a garantia um período mínimo de transição de quinze dias, devendo sempre ser observada a validade dessa determinação, pois, ela pode ir de encontro ao princípio da inal‐ terabilidade contratual lesiva ao empregado8 (art. 468, CLT), dependendo do caso concreto. Prosseguindo, no que concerne aos equipamentos necessários à realização do trabalho pelo obreiro e das demais custas e despesas ocorridas durante a prestação do serviço (caso da aqui‐ sição de aparelhos tecnológicos e instalações de suporte; assina‐ turas de telefonia, pacotes de internet, assistência técnica etc.), esclarece o texto celetista no art. 75-D que as disposições rela‐ tivas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou forneci‐ mento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Apesar da imprecisão do disposi‐ tivo, que dá a entender em uma interpretação literal que tanto o obreiro quanto o tomador podem arcar os encargos relativos ao respectivo contrato empregatício, se faz necessário interpretar o preceito de maneira sistêmica com as demais normas trabalhistas. É que o art. 2º da Consolidação diz em seu caput que se considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo

198 DIREITO DO TRABALHO DE EMERGÊNCIA os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço\". Nesse sentido, o artigo 75-D da CLT deve estar em harmonia com o artigo 2º, que prevê a responsabilidade de empregador ao assumir os riscos da atividade econômica, da qual não pode se esquivar e atribuí-la ao empregado (princípio da assunção dos riscos ou princípio da alteridade do empregador), cabendo ao trabalhador apenas não dar fim diverso aos instru‐ mentos de trabalho fornecidos pelo empregador. Porém, é válido pontuar que caso o obreiro já disponha de alguma infraestrutura pessoal que possa ser utilizada na prestação dos seus serviços, e havendo acordo nesse sentido com o tomador, não há impedi‐ mento para que aquele faça uso de seus equipamentos próprios durante o teletrabalho, desde que haja um adicional compensa‐ tório por parte do empregador pelo desgaste e deterioração dos aparelhos utilizados, bem como das despesas eventualmente arcadas pelo empregado, que também deverão ser reembolsadas. Estabelece, ainda, o parágrafo único do mesmo artigo que “as utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.” Trata-se de uma referência ao salá‐ rio-utilidade. Esclarece a norma que “efetivamente, em princípio, são utilidades fornecidas para a prestação de serviços, não apenas para viabilizá-la como também para tomá-la de melhor quali‐ dade. Por isso não ostentam mesmo natureza salarial” (DEL‐ GADO, M, G.; DELGADO, G. N., 2017, p. 139). Finalmente, o artigo 75-E da CLT trata do ambiente laboral rela‐ tivo ao teletrabalho, que, embora seja realizado longe da super‐ visão do empregador empresário, em um espaço físico escolhido pelo empregado, a nova legislação estipula que o \"empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho\", devendo ainda o empregado assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções