REVISTA ENSEÑANZA DEL DERECHO Nº 2

Enseñanza del derecho #2 1

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 2

Enseñanza del derecho #2 ENSEÑANZA DEL DERECHO EDICIÓN ESPECIAL A 25 AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Nahuel A. Acevedo Gómez - Ariel Alcaraz - Juan Ramón Alegre - María Silvana Alegre Fernández - Susana Alegre - Martha Helia Altabe de Lértora - María Josefina Álvarez - Carlos César Alvez - Mónica A. Anís - Arturo Fabián Belmonte - Alba Esther de Bianchetti - Nidia A. Billinghurst - Agustín S. Carlevaro - Juan David Antonio Castello - Jaime Company - Sergio Leandro Claps - Ricardo Sebastián Danuzzo - Gabriela Noemí Elgul - Daro Alejandro Esquivel - Juana Isabel Fernández Balfhor - Pura Cristina Gauna - Nora Giménez - Graciela María Gómez Vara - Edgardo Darío López Villagra - María del Rosario Medina - Gladis E. de Midón - Mario A. R. Midón - Álvaro Monzón Wyngaard - Patricio Monzón Battilana - Osvaldo Ramón Oviedo - Nadia Carolina Portillo - Dardo Ramírez Braschi - Carlos Gustavo Rubin - Carolina Soledad Saiach Audero - Rafael Adrián Saladino - Facundo José San Lorenzo - Gustavo Sebastián Sánchez Mariño - Elisa Manuela Schulz - Guillermo Castro Schweizer - Carlos Silvero Fernández - Mirta Gladis Sotelo de Andreau - Elena Isabel Sogari - Susana Surt - Juan Carlos Vallejos - Mario R. Villegas - María Irene Zamudio - Susana Zamudio - Hilda Zulema Zárate Coordinadores de esta edición: Omar Ulises D’Andrea y Noelia Salomé Nazaruka 2019 3

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE de Rubén Duk Yrigoyen 399 - C.P. 3500 Teléfono (0362) 4449652 Resistencia - Chaco www.libreriacontexto.com.ar [email protected] Ilustración de tapa: Luciano Acosta Diseño de tapa: Cinthia Zeitler ISSN 2683-801X Hecho el depósito de Ley 11.723 Derechos reservados Prohibida su reproducción parcial o total 4

Enseñanza del derecho #2 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE Decano: Mario Roberto Villegas Vicedecana: Hilda Zulema Zárate Secretaría Académica:  Dr. Omar Ulises D’ Andrea Subsecretaría de Asuntos Académicos:  Dr. Nahuel Pellerano Subsecretaría de Gestión y Evaluación de la Calidad Académica:  Dra. María Teresa Noguera Subsecretaría Técnica:  Dra. Noelia Nazaruka Secretaría de Ciencia y Transferencia Tecnológica:  Dra. Alba de Bianchetti Secretaría de Relaciones Interinstitucionales:  Dra. Susana Surt  Secretaría de H. Consejo Directivo:  Dr. Dardo Ramírez Braschi Secretaría de Posgrado y Formación Continua:  Dra. Lorena Gallardo Secretaría de Finanzas y Gestión Administrativa:  Cr. Enzo Abel Berardi Secretaría de Extensión:  Dr. Mijael Julián Secretaría de Bienestar Estudiantil:  Dr. Milton Torres 5

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE INFORMACIÓN GENERAL DEL HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO DECANO Mario Roberto Villegas CLAUSTRO PROFESORES TITULARES Zárate, Hilda Zulema D’Andrea, Omar Ulises De Bianchetti, Alba Esther Masferrer, Luz Gabriela Gómez, Daniel Gualberto Vallejos Tressens, Cesar Alfredo CLAUSTRO PROFESORES ADJUNTOS Alegre, Luis Eduardo Leguizamón, Lara Cristina CLAUSTRO JEFE DE TRABAJOS PRACTICOS Civetta, Rubén CLAUSTRO GRADUADOS Ingaramo, Gustavo José CLAUSTRO NO DOCENTE Ostrowski, Norberto José Ulises CLAUSTRO ESTUDIANTIL Breard, Gastón E. Ibáñez, Federico M. Marottoli, Oscar Piñeiro, Alejandro Zeniquel, Santiago 6

Enseñanza del derecho #2 ÍNDICE Prólogo......................................................................................................11 Elisa Carrió Proceso penal constitucional.....................................................................13 Juan Ramón Alegre y María Silvana Alegre Fernández El Control de Convencionalidad en Argentina como consecuencia de la jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos....25 Martha Helia Altabe de Lértora Las acciones positivas en la Constitución Argentina................................41 Mónica A. Anís A veinticinco años de la reforma constitucional: retrospección y desafíos en materia de ambiente...............................................................51 Dra. Alba Esther de Bianchetti y Esp. Carlos Gustavo Rubin El rol de los jueces como garantes del cumplimiento de los tratados internacionales: el control de convencionalidad......................................67 Nidia A. Billinghurst La exigencia de idoneidad en las funciones de gobierno..........................81 Juan David Antonio Castello 7

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La constitucionalización del derecho de daños.........................................89 Sergio Leandro Claps A 25 años de vigencia del art. 42 de la C.N............................................105 Ricardo Sebastián Danuzzo y Carlos Silvero Fernández Tendencias del presidencialismo latinoamericano. Realidad comparada. Argentina paradigma del Presidencialismo Absoluto..........119 Gabriela Noemí Elgul Apuntes para una reflexión desde la Filosofía del Derecho sobre la problemática en torno a la igualdad y la no discriminación ..............133 Daro Alejandro Esquivel Impacto de los tratados internacionales en los Derechos del Niño.........149 Juana Isabel Fernández Balfhor, Pura Cristina Gauna, Osvaldo Ramón Oviedo, Susana Zamudio, Arturo Fabián Belmonte y María Josefina Álvarez Influencia de la reforma constitucional de 1994 en las relaciones obligatorias.............................................................................................161 Juana Isabel Fernández Balfhor, Elena Isabel Sogari, Carolina Soledad Saiach Audero, María Irene Zamudio, Ariel Alcaraz, Rafael Adrián Saladino y Guillermo Castro Schweizer Garantía constitucional del debido proceso y la operatividad del principio de oralidad en el Protocolo de Juicio por Audiencias de Corrientes...........................................................................................173 Graciela María Gómez Vara y Elisa Manuela Schulz El orden no constitucional......................................................................187 Edgardo Darío López Villagra y Nadia Carolina Portillo Autonomía municipal: implicancias fiscales..........................................199 María del Rosario Medina 8

Enseñanza del derecho #2 El ideario de la tutela judicial efectiva en el anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Corrientes.....................211 Gladis E. de Midón Tras la reforma del 94: El sistema republicano con más debilidades que fortalezas..........................................................................................225 Mario A. R. Midón Constitución y Derecho de la Salud........................................................251 Álvaro Monzón Wyngaard, Agustín S. Carlevaro y Patricio Monzón Battilana Antecedentes históricos y doctrinarios de la idea de protección del orden institucional y republicano. La impronta del artículo 36 de la Constitución Nacional...............................................................263 Dardo Ramírez Braschi Impacto de la reforma constitucional del 94 en materia contractual......273 Gustavo Sánchez Mariño, Facundo José San Lorenzo, Nahuel A. Acevedo Gómez, Jaime Company y Carlos César Alvez La protección de los derechos de los usuarios y consumidores en la reforma constitucional de 1994 ..........................................................283 Mirta Gladis Sotelo de Andreau y Nora Giménez Reflexiones sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia a partir de la reforma de 1994.............................................................................305 Mirta Gladis Sotelo de Andreau, Luis E. Rey Vázquez, Mauricio Goldfarb y Miguel Andrés Goldfarb La capacidad progresiva y el derecho a ser oído de la persona menor de edad desde el derecho convencional al CCCN.......................321 Susana Surt, Carlos Silvero y Susana Alegre 9

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Relaciones entre el Amparo, como proceso constitucional, y la medida autosatisfactiva: Relaciones................................................337 Juan Carlos Vallejos La universidad en la Constitución: autonomía y gratuidad de la educación superior.................................................................................345 Mario R. Villegas Hábeas Data y la protección de datos crediticios....................................355 Hilda Zulema Zárate 10

Enseñanza del derecho #2 PRÓLOGO Prologar un libro es siempre un honor y un desafío. En este caso se suma la emoción, el afecto y el enorme orgullo que me provoca hacerlo en un libro redactado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE), donde me gradué como abogada y ejercí la docencia universitaria muchos años, referido a la conmemoración de los 25 años de la Reforma Constitucional de 1994, oportunidad en la que intervine como Convencional Constituyente. Esta producción literaria conformada por los trabajos de los profesores de la Facultad, permitirá a los lectores efectuar el análisis exhaustivo de los institutos que en 1994 fueron insertados para permitir la efectiva realización de los fines del constitucionalismo que son la división y el control del poder y el reconocimiento de los derechos individuales. Aspiro que se advierta en ellos el espíritu republicano y humanista que inspiró a la reforma y la transformación del sistema jurídico y político argentino operada a partir de entonces. Quizás los cambios más importantes se produjeron con la inserción de los incisos 22,23 y 24 del art. 75 de la Constitución Nacional por la proyección de los mismos sobre todo el derecho argentino. Pero también es bueno señalar que impactaron en el diseño constitucional de nuestro país otras reformas pro- pias de las democracias modernas, que permiten el debate democrático de los órganos representativos, la interdependencia por coordinación de los mismos y facilitan el control de constitucional y de convencionalidad. A 25 años es posible afirmar que las normas incluidas en la reforma de 1994 recrearon la interpretación y aplicación del derecho argentino. En aquella época inmediatamente posterior a la reforma me gustaba decir en las aulas de la Facultad: “Esta reforma tiene cara de niño, cara de indígena, 11

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE cara de mujer, cara de los más desaventajados…”, porque pensando en ellos y en la República concurrí a la Convención con la firme creencia de que así servía a mi Patria y a sus ciudadanos. Entiendo que este es el mejor modo de conmemorar los 25 años de la Reforma Constitucional de 1994, porque editar un libro es un acto de extrema generosidad, en tanto así se comparten los saberes con muchas personas, per- mitiendo la multiplicación de ideas y el intercambio de información. Este texto aportará argumentos importantes para el análisis de los objeti- vos de toda constitución: lograr la igualdad real de las personas en el goce de los derechos y evitar los desbordes de poder para asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros y para nuestra posteridad. Elisa Carrió Diputada Nacional Ex Convencional Constituyente 1994 12

Enseñanza del derecho #2 PROCESO PENAL CONSTITUCIONAL Juan Ramón Alegre1 María Silvana Alegre Fernández2 La Constitución Nacional, junto con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75 inciso 22 luego de la reforma de 1994, conforman el bloque constitucional al cual deben adecuar su contenido las demás normas jurídicas. Solo de esta manera se garantiza la supremacía constitucional y el respeto y vigencia del orden jurídico del Estado. La base teleológica del Preámbulo de nuestra Carta Magna establece como principios fundamentales de la formación del Estado de Derecho: el afianzamien- to de la justicia y el respeto de la convivencia pacífica con el fin de asegurar los beneficios de la libertad. La idea de afianzar la justicia implica la consolidación del poder judicial como órgano encargado de impartir justicia en la sociedad, aplicando sanciones ante la comisión de conductas que encuadren en hechos contrarios a las normas y principios jurídicos. Y la garantía de la libertad de los 1 Doctor en Ciencias Jurídicas; Especialista en Derecho Procesal Penal. Evaluador Externo (C.O.N.E.A.U.); Jurado del Consejo de la Magistratura; Profesor Titular (por con- curso) cátedra C de Derecho Procesal Penal (UNNE) y UCASAL. Autor de libros y artículos científicos. Vicepresidente de la AAPDPP. 2 Abogada. Escribana. Procuradora. Maestrando en Ciencias Penales (UNNE). Especializando en Derecho Procesal Constitucional (UCP). Profesora JTP (por concurso) Cátedra C de Derecho Procesal Penal (UNNE) y UCASAL. Ex – becaria de Investigación (UNNE). Miembro de la AAPDPP y AADP. 13

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE ciudadanos supone la capacidad de autorrealización conforme a sus objetivos dentro de los límites lícitos. De allí que el Estado, al ser el titular del poder punitivo, es el encargado de prevenir aquellas conductas que son contrarias a las normas jurídicas y que en consecuencia alteran el orden y la paz social. En razón de ello, en todo Estado de Derecho deben establecerse límites constitucionales al poder punitivo para evitar que decaiga en un Estado absolu- tista. De esta manera el sistema constitucional diseña un esquema de garantías para los derechos que reconoce y establece las bases del ordenamiento que define al Estado y que regula los marcos de convivencia de la sociedad y el sistema legal vigente, permitiendo la aplicación de la sanción punitiva al caso concreto. Asimismo, la propia Constitución Nacional: …ha establecido la forma republicana de gobierno basada en la división de poderes, a fin de establecer un delicado equilibrio de atribuciones especí- ficas y controles recíprocos, para garantizar el funcionamiento armónico del sistema. Como consecuencia del modelo constitucional elegido, se derivan las diferentes competencias funcionales de acusar, defender y juzgar. (Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N° 4302, 2004). En consecuencia, el Estado, al tener limitada su función persecutoria, se debe valer de un instrumento que desarrolle la función jurisdiccional con el ob- jetivo de probar en primer lugar la existencia y la comisión del hecho delictivo y en segundo lugar la responsabilidad del autor, otorgándole al sujeto sometido a proceso la posibilidad del ejercicio pleno de la garantía constitucional de la defensa en juicio y ante una eventual sentencia condenatoria. Con la incorporación a la Constitución Nacional de los Tratados Inter- nacionales sobre Derechos Humanos, entre los que se destaca la Convención Americana de Derechos Humanos, Argentina se ha comprometido en introducir en el proceso penal todas aquellas garantías en ellos consagrados. Es así que tanto la legislación internacional como la nacional se inscriben en el mismo principio de obligatoriedad del cumplimiento de la garantía constitucional del Debido Proceso Penal. Es así como el artículo 18 de nuestra carta magna dispone que “Nadie puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. En forma clara, se establecen las dos estructuras fundamentales de los límites al poder punitivo del Estado. La primera, al requerir la sanción de una ley previa que comprenda al hecho de la causa, evidenciándo- 14

Enseñanza del derecho #2 se un sistema de selección de conductas sancionadas ante el eventual ataque a determinados bienes jurídicos valiosos por la legislación penal. La segunda, al establecer como herramienta operativa de ese sistema punitivo el juicio previo. Dicho artículo es el encargado de garantizar el debido proceso penal cons- titucional, que implica una garantía de justicia tanto para la víctima del delito como para la sociedad. El debido proceso es un fundamento especial del derecho procesal penal moderno, pero es igualmente una exigencia del ordenamiento de los Derechos Humanos. Esto es lo que ocurre porque los principios que informan el debido proceso son garantías no sólo para el funcionamiento judicial, en sí mismo, sino también porque involucran el cumplimiento de otros derechos fundamentales (Alegre, 2005). Pero esta noción de debido proceso penal puede transformarse en un con- cepto vacío de contenido si no se especifican los requisitos mínimos que debe contener y cuáles deben ser cumplidos por los sujetos esenciales que llevan adelante el desarrollo de las diferentes etapas del proceso penal. Tanto es así que, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca que en el proceso penal se configura “una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cua- les están como partes en la causa, con funciones de postulación: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos, con la tarea de juzgar: juez y tribunal” (Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302, 2004). Como consecuencia de ello, y a los fines de su estructuración, la Convención Americana de Derechos Humanos ha delineado las garantías judiciales mínimas que debe reunir y respetar todo proceso penal con el objeto de ser legal y justo. Por un lado, limitando el poder punitivo del Estado; por el otro, configurando un sistema de protección de los Derechos Humanos. Es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al ser la intérprete última de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, es la que fija los criterios jurisprudenciales que delimitan los pilares sobre los cuales debe afirmarse el debido proceso penal con el objeto de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional y custodiar los derechos y garantías en ella enunciados. Asimismo, a través del control de convencionalidad, garantiza el cumplimiento de lo establecido en los Tratados Internacionales cuyo respeto de reglas con- vencionales el país ha asumido. El más alto tribunal tiene dicho en reiterados fallos que el artículo 18 de nuestra Constitucional Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba, sentencia y doble conforme 15

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE (“Tarifeño”3, “Marcilese”4,“Garcia”5,“Cattonar”6,“Mostaccio”7,“Santillán”8,“Q uiroga”9,“Llerena”10,“Dieser y Fraticelli”11, entre otros). En consecuencia, para que el proceso penal sea constitucional necesaria- mente debe con cumplir una estructura que está dada por una ACUSACIÓN, DEFENSA, PRUEBA, SENTENCIA y DERECHO AL RECURSO (DOBLE CONFORME). I) ACUSACIÓN Es el objeto alrededor del cual se instala el debate oral y público, y que el tribunal valora para absolver o condenar. En efecto, este acto es el que posee las características definitorias del concepto de acusación como imputación a una persona determinada de un hecho delictivo concreto y singular, y por ello es el presupuesto de un debate válido (Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302, 2004). Asimismo representa …el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de defensa. Si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputa- ción. Ello es así, por cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar. (Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302, 2004). 3 Fallos 325:2019 4 Fallos 325:2005 5 Fallos317:2043 6 Fallos 318:1234 7 Fallos 327: 120 8 Fallos 321:2021 9 Fallos 327:5863 10 Fallos 328:1491 11 Fallos 329:3034 16

Enseñanza del derecho #2 Como vemos, la acusación constituye el motor necesario para iniciar, proseguir y concluir el proceso penal. Es el corazón mismo de la persecución penal. En otras palabras, implica la construcción y el sustento de la acción penal a los fines de su formulación en el juicio. Por tanto, sin acusación, pero aun cumpliendo con los demás elementos del juicio previo no se puede aplicar legítimamente una pena. Esto nos lleva a abordar necesariamente el tema de la Acción Penal que es el medio por el cual el aparato jurisdiccional inicia la investigación de un hecho con apariencia delictiva ante el mero conocimiento de su realización, ya sea que la noticia criminis haya llegado de oficio o a través de la denuncia efectuada por el particular ofendido o víctima del hecho delictivo. Es así que la acción penal es el mecanismo para generar la actividad pro- cesal y está subordinada a la mecánica del moderno sistema penal. Aparece como el necesario puente que enlaza lo sustantivo a lo aplicativo y que tiende a instrumentar la realización penal, lo que explica sobradamente que resulte el elemento inicial para la ulterior consideración de los diferentes aspectos del proceso penal (Alegre, 2005). Dicho de otra forma, la acción penal es la potestad represiva del Estado contenida en la ley penal en cumplimiento de la política criminal de persecución penal del Estado. La reforma constitucional de 1994 otorgo status constitucional al Minis- terio Público Fiscal, determinando en forma clara y contundente su función de titular de las acciones penales públicas en aras de la defensa de la legalidad de los intereses de la sociedad. El artículo 120 de la Constitución Nacional determina que el Ministerio Público es “un órgano independiente con autonomía funcional, y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”. Pero este rol del Ministerio Público ya se encontraba determinado en for- ma clara desde los códigos mixtos, sancionados en la provincia de Córdoba en los años 1939-1940. Los códigos procesales del Nordeste, y particularmente el de nuestra provincia, dando cumplimiento a los mandatos constitucionales, reafirman el rol del Ministerio Público como el órgano encargado constitucio- nalmente de promover y ejercer la acción penal. La función de acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae en la 17

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE figura del juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de obtener un adecuado equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal. (Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302, 2004). De esta manera, la Corte Suprema de Justicia, máximo intérprete de la Constitución Nacional, reafirma que el Ministerio Público Fiscal es el órgano encargado de la persecución de los delitos de acción pública en el proceso penal. Por su parte, el Código Procesal Penal Federal establece que los jueces y los representantes del Ministerio Público resolverán los conflictos penales, priorizando soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social. Así pues, …la separación de las funciones de perseguir y juzgar, además de ser el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, está íntimamente ligada al principio de imparcialidad, y por ello es un presupuesto estructural y lógico de todos los demás. (Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302, 2004). Es precisamente esta separación de funciones la que permite la eficacia del debido proceso constitucional. En virtud de todo ello y a los fines de garantizar el debido proceso pe- nal, surge la obligatoriedad de que el actor penal, encargado de hacer valer la pretensión penal derivada de un posible hecho delictivo, debe necesaria y obligatoriamente formular la acusación. Ésta, debe estar situada en el desarro- llo del proceso penal al inicio, como presupuesto para tramitar el proceso; al momento de requerir la elevación de la causa a juicio; y como formulación del alegato final después de la audiencia de debate. La acusación versará sobre los elementos probatorios recolectados en la etapa investigativa y que acrediten de manera cierta la existencia del hecho delictivo, la autoría del imputado y la inexistencia de causal de justificación o excusa absolutoria. II) DEFENSA Implica la posibilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento y protección, aun penal, de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, así como el de argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra. 18

Enseñanza del derecho #2 Debe advertirse que la garantía de defensa es bilateral, es decir tiene va- lidez tanto para la víctima de un hecho delictivo como para el acusado, ya que ambos tienen derecho a: • Igualdad ante los tribunales: “requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como al imputado, durante todo el proceso penal, un trato que será igual, cualquier sea su condición per- sonal… y, cualquiera sea la decisión que se adopte deberá ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley” (Cafferata Nores, 2012). • Acceso a la justicia. Tiene un doble significado: en un sentido amplio se entiende como garantía de la igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones, a los órganos o a los poderes del Estado, que generan, aplican o interpretan las leyes, y regulan normativa de especial impacto en el bienestar social y económico. Es decir, igualdad en el acceso sin discriminación por razones económicas o de género. Esto se vincula al bienestar económico, la distribución de ingresos, bienes y servicios, el cambio social, incluso a la participación en la vida cívica y política. Se relaciona por un lado con los derechos humanos y con los derechos económicos, sociales y culturales, pues el ejercicio de los derechos civiles y políticos, requiere de un cierto nivel de vida digna. Por otro lado, el acceso a la justicia también incluye el conjunto de medidas que se adoptan para que las personas resuelvan sus conflictos y protejan sus derechos ante los tribunales de justicia. El derecho de defensa se encuentra plasmado en el Artículo 18 de la Cons- titución Nacional al determinar que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Y luego de la reforma de 1994, con la incorporación de los Tratados Internacionales (Art. 75 inc.22), más precisamente en la Con- vención Americana de Derechos Humanos, una de las garantías judiciales es el …derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (d); y el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley (e). El imputado como sujeto esencial del proceso penal goza de diversas ga- rantías constitucionales, razón por la cual la actividad estatal debe desenvolverse 19

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE respetando ese marco de derechos individuales, que aparecen como sustrato básico e inalterable de la convivencia en las sociedades democráticas. Uno de los principios consagrados por la Constitución Nacional es la presunción de inocencia según la cual “toda persona se presume inocente hasta que una sentencia condenatoria disponga lo contrario”. Dicha sentencia con- denatoria firme debe tener razón suficiente en la comunicación al imputado de la destrucción de su estado de inocencia hasta entonces presumido y protegido por la Constitución Nacional. Por tanto, “el imputado mantiene como persona su estado de inocencia durante todo el proceso penal hasta tanto se demuestre con certeza su culpabilidad y consecuentemente sea condenado por sentencia firme” (Jauchen, 2005). Asimismo, la presunción de inocencia es la construcción teleológica del sistema penal condicionada al Estado y al cumplimiento de requisitos inexcu- sables para la aplicación de una pena en concreto. El órgano jurisdiccional debe otorgar al imputado y a su defensa la posibili- dad de ser oído para intervenir en la medida necesaria en los actos de la instruc- ción del juicio y de los recursos que hacen a su defensa. La esencia del debido proceso radica en la oportunidad de participar con utilidad en el proceso, ya sea al manifestar y demostrar su inocencia o al atenuar su responsabilidad penal. El derecho de defensa constituye una actividad esencial a lo largo del pro- ceso, que tiene como objetivo principal el control del desarrollo de las diferentes etapas del proceso penal a los fines de salvaguardar los derechos y garantías reconocidos y contemplados tanto en la CN como en los pactos internacionales. III) PRUEBA Es ese dato, rastro o registro material que el hecho delictivo pudo haber dejado en las cosas y que racionalmente ingresa al proceso con el objeto de sustentar la acusación del delito atribuido al imputado, constituyendo la mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva. Al seguir un modelo de proceso penal con diseño constitucional, la prueba cobra relevancia sustancial, ya que es la única forma legalmente determinada para destruir el estado de inocencia del que goza el imputado durante el trans- curso de proceso. Sin pruebas, no es posible la operatividad de ninguna norma de derecho positivo, y menos aún del derecho penal. De allí la exigencia de que las pruebas sean lícitas, legalmente obtenidas e incorporadas al proceso. 20

Enseñanza del derecho #2 Es por ello que la conservación de la prueba es vital e implica tanto el mo- mento en que se obtiene la prueba como el procedimiento ulterior a los fines de su custodia durante la sustanciación del proceso. Solamente así se garantiza la utilización plena y eficaz del elemento probatorio y allí radica su importancia. Debe resaltarse que “el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de conven- cimiento que aquéllas puedan producir” (Casal, Matías Eugenio y otros s/robo simple en grado de tentativa, 2005). Es mediante el sistema de valoración de la sana crítica racional o libre convicción, que se exige que las conclusiones a las que llegue el órgano jurisdiccional sean consecuencia de las pruebas en que se las apoye. IV) SENTENCIA Es el acto que materializa la decisión del tribunal una vez finalizada la audiencia de debate, previa deliberación secreta. Se trata de la última etapa del juicio de conocimiento, por lo que debe contener una condena o una absolución. Puede ser definida como la manifestación más eminente de la función ju- risdiccional, pues como tal, “es un acto formal, ya que su misión es establecer la solución que el orden jurídico, a través de la institución judicial, ha encontrado para el caso que motivo el proceso” (Binder, 2009). La sentencia deberá decidir de manera imparcial y en forma motivada acerca de la regularidad y fundamento de la acusación, y su posible negación planteadas por el acusado. Aquí se evidencia uno de los caracteres que nutre al proceso penal: la contradicción. El momento de la sentencia es un momento alternativo, ya que se absuelve o se condena conforme al examen detallado de las razones por las cuales el cúmulo de pruebas recogidas en la causa permitió sostener o no la responsa- bilidad del imputado. Por esa razón es aquí donde tiene mayor virtualidad el principio del indubio pro reo, que deriva del estado de inocencia que goza toda persona sometida a proceso hasta que una sentencia firme declare lo contrario. 21

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE V) DERECHO AL RECURSO (DOBLE CONFORME) Implica la posibilidad que tiene el imputado de hacer revisar su sentencia condenatoria por un órgano jurisdiccional diferente y superior al que lo juzgó. Como corolario del dictado de una sentencia condenatoria, el estado de inocencia que gozaba el imputado, se destruyó. Esta situación da nacimiento a una nueva garantía constitucional que se denomina el derecho al recurso o doble conforme. Es así que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a revisión por parte de un tribunal superior. No debemos dejar de lado que en esta línea de estructuración constitucio- nal del proceso penal se destaca la participación en forma efectiva tanto de la víctima como del imputado en la operatividad de sus derechos y garantías. Es por ello que la Argentina modifica de manera constante tanto su legislación sustancial como formal con el objeto de garantizar a la víctima del delito el acceso a la justicia junto con su intervención efectiva y al imputado la vigencia plena de sus derechos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, como máximo intérprete de la Constitución Nacional y garante de la convencionalidad, ha reflejado en sus fallos institucionales una doctrina que sustenta la incorporación de estos ejes de intromisión en los procesos penales. A partir de tal estado jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido un fuerte compromiso en la operatividad efectiva de estos de- rechos; así reafirmó criterios esbozados con anterioridad pero que no constituían una corriente de cambio en la legislación positiva tanto formal como sustancial. Prueba de esto, se halla en la jurisprudencia que ha entroncado en el sistema penal criterios convencionales como son la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad a través de los fallos “Simón” y “Arancibia Clavel”. Por su parte, el proceso penal ha diseñado en forma contundente la sepa- ración entre las funciones del Estado de acusar y juzgar consagrando en forma indiscutida la imparcialidad del juzgador. Dicho esquema está plasmado en su doctrina, particularmente en los fallos “Tarifeño”, “García”, “Cattonar” “Fra- ticelli” y sus reiterados criterios jurisprudenciales posteriores. Con este contenido, la base del sistema represivo del Estado cuenta con un molde imposible de transgredir y así el proceso penal queda definido con sus ele- mentos esenciales: Acusación, Defensa, Prueba, Sentencia y Doble Conforme. Esta reforma constitucional del año 1994 ha influido de una manera directa en la enseñanza del derecho procesal penal, la cual se encuentra inmersa en 22

Enseñanza del derecho #2 un nuevo paradigma entre la adecuación jurídica constitucional y la definición de nuevos perfiles académico-profesionales. Ello hace que seamos testigos del surgimiento de nuevas instituciones jurídicas procesales y, a su vez, de la reformulación de las tradicionales. En este orden de ideas, la reforma constitucional vino a implantar un eje de visión diferente en el proceso de enseñanza aprendizaje del derecho procesal penal, específicamente en lo que respecta al estudio y análisis de los derechos y garantías constitucionales que involucran a los sujetos que intervienen en el proceso penal y al desenvolvimiento de un juicio con diseño constitucional. La enseñanza del proceso penal requiere el abordaje imprescindible del proceso penal constitucional y su interpretación jurisprudencial por parte de los tribunales provinciales, nacionales e internacionales que dan contenido a la enseñanza de los diversos institutos procesales. El derecho procesal penal es dinámico, por lo que se encuentra en cons- tante evolución. Es por ello que nuestro rol como docentes debe direccionarse a impulsar enseñanzas tenientes a reflexionar acerca del modelo de proceso penal seguido por las diferentes provincias del nordeste y de la Nación como sistema de administración de justicia y, paralelamente, analizar críticamente el modelo procesal penal de origen constitucional. Es cierto que la situación actual en lo que respecta a materia procesal se encuentra en un inminente cambio, lo que provoca la mutación de nuestro clá- sico sistema mixto al modelo acusatorio establecido en nuestra Constitución Nacional. Es por ello que este periodo de reforma procesal no puede ser dejado de lado en el dictado y desarrollo de la materia. Dicho cambio debe ser receptado y aplicado en la metodología de enseñanza a los fines de su eficiente aplicación en la actividad profesional en cada provincia. Hoy en día, los alumnos deben proyectarse como operadores del derecho con una visión integral del proceso penal, capaces de brindar soluciones desde perspectivas no tradicionales. Es por ello que desde la cátedra buscamos brindar herramientas que permitan que el joven abogado pueda adaptarse ágilmente a los cambios procesales, respetando el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de las instituciones democráticas adecuándose los estándares establecidos por nuestra Constitución Nacional. 23

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE 24

Enseñanza del derecho #2 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN ARGENTINA COMO CONSECUENCIA DE LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Martha Helia Altabe de Lértora1 1. PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL JUDICIAL DE CONVENCIONALIDAD El art. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, contiene un compromiso expreso del que deriva el principio de convencionalidad, cuando dice: Si el ejercicio de derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien- tos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 1 Abogada y doctora en Derecho (UNNE). Profesora titular por concurso de Teoría y Derechos Constitucionales (UNNE). Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral del Poder Judicial de la provincia de Corrientes. 25

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE En virtud del mismo, los Estados partes deben dictar las normas necesarias para hacer efectiva la Convención, además derogar las normas del derecho interno contrarias a la misma. Muchos de los Estados signatarios de dicha Convención han incumplido esta obligación y entonces la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por el art. 33° inc. b, del mismo Pacto, ha ido elaborando en su Jurisprudencia el concepto de Control de Convencionalidad, como la “obligación judicial de velar por el cumplimiento de la Convención Americana y de inaplicar normas internas que la contravengan”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ubica esta obligación dentro de un juicio concreto, señalando que los jueces nacionales deben efectuar, aún de oficio, un control de adecuación del derecho interno a las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la in- terpretación que de ella hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Conforme el Derecho de los Tratados y los Principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se debe inaplicar, en el caso concreto, el derecho interno o nacional que contradiga este Corpus Iuris del sistema interamerica- no de Derechos Humanos. En esto, precisamente, consiste dicho control de convencionalidad. Por lo tanto, los Estados signatarios del Pacto de San José de Costa Rica tienen una obligación expresa, surgida del texto del art. 2º citado anteriormente, de adecuar el Derecho Interno o Nacional por vía legislativa y con arreglo a los procedimientos constitucionales nacionales a fin de hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención. De no hacerlo así, mediante la ade- cuación legislativa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que es tarea de los jueces hacerlo en cada caso concreto, conforme el texto del art. 2º de la Convención que dice “o de otro carácter”. Hasta aquí, lo expuesto permite afirmar –respecto a este control de con- vencionalidad– que los jueces nacionales o domésticos, deben verificar que las normas jurídicas internas que resulten aplicables a un caso judicial se adecúen a la Constitución Nacional2. Así como también, deben verificar la adecuación 2 Verbic, Francisco (2013), “Control de convencionalidad en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Principales características y algunos apuntes sobre su aplicación en el ordenamiento jurídico argentino”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Sagüés, Néstor Pedro (2014), “Nuevas fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y el control legisferante de convencionalidad”, Revista de Investigações Constitucionais, vol. 1, núm. 2. Págs. 23-32. Hitters, Juan Carlos (2015), 26

Enseñanza del derecho #2 de ellas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpreta- ción que de la misma haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y , en caso contrario, inaplicar la norma de derecho interno que corresponda. Este principio de Convencionalidad, imperativamente, debe ser observado tanto por los jueces nacionales como provinciales en todo proceso. Este control es de oficio, a fin de hacer operativo el Sistema Interamericano de DD.HH. De lo contrario el Estado Parte, como el caso de Argentina, estaría incumpliendo un compromiso internacional pasible de sanciones y el juez estaría derogando un acto complejo federal, conformado con la suma de voluntades del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, lo cual es un Tratado Internacional. Valen como ejemplo los arts. 27, 75 inc. 22 y 99 inc. 11 de la Constitución Nacional Argentina. Argentina se halla sometida también en forma expresa a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a la competencia de la Comi- sión Interamericana de Derechos Humanos, porque el art. 2º de la Ley 23.054 (B.O. 27/03/1984) así lo dispuso: Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta convención, bajo condición de reciprocidad. En consecuencia, son obligatorias en el territorio argentino las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los informes y dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Huma- nos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta además que el art. 75° inc. 22 de la Constitución Nacional, en el que se dicta “en las condiciones de su vigencia”, guarda relación con el sometimiento de Argentina a la Jurisdicción Interna- cional. Esto se refiere a que los pactos y convenciones elevados a jerarquía constitucional deben ser aplicados conforme lo interpretan los tribunales y organismos internaciones. Y los documentos dictados con posterioridad, como consecuencia de ellos, deben ser observados con la misma fuerza vinculante, por todos los órganos estatales. “Control de Convencionalidad (Adelantos y retrocesos)”, Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 13, núm. 1. Págs. 123-162. 27

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Fue esta la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso anteriormente a la reforma constitucional de 1994, en la causa “Ek- medjian” de 1992. Fue reiterada a poco de sancionada la reforma, en los casos “Giroldi”, “Café La Virginia”, “Bramajo”, “Bulacio” y “Santillán”, y mantenida en fallos posteriores como “Arancibia Clavel” y “Simón”. 2. ASPECTOS Y CARACTERES DEL CONTROL JUDICIAL DE CONVENCIONALIDAD A partir de la Jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es posible señalar algunos aspectos y caracteres de este control judicial de Convencionalidad: a) Procede ante el incumplimiento, por el Estado Nacional, del art. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, configurado por el mantenimiento formal de normas jurídicas contrarias a la letra y espíritu de la misma dentro del Ordenamiento Jurídico Interno, o la omisión legislativa en tal sentido.3 b) Consiste en comparar las normas jurídicas internas que los jueces apli- can en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. c) Los jueces nacionales o domésticos deben abstenerse de aplicar Nor- mas Nacionales contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque tienen el deber de garantizar el cumplimiento del art. 1.1 de la misma.4 3 En la sentencia Almonacid Arellano y otros Vs. Chile del 26 de septiembre de 2006, la Corte ha dicho: “…la Corte encuentra que el Estado ha incumplido con los deberes impuestos por el artículo 2 de la Convención Americana, por mantener formalmente dentro de su ordenamiento un Decreto Ley contrario a la letra y espíritu de la misma…” (Considerando 122). “…La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. (Considerando 123). 4 Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de 28

Enseñanza del derecho #2 d) Los jueces nacionales o domésticos deben evitar que las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se vean mermadas por la aplicación de Normas Nacionales contrarias a su objeto y fin. e) Las normas nacionales contrarias a la Convención carecen de efectos jurídicos.5 f) El Poder Judicial debe tener en cuenta el texto del Tratado más la in- terpretación que del mismo ha hecho la CIDH, intérprete última de la Convención, conforme los Principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.6 g) Las obligaciones asumidas por vía de tratados y convenciones deben ser cumplidas de buena fe, y no puede invocarse el derecho interno para su incumplimiento.7 h) Los órganos judiciales nacionales deben ejercer este control de con- vencionalidad porque se hallan sujetos a las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y a la competencia de órganos y tribunales internacionales en virtud de actos de carácter soberano, como garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. “Todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana” (Considerando 123). 5 “(…) cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Considerando 124). 6 En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Considerando 124). 7 “En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “según el derecho inter- nacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invo- carse para su incumplimiento el derecho interno” (Considerando 125). Disponible en: http:// www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica_opinion.cfm?nId_Ficha=19&lang=es (consultado el 23/04/2019). 29

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE lo son la ratificación o adhesión a un tratado y al reconocimiento de una competencia internacional (arts. 1 y 2 de la Ley 23.054 –B.O. 27/3/1984–).8 i) Además de la Convención Americana, también respecto de otros pactos y tratados de los que es parte el Estado Nacional, debe efectuarse el control de convencionalidad por los jueces.9 j) El resultado de ese control de convencionalidad debe ser la conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales que contrajo el Estado y que generan deberes para él y derechos para los individuos. k) Incumbe a la Corte Interamericana de Derechos Humanos fijar el sentido y alcance de todos los tratados, convenciones, pactos y protocolos que conforman el Corpus Iuris del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.10 8 El Juez Sergio García Ramírez, en el voto razonado del caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú’ de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de Noviembre de 2006, sostuvo: “En esta Sentencia la Corte se ha pronunciado sobre el “control de convencionalidad” (párr. 128) que pueden y deben ejercer los órganos de la justicia nacional con respecto a actos de autoridad (entre ellos, normas de alcance general), conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del Derecho internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano --ratificación o adhesión a un tratado, reconocimiento de una competencia-- los Estados a los que corresponden esos órganos nacionales. En este mismo año el Tribunal aludió dicho “control” en la Sentencia del Caso Almonacid (párr. 124)”. 9 “En la especie, al referirse a un ‘control de convencionalidad’ la Corte Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José. Sin embargo, la misma función se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado: Protocolo de San Salvador, Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, Convención sobre Desaparición Forzada, etcétera. De lo que se trata es de que haya conformidad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el Estado, que generan para éste determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos”. (En el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006). 10 Puesto que la CADH y el Estatuto de la Corte Interamericana (ambos, producto de la voluntad normativa de los Estados Americanos que las emitieron) confieren a la Corte 30

Enseñanza del derecho #2 l) Los países que han jerarquizado los tratados sobre derechos humanos, como la Argentina en los incs. 22 y 24 del art. 75 de la CN, optando por la aplicación del principio pro homine, han tendido un puente entre el orden jurídico interno y el internacional evitando interpretaciones disímiles.11 m) Los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en el ámbito interno.12 n) El control de convencionalidad es jurisdiccional difuso: cualquier juez de cualquier fuero o instancia debe realizarlo en cada caso concreto que llegue a su conocimiento.13 la función de interpretar y aplicar la Convención Americana (y, en su caso y espacio, otros tratados: protocolos y convenciones que prevén, con múltiples fórmulas, la misma atribución dentro del corpus juris de derechos humanos), incumbe a ese tribunal fijar el sentido y alcance de las normas contenidas en esos ordenamientos internacionales. (Consid.7 del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006). 11 “Para mantener el paso firme en esa dirección, es preciso alentar la conexión expresa y suficiente (que resuelva colisiones y supere problemas de interpretación, que finalmente pueden significar incertidumbre o merma en el estatuto de derechos y libertades personales) entre el orden interno y el orden internacional. Diversas constituciones modernas han enfrentado este asunto y provisto soluciones que ‘tienden el puente’entre ambos órdenes y a la postre benefician a quien es preciso favorecer: el ser humano. Así sucede cuando un texto supremo otorga el más alto valor a los tratados internacionales sobre derechos humanos o cuando advierte que prevalecerá, en caso de diferencia o discrepancia, la norma que contenga mayores garantías o más amplios derechos para las personas” (“Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006) (Consid. 10). 12 “(…) los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en el ámbito interno, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio ‘control de convencionalidad’ (Consid.11- Juez Sergio García Ramírez sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006). 13 Considerando 12 “(…) Este ‘control de convencionalidad’, de cuyos buenos resultados depende la mayor difusión del régimen de garantías, puede tener (como ha sucedido en algunos países) carácter difuso, es decir, quedar en manos de todos los tribunales cuando éstos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos humanos” (En el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de la Corte Interamericana de Derechos 31

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE o) Se puede agregar, por lo expuesto en el punto i) de este trabajo, que en el caso de Argentina, el control de convencionalidad debe ejercerse respecto de todos los pactos, tratados, convenciones y el derecho y la jurisprudencia de ellos derivados por imperio de los incs. 22 y 24 del art. 75 de la Constitución Nacional que ubica a todos los compromisos internacionales por encima de la legislación ordinaria. 3. ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS NORMAS FEDERALES EN EL ESTADO ARGENTINO En la Nación Argentina se da una situación muy particular en el texto normativo de la Constitución Nacional. En este texto, se ha determinado, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, cuál sería el orden de prelación de las normas federales. Esto ha venido a completar la cláusula federal del art. 31° de la misma donde, reconociendo la existencia de dos órdenes jurídicos (el provincial y el nacional), se determinó que el ordenamiento jurídico nacional era superior al provincial y que las autoridades de provincia debían adecuarse a ello. Pero este art. 31° no establece expresamente la relación que existe entre la Constitución Nacional y tratado, entre tratado y ley, y entre constitución y tratado. Lo hacen, más bien, los incisos 22 y 24 del art. 75° de la CN. Humanos en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú”, del 24 de Noviembre de 2006). “(…) 13. Esto permitiría trazar un sistema de control extenso (vertical y general) en materia de juridicidad de los actos de autoridades (por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas internacionales sobre derechos humanos) sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al instituir el régimen de protección que consta en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional. Me parece que ese control extenso (al que corresponde el ‘control de convencionalidad’) se halla entre las más relevantes tareas para el futuro inmediato del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humano)” (en el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006). 32

Enseñanza del derecho #2 Atento el principio de Supremacía de la Constitución que inspira al ordenamiento jurídico argentino y el sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad, que tampoco aparece expreso, hasta 1994 en la CN era la jurisprudencia la que a lo largo de casi ciento cincuenta años fue determinando el orden jerárquico de las normas federales. En la Convención Constituyente de 1994 (reunida en Santa Fe), en la Comisión de Tratados, se redactaron los incisos 22 y 24 del art. 75° de la Constitución Nacional. Al respecto, Elisa Carrió afirma que la intención de la Comisión era establecer la supremacía de todos los Tratados de Derechos Humanos sobre la Constitución, igual jerarquía entre Constitución y otros tra- tados, concordatos y pactos en general y, finalmente, las leyes del Congreso.14 Las relaciones de fuerza de los operadores políticos y de poder de los bloques partidarios y convencionales constituyentes dio como resultado el texto final de los incisos aludidos. El inciso 22 del art. 75° tiene un enunciado genérico, el cual es que los tratados y concordatos en general son superiores a las leyes del Congreso. Pos- teriormente se mencionan algunos de los tratados sobre derechos humanos que a esa fecha ya habían sido aprobados por el Congreso Nacional y ratificados por el Poder Ejecutivo, y se menciona que ellos que tienen igual rango que la Constitución Nacional.15 En el párrafo siguiente se habilita al Congreso a llevar a jerarquía constitucional otros tratados sobre derechos humanos, exclusiva- mente, mediante un trámite más complejo que el utilizado para el dictado de leyes ordinarias. En el inc. 24 del mismo art. 75° se mencionan los tratados de integración y las normas dictadas en su consecuencia, es decir, el derecho comunitario o de 14 Carrió, Elisa María A y otros autores (1995), Interpretando la Constitución. Obra Colectiva. Ediciones Ciudad Argentina, págs. 69 y sgts. 15 Art. 75° inc. 22 CN: “(…) Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo ;la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia , tienen jerarquía constitucional (…)”. 33

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE integración, señalando expresamente que tienen jerarquía superior a las leyes. Se autoriza al Congreso a aprobar tratados, a delegar competencia y jurisdicción a organizaciones supra estatales en virtud de estos tratados, siempre que respeten el orden democrático y los derechos humanos.16 Dado el carácter federal de Estado de Argentina y lo prescripto en los artí- culos 5°, 31° y 121° de la CN, toda esta normativa es de aplicación obligatoria en las provincias con preferencia al derecho local. El art. 5 de la Constitución Nacional expone: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema represen- tativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Go- bierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Por su parte, el art. 31 de la CN es la cláusula federal, copia de la cláusula VI de la Constitución Norteamericana, y establece la prelación del orden jurídico federal sobre el orden jurídico estadual o provincial. Dicho artículo manifiesta: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales… Es decir que todo el derecho nacional, en forma expresa, consagra la superioridad jerárquica del derecho internacional sobre las leyes nacionales, la jerarquía constitucional de algunos tratados de derechos humanos y la pre- ferencia de todas estas normas respecto del derecho de las provincias tanto constitucional como legal o reglamentario. Este cuadro de situación permite hacer una primera conclusión, útil para este trabajo. Se puede afirmar que todo el derecho nacional debe adecuarse a los compromisos internacional asumidos por el Estado argentino, ya sea que 16 Art. 75 inc. 24 CN: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. 34

Enseñanza del derecho #2 esos compromisos tengan jerarquía constitucional (art. 75° inc. 22) o infracons- titucional, pero supralegal (art. 75° incisos 22 y 24). A su vez, en esos pactos o tratados, la Nación Argentina admite la compe- tencia de órganos supraestatales y tribunales internacionales y se somete a ello voluntariamente, como el caso del art. 2º de la Ley 23.054, que aprueba el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969). Por lo tanto, sus decisiones, sentencias, opiniones consultivas, informes y dictámenes también son de aplicación obligatoria en Argentina, tanto por autoridades nacionales, como provinciales o municipales. De allí que las decisiones que emanan de los órganos supraestatales a cuya competencia se sometió voluntariamente la Nación Argentina mediante pactos o tratados son de aplicación obligatoria en todo el territorio17. Estas obligaciones internacionales mencionadas en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, las había asumido con anterioridad al año 1994. Es decir, antes de establecer en forma taxativa la relación jerárquica entre Constitución Nacional, tratados internacionales y leyes del Congreso Nacional. A través del art. 1º de la Ley 23.054 el Congreso Nacional aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto San José de Costa Rica, que en su art. 2º dice: Si el ejercicio de derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien- tos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Por lo tanto, toma el compromiso de adoptar en el derecho interno dispo- siciones legislativas o de otro carácter necesarias para hacerlo efectivo. Esto comprende el principio de convencionalidad para el Estado argentino, por lo que también es de aplicación obligatoria en todo el país, tanto por las autoridades nacionales, como provinciales o municipales en sus tres poderes. 17 Altabe de Lértora, Martha Helia (2011), “Principios Procesales de origen Constitucional y Convencional en los Procesos con Sujetos Vulnerables”, Santa Fe 2011 – XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal. 35

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE Asimismo, otra conclusión provechosa para este trabajo es que las de- cisiones que emanan de los órganos supraestatales (a cuya competencia se sometió voluntariamente la Nación Argentina mediante pactos o tratados) son de aplicación obligatoria en todo el territorio.18 4. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE PACTOS, TRATADOS, CONVENCIONES Y DEL DERECHO DERIVADO DE LOS MISMOS En consecuencia de lo expuesto, las normas o reglas mencionadas hasta ahora que tienen origen en el derecho internacional, deben ser interpretadas por sus aplicadores conforme los principios del derecho internacional. Los aplica- dores pueden ser funcionarios y magistrados nacionales, provinciales o muni- cipales, ya que no podrá invocarse la forma federal del Estado para incumplir un compromiso internacional, conforme el art. 27 de la Convención de Viena (Corte IDH. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza respecto a Argentina) y pueden ser jueces, funcionarios, legisladores, empleados, entre otros. En otras palabras, a todos alcanza la obligación de hacerlo de esta manera.19 En este trabajo se va a referir a la función de los jueces exclusivamente. Por consiguiente, se puede llegar a otra conclusión: que todos los integrantes del Estado argentino en sus tres estructuras políticas (nacional, provincial y municipal) deben interpretar los pactos y tratados y normas o sentencias derivadas de las mismas conforme los principios del derecho internacional en general. Esos principios son: 18 Altabe de Lértora, Martha Helia (2008), “Control de Control de Convencionalidad”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Año XXIII. Editorial Rubinzal Culzoni. 19 Caso “Gelman Vs. Uruguay”. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Caso de “Personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Caso “Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. 36

Enseñanza del derecho #2 Pacta Sunt Servanda: Este principio establece que los tratados deben ser cumplidos. Es considerado como el principio fundamental del derecho internacional. Res Inter Alios Acta: Este principio establece que los tratados solo crean obligaciones entre las partes firmantes o entre quienes lo hayan ratificado. Bona Fide: El art. 26 de la Convención de Viena de 1969, establece “todo tratado en vigor obliga a sus partes”, pero además agrega “deben ser cumplidos de buena fe”. Ex Consensu Advenit Vinculum: Es un principio absoluto, significa que del consentimiento deviene la obligación. Otra definición de este principio es que los Estados deben manifestar libremente el consentimiento para obligarse por un tratado. Ius Cogens: Son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comuni- dad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario. Estas normas se imponen a todos los sujetos de manera obligatoria, se basan en el consenso universal, sobre determi- nados valores mínimos, elementales, consideraciones de humanidad, intereses generales de la humanidad, que todos los estados tienen que respetar al margen de toda voluntad expresada. Es así por la especial naturaleza del objeto jurídico que esta norma pretende proteger. Tie- nen alcance erga omnes (frente a todos). Se trata de normas jurídicas indispensables para la vida de la comunidad internacional. Son intereses colectivos. Asimismo, en el orden de prelación de normas federales que surge de los incisos 22 y 24 del art. 75° de la Constitución Na- cional, se hallan en un pie de igualdad con la Constitución algunos tratados sobre derechos humanos. Es necesario realizar esta aclaración porque dichos tratados no están incorporados en la Constitución Nacional, ya que son docu- mentos autónomos, independientes de la Constitución, Su origen es diferente y el proceso de formación también lo es, porque que surgen de un acuerdo bilateral o multilateral de Estados. Por el contrario, la Constitución, norma de derecho público interno o nacional, expresamente los eleva a su misma jerarquía. Esto fue determinado por el Poder Constituyente.20 Estos tratados sobre derechos humanos perte- 20 Carrió, Elisa María A y otros autores (1995), Interpretando la Constitución…, pág. 71. 37

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE necen al derecho internacional también, pero no son compromisos recíprocos que asumen los Estados como entidades políticas sino que están referidos a compromisos que asumen los propios Estados con sus nacionales frente a la comunidad internacional. Es decir, en el primer caso, el derecho internacional tradicional, existen relaciones de Estado a Estado. En el derecho internacional de los derechos humanos existen individuos frente a su propio Estado, reclamando ante la comunidad internacional, que aparece como garante, como la satisfacción de algún derecho fundamental. Entonces, aparecen principios propios del derecho internacional de los derechos humanos, en particular. También en este caso los aplicadores de normas o reglas que surgen de pactos o tratados sobre derechos humanos deben interpretarlas conforme los principios del derecho internacional de los derechos humanos. Otra conclusión a la que se puede llegar es que todos los integrantes del Estado argentino en sus tres estructuras políticas (Nacional, Provincial y Muni- cipal) deben interpretar los pactos, tratados, normas o sentencias derivadas de los mismos, conforme los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esos Principios son: Principio de universalidad: Son universales los derechos humanos, en cuanto se extienden a todo el género humano, en todo tiempo y lugar, en razón de la esencial unidad de naturaleza del hombre, cualquiera sea su condición histórica o geográfica, su raza, sexo, edad o situación concreta en la sociedad. Principio Pro Homine: Este principio indica que el intérprete ha de selec- cionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la sumi- nistre, ya sea interna o internacional. Se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpreta- ción más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, eso es, estar siempre a favor del hombre.21 21 Henderson, Humberto (2004), “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”, Revista IIDH, Núm. 39. 38

Enseñanza del derecho #2 Principio pro actione: El principio pro actione es el derecho a ser oído por un juez o el derecho a audiencia. Este principio también llamado principio de acceso a la justicia debe ser libre, ya que no ha de estar sujeto a condicionamien- tos excesivos, lo cual conduce a rechazar requisitos legales para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables o restrinjan injustificadamente dicho acceso. Además, en virtud de esta derivación del derecho a la jurisdicción, se ha reconocido el principio pro actione como el deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción, lo que también obliga a evitar todo pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar la oportunidad de hacerlo. El libre acceso a la justicia se opone así mismo a cualquier discriminación. Principio de posición preferente de los derechos fundamentales: En un Estado Constitucional de Derecho siempre debe aceptarse la posición prefe- rente de los derechos sobre el poder. La persona debe estar protegida por la actuación estatal siendo el objetivo y finalidad principal, por lo tanto el poder público siempre deberá estar al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana. En consecuencia, cada vez que una norma de derecho se encuentra en con- flicto con una norma de poder, el juez, como operador jurídico, debe resolver el caso escogiendo favorablemente la norma protectora de los derechos humanos. Las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, ya que los primeros son los que determinan la actuación de los órganos de poder público. De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso con- creto en el que dos distintos derechos pueden entrar en colisión, debe aplicar de forma preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de ponderación entre ellos. Así por ejemplo, varios tribunales cons- titucionales han sostenido que la libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a derechos como el de intimidad u honor, en virtud de que tales libertades tienen un papel esencial para la construcción de una opinión pública libre, que a su vez es condición necesaria de todo sistema democrático. Principio de fuerza expansiva de los derechos fundamentales: La herme- néutica constitucional en tal sentido debe basarse en el principio favor libertatis, que dé fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja asegurando y garantizando los derechos humanos en su conjunto. Principio de progresividad: El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los elementos de las personas, por lo 39

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, la que lleva a una interpretación pro-cives o favor libertatis o sea, a la interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos. Para una correcta armonización de la normativa internacional de jerarquía constitucional con el derecho positivo argentino, los operadores jurídicos deben, en el caso concreto, tener en cuenta estos principios en la tarea de interpretación jurídica que les compete. Ello permitirá realizar un perfecto control de Conven- cionalidad, cumpliendo así con los compromisos internacionales asumidos por los órganos democráticos y representativos de nuestro país. 40

Enseñanza del derecho #2 LAS ACCIONES POSITIVAS EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA Mónica A. Anís1 INTRODUCCIÓN A 25 años de la Reforma Constitucional existe un consenso generalizado de los avances sostenidos que ha producido en la construcción de una sociedad comprometida con una cultura de derechos humanos. Sin dudas, la jerarquiza- ción constitucional de once instrumentos internacionales de derechos humanos, algunos de los cuales habían sido aprobados por el Gobierno del Dr. Raúl Alfonsín, sentó las bases de esta adhesión constitucional. En materia de derecho a la igualdad, el paradigma de los derechos humanos impactó positivamente permitiendo avanzar sobre el modelo tradicional de igual- dad formal previsto en el artículo 16 de la Constitución histórica (1853/1860)2. 1 Abogada (UNNE). Especialista en Derecho Laboral (UNNE). Magister en Dere- cho de Familia, Niñez y Adolescencia (UNNE). Doctora en Derecho (UNNE). Profesora titular de “Derechos humanos” y de “Diseño jurídico de Políticas Públicas” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas (UNNE). Secretaria General Legal y Técnica de la Universidad Nacional del Nordeste. 2 Este criterio fue sustentado por diversos pronunciamientos de la corte suprema de justicia de la nación que desde sus primeros fallos ha sostenido que la igualdad de trato ante la ley implica ante todo la obligación del Estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentren en iguales circunstancias. Obviamente las circunstancias en las que se sustente el trato desigual deberán ser relevantes y razonables, en el sentido de guardar relación de funcionalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio escogido para justificar el trato 41

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE La Reforma Constitucional de 1994, a través del artículo 75 inciso 23, pone en cabeza del Poder Legislativo el dictado de acciones positivas tendientes a garantizar la igualdad real de trato y oportunidades, enumerando las personas alcanzadas por la protección: mujeres, niños, discapacitados y ancianos, grupos de personas que no revisten necesidades homogéneas sino que comparten la realidad de haber sufrido discriminaciones evidentes, aunque se entiende que esta enunciación de la cláusula constitucional no es taxativa ya que nada impide que el legislador pueda incluir en el futuro otros grupos desfavorecidos3. Por su parte, hace lo propio el artículo 37 segundo párrafo al establecer que “la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”. Desde esta perspectiva, el Estado no sólo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que también debe evitar la perpetuación y consoli- dación de situaciones en la que personas que integran determinados grupos han sido sistemática e históricamente excluidos o segregados como consecuencia de su pertenencia. En este sentido, el respeto por parte del Estado del valor “igualdad” no sólo requiere de la omisión de la acción prohibida (discrimina- ción) por medio de diferencias basadas en criterios absurdos o irrazonables, sino que también requiere de acciones y políticas públicas claras que tiendan a desmantelar situaciones de exclusión y segregación. Así, la concepción igua- litaria más arraigada con los principios y normas de derechos humanos es la perspectiva de la igualdad como “no sometimiento”4. El nuevo diseño constitucional propone que, en determinadas situaciones, es necesario dar diferente trato a grupos de personas con el fin de eliminar situa- ciones de discriminación preexistentes. En este punto, las acciones afirmativas contempladas en las cláusulas constitucionales son definidas como “estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan corregir o contrarrestar aquellas discriminaciones que son el resultado diferente. Además de la razonabilidad, la circunstancia que habilita el trato diferente no puede basarse en criterios contrarios a las normas y principios de los derechos humanos ni las del Estado de Derecho. 3 Bianchi (2008) 4 Saba, 2016-27 y ss. 42

Enseñanza del derecho #2 de prácticas o sistemas sociales” (Kemelmajer de Carlucci, 2010:764)5. También se las describe como un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva (Gialdino, 2013:175). Por su parte, el diccionario de Convencionalidad las define como …estrategias temporales dirigidas a establecer la igualdad de oportuni- dades por medio de una serie de medidas coherentes que permitan combatir, corregir o contrastar aquellas desigualdades de hecho o discriminaciones que son resultado de prácticas, comportamientos o sistemas sociales (2014:35). LASACCIONESAFIRMATIVAS EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS En el campo del derecho internacional de los derechos humanos debemos mencionar especialmente a la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que postula la necesi- dad de que los Estados adopten la noción de “igualdad real”, “material” o “de resultados” entre hombres y mujeres. Así desde el primer artículo, define la discriminación contra las mujeres de manera muy amplia y poniendo el foco de la atención en el posible o potencial resultado discriminatorio. En el artículo 4 sienta la obligación de los Estados partes de incorporar medidas de acción especiales de carácter temporal para corregir situaciones de discriminación entre hombres y mujeres, sin que éstas sean interpretadas como discriminatorias. En este contexto, autoras como Alda Facio las llaman “medidas correcti- vas”. Estas acciones se establecen para poder alcanzar las metas de la CEDAW y en el reconocimiento de la desigualdad histórica de poder y de disfrute de derechos entre hombres y mujeres. Asimismo, evidencian que un tratamiento legal exactamente igual no es suficiente para eliminar la discriminación y al- canzar la igualdad real. Como establece el artículo 4 de la CEDAW que estamos analizando, las “medidas especiales de carácter temporal están encaminadas a acelerar la igualdad de facto ente el hombre y la mujer” debiendo cesar tales medidas “cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”. La lógica detrás de las medidas de acción positiva en la CEDAW es 5 La definición sigue la cita del Comité para la Igualdad de Hombres y Mujeres del Consejo de Europa 43

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE el carácter sistémico de la discriminación contra las mujeres, que hace que sea imposible su eliminación sin medidas correctivas (Facio, 2000:14). Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las personas con Dis- capacidad establece que los Estados Partes deberán “promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas” (artículo 27, inciso h). Asimismo, establece como obligación de los Estados de “velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo” (artículo 27, inciso i). La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial establece por su parte en el artículo 1.4 que …las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garanti- zarlos, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. De lo expuesto, podemos afirmar que las acciones positivas se establecen para supuestos de discriminación basadas en características de las personas que son notorias e inmodificables por su pertenencia a un grupo social que las porta, consideradas de forma negativa, ya sea minusvaloradora, limitante, despectiva y/o estigmatizante, por una determinada sociedad6. Las medidas de acción positiva son puestas en práctica generalmente a través de sistemas de cupos o cuotas que sustentan su legitimidad democrática precisamente en esta intervención estatal imprescindible para igualar puntos de partida asimétricos. A través de este sistema se establecen reserva de un porcentaje de plazas o lugares, particularmente escasos y disputados (de traba- jo, de representación política, de acceso a la universidad, etc.), asignando un número o porcentaje en beneficio de ciertos grupos socialmente en desventaja, a los que se quiere favorecer. 6 Kemelmajer sostiene que, además, se producen en contextos de “especial escasez”, es decir, puestos de trabajo, listas electorales, etcétera (2010:775). 44

Enseñanza del derecho #2 Es decir, son medidas correctivas que van a producir un trato inicial dife- rente hacia grupos de personas determinados. En este punto, estas medidas deberían ser transitorias, ya que su duración debería limitarse estrictamente al período de tiempo necesario para lograr la igualación de las condiciones del grupo beneficiado con el resto de la sociedad. Una política fundamental, tendiente a revertir situaciones discriminatorias son las que colocan el foco en materia educativa y de formación, con la intención de obtener consensos sobre el respeto y la igualdad de derechos de todas las personas. LAS ACCIONES POSITIVAS EN ALGUNAS SENTENCIAS LOCALES El debate sobre las acciones positivas es muy rico, complejo y plantea aún muchos interrogantes, como por ejemplo: ¿pueden los jueces establecer estas medidas para remediar situaciones discriminatorias? En la sentencia “Freddo”7, se ordenó a la empresa contratar empleadas mujeres hasta que se evidencie un equilibrio entre el personal femenino y mas- culino. La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal (Sala H) entendió que la discriminación hacia las mujeres no estaba prevista en normativa alguna sino en la práctica despegada por el empleador durante varios años en las que prefirió la contratación de empleados varones de manera desproporcionada y casi excluyente, al margen de cualquier discrecionalidad que pudiera concederse respecto de la selección de su personal. En este punto, con acierto, la Cámara entendió que al recaer precisamente la discriminación en un grupo históricamente desaventajado como las mujeres, era propicio ordenar la contratación de ellas hasta tanto se lograra la equiparación de los dos sexos en el personal de la empresa. En el caso “Sisnero”8, se presentaban dos pretensiones: una individual y otra colectiva. En la primera, se solicitaba que se ordenara la contratación de la actora la actora Mirtha Graciela Sisnero como chofer de colectivos. Las demandas eran la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor 7 “Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA”, LL 2003-B-970. 8 “Sisnero, Mirtha Graciela y otros v. Tadelva SRL y otros s/ amparo” 45

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE (SAETA), la Autoridad Metropolitana del Transporte (AMT) y a siete empre- sas operadoras, que tenían a su cargo la prestación del servicio de transporte público en la ciudad de Salta. Su petición encontraba sustento en que pese a reunir las condiciones exigidas por la parte empleadora, nunca fue contratada en el puesto de trabajo solicitado. La pretensión colectiva9, se sustentaba precisamente en la discriminación a la que todo el grupo mujeres había sido sometido, por la decisión de la em- pleadora de no contratar a personal femenino para desempeñarse como chofer de colectivos. Al respecto, se peticionaba el cese de la conducta discriminatoria desplegada y la instauración de cupos laborales específicos para la contratación de mujeres, buscando así establecer a través de esta medida correctiva una situa- ción de igualdad en el plantel de choferes de la ciudad de Salta. Esta acción de amparo fue respaldada por dos importantes instituciones locales lideradas por mujeres. Fueron la rectora de la Universidad Nacional de Salta, Stella Pérez de Bianchi, y la delegada de Salta del Instituto Nacional Contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Inadi), Verónica Spaventa, quienes se presentaron como adherente y como amicus curiae, respectivamente, en nombre de las instituciones que representan (para ampliar, Puga y Otero, 2015:9-23). En fecha 19 de Noviembre de 2009, el Dr. Mario D’Jalladla, Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, dicta un fallo de trascenden- cia para el derecho a la igualdad en el ámbito laboral ya que ordenó a todas las empresas del rubro de transporte reservar un cupo del treinta por ciento de su planta de choferes para que sea ocupado por mujeres, disponiendo además que la AMT debía confeccionar una lista de todas las postulantes mujeres que cumplan los requisitos de las leyes y ordenanzas vigentes -con Mirtha Sisnero ubicada en primer lugar- y que, en el caso de que alguna de las empresas de- mandadas viole lo dispuesto, deberá abonarle a la primera mujer de la lista un salario idéntico al del chofer de mejor remuneración. Contra esta sentencia las actoras interpusieron un Recurso extraordinario federal, el que les fue denegado y recurrieron en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tras ello, el Tribunal Federal dictó sentencia el 20 de mayo de 2014, remarcó una vez más los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacio- 9 La presentación judicial fue acompañada por la Fundación “Entre Mujeres”, que tiene como objeto social la defensa de los derechos humanos con perspectiva de género 46

Enseñanza del derecho #2 nal. Además, rescata la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que entendió que …en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros. Para poder decidir el caso planteado, la Corte Suprema trata de dilucidar si las empresas prestatarias del servicio público de pasajeros de la Ciudad de Salta violaron el derecho constitucional de las mujeres a escoger, en ejercicio de su libertad, una ocupación o empleo y a no ser discriminadas por el pretenso empleador, como conductoras de colectivos. La Corte destaca uno de los puntos centrales en los casos sobre discriminación que precisamente tiene que ver las dificultades probatorias que muchas veces enfrentan las personas discriminadas así el alto tribunal establece que …la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor. Remarca la Corte Argentina el error en que incurrió el Tribunal Superior salteño en la apreciación de la prueba cuando entendió que no se había acredi- tado un acto discriminatorio, entendiendo que la sentencia apelada no valoró adecuadamente la prueba obrante en el expediente judicial en el que, prima facie, era encuadrable en una situación discriminatoria. Para ello, la Corte Suprema remite a las pruebas enumeradas en el punto IV del Dictamen de la Procuración General y, en particular, a las nóminas de empleados incorporadas al expediente y al informe de la Autoridad Metropo- litana de Transporte, en las que se evidencia que en las empresas demandadas no existen mujeres contratadas y que dicha práctica se sostuvo en el tiempo. Con relación a los argumentos esbozados por la parte demandada, la Corte sostuvo que …las dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas resultan inadmisibles para destruir la presunción de que las demandadas han incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra las mujeres en general y contra Sisnero, en particular. Es que este tipo de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intención discriminatoria- no pueden ser calificados como un motivo objetivo y razonable ... especialmente en este caso, en el cual el propio sentenciante ha reconocido la existencia de lo que dio en lla- 47

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE mar ‘síntomas discriminatorios en la sociedad’, que explican la ausencia de mujeres en un empleo como el de chofer de colectivos. Un claro ejemplo en esta dirección, por cierto, lo constituyen las manifestaciones de uno de los empresarios demandados ante un medio periodístico, quien, con relación a este juicio, señaló sin ambages y ‘entre risas’ que esto es ‘Salta Turística, y las mujeres deberían demostrar sus artes culinarias ... Esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos ... Se debe ordenar el tránsito de la ciudad, y ... no es tiempo de que una mujer maneje colectivos’. Y, finalmente, concluye el Alto Tribunal que …de lo precedentemente expuesto se desprende que la sentencia no ha respetado los criterios que esta Corte ha establecido criterios que esta Corte ha establecido en materia de cargas probatorias para los casos de discrimina- ción como el aquí́ planteado y, en consecuencia, corresponde su revocación. LAS ACCIONES POSITIVAS Y LAS NORMAS SOBRE PARIDAD La República Argentina es un país pionero en abordar la igualdad de género para los espacios públicos de representación. Así, fue el primer Estado en sancionar una norma de cupo femenino en el año 1991, la Ley Nº 24012, que estableció un piso mínimo del 30% de candidatas en las listas de partidos políticos para cargos electivos nacionales, con posibilidad cierta de ser electas, además de la alternancia en las candidaturas. Unos años después, la reforma constitucional introduciría el artículo 37, cuya cláusula transitoria estableció que las acciones positivas que se instauran no podrían ser inferiores a las existentes al momento de la reforma constitu- cional, estableciendo como piso de derechos el porcentaje de la Ley Nº24.012. Durante el año 2017 se aprobó la Ley Nº 27.412 sobre paridad de género en ámbitos de representación política. Ese mismo año, el partido Ciudad Futura10 presentó una lista de precandi- daturas exclusivamente conformada por mujeres. La Cámara Nacional Electoral decidió por mayoría confirmar la sentencia de primera instancia que ordenaba 10 Incidente de Ciudad Futura Nro. 202 —distrito Santa Fe en autos Ciudad Futura nro. 202— distrito Santa Fe s/elecciones primarias - elecciones 2017” (expte. nro. CNE 5385/2017/1/CA1) 48

Enseñanza del derecho #2 la adecuación de la lista Ciudad Futura a los parámetros impuestos por la ley 24.012, y le impuso como consecuencia la obligación de presentar una nueva nómina de precandidatos compuesta por varones y mujeres. Entre los argumentos de la posición de mayoría, si bien se reconoce que la Ley Nº 24.012 se sancionó “en resguardo de los derechos de las mujeres a gozar de iguales oportunidades que los hombres en la postulación para cargos electivos” entiende que la redacción del artículo 37 garantiza a hombres y mujeres la participación política en igualdad de oportunidad, por lo habilitar la participación de lista conformadas íntegramente por candidatas mujeres vulne- raría el derecho de los hombres, por cuanto los colocaría en una situación que conculcaría el principio de igualdad real de oportunidades. En el voto en disidencia, por el contrario, se entiende que las cuotas son mecanismos concretos que definen pisos mínimos y no un techo para la parti- cipación política en este caso. Por ello, entiende que existe “la necesidad de equiparar la desigualdad que históricamente han sobrellevado las mujeres en cuanto a la diferencia de oportunidades políticas, mediante un trato preferen- cial que nuestro ordenamiento legal reguló estableciendo una cuota de género a su favor”11. Lamentablemente, si bien la decisión de la Cámara Nacional Electoral fue apelada, no conoceremos la posición de la Corte Suprema de la Nación12 ya que en fecha 14/08/2018 estableció que una decisión sería inoficiosa atendiendo que el partido Ciudad Futura no logró establecer el 3% del padrón electoral de su distrito y ninguna de precandidatas resultaron electas para los cargos para los cuales se habían postulado. En definitiva, las acciones positivas son medidas idóneas para contrarrestar situaciones discriminatorias que afectan a grupos desaventajados, y han servido para avanzar en la construcción de una agenda igualitaria que hoy deviene como un claro mandato constitucional y convencional. 11 Considerando 9º. 12 “Agrupación Política Ciudad Futura nro. 202 - Distrito Santa Fe s/incidente” (CNE 5385/2017/1/CSJN) 49

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales / UNNE BIBLIOGRAFÍA Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.). (2012). El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. 2° edición. Buenos Aires: Lexis Nexis. Bianchi, Alberto (2008). Historia constitucional de los Estados Unidos. t. II. Buenos Aires: Cathedra jurídica. Facio, Alda (comp.) ( 2000). Género y Derecho. Santiago de Chile: Lom Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Martínez Ramírez, Fabiola y Figueroa Mejía, Giovanni (coords.) (2014). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. t. I. México: UNAM. Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (coords.) (2016). Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria. t. I. Buenos Aires: La Ley. Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián (coords.) (2016). Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria. t. II. Buenos Aires: La Ley. Gialdino, Rolando (2013). Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Kemelmajer de Carlucci, Aída (2010). “Medidas de acción positiva”. En Sabsay, Daniel (dir.) y Manili, Pablo (coord.). Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Buenos aires. Hammurabi. Palacio de Caeiro, Silvia B. (2011). Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires: La Ley. Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.) y Caeiro Palacio, María (coord.) (2015). Tratados de derechos humanos y su influencia en el derecho argentino. t. II. Buenos Aires: La Ley. Puga, M.y Otero, R (2015). “La Justicia salteña y la inclusión de las mujeres en el mercado laboral: el caso ‘Sisnero’”. En Revista Jurisprudencia Argentina. Nº 0003/015050. Buenos Aires: Lexis Nexis. Saba, Roberto (2016). Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué le debe el Estado a los grupos desaventajados? Buenos Aires: Siglo XXI. 50