รายงานวิจัย-การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย - อ.สมชาย

83 Supreme Court (ตอ่ ไปจะเรียกว่า “ศาลสงู สดุ ”) ภายใต้ศาลสงู สดุ จะประกอบด้วยศาลสงู (High Court) อีกจํานวนหนงึ่ ในแตล่ ะมลรัฐ และศาลแขวง (District Court) เป็นลาํ ดบั ที่เลก็ ลง การใช้และการตีความกฎหมายตามระบบของอินเดียจะยึดถือตามต้นแบบขององั กฤษ ซงึ่ เคย เป็นเจ้าอาณานิคม คือการใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (common law) ท่ีถือว่าการใช้ การตีความ การพฒั นากฎหมาย ไปจนถงึ การทําให้กฎหมายมีผลบงั คบั ใช้เป็นอิสระและภารกิจของสถาบนั ศาล ผา่ น การพิจารณาพิพากษาอรรถคดี และยดึ ถือหลกั คําพพิ ากษาบรรทดั ฐาน (precedent) เพื่อทําให้เกิดความ สอดคล้องต้องกนั ของการใช้อํานาจตลุ าการในแต่ละพืน้ ท่ี แต่ละชนั้ และแต่ละช่วงเวลา โดยตงั้ อยู่บน หลกั การว่าข้อพิพาทที่มีข้อเท็จจริงเสมือนกนั ต้องถกู ตดั สินไปด้วยวิธีการและผลอย่างเดียวกนั เป็นหนึ่ง เดียว ทงั้ ระบบกฎหมายของรัฐ ย่ิงไปกว่านนั้ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์โดยทว่ั ไปจะเชื่อมนั่ ว่าคดีทกุ คดคี วรถกู พจิ ารณาพพิ ากษาไปด้วยวิธีคดิ และผ้พู จิ ารณาแบบเดยี วกนั จงึ จะเรียกวา่ ยตุ ธิ รรมได้ ดงั นนั้ คดี ทงั้ หมดจึงอย่ภู ายใต้ศาลสงู สดุ เพียงหน่ึงเดียว ไม่มีการแบ่งแยกเป็นศาลรัฐธรรมนูญ หรือศาลปกครอง อีก3 ในด้านของกระบวนพิจารณาคดี ระบบศาลแบบคอมมอนลอว์ ย่อมปฏิเสธการใช้วิธีการ พิจารณาคดีที่หลากหลายแบบระบบศาลคู่ เพราะคดีทงั้ มวลล้วนอยู่ภายใต้ศาลสงู สดุ เหมือนกันหมด วิธีการพิจารณาข้อพพิ าทในคดีมหาชน เชน่ คดีปกครอง คดรี ัฐธรรมนญู ฯลฯ ท่ีในระบบศาลคมู่ กั ใช้ระบบ ไตส่ วน (inquisitorial system)4 การพิจารณาของศาลสงู สดุ ของอินเดยี จะใช้ระบบกลา่ วหา (adversarial system) ที่คคู่ วามแตล่ ะฝ่ายจะต้องนําเสนอพยานหลกั ฐานให้มีนํา้ หนกั มากท่ีสดุ เพ่ือโน้มน้าวให้ศาลเชื่อ ตามพยานหลกั ฐานของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง และพิจารณาพิพากษาคดีไปตามพยานหลกั ฐานดงั กล่าว โดย ศาลไม่มีอํานาจเข้าไปก้าวก่ายการแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ว่าศาลสงู สดุ จะไม่มีอํานาจในการค้นหาข้อเท็จจริงด้วยตนเองในการพิจารณาคดีในชนั้ ศาล แต่ สถาบนั ศาลของอินเดียก็มีกลไกในการเข้าไปกํากบั กิจกรรมทางการเมืองท่ีเก่ียวข้องกบั ผลประโยชน์ของ ประชาชาติ (nation and the people) กลา่ วคือ ศาลสงู สดุ แหง่ สหพนั ธรัฐ สามารถพจิ ารณาในกรณีที่เป็น                                                             3 ในทางกฎหมายมกั เรียกระบบที่มีการแยกศาลในคดีมหาชนออกจากศาลยตุ ิธรรมว่า “ระบบศาลค่”ู (dual court system) ประเทศท่ีใช้ระบบศาลคใู่ นงานวจิ ยั ฉบบั นี ้ได้แก่ เกาหลีใต้และไทย 4 การให้ศาลเป็นผู้มีบทบาทร่วมในการไต่สวนและแสวงหาข้อเท็จจริง ซึ่งนกั กฎหมายในระบบศาลเด่ียวมกั พิจารณาว่าเป็นการทําให้ศาลสูญเสียความเป็นกรรมการท่ีเป็นกลางไป เพราะการท่ีศาลมีส่วนในการแสวงหา พยานหลกั ฐานถือวา่ ศาลเข้าไปยงุ่ เกี่ยวกบั คดี ซง่ึ จะมีผลให้เกิดผลได้ผลเสียแก่ผ้รู ้องหรือผ้ถู กู ร้องแล้ว

84 การกระทําทางการเมืองในระดบั สหพนั ธรัฐ และศาลสงู แห่งมลรัฐในกรณีท่ีเป็นการใช้อํานาจรัฐในระดบั มลรัฐ ศาลทงั้ สองมีอํานาจในการตรวจสอบการกระทําของรัฐด้วยตลุ าการ (judicial review) ซง่ึ สง่ ผลให้ ฝ่ ายนิติบัญญัติและฝ่ ายบริหารจะต้องถูกกํากับและตรวจสอบตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ โดย สถาบนั ศาลเป็นเจ้าภาพในการตรวจสอบ อํานาจในการตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการดังกล่าวเป็นอํานาจที่ทําให้ตุลาการสามารถเข้า แทรกแซงกิจกรรมและก่อให้เกิดผลดีผลเสียทางการเมืองแห่งฝ่ ายใดฝ่ ายหน่ึงได้ ดงั นัน้ ในด้านหน่ึง อํานาจในการตรวจสอบดงั กลา่ วเป็นแกนกลางของการทําให้อํานาจตลุ าการมีลกั ษณะเป็นการเมืองเชิง ตลุ าการ (judicialization of politics) ทงั้ นี ้อํานาจดงั กล่าวถกู กําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา 32 ที่ให้ อํานาจศาลสงู สดุ ในการบงั คบั ใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู แห่งอินเดีย ไม่ว่าจะเป็นอํานาจตาม (1) ท่ีผ้รู ้องจะนําคดีขึน้ ส่ศู าล อํานาจตาม (2) ในการมีคําสงั่ บงั คบั ฝ่ ายบริหารและฝ่ ายปกครองในการ คุ้มครองสิทธิตามรัฐธรรมนูญตาม ตลอดจนการกําหนดให้รัฐสภามีหน้าที่ต้องอํานาจความสะดวก ทางด้านการนิติบญั ญัติให้กบั ศาลสงู สดุ และศาลลําดบั รองในการค้มุ ครองสิทธิของประชาชน ซ่ึงจาก มาตรา 32 นีเ้ ห็นได้ชัดว่ากลไกการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในอินเดียนัน้ ระบบการ ปกครองได้ฝากความหวงั ไว้กบั สถาบนั ตลุ าการเป็นอย่างมาก5 ยิ่งไปกว่านนั้ เมื่อศาลสงู สดุ มีคําวินิจฉัย แล้วผลของการวนิ ิจฉยั จะผกู พนั องค์กรศาลและหนว่ ยงานของรัฐทกุ องค์กร                                                             5 Article 32 Remedies for enforcement of rights conferred by this Part (1) The right to move the Supreme Court by appropriate proceedings for the enforcement of the rights conferred by this Part is guaranteed. (2) The Supreme Court shall have power to issue directions or orders or writs, including writs in the nature of habeas corpus, mandamus, prohibition, quo warrant to and certiorari, whichever may be appropriate, for the enforcement of any of the rights conferred by this Part. (3) Without prejudice to the powers conferred on the Supreme Court by clauses (1) and (2), Parliament may by law empower any other court to exercise within the local limits of its jurisdiction all or any of the powers exercisable by the Supreme Court under clause (2). (4) The right guaranteed by this article shall not be suspended except as otherwise provided for by this Constitution.

85 ในเชิงสถาบนั ระบบการเมืองการปกครองของอินเดียมีสถาบนั ตลุ าการคอยถ่วงดลุ อํานาจของ ฝ่ ายนิติบญั ญัติ และฝ่ ายบริหาร ตามรูปแบบทั่วไปของประเทศท่ีปกครองในระบอบรัฐธรรมนูญและ ประชาธิปไตย ทงั้ นีใ้ นแง่ของสถาบนั ตลุ าการ องค์กรที่มีอํานาจสงู สดุ ในการวินิจฉัยข้อพิพาท คือ ศาล สูงสุดแห่งอินเดีย (Supreme Court of India) ซ่ึงจะประกอบด้วยประธานศาลสูงสุด (Chief Justice) และผู้พิพากษาศาลสูงสดุ อีกไม่เกิน 7 คน เว้นแต่รัฐสภาจะกําหนดให้มีจํานวนท่ีแตกต่างออกไปด้วย อํานาจแห่งกฎหมาย ตามรัฐธรรมนญู อินเดีย มาตรา 124 (1)6 ในจํานวนนี ้ประธานาธิบดีเป็นผ้แู ตง่ ตงั้ ผู้ พิพากษาศาลสูงสุดทัง้ หมดโดยต้องทําเป็นหมายลงลายมือช่ือและปิดผนึก ภายหลังจากการหารือ ร่วมกบั ผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ และผ้พู ิพากษาศาลสงู แห่งรัฐ โดยท่ีผ้พู ิพากษาท่ีได้รับการแต่งตงั้ จะดํารง ตําแหนง่ ไปจนกวา่ จะเกษียณอายเุ มื่ออายคุ รบ 65 ปีบริบรู ณ์ ตามมาตรา 124 (2)7 ก่อนจะพจิ ารณาถงึ อํานาจในเชิงการตรวจสอบแล้ว ในแงข่ องโครงสร้างและแบบพิธีสถาบนั ตลุ า การเป็นองค์กรท่ีมีความสําคญั ไมน่ ้อย เป็นต้นวา่ รัฐธรรมนญู อินเดียมาตรา 608 ได้กําหนดให้ก่อนเข้ารับ ตําแหน่งประธานาธิบดีหรือบุคคลท่ีปฏิบตั ิหน้าท่ีแทนประธานาธิบดีจะต้องเข้าพบประธานศาลสงู สดุ ก่อนเพ่ือกล่าวคําปฏิญาณ ตลอดจนรัฐธรรมนูญอินเดียมาตรา 719 ได้กําหนดให้ศาลสูงสุดมีอํานาจ หน้าท่ีในการพิจารณาข้อขัดแย้งและข้อสงสัยทัง้ ปวงเก่ียวกับการเลือกตัง้ ประธานาธิบดี และรอง ประธานาธิบดี โดยให้คําวินิจฉยั ของศาลสงู สดุ เป็นที่สดุ หรือแม้แตก่ ารได้รับความค้มุ ครองทางการเมือง                                                             6 Constitution of India, Article 124(1): There shall be a Supreme Court of India consisting of a Chief Justice of India and, until Parliament by law prescribes a larger number, of not more than seven other Judges. 7 Constitution of India, Article 124(2): (2) Every Judge of the Supreme Court shall be appointed by the President by warrant under his hand and seal after consultation with such of the Judges of the Supreme Court and of the High Courts in the States as the President may deem necessary for the purpose and shall hold office until he attains the age of sixty-five years… 8 Constitution of India, Article 60: Every President and every person acting as President or discharging the functions of the President shall, before entering upon his office, make and subscribe in the presence of the Chief Justice of India or, in his absence, the senior-most Judge of the Supreme Court available, an oath or affirmation in the following form… 9 Constitution of India, Article 71 (1): All doubts and disputes arising out of or in connection with the election of a President or Vice-President shall be inquired into and decided by the Supreme Court whose decision shall be final.

86 ตามมาตรา 12110 ซ่ึงหมายความว่าพฤติกรรมของผู้พิพากษาในศาลสูงสุดหรือศาลสูงจะต้องไม่ถูก อภิปรายในรัฐสภา เว้นแต่ว่าจะเป็นการอภิปรายให้ผู้พิพากษาเหล่านัน้ พ้นจากตําแหน่งหน้าที่ ซ่ึง ประธานาธิบดีเทา่ นนั้ ที่อาจยกขนึ ้ ในสภาได้ จากโครงสร้ างของสถาบันตุลาการ และความสมั พันธ์ระหว่างสถาบันตุลาการและสถาบัน การเมืองข้างต้น สมควรพิจารณาได้ว่าสถาบนั ตลุ าการมีสถานภาพมน่ั คงและเป็นอิสระจากฝ่ ายบริหาร และนิตบิ ญั ญตั ิทงั้ ในเชิงโครงสร้าง อํานาจหน้าที่ และวฒั นธรรม กลา่ วคือ หากพิจารณาในเชิงโครงสร้าง ของสถาบนั ตลุ าการ การแตง่ ตงั้ ผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ นนั้ ถึงแม้จะเป็นอํานาจของประธานาธิบดีก็จริง แต่ รัฐธรรมนญู มาตรา 124 (2) บงั คบั ให้ต้องหารือกบั ผ้พู พิ ากษาศาลสงู สดุ และผ้พู ิพากษาศาลสงู ที่เกี่ยวข้อง ในลกั ษณะทีเป็นเง่ือนไขบงั คบั ซงึ่ ถึงแม้จะไม่มีสภาพบงั คบั ทางกฎหมายท่ีชดั เจนก็ตาม แต่กระบวนการ นีก้ ็ก่อให้เกิดกระบวนการตรวจสอบโดยสภาพ เชน่ หากผลการแตง่ ตงั้ ผ้พู ิพากษาศาลสงู ไมส่ อดคล้องกบั ความเห็นในการหารือของท่ีประชุมหารือของบรรดาผู้พิพากษาศาลสูงสุด ประธานาธิบดีย่อมต้องมี คําอธิบายและความรับผิดทางการเมืองตอ่ รัฐสภาในฐานะที่หมิ่นเหมต่ อ่ การใช้อํานาจโดยมิชอบ และย่ิง ไปกว่านนั้ ตามมาตรา 124 (1) ความท่ีเม่ือมีการแต่งตงั้ ผู้พิพากษาศาลสงู สดุ แล้วจะเป็นเหตใุ ห้ดํารง ตําแหน่งดังกล่าวจนเกษียณอายุ ย่อมทําให้ประธานาธิบดีไม่สามารถสร้ างผลประโยชน์ได้เสียแก่ผู้ พิพากษาศาลสงู สดุ ได้โดยง่ายเช่นกนั หากพิจารณาโดยสรุป โครงสร้างของสถาบนั ตลุ าการในเชิงท่ีมา นนั้ แทบจะเรียกได้วา่ เป็นการคดั เลอื กกนั ภายในวงวิชาชีพตลุ าการโดยอิสระ ส่วนเร่ืองอํานาจหน้าท่ีและความค้มุ ครองท่ีเก่ียวเนื่องกับฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติ ย่อม เห็นได้ว่าศาลสงู สดุ มีอํานาจในการวินิจฉยั ข้อพิพาทอนั เน่ืองมาจากการเลือกตงั้ ซง่ึ เป็นท่ีมาแห่งอํานาจ ของฝ่ายบริหาร และมีอํานาจถึงขนั้ การประกาศให้การเลือกตงั้ นนั้ สิน้ ผลทางกฎหมาย (void) ตามมาตรา 71(1) และ (2) นอกจากนี ้ อํานาจตามคําวินิจฉัยดังกล่าวให้ถือว่าเป็นที่สุดอีกด้วย ส่วนอํานาจเม่ือ เปรียบเทียบกบั รัฐสภา ย่อมเห็นได้จากมาตรา 121 ว่ารัฐสภาไม่มีอํานาจในการอภิปรายให้เกิดส่วนได้ สว่ นเสียใดแก่ผ้พู พิ ากษาศาลสงู สดุ และศาลสงู เว้นแตป่ ระธานาธิบดจี ะยกขนึ ้ มาเพื่อถอดถอนผ้พู พิ ากษา                                                             10 Constitution of India, Article 121. No discussion shall take place in Parliament with respect to the conduct of any Judge of the Supreme Court or of a High Court in the discharge of his duties except upon a motion for presenting an address to the President praying for the removal of the Judge as hereinafter provided.

87 จากตําแหน่งหน้าท่ีเท่านนั้ ด้วยเหตนุ ีเ้ องหากมองในแง่ความสมั พนั ธ์กบั องค์กรอ่ืน สถาบนั ตลุ าการก็อยู่ ในลกั ษณะท่ีแทบจะแตะต้องไมไ่ ด้เช่นกนั ประเด็นที่น่าสนใจอีกประการหนึ่งเกี่ยวกบั สถานภาพของสถาบนั ตลุ าการในสงั คมอินเดีย คือ การมีข้อกําหนดให้ก่อนเข้ารับตําแหน่งประธานาธิบดีต้องให้คําปฏิญาณกับประธานศาลสูงสดุ ว่าจะ ปฏิบตั ิหน้าท่ีโดยชอบและปกป้องรัฐธรรมนูญ ทงั้ นี ้ต้องพิจารณาว่าในระบอบประธานาธิบดี ตําแหน่ง ประมขุ ของรัฐทงั้ ในประเทศและประชาคมระหวา่ งประเทศคือผ้ทู ่ีดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี การให้คํา ปฏิญาณนนั้ ย่อมไม่มีผลที่เป็นสาระสําคญั ในทางนิตินยั หรือเชิงการเมืองสถาบนั (institutional politics) แต่จดุ นีก้ ลบั มีความสําคญั อย่างยิ่งหากพิจารณาในแง่ของการเมืองวฒั นธรรม (cultural politics) แสดง ให้เห็นสถานภาพทางวฒั นธรรมของสถาบนั ตลุ าการได้เป็นอย่างดี ด้านหน่งึ เพราะด้วยตําแหน่งประธาน ศาลสงู สดุ ย่อมเป็นตําแหน่งในสถาบนั การเมืองท่ีมีวาระการดํารงตําแหน่งที่ยาวนาน จึงอย่ใู นวิสยั ที่จะ สามารถเกาะกุมความต่อเนื่องท่ามกลางความเปล่ียนผ่านของรัฐบาลและประธานาธิบดีได้มากที่สุด ดังนัน้ หากพิจารณาในทางวัฒนธรรม ประธานศาลสูงสุดย่อมอยู่ในฐานะและศักด์ิศรีไม่ด้อยกว่า ประธานาธิบดี ประธานศาลสงู สดุ จงึ รับคําปฏิญาณจากประธานาธิบดีได้ ขณะเดยี วกนั ประธานาธิบดกี ็มี อํานาจแตง่ ตงั้ ประธานศาลสงู สดุ ได้ ซงึ่ กรณีของประเทศไทยประมขุ ของรัฐต้องให้คําปฏิญาณกบั รัฐสภา อนั เป็นตวั แทนของประชาชนทวั่ ประเทศ จุดสําคญั ที่ต้องตระหนกั ก็คือ แม้ศกั ด์ิศรีของประธานศาลสงู สดุ จะเทียบเท่าประธานาธิบดี แต่ ประธานาธิบดีเป็นตําแหน่งท่ีมาจากการเลือกตงั้ โดยตรงของประชาชน (majoritarian institution) ขณะท่ี ประธานศาลสงู สดุ นนั้ เข้าสตู่ ําแหน่งด้วยการแตง่ ตงั้ หรือเป็นสถาบนั ที่มไิ ด้สมั พนั ธ์กบั เสียงข้างมาก (non – majoritarian institution) ถึงจดุ นีอ้ าจพิจารณาเป็นสมมตุ ิฐานเบือ้ งต้นได้ว่า ระบบการเมืองของอินเดีย นนั้ เป็นการถ่วงดลุ กนั ระหว่างสถาบนั ที่มาจากเสียงข้างมาก และสถาบนั ท่ีไม่เกี่ยวข้องกบั เสียงข้างมาก ซง่ึ มีสถานภาพใกล้เคยี งกนั อยา่ งยิ่ง 2. โครงสร้างและอาํ นาจหน้าท่ขี องฝ่ ายตลุ าการ แม้วา่ ศาลสงู สดุ จะมีอํานาจมากในการกําหนดทิศทางแห่งรัฐโดยเฉพาะในเร่ืองการค้มุ ตรองสทิ ธิ เสรีภาพ แต่ข้อจํากดั ของสถาบนั ตลุ าการของอินเดียคือศาลจะมีอํานาจเฉพาะในเขตอํานาจศาลเท่านนั้ (jurisdiction) ซึ่งจะถกู กําหนดไว้ในมาตรา 131 – 142 ของรัฐธรรมนูญอินเดีย โดยจะประกอบไปด้วย

88 เขตอํานาจโดยแท้ (original jurisdiction) เขตอํานาจในการออกหมาย (writ jurisdiction) และเขตอํานาจ ในการอทุ ธรณ์ (appellate jurisdiction) เขตอํานาจโดยแท้หมายถึง อํานาจของศาลในการรับคําร้องท่ีเก่ียวเนื่องกบั ข้อพิพาทท่ีถกู อ้างขนึ ้ เป็นหนแรก โดยไมต่ ้องผา่ นการพิจารณาของศาลชนั้ อ่ืนมาก่อน ทงั้ นี ้ตามรัฐธรรมนญู อนิ เดยี ได้กําหนดไว้ สามกรณี คือ ประการแรก เป็นกรณีที่เป็นข้อพิพาทระหว่างรัฐบาลกลางของอินเดีย (Government of India: GoI) กบั มลรัฐอ่ืนในสหพนั ธรัฐ ประการที่สอง ข้อพิพาทระหว่างมลรัฐกบั มลรัฐท่ีรัฐบาลร่วมกบั ฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่ง และประการสุดท้ายคือ ข้อพิพาทระหว่างมลรัฐสองแห่งขึน้ ไป ในประเด็นที่เกี่ยวกับ กฎหมายหรือข้อเท็จจริงท่ีมีผลตอ่ การดาํ รงอยแู่ ละการขยายขอบเขตของสทิ ธิตามกฎหมาย11 ส่วนเขตอํานาจในการออกหมายและมีคําสงั่ จะเป็นไปตามมาตรา 32 ของรัฐธรรมนูญอินเดีย กล่าวคือ รัฐธรรมนูญได้วางโครงสร้างตามกฎหมายให้ศาลสงู สดุ มีอํานาจในการกําหนดทิศทางและมี คําสง่ั เพื่อบงั คบั ใช้สิทธิพืน้ ฐานที่รัฐธรรมนญู รับรองไว้ในหมวด 3 ประเด็นที่สําคญั มาก คอื อํานาจในการ กําหนดทิศทางดงั กลา่ วเป็นสว่ นหนงึ่ ของเขตอํานาจโดยแท้ท่ีศาลสงู มีอํานาจรับพิจารณาโดยตรง12                                                             11 Constitution Of India 1949 Article 131 Original jurisdiction of the Supreme Court Subject to the provisions of this Constitution, the Supreme Court shall, to the exclusion of any other court, have original jurisdiction in any dispute (a) between the Government of India and one or more States; or (b) between the Government of India and any State or States on one side and one or more other States on the other; or (c) between two or more States, if and in so far as the dispute involves any question (whether of law or fact) on which the existence or extent of a legal right depends: Provided that the said jurisdiction shall not extend to a dispute arising out of any treaty, agreement, covenant, engagements, and or other similar instrument which, having been entered into or executed before the commencement of this Constitution, continues in operation after such commencement, or which provides that the said jurisdiction shall not extend to such a dispute 12 “Indian Judicial System”, [online], Society of Indian Law Firms, available at http://www.silf.org.in/16/indian-judicial-system.htm (Oct 10, 2015)

89 สําหรับเขตอํานาจในการอทุ ธรณ์ ประเดน็ นีศ้ าลสงู สดุ มีอํานาจในการรับฟังข้ออทุ ธรณ์ข้อวนิ ิจฉยั กฎหรือคําสงั่ ของศาลสงู (High Court) ในข้อพิพาทเดี่ยวกบั รัฐธรรมนูญและคดีอาญา ที่ยงั มีปัญหาข้อ โต้แย้งเกี่ยวกบั การตคี วามข้อกฎหมายรัฐธรรมนญู หรือกฎหมายระดบั รัฐบญั ญตั ิ นอกเหนือจากอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีดังกล่าว ศาลสูงสุดยังมีอํานาจในการให้ คําแนะนําเป็นพิเศษ (special advisory) แก่ประธานาธิบดีตามมาตรา 14313 ด้วย หากประธานาธิบดี พบวา่ มีปัญหาเก่ียวกบั ข้อกฎหมายท่ีโดยสภาพและโดยประโยชน์ของสาธารณชน หรือกรณีที่มีข้อพิพาท ระหว่างรัฐบาลกลางกับมลรัฐต่างๆ ตาม มาตรา 143 เม่ือประธานาธิบดีร้ องขอ ศาลสูงสุดก็อาจให้ ความเห็นทางกฎหมายเป็นรายงานแก่ประธานาธิบดไี ด้เชน่ กนั โดยรวมแล้ว ศาลสงู สดุ ของอนิ เดียเป็นศาลที่มีอํานาจหน้าท่ีแบบผสมผสานระหวา่ งการมีอํานาจ ก่งึ นิตบิ ญั ญตั ิแบบศาลในระบอบคอมมอนลอว์ ในขณะเดยี วกนั รัฐสภาก็มีอํานาจในการออกกฎหมายไม่ น้อยไปกว่าสถาบนั ตุลาการ รูปแบบของคอมมอนลอว์ในอินเดียจึงต่างจากองั กฤษท่ีเป็นต้นแบบอยู่ อย่างไรก็ตาม ในด้านการมีอํานาจและสิทธิธรรม (authority and legitimacy) ในการจัดการกิจการ ทางการเมือง ไม่ว่าจะเป็นเร่ืองข้อพิพาทระหว่างรัฐบาลกลางและมลรัฐ หรือระหว่างมลรัฐกบั มลรัฐใน เร่ืองสิทธิตามกฎหมาย เช่นเดียวกับกรณีที่เป็นการตีความกฎหมายเก่ียวกับสิทธิและเสรีภาพของ ประชาชนอินเดีย ตามหมวดสามแห่งรัฐธรรมนูญฯ ศาลสงู สดุ ของอินเดียวมีอํานาจในการพิจารณาใน ฐานะเป็นเขตอํานาจโดยแท้ (original jurisdiction) ซึ่งในประเด็นนีเ้ องหากพิจารณาในหวั ข้อถดั ไปจะ พบว่าการเมืองเชิงตลุ าการของอินเดียมีลกั ษณะเป็น “ตลุ าการนกั สิทธิ” ที่พยายามเข้าไปบงั คบั ใช้สิทธิ                                                             13 Constitution Of India 1949 Article 143 Power of President to consult Supreme Court (1) If at any time it appears to the President that a question of law or fact has arisen, or is likely to arise, which is of such a nature and of such public importance that it is expedient to obtain the opinion of the Supreme Court upon it, he may refer the question to that Court for consideration and the Court may, after such hearing as it thinks fit, report to the President its opinion thereon (2) The President may, notwithstanding anything in the proviso to Article 131, refer a dispute of the kind mentioned in the said proviso to the Supreme Court for opinion and the Supreme Court shall, after such hearing as it thinks fit, report to the President its opinion thereon

90 เสรีภาพของประชาชนอย่างกว้างขวางและเอาจริงเอาจงั แน่นอนว่าด้านหน่ึงย่อมพิจารณาได้ว่าเป็นปะ โยชน์กบั ประชาชน แตพ่ ร้อมกนั นนั้ ก็ยากจะปฏิเสธเช่นกนั ว่าการอดุ หนนุ สิทธิบางประการย่อมมีนยั ของ ความเป็นการเมืองไปด้วย ประกอบกบั จดุ ท่ีสถาบนั ตลุ าการมีสิทธิที่จะเลือกให้ (หรือไม่ให้) ”คําแนะนํา ด้านกฎหมาย” กบั ประธานาธิบดีในกรณีท่ีประธานาธิบดีร้องขอนนั้ ไม่ว่าสถาบนั จะวางตวั ไปในทิศทาง ใดก็ยอ่ มสามารถพิจารณาความหมายทางการเมืองได้ทงั้ สิน้ และเป็นการทําให้สถาบนั ศาลเข้าใกล้ฝ่าย บริหารมากขนึ ้ ในเชิงโครงสร้าง จากภาพรวมของอํานาจตลุ าการของอินเดียดงั ที่พิจารณามา ในหวั ข้อถดั ไปจะเป็นการอธิบาย ลกั ษณะของตลุ าการการเมืองในอินเดีย รวมทงั้ บริบทและเง่ือนไขท่ีก่อให้เกิดลกั ษณะการใช้อํานาจตลุ า การในเชิงการเมืองที่ปรากฏขนึ ้ ในประเทศอนิ เดยี 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชงิ ตุลาการอนิ เดยี การเกิดขึน้ ของการเมืองเชิงตลุ าการในอินเดียมีการประเมินกันว่าเร่ิมกระบวนการตงั้ แต่ ค.ศ. 1951 เม่ือนายกรัฐมนตรีคนแรกคือ Jawanharlal Nehru ได้เสนอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบบั แรก (First Amendment) เพ่ือปกป้องการออกกฎหมายปฏิรูปท่ีดินจากการตรวจสอบของสถาบนั ตุลาการ โดย Nehreu เสนอให้มีแผนปฏิบตั ิการที่เก้า (Ninth Schedule) ที่พ้นไปจากอํานาจของสถาบนั ศาลใน การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมาย (judicial review) ซงึ่ ก่อให้เกิดการเผชิญหน้ากนั ระหว่างฝ่ ายนิติบญั ญตั แิ ละฝ่ ายตลุ าการของอินเดียในเวลาถดั มา14 จนกระทง่ั ใน ค.ศ. 1973 ศาลสงู ได้ สร้ างวัฒนธรรมใหม่ (novel culture) ในการวางตนเป็นผู้พิทักษ์ดินแดนแห่งมนุษยชน (sanctuary of humanity) และได้ชื่อวา่ เป็นศาลท่ีทรงอํานาจมากท่ีสดุ ในโลก (the world's most powerful court)15 โดย ที่ศาลสงู ของอินเดียได้เข้าไปสนบั สนนุ ความคิดเกี่ยวกบั ความยตุ ิธรรมทางเศรษฐกิจสงั คมและการเมือง                                                             14 Jasdeep Randhawa, “Understanding Judicialization of Mega-Politics: The Basic Structure Doctrine and Minimum Core” [online], Jus Politicum, available on http://juspoliticum.com/Understanding- Judicialization-Of,411.html (Oct 10, 2014). 15 Shubhankar Dam, “Lawmaking beyond Lawmakers: Understanding the Little Right and the Great Wrong (Analyzing the Legitimacy of the Nature of Judicial Lawmaking in India’s Constitutional Dynamic)” 13 Tulane Journal of International and Comparative Law, spring, 2005, page 111.

91 จนดูเหมือนว่าศาลจะมีบทบาทเป็นนักเคลื่อนไหว (activist) ในแง่ว่าศาลมิได้เป็นเพียงแค่ผู้ตีความ กฎหมาย แตม่ ีความพยายามในการสร้าง (making) และบงั คบั ใช้ (implementing) กฎหมาย โดยเฉพาะ ในคดีฟ้องร้ องท่ีเกี่ยวข้องกับสงั คม (social action litigation) หรือหมายถึงการฟ้องคดีเพ่ือประโยชน์ สาธารณะ16 ในการพิจารณาถึงบทบาทของฝ่ ายสถาบนั ตลุ าการอินเดีย สามารถจําแนกแบง่ ได้เป็นสามช่วง ด้วยกนั ได้แก่ ยคุ อินเดียสร้างชาติ (ค.ศ. 1950 – 1966) ช่วงเวลานีเ้ ป็นระยะเวลาเริ่มต้นของอินเดีย มี การจดั ทํารัฐธรรมนญู มีการเลือกตงั้ ประธานาธิบดีและนายกรัฐมนตรีคนแรก ในขณะท่ีสถาบนั ตลุ าการ เป็นสถาบนั ที่สืบทอดมาจากรัฐอินเดยี ในยคุ องั กฤษ (British Raj) หลงั จากนนั้ เข้าสยู่ คุ การเผชิญหน้าทาง รัฐธรรมนญู (ค.ศ. 1967 – 1973) ซง่ึ เป็นยคุ สมยั ของ Indira Gandhi อนั เป็นช่วงเวลาที่รัฐบาลที่มาจาก การเลือกตงั้ มีความเข้มแข็งมากกวา่ เดิมและยดึ กมุ คะแนนเสียงเป็นจํานวนมากในรัฐสภา ทําให้เกิดการ ท้าทายกนั ระหว่างอํานาจตลุ าการและอํานาจนิติบญั ญตั ิ ก่อนเข้าส่กู ารปรับตวั ครัง้ สําคญั ของสถาบนั ตลุ าการในปลายศตวรรษท่ี 20 อนั นํามาสแู่ รงกดดนั ในการร่างรัฐธรรมนญู และการวินิจฉยั ตลอดจนการ ปฏริ ูปสถาบนั ตลุ าการในที่สดุ 3.1 ยุคอนิ เดยี สร้างชาติ และตุลาการท่ไี ม่อาจแตะต้อง (ค.ศ. 1950 – 1966) หากพิจารณาเงื่อนไขทางการเมืองของสงั คมอินเดียสมยั ใหม่ จะพบว่าการจดั การปัญหาความ ยากจนเป็นวาระหลกั ของทกุ ภาคสว่ นของรัฐ ดงั ที่ประธานาธิบดี Ragendra Prasad ได้กลา่ วไว้ว่า “การ ยตุ ปิ ัญหาความยากจน... ทลายความแปลกแยกและการขดู รีด” ในกระบวนการนีเ้องการเมืองสมยั ใหม่ ของอินเดียจงึ มีลกั ษณะของการเป็นปฏวิ ตั สิ งั คม (social revolution) โดยทําลายระบอบศกั ดนิ าที่แอบอิง กบั ชาติวุฒิ ศาสนา จารีต และชุมชน และสถาปนาโครงสร้ างทางสงั คมสมยั ใหม่ท่ีใช้กฎหมาย ระบบ เกียรติยศแบบปัจเจก (individual merit system) และการศึกษาแบบฆราวาสเป็นพืน้ ฐาน17 ซ่ึงเป็น ปัญหาไม่น้อยสําหรับวงการตลุ าการอินเดียในช่วงแรก เช่น ประธานศาลสงู Chief Justice Jame Gried Shearer แห่งแคว้น Patna ได้โต้แย้งนโยบายของประธานาธิบดี Prasad ในการปฏิวตั สิ งั คมในช่วง ค.ศ. 1950 โดยผ้พู ิพากษา Shearer อ้างวา่ การนโยบายของประธานาธิบดีในการปฏิรูปท่ีดนิ เพ่ือการเกษตรขดั                                                             16 Ibid. 17 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 69

92 ต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 19 และมาตรา 31(2) และ (6) แม้ประธานาธิบดี Prasad จะอนุมตั ินโยบายนีก้ ็ ตาม แต่ผลจากนโยบายปฏิรูปท่ีดินนัน้ เป็นการจํากัดอํานาจของเจ้าของท่ีดินและ “ชาวบ้าน” ในการ จดั การทรัพย์สนิ ของตนโดยปราศจากเหตผุ ลอนั สมควร และไมอ่ ยใู่ นขอบขา่ ยของประโยชน์สาธารณะ18 ในทํานองเดยี วกนั Granville Austins ได้ให้ข้อมลู ไว้ในใน Working a Democratic Constitution ว่าศาลสูงแห่งมาดราส (Madras High Court) ก็ส่งสญั ญาณเตือนให้เห็นถึง “อนั ตราย” ของโครงการ ปฏวิ ตั สิ งั คมเช่นกนั โดยศาลสงู มาดราสได้พพิ ากษาให้โครงการให้การศกึ ษาทางการแพทย์แก่บคุ คลท่ีอยู่ ในวรรณะชนั้ ตํ่า (lower caste) เป็นพิเศษขดั กบั รัฐธรรมนญู กลา่ วคือรัฐมาดราสได้ออกคําสง่ั ทว่ั ไปของ ท้องที่ (Communal General Order: Communal G.O.) ท่ีกําหนดให้มีกรรมการในวิทยาลยั การแพทย์ และวิศวกรรมแห่งมาดรา ซึ่งประกอบไปด้วยกรรมการหกคนที่เป็นฮินดู แต่ไม่อยู่ในวรรณะพราหมณ์ (non-Brahmin Hindus) กรรมการสองคนที่เป็นคนชายขอบ (Backward class)19 บุคคลในวรรณะ พราหมณ์สองคน และอ่ืนโดยมีกรรมการทัง้ สินรวม 14 คน20 ศาลสูงแห่งมาดราสได้พิจารณาว่าการ กําหนดสถานภาพทางสงั คมของกรรมการขดั กับรัฐธรรมนูญอินเดียมาตรา 29 (2)21 เพราะเป็นการให้ ความช่วยเหลือแก่บคุ คลในด้านการศกึ ษาอนั เนื่องมาจากชนชนั้ วรรณะ22 อยา่ งไรก็ตาม ควรตระหนกั ว่า รัฐบาลของภายใต้ประธานาธิบดี Prasad และนายกรัฐมนตรี Nehru มีความคิดในการดําเนินกิจการ สาธารณะไปในลกั ษณะของการปฏิรูปสงั คม และแก้ไขปัญหาความยากจนในอินเดีย ซง่ึ ด้านหนึ่งก็เป็น การแทรกแซงเสรีภาพทางเศรษฐกิจและสงั คมของประชาชนบางส่วน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในอดุ มการณ์                                                             18 Ibid, p. 79 19 Backward class คือ กลุ่มคนท่ีรัฐอินเดียหลงั การประกาศอิสรภาพได้จําแนกไว้ว่าเป็นกลุ่มที่เสียเปรียบ ทางด้านสงั คมและการศึกษา ยกตวั อย่างเช่นในกล่มุ อาชีพขอทาน คนซกั ผ้า เกษตรกร คนทําอาหาร ช่างปัน้ คนขบั รถ ลาเทียม ฯลฯ รายละเอียดดเู พมิ่ เตมิ ท่ี www.punjabrevenue.nic.in 20 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 95 21 Constitution of India, Article 29(2): No citizen shall be denied admission into any educational institution maintained by the State or receiving aid out of State funds on grounds only of religion, race, caste, language or any of them. 22 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 79

93 การเมืองที่ยงั คงแขง่ ขนั กนั อยา่ งสงู ระหว่างเสรีนิยมและสงั คมนิยม สถาบนั ตลุ าการในอนิ เดียดเู หมือนจะ แสดงบทบาทไปในทางจํากดั อํานาจของรัฐ ดงั ข้อความท่ีปรากฏใน Time of India วา่ “สิทธิขนั้ พืน้ ฐานนนั้ ดเู หมือนจะเป็นการเติบโตขึน้ ของความปรารถนาท่ีจะรักษาอํานาจ ของฝ่ายบริหารยิ่งกวา่ สทิ ธิของปัจเจกบคุ คล”23 โดยความเห็นข้างต้นนีส้ อดคล้องกบั ความคิดของนกั กฎหมายจํานวนไม่น้อยในประเทศอินเดีย ขณะนนั้ ดงั ท่ี M.R. Jayakar อดีตสภาร่างรัฐธรรมนญู และหนงึ่ ในเป็นคนอินเดียท่ีนงั่ อย่ใู นคณะกรรมการ ตลุ าการแห่งคณะองคมนตรี (Judicial Committee of the Privy Council) ในช่วงที่อยใู่ นการปกครองของ องั กฤษที่เรียกกนั วา่ British Raj24 ทงั้ นี ้Jayakar ได้แถลงตอ่ ท่ีประชมุ นกั กฎหมายที่เมืองบอมเบย์วา่ “คงไมใ่ ชเ่ ร่ืองท่ีฉลาดนกั ที่เราจะมอบความประทบั ใจให้กบั รัฐบาลท่ีวติ กกงั วลตอ่ การถกู แทรกแซงโดยหลักประกัน (จายาการ์ กล่าวถึง “รัฐธรรมนูญ” ในฐานะท่ีเป็ น “หลกั ประกนั ” ทางการเมือง ที่ถูกสร้างขึน้ มาเพ่ือความเชื่อมนั่ และความปลอดภยั ทาง การเมือง) เมื่อพบวา่ หลกั ประกนั เหลา่ นีก้ ลายเป็นความยงุ่ ยาก”25 การใช้ถ้อยคําของ Jakarka เป็นการวิพากษ์บทบาทและนโยบายของประธานาธิบดี Prasad และนายกรัฐมนตรี Nehru อย่างชัดเจน เพราะเขาเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญกับ “หลกั ประกัน” ซึ่งโดย สภาพคนในสงั คมย่อมใช้และแสวงหาหลกั ประกนั เม่ือรู้สึกถึงความไม่มน่ั คงปลอดภยั ความเห็นของ Jakarya ที่แสดงต่อนกั กฎหมายอินเดียนัน้ จึงมิใช่แค่ไม่เห็นชอบต่อแนวทางนโยบายของฝ่ ายบริหาร เท่านัน้ แต่ยังเป็นการเตือนสังคมให้เห็นว่าฝ่ ายบริหารมีแนวโน้มจะเป็นภัยคุกคามและก่อให้เกิด ภยนั ตรายตอ่ รัฐธรรมนญู และสทิ ธิของประชาชน ณ จดุ แรกเร่ิมของการเมืองเชิงตลุ าการในอินเดียนนั้ ซง่ึ เป็นจดุ เริ่มต้นของสาธารณรัฐอินเดียอนั เป็นเอกราชด้วยเช่นกัน ปรากฏให้เห็นว่าสถาบนั ตุลาการได้แสดงบทบาทไปในทางท่ีตรวจสอบการ                                                             23 Ibid, p. 86 24 British Raj เป็นช่ือเรียกช่วงเวลาท่ีอินเดียถกู ปกครองภายใต้รัฐบาลของสถาบนั กษัตริย์แห่งองั กฤษตงั้ แต่ ค.ศ. 1858-1947 ดงั นนั้ คณะองคมนตรีในท่ีนีจ้ ึงไม่ใช่ที่ปรึกษาของกษัตริย์อินเดีย แต่เป็นท่ีปรึกษาของกษัตริย์องั กฤษ สําหรับอนทุ วีปอินเดีย 25 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 86

94 ทํางานของฝ่ ายบริหารเป็นสําคญั แน่นอนว่าการท่ีสถาบนั ตลุ าการแสดงบทบาทดงั กล่าวอย่างแข็งขนั ยอ่ มก่อให้เกิดข้อวิพากษ์วิจารณ์อยา่ งกว้างขวางจากฝ่ายที่สนบั สนนุ ประธานาธิบดแี ละฝ่ายปฏิวตั ิสงั คม อย่างไรก็ตาม อํานาจของตลุ าการอินเดียในช่วง ค.ศ. 1950 – 1978 มีความมง่ั คงอย่างย่ิง ด้วยความ เชื่อม่ันว่าผู้พิพากษาชัน้ เย่ียม และสถาบันตุลาการที่เป็นอิสระจะเป็นปราการสําคัญในการรักษา สาระสาํ คญั ของรัฐธรรมนญู ภายใต้อดุ มการณ์ในการทํางานที่เสนอขนึ ้ โดยประธานศาลสงู สดุ ของอนิ เดีย Harilal Kania ว่าการตีความรัฐธรรมนญู ของสถาบนั ตลุ าการนนั้ ตีความด้วย “ความเป็นเสรีนิยมท่ีเปี่ยม ปัญญา” (enlightened liberality) และบริหารงานกฎหมายด้วย “เจตนาดีและความเห็นใจแก่ทุกฝ่ าย” (goodwill and sympathy for all) โดยยํา้ ว่าการจะยึดมน่ั ในภารกิจเช่นนีไ้ ว้ได้สถาบนั ตุลาการจะต้อง “เกือบจะแตะต้องไมไ่ ด้” (quite untouchable) จากฝ่ายนิตบิ ญั ญตั แิ ละฝ่ายบริหาร26 Austin ได้อธิบายสถานภาพของวงการตลุ าการอินเดียในยคุ แรกเริ่มสาธารณรัฐว่า “Judiciary: Quite Untouchable” เพราะพฤติการณ์ของตุลาการอินเดียมีลกั ษณะของการท้าทายอํานาจของฝ่ าย บริหารท่ีชูนโยบายปฏิวัติสังคม (social revolution policies) มาโดยตลอด ตลอดจนสํานึกของผู้ พิพากษาเองก็เช่ือมนั่ ในสถานภาพที่แตกต้องไม่ได้ของตนเช่นกนั ดงั ความเห็นของประธานศาลสงู สดุ Kania ที่กล่าวไว้ข้างต้น ยิ่งไปกว่านนั้ หากพิจารณาเง่ือนไขทางประวตั ิศาสตร์ของสถาบนั ตลุ าการย่อม เห็นได้ว่า บรรดาผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ ล้วนแต่มีประสบการณ์การทํางานอยู่ในระบบศาลท่ีมีความเป็น อิสระสงู ในกรณีของผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ ในคณะของ Kania ท่ีเข้ารับตําแหน่งในวนั ท่ี 26 มกราคม ค.ศ. 1950 ประกอบด้วยผ้พู ิพากษาทงั้ สิน้ 7 คน ประกอบไปด้วยผู้พิพากษาส่ีคนท่ีมาจากวรรณะพราหมณ์ สองคนเป็นฮินดทู ่ีไม่ใช่พราหมณ์และหนึ่งคนเป็นมสุ ลิม ทงั้ หมดได้รับการอบรมในสภาวิชาชีพ (Bar) มา อย่างน้อยสามสิบปีภายใต้ระบบศาลองั กฤษท่ีเป็นอิสระและเป็นเอกเทศ เว้นแต่เป็นคดีที่เก่ียวเนื่องกบั ผลประโยชน์ของจกั รวรรด2ิ 7 นอกจากนี ้Austin ยงั ชีอ้ ีกว่าหากพิจารณาจากหลกั การสว่ นตวั ของประธานาธิบดี Prasad หรือ นายกรัฐมนตรี Nehru ก็ตาม ท่ีแม้วา่ จะอย่คู นละฝ่ายในแง่ของการผลกั ดนั นโยบาย แตใ่ นเรื่องความเป็น อิสระของตลุ าการนนั้ เป็นประเด็นที่ทงั้ ศาลและฝ่ ายบริหารเห็นร่วมกนั กรณีของ Prasad เคยปฏิบตั ิงาน เป็นผู้พิพากษาอยู่ในศาลสูงแห่งคาลคตั ตา (Calcutta High Court) พิจารณาว่าการปฏิบตั ิหน้าที่เพ่ือ                                                             26 Ibid, p. 123. 27 Ibid.

95 ดํารงความยตุ ธิ รรมนนั้ ขนึ ้ อย่กู บั สาระสําคญั สองประการ คือ ความเป็นอิสระเอกเทศและความซื่อสตั ย์28 ส่วนด้านของ Nehru ก็เคยให้ความเห็นเกี่ยวกบั รัฐธรรมนญู ในทํานองว่า “อิสรภาพของสถาบนั ตลุ าการ นนั้ เป็นสงิ่ ที่ถกู เน้นยํา้ ในรัฐธรรมนญู และเราควรเห็นวา่ มนั คือสง่ิ ที่มีคา่ ”29 ดงั นี ้หากพจิ ารณาย้อนไปถงึ โครงสร้างและท่ีมาของสถาบนั ตลุ าการยอ่ มสงั เกตได้วา่ การแตง่ ตงั้ ผู้พิพากษาศาลสูงสุดของอินเดียนัน้ มาจากการแต่งตัง้ ของประธานาธิบดีภายหลังการปรึกษากับผู้ พิพากษา และภายหลงั จากการแต่งตงั้ ตลอดจนโครงสร้างท่ีค้มุ ครองความเป็นอิสระอย่างใกล้ชิด และ สถานภาพทางวัฒนธรรมท่ีแทรกอยู่ทัง้ ในวงการนักกฎหมายด้วยกันเอง ควบรวมไปจนถึงผู้ที่สงั กัด อํานาจรัฐในฝ่ ายบริหารด้ วย จึงเห็นได้ว่าการออกแบบโครงสร้างของสถาบนั ตลุ าการภายใต้รัฐธรรมนูญอินเดียท่ีเน้นความ เป็นอิสระนนั้ ก่อให้เกิดการใช้อํานาจในทางปฏิบตั ิของสถาบนั ศาลเช่นกนั ในการตรวจสอบและถ่วงดลุ การทํางานของฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญตั ิ ในช่วงแรก การใช้อํานาจของตลุ าการอินเดียม่งุ เน้นไปที่ การขดั ขวางโครงการทางการเมืองในเชิงปฏิวตั ิสงั คมของประธานาธิบดี Prasad และนายกรัฐมนตรี Nehru ด้วยเหตขุ องการที่โครงการเหล่านนั้ มิชอบด้วยรัฐธรรมนูญและอดุ มการณ์ของรัฐธรรมนูญ การ ตีความรัฐธรรมนูญไปในแนวทางดงั กล่าวก็เป็นไปตามอดุ มคติของ “เสรีนิยมที่เปี่ยมด้วยปัญญา” ดงั ที่ ประธานศาลสงู สดุ Kania ได้กล่าวอ้างไว้ซงึ่ ยอ่ มเป็นปฏิปักษ์อย่โู ดยสภาพกบั ความคิดในเชิงสงั คมนิยม (socialism) ของทงั้ สองท่ีเป็นฝ่ายบริหาร แน่นอนว่าอํานาจตุลาการในช่วงเร่ิมต้นดูเหมือนมีความเข้มแข็ง เด่นชัด และเป็นอิสระ แต่ ในทางปฏบิ ตั ขิ ้อยกเว้นก็มีอยบู่ ้างในหลายกรณี ยกตวั อยา่ งเชน่ อํานาจของประธานาธิบดใี นการโยกย้าย ผ้พู ิพากษาศาลสงู เป็นอํานาจประการหนงึ่ ท่ีฝ่ายบริหารอาจใช้ในการลงโทษผ้พู ิพากษาท่ีมีแนวคาํ วินิจฉยั โต้แย้งกบั รัฐบาล ถึงแม้อํานาจดงั กลา่ วจะแทบไมม่ ีการใช้เลยในช่วงท่ี Nehru เป็นนายกรัฐมนตรี แตก่ ็มี บางช่วงเวลา เช่น ระหวา่ งท่ี P.B. Gajendradka เป็นประธานศาลสงู สดุ เมื่อ ค.ศ. 1964 – 1966 สถาบนั ตุลาการได้ให้ความร่วมมือกับรัฐบาลในการเคล่ือนย้ายผู้พิพากษา ในกรณีท่ีผู้พิพากษาแต่ละรายให้ ความยินยอม และการย้ายจะมีส่วนช่วยในการรวมชาติ กระนนั้ ก็ตาม ในแวดวงตลุ าการขณะนนั้ ยงั คง รู้สกึ ว่าการโยกย้ายผ้พู ิพากษาเพ่ือผลประโยชน์ทางการเมือง (การรวมชาติ) เป็นได้สร้างความ “ขมข่ืน”                                                             28 Ibid, p. 124. 29 Ibid.

96 (bitterness) ในหมู่ผู้พิพากษาศาลสูงไม่น้ อย เพราะพวกเขารู้ สึกว่าอิสระของตุลาการถูก กระทบกระเทือน30 ท่าทีของสถาบนั ตลุ าการอินเดียเป็นเช่นนีม้ าอย่างตอ่ เนื่องตราบจนช่วง ค.ศ. 1967 ท่ีบริบททาง การเมืองของอินเดียเปล่ียนแปลงไปอยา่ งสําคญั ภายใต้การเกิดขนึ ้ ของฝ่ายบริหารที่เข้มแข็งกวา่ เดมิ ที่นํา โดย Indira Gandhi 3.2 ยุคการเผชิญหน้าทางรัฐธรรมนูญ: ระหว่างฝ่ ายนิตบิ ัญญัตแิ ละตลุ าการ (ค.ศ. 1967 – 1973) Indira Gandhi31 ได้รับการเลอื กตงั้ เป็นนายกรัฐมนตรีในวนั ที่ 24 มกราคม ค.ศ. 1966 และดํารง ตําแหนง่ ยาวนานมาจนถงึ มีนาคม ค.ศ. 197732 ในช่วงเวลานี ้Gandhi สามารถครองอํานาจนําได้ไมน่ ้อย โดยการแสวงหาพนั ธมิตรในรัฐสภาจากฝ่ ายต่างๆ ซึ่งมีจดุ ร่วมกันคือความเป็น “สงั คมนิยม” ตลอดจน ฝ่ายผ้นู ิยมในแนวทางการปฏิวตั ิสงั คมของ Nehru ที่เป็นเหมือนชีวิตจิตใจของพรรคคองเกรสที่เป็นพรรค การเมืองเก่าแก่และใหญ่ท่ีสดุ ในอินเดีย ทงั้ หมดตา่ งรู้สกึ มีความหวงั วา่ การปฏิวตั สิ งั คมจะได้รับการสาน ต่อภายใต้การนําของ Gandhi ซ่ึงทําให้เธอมีพนั ธมิตรในรัฐสภาจํานวนมาก หนึ่งในพนั ธมิตรท่ีสําคญั Mohan Kumaramangalam ท่ีต่อมากลายเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงเหล็กกล้าและวิศวกรรมหนัก (Minister of Steel and Heavy Engineering) หรือ S. S. Ray ที่แม้ว่าโดยจดุ ยืนจะมิใช่นกั สงั คมนิยมแต่ ก็สามารถรับแนวทางฝ่ ายซ้ายได้ หรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย (Minister of State) อย่าง Nurul Hasan ที่ได้ชื่อว่าเป็นรัฐมนตรีฝ่ ายซ้าย33 ต่างก็ร่วมขบวนการปฏิวตั ิสงั คมด้วยทงั้ สิน้ ความนิยม และการดํารงตาํ แหนง่ สาํ คญั ตอ่ เน่ืองยาวนานทําให้บทบาทของ Gandhi สง่ ผลให้เกิดความเปล่ียนแปลง ในเชิงโครงสร้างการเมืองของอินเดียไปในแนวทางสงั คมนิยมอย่างสําคญั ซง่ึ เป็นประเด็นท่ีฝ่ายตลุ าการ                                                             30 Ibid, page 136. 31 อนิ ทิรา คานธี (Indura Gandhi) เป็นทายาทของตระกลู คานธี ซง่ึ มีบทบาทสงู ในแวดวงการเมืองอนิ เดีย และ เป็นบตุ รีของนายกรัฐมนตรีคนแรก คือ เยาวหระลาล เนห์รู หลงั จากอินทิรา คานธี อิทธิพลของตระกลู คานธียงั คงดํารง อยตู่ อ่ ไปหลายรุ่น เชน่ ราจีพ คานธี (Rajiv Gandhi), โซเนีย คานธี (Sonia Gandhi) และราหลุ คานธี (Rahul Gandhi) 32 จรัญ มะลลู มี , อินเดียศกึ ษา, กรุงเทพฯ: สยามปริทศั น์, 2559, หน้า 43-45. 33 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, pp. 186-187

97 ในยคุ สร้างชาตมิ กั จะคดั ค้าน เม่ือรัฐสภาและรัฐบาลสามารถผนึกกนั เป็นพลงั ฝ่ายปฏิวตั ิทางสงั คมแล้ว ก็ สง่ ผลให้เกิดการปรับตวั ของสถาบนั ตลุ าการเช่นกนั นโยบายของรัฐบาลและรัฐสภา ในช่วงเวลานีด้ ําเนินไปในแนวทางสังคมนิยมอย่างชัดเจน Austin เรียกนโยบายชุดนีว้ ่า “การผลกั ดนั นโยบายสดุ ขวั้ ของรัฐบาล” (radicalization in government policy) เช่น การแก้ไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนญู ให้อย่ใู นอํานาจดําเนินการของฝ่ ายนิติบญั ญตั ิและไม่ให้ฝ่ าย ตลุ าการสามารถแทรกแซงได้ หรือความพยายามแปรรูปอตุ สาหกรรมขนาดใหญ่ให้กลายเป็นของรัฐ เป็น ต้น34 ในด้านหนึ่ง การผลกั ดนั นโยบายเหล่านีส้ ร้ างความหวาดระแวงให้กับสถาบันตุลาการและนัก กฎหมาย เช่น L.P. Singh มองว่าการดําเนินนโยบายเปล่ียนแปลงโครงสร้างเป็นการละเลยคณุ ค่าของ หลกั การตรวจสอบและถ่วงดลุ อํานาจภายในระบบ และการเปล่ียนแปลงทงั้ หลายเป็นเพียงการขจดั สิ่ง กีดขวางภายในระบบเพียงเพื่อบรรลเุ จตจํานงของฝ่ายบริหารเท่านนั้ 35 คดีหนึ่งท่ีมีความสําคญั คือคดี Golak Nath ค.ศ. 1967 โดยครอบครัวของ Kuleen Brahmin ได้ ทําการเปลี่ยนศาสนาไปเป็นคริสเตียน จากนนั้ ก็ได้อพยพจากคาบสมทุ รเบงกอลไปยงั รัฐปันจาบในช่วง กลางศตวรรษท่ี 19 และได้สมคั รเป็นมิชชนั นารีในเมืองจาแรนฮาร์ (Jarandhar) และมีบุตรชื่อ Golak Nath ซงึ่ หลงั จากจบการศกึ ษาในด้านเทววิทยาแล้วได้เดนิ ทางกลบั มายงั รัฐปันจาบและครอบครองท่ีดิน ของศาสนจกั รต่อจากบิดา และทําการซือ้ ขยายขอบเขตที่ดินออกไปกว่า 500 เอเคอร์ จนเป็นเหตใุ ห้เกิด ข้อพิพาทกบั รัฐปันจาบในเรื่องการปฏิรูปท่ีดินจนกลายเป็นคดีไปส่ศู าลสงู สดุ ซึ่งศาลสงู สดุ พิพากษาว่า อํานาจในการออกกฎหมายของรัฐสภารวมถึงอํานาจในการแก้ไขรัฐธรรมนญู แตก่ ็ไมส่ ามารถละเลยสิทธิ ขัน้ พืน้ ฐานได้ โดยศาลสูงสุดได้อ้างอํานาจตามรัฐธรรมนูญมาตรา 1336 คือตีความว่าการแก้ ไข รัฐธรรมนญู ถือว่าเป็นสว่ นหนง่ึ ของการแก้ไขกฎหมายตามปกติท่ีต้องอย่ภู ายใต้รัฐธรรมนญู เช่นกนั ดงั ที่ ประธานศาลสงู สดุ Chief Justice Koka Subba Rao ให้ความเห็นในฐานะเสียงข้างมากในองค์คณะว่า การแก้ไขรัฐธรรมนญู จําเป็นต้องมีขีดจํากดั มิฉะนนั้ การแก้ไขนนั้ ย่อมเป็นการทําลายรัฐธรรมนญู เสียเอง                                                             34 Ibid, p. 188 35 Ibid, p. 191 36 Constitution of India, Article 13(2): The State shall not make any law which takes away or abridges the rights conferred by this Part and any law made in contravention of this clause shall, to the extent of the contravention, be void.

98 อย่างไรก็ตาม ก็มีความเห็นแย้งอยใู่ นองค์คณะโดยบางคนมองวา่ รัฐธรรมนญู สามารถถกู แก้ไขได้ทกุ สว่ น และการแก้ไขรัฐธรรมนญู ไมอ่ ยใู่ นความหมายของการแก้ไข “กฎหมาย” (law) ตามรัฐธรรมนญู มาตรา 13 ดงั นนั้ รัฐสภาย่อมมีอํานาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนญู แม้จะกระทบตอ่ สิทธิขนั้ พืน้ ฐานก็ตาม37 ผล ของการตดั สินคดีนีท้ ่ีมีการกลบั หลกั คําพิพากษาบรรทดั ฐาน (precedents) ไม่ว่าจะโดยตงั้ ใจหรือไม่ก็ ตามกลายเป็ นผลงานชิน้ เอกท่ีทําให้ รัฐบาลของ Gandhi เผชิญหน้ ากับปัญหาในการเลือกตัง้ ขณะเดียวกนั ก็เปิดพืน้ ที่ให้ฝ่ายตรงกนั ข้ามมีโอกาสลกุ ขนึ ้ มาในสนามการเลือกตงั้ อีกยกหนงึ่ 38 การปะทะกันในลกั ษณะของคดี Golak Nath ยงั คงดําเนินต่อไปในอีกหลายคดี เช่น คดี Bank Nationalization (หรือ Cooper case) ใน ค.ศ. 1970 และคดี Privy Purse (the Prince case) ในปี เดียวกนั ทงั้ นี ้จดุ ร่วมกนั ของคดีทงั้ หมดตงั้ แต่ Golak Nath มาจนถึงสองคดีหลงั ท่ีรัฐสภามีข้อโต้แย้งกบั ฝ่ายตลุ าการล้วนแตเ่ ป็นคดีท่ีเกี่ยวกบั สทิ ธิภายในระบอบทรัพย์สนิ ทงั้ สนิ ้ กรณีของคดี Bank Nationalization ก่อนอื่นอาจต้องพิจารณาก่อนว่ากระบวนการแปรรูปธุรกิจ ธนาคารให้กลายเป็นของรัฐชาตินนั้ เป็นความต้องการที่ดําเนินมาอย่างต่อเน่ืองตามรัฐบญั ญัติบริษัท อินเดีย 1913 (Indian Company Act 1913) ความพยายามดงั กล่าวเริ่มตงั้ แตก่ ารเคล่ือนไหวของพรรค สงั คมนิยมคองเกรส (Congress Socialist Party) ใน ค.ศ. 1934 ตามด้วยพรรคสงั คมนิยม (Socialist Party) ใน ค.ศ. 194739 ตลอดจนนโยบายของกรรมการโครงการทางเศรษฐกิจท่ีมี Nehru เป็นประธาน โดยประกาศใน ค.ศ. 1948 ว่า “ทรัพยากรทงั้ หมดที่มีอยู่เพ่ือการลงทุนควรอยู่ในการควบคุมและการ วางแผนของรัฐ”40 เรื่อยมาจนถึง ค.ศ. 1953 ท่ีรัฐสภามีการออกกฎหมายที่ทําให้รัฐบาลอินเดียเข้าไปถือ ห้นุ หนง่ึ ในสามของธนาคารพาณิชย์ในประเทศอินเดีย เป็นต้น41 จากกระบวนการเหลา่ นีย้ อ่ มเห็นได้ชดั ว่า การแปรรูปธนาคารพาณิชย์ให้เป็นทรัพย์สินของรัฐนนั้ เป็นโครงการทางการเมืองอนั ยาวนานของฝ่ าย สงั คมนิยมในประเทศอนิ เดยี                                                             37 Granville Austin, Working a Democratic Constitution: A History of the Indian Experience, Oxford: 2003, p. 196 38 Ibid, p. 198 39 Ibid, p. 209 40 Ibid, p. 210 41 Ibid.

99 เหตทุ ี่ฝ่ายสงั คมนิยมในอนิ เดียให้ความสําคญั กบั การแปรรูปกิจการของเอกชนให้เป็นกิจการของ รัฐนนั้ สามารถเข้าใจได้ในกรอบคิดของสงั คมหลงั อาณานิคม (post colonialism) และชาตินิยมฝ่ายซ้าย กลา่ วคอื บริบททางประวตั ศิ าสตร์ของอนิ เดยี ถกู ยดึ โครงโดยบริษัทเอกชนขององั กฤษชื่อวา่ บริษัทอินเดีย ตะวนั ออก (East Indian Company) และปกครองโดยรัฐบาลขององั กฤษยาวนานนบั ศตวรรษ ในระหวา่ ง ถูกยึดครองทรัพยากรธรรมชาติของอินเดียถูกจับจองให้เอกชนองั กฤษผ่านอํานาจของรัฐอินเดียท่ีถูก องั กฤษปกครองอีกทอดหนึ่ง จนเกิดความคบั แค้นและขบวนการเรียกร้องชาตินิยมท่ีเรียกร้องเอกราชขึน้ แม้ว่าต่อมาฝ่ ายเรียกร้ องเอกราชจะได้รับชัยชนะแต่การได้รับเอกราชทางการเมืองมิได้เปล่ียนแปลง โครงสร้างทางเศรษฐกิจภายในอินเดีย กรรมสิทธ์ิเอกชนจํานวนไมน่ ้อยท่ีสําคญั อยภู่ ายใต้การครอบครอง ของเอกชนองั กฤษ ภายใต้ประสบการณ์ดงั นีโ้ ครงสร้างของทรัพย์สินเอกชนจํานวนไม่น้อยไม่ก่อให้เกิด ความมั่งคงั่ และขจัดความยากจนในหมู่ชนชาวอินเดีย ด้วยประการนีเ้ องการดึงทรัพย์สินต่างๆ ของ เอกชนกลบั สกู่ ารครอบครองของรัฐชาตอิ ินเดีย ในมิตหิ นงึ่ จงึ มิใช่การเรียกทรัพย์สินเอาจากประชาชนชาว อินเดยี แตเ่ ป็นการจดั ความสมั พนั ธ์ทางเศรษฐกิจใหมใ่ ห้กลบั คนื สสู่ ภาพก่อนการกลายเป็นอาณานิคม อีกด้านหนึ่ง ด้วยเง่ือนไขของการกระจายตวั ของความคิดมาร์กซิสม์ (Marxism) ในสงั คมก่อน การปฏิวตั อิ ตุ สาหกรรมทงั้ หลาย โดยมากแล้วความคิดแบบซ้ายไมส่ ามารถประยกุ ต์ใช้กบั แตล่ ะสงั คมได้ อย่างสมบูรณ์ ขณะเดียวกนั ความคิดของฝ่ ายซ้ายที่มีลกั ษณะก้าวหน้า (progressive) ที่เช่ือว่าต้องการ เปลย่ี นแปลงสงั คมให้ตา่ งไปจากรูปแบบเดมิ โดยสภาพจงึ ยอ่ มเป็นปฏิปักษ์กบั ความคดิ แบบอนรุ ักษ์นิยม ที่เจ้าอาณานิคมยดึ ถือไว้เชน่ กนั เพราะด้านหนง่ึ เจ้าอาณานิคมยอ่ มสนบั สนนุ วฒั นธรรมเดมิ ที่ตนสามารถ ครองอํานาจนําได้ และพร้อมๆ กนั เจ้าอาณานิคมเหล่านนั้ ก็เป็นกระฎุมพีโดยสภาพเช่นกัน ด้วยเหตุนี ้ ขบวนการฝ่ายซ้ายนอกเหนือจากยโุ รปจงึ มีลกั ษณะเป็นชาตนิ ิยมเสมอ42 ขณะเดียวกนั การสงวนไว้ซ่ึงอํานาจนําเดิมของสถาบนั ตลุ าการก็เป็นประเด็นที่เข้าใจได้ในแง่ ของภูมิหลงั ของสถาบนั ตุลาการดงั ท่ีอธิบายไปในส่วนแรก อย่างไรก็ตาม ความพลิกผนั ในช่วงเวลา ดงั กล่าวทําให้ไม่สามารถวินิจฉยั ได้โดยง่ายว่าศาลเป็นผ้สู งวนรักษาอํานาจเดิมหรือเป็นสถาบนั ท่ีนําพา                                                             42 ในประเด็นนี ้Benedict Anderson ได้อธิบายว่าขบวนการสงั คมนิยมในเอเชียนนั้ แท้จริงแล้วคือขบวนการ ชาตินิยมตา่ งหาก ดงั นนั้ ในโลกทศั น์ของขบวนการสงั คมนิยมท่ีเรียกร้องเอกราชภายหลงั การปกครองของอาณานิคมจึง ไม่ใช่เร่ืองที่เข้าใจไม่ได้หากขบวนการเหลา่ นนั้ จะเรียกร้องให้เกิดการปฏิวตั ิระบอบทรัพย์สินโดยใช้รัฐเป็นกลไก เพราใน โลกทศั น์ของพวกเขารัฐและชาติมไิ ด้มีความแตกตา่ งกนั และระบอบทรัพย์สนิ ดงั กลา่ วก็เป็นปัญหาทงั้ ในมติ ิของมาร์กซิส และหลงั อาณานิคม

100 สงั คมไปส่จู ินตนาการใหม่ เช่น ประชาธิปไตยแบบเสรีนิยม เพราะภายใต้การนําของ Gandhi ความคิด แบบสังคมนิยมกลายเป็นอิทธิพลมากในทางการเมืองทัง้ ฝ่ ายบริหารและนิติบัญญัติ ภายใต้บริบท ดงั กล่าวก็มีความเป็นไปได้เช่นกนั ท่ี “อํานาจนํา” ในสงั คมอินเดียอาจขยบั ปรับเปล่ียนจากสถาบนั เชิง จารีตอาณานิคม ไปสอู่ ํานาจนําของสงั คมนิยมรัฐสภาและรัฐบาล ผลของคําพิพากษาในคดี Bank Nationalization ปรากฏว่าผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ 10 ใน 11 คน ลงความเห็นวา่ รัฐบญั ญตั วิ า่ ด้วยการแปรรูปธนาคารพาณิชย์ (Bank Nationalization Act) เป็นกฎหมาย ท่ีขดั ต่อรัฐธรรมนญู ในวนั ที่ 10 กมุ ภาพนั ธ์ ค.ศ. 1970 ด้วยเหตผุ ลสองประการ ประการแรก คือ เอกชน ซง่ึ เป็นผ้ไู ด้รับผลกระทบจากกฎหมายดงั กลา่ วมีสิทธิขนั้ พืน้ ฐานท่ีจะได้รับการปฏิบตั ิอย่างเสมอหน้าจาก รัฐตามมาตรา 14 ของรัฐธรรมนญู อินเดีย และประการที่สองการเข้าถือครองธนาคารพาณิชย์ของเอกชน โดยรัฐเป็นการแทรกแซงสิทธิในกรรมสิทธิ์เอกชน นอกจากนีศ้ าลสงู สดุ ยงั พิจารณาตอ่ ไปว่าถึงแม้รัฐจะมี การชดเชยคา่ สนิ ไหมทดแทน แตค่ า่ สนิ ไหมนนั้ ก็ไมเ่ พียงพอตอ่ ความเสยี หายที่เอกชนได้รับ43 ประเด็นที่น่าสนใจคือ ภายหลงั จากท่ีศาลสูงสดุ มีคําพิพากษาคดี Bank Nationalization แล้ว เพียงสวี่ นั ตอ่ มาเท่านนั้ รัฐบาลของ Gandhi ได้ดําเนินการออกประกาศใหมใ่ นการแปรรูปกิจการธนาคาร สิบสี่แห่งที่เป็นคดีใน Bank Nationalization Act ให้เป็นของรัฐอีกรอบหนึ่ง แต่คราวนีด้ ําเนินการด้วย วิธีการที่แตกตา่ งออกไปคอื มีความพยายามในการออกหมาย (Bill) ในการลดอํานาจของสถาบนั ตลุ าการ ลง ด้วยเหตผุ ลเรื่องความเจริญก้าวหน้าทางเศรษฐกิจ สดุ ท้ายการแปรรูปธนาคารพาณิชย์ครัง้ ท่ีสองก็ สามารถรอดพ้นจากอํานาจตรวจสอบของสถาบนั ตลุ าการได้ ด้วยความร่วมมือจากธนาคารต่างๆ เอง โดยรัฐบาลได้ตดั เง่ือนไขของการห้ามธนาคารพาณิชย์ประกอบกิจการอื่นลงไป และธนาคารต่างๆ ก็ ยอมรับค่าสินไหมทดแทนที่เปิ ดโอกาสให้ เลือกระหว่างการรับเป็ นเงินสดหรื อรับเป็ นส่วนแบ่งของผล ประกอบการก็ได้44 อุทาหรณ์ของคดี Bank Nationalization ชวนให้พิจารณาบทบาทของศาลในหลายแง่มุม คือ สถาบนั ตุลาการสามารถเป็นกลไกที่ขดั ขวางการปฏิวัติสงั คม แต่ขณะเดียวกันก็เป็นกลไกที่สามารถ ลดทอนความรุนแรงของการดําเนินนโยบายท่ีอาจจะขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู กรณีนีร้ ัฐบาลพยายาม เข้าขวบคมุ กิจการของเอกชนให้มาเป็นของรัฐ โดยใช้อํานาจบงั คบั และห้ามเอกชนดําเนินกิจการธนาคาร                                                             43 Ibid, p. 216 44 Ibid, pp. 219-220

101 อย่างเด็ดขาด พร้อมกบั ไม่ชําระค่าชดเชยในราคาท่ีพอเหมาะ แต่ด้วยการขดั ขวางของศาลสงู สดุ ทําให้ รัฐบาลมีความจําเป็นต้องทบทวนนโยบายนีเ้สียใหม่ให้เกิดผลกระทบตอ่ ผ้มู ีสว่ นได้เสียน้อยลง ในขณะท่ี เปา้ หมายของการปฏริ ูปยงั คงดาํ เนินตอ่ ไปได้เชน่ กนั ตามเง่ือนไขทางการเมืองท่ีพิจารณามาข้างต้น สมควรเห็นได้ว่าสถาบนั ตลุ าการของอินเดียมี ความเปลยี่ นแปลงในแตล่ ะยคุ สมยั น้อยมาก และรักษาสถานภาพความเป็น “เสยี งข้างน้อยที่เบากวา่ ” ได้ อยา่ งสม่ําเสมอ ด้วยเงื่อนไขดงั กลา่ วทําให้เสียงของศาลในบางครัง้ กลบั กลายเป็นการขดั ขวางการพฒั นา คณุ ภาพชีวิตของประชาชน แต่บางครัง้ กลบั กลายเป็นเสียงที่ปกปอ้ งสิทธิของคนกล่มุ น้อย ทงั้ นี ้ไม่ควร ละเลยปฏิบตั ิทางการเมืองของแต่ละฝ่ ายภายหลงั คําพิพากษาของศาล เพราะผลทางการเมืองสามารถ สบื เน่ืองและสง่ ตอ่ ได้อยา่ งไมร่ ู้จบ มิใช่จบลงท่ีคาํ วินิจฉยั ของศาลเทา่ นนั้ 3.3 การเมืองเชงิ ตลุ าการแบบอนิ เดยี ในปลายศตวรรษท่ี 20 ประเด็นเร่ื องสิทธิ และเสรี ภาพท่ี ถูกรั บรองโดยศาลสูงของอินเดียเป็ นประเด็นที่รั บร้ ู อย่าง กว้างขวาง ทงั้ นี ้Nilanjana Jain อธิบายว่าหากกระทําไปในเชิงบวก อํานาจตรวจสอบฝ่ ายการเมืองของ ตลุ าการ (judicial review) จะแปรสภาพกลายเป็นตลุ าการภิวตั น์อนั มีวตั ถปุ ระสงค์เพ่ือขบั เคล่ือนให้เกิด ความยตุ ิธรรมทางสงั คม (social justice) โดยมิใช่เพียงแคก่ ารบงั คบั ใช้กฎหมายเท่านนั้ หากยงั เปิดให้ผู้ พิพากษาสามารถวางโครงการของตนลงไปบนนโยบายสาธารณะ ทงั้ นี ้ปกตแิ ล้วตลุ าการภวิ ตั น์จะไมเ่ ป็น การตีความที่ขัดต่อกฎหมายอย่างชัดแจ้ง แต่มักจะเป็นการวางบรรทัดฐานใหม่ท่ีแตกต่างไปจากคํา พิพากษาหรือแนวปฏิบตั ิเดิมๆ ในกรณีของอินเดีย บทบาทศาลในการสร้ างความยุติธรรมทางสงั คม ปรากฏอย่ใู นแทบทกุ มิติของการใช้อํานาจรัฐ45 ไม่ว่าจะเป็นเรื่องกระบวนการยตุ ิธรรมทางอาญา ผ้หู ญิง และเดก็ คนยากจน การพฒั นาสขุ ภาวะ การเสริมอํานาจแก่คนชายขอบ ไปจนถึงเรื่องสง่ิ แวดล้อม ดงั นนั้ ในทศั นะของวงวิชาการกฎหมายของอินเดีย คําว่า “ตลุ าการภิวตั น์” นนั้ ถกู ใช้ในความหมายที่เป็นแง่ดี คือ การท่ีศาลใช้อํานาจของตนปรับเปลี่ยนบรรทดั ฐานและแนวปฏิบตั ิเพื่อให้เกิดการความยตุ ิธรรมทาง สงั คม คดที ี่ได้ชื่อวา่ เป็นจดุ เริ่มต้นของกระบวนการขยายอํานาจตลุ าการในทางการเมืองของอินเดีย คือ คดี Maneka v. Union of India ใน ค.ศ. 1978 ซึ่งศาลสูงสุดได้พิพากษากําหนดนิยามรัฐธรรมนูญ                                                             45 Nilanjana Jain. Judicial Activism in India. Delhi: Kalpaz, 2013, p 105.

102 เพ่ิมเติมว่า กระบวนการที่ถือกําเนิดจากกฎหมายจะต้องมีลกั ษณะท่ีเป็นธรรม (fair) ยตุ ิธรรม (justice) และเป็นเหตุเป็นผล (reasonable) ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญของอินเดียในขณะนนั้ ยงั ไม่มีการกําหนดหลกั “due process” ไว้เหมือนในรัฐธรรมนูญสหรัฐฯ ฉบับแก้ไขเพิ่มเติมครัง้ ท่ีแปด (VIII Amendment) ก็ ตาม46 ข้อถกเถียงทีสําคญั ในคดีนีค้ ือ ศาลมีอํานาจเข้าไปแทรกแซกกระบวนการของฝ่ายนิติบญั ญตั แิ ละ ฝ่ายบริหารได้เพียงใด ศาลสงู สดุ อินเดียได้วนิ ิจฉยั วา่ ศาลมีอํานาจตามรัฐธรรมนญู ด้วยการตคี วามมาตรา 21 ของรัฐธรรมนญู อินเดียวา่ กฎหมายที่เป็นธรรม ยตุ ิธรรม และเป็นเหตเุ ป็นผล มิใช่เพียงตวั บทกฎหมาย แต่รวมถึงกระบวนการต่างๆ ท่ีเกิดจากอํานาจของกฎหมายด้วย ความสําคัญของคดีนี ้ คือการ ปรับเปล่ียนบทบาทของศาลสงู สดุ ในกลไกแหง่ อํานาจรัฐ ในด้านกระบวนการยตุ ิธรรมทางอาญา ศาลสงู อินเดียในวางหลกั ให้เกิดมาตรฐานในการควบคมุ ตัวของนักโทษในคดีอาญาอย่างสําคัญในคดีตาบอดแห่งบิฮาร์ (Bihar Blinding case) คือ กรณีท่ี เจ้าหน้าที่ตํารวจได้ปฏิบตั ิตอ่ นกั โทษอย่างไร้ความเป็นมนุษย์ (inhuman treatment in police custody) ด้วยการใช้มีดกรีดดวงตาของผ้ตู ้องขงั แล้วหยอดนํา้ กรดลงจนเป็นเหตใุ ห้นกั โทษจํานวนมากกวา่ สามสิบ รายต้องตาบอดระหว่างตลุ าคม ค.ศ. 1979 ถึงพฤศจิกายน ค.ศ. 1980 นอกจากนีม้ ีการรายงานว่าการ กระทําดงั กลา่ วเป็นผลมาจากการกระทําความผดิ ระหว่างนกั โทษด้วยกนั เอง จนเป็นเหตใุ ห้ผ้พู ิพากษาไม่ สนใจจะสืบหาข้อเท็จจริงแห่งการบาดเจ็บ และไม่แจ้งว่านักโทษมีสิทธิในการได้รับการบริการทาง กฎหมายโดยไมเ่ สียคา่ ใช้จ่าย เป็นเหตใุ ห้ศาลสงู มีคําสงั่ ให้นกั โทษที่ได้รับบาดเจ็บในเรือนจําย้ายมาคมุ ขงั ท่ีเรือนจําเดลี โดยให้รัฐบิฮาร์เป็นผ้รู ับผิดชอบค่าใช้จ่าย คา่ รักษาพยาบาล รวมถึงรับผิดชอบการจดั หาท่ี พักสําหรับคนตาบอดในนิวเดลีแก่ผู้ต้องขังทัง้ หมด47 ในคดีนีจ้ ะเห็นความกังวลของศาลสูงต่อความ ล้มเหลวในการปฏิบตั ิหน้าท่ีของหน่วยงานท้องถ่ิน และรวมถึงฝ่ ายตลุ าการแห่งรัฐบิฮาร์ท่ีไม่สามารถ ดําเนินกระบวนการตามกฎหมายให้เป็นไปตามแนวทางของรัฐธรรมนญู มาตรา 20 จนถึงมาตรา 22 ซงึ่ ค้มุ ครองศกั ดศ์ิ รีความเป็นมนษุ ย์ของผ้ตู ้องขงั 48 ความวา่                                                             46 Ibid, p. 113 47 Ivid, 109. 48 Article 20: Protection in respect of conviction for offences

103 “การคมุ้ ครองและความเคารพทีม่ ีต่อผถู้ ูกกล่าวหาในคดีอาญา (1) บคุ คลจะตอ้ งไม่ถูกดําเนินคดี เวน้ แต่ไดก้ ระทําความผิดตามกฎหมายทีม่ ีผลบงั คบั ใชอ้ ยู่ และจะตอ้ งไม่ถูกลงโทษดว้ ยวิธีการทีร่ ุนแรงกว่าตามทีก่ ฎหมายนน้ั กําหนด (2) บคุ คลจะต้องไม่ถูกดําเนินคดีอาญามากกว่าหน่ึงคร้ัง สําหรับการกระทําความผิดคร้ัง เดียว (3) บคุ คลย่อมไม่สามารถใหก้ ารกล่าวหาตวั เองได”้ อีกคดีหนึ่งท่ีลกั ษณะคล้ายกนั คือ ศาลสงู วินิจฉยั ให้มีการเปล่ียนหน่วยงานทางปกครองที่มีเขต อํานาจเหนือกรณีท่ีมีข้อพิพาทไปส่หู น่วยงานอ่ืน เช่น คดีข่มขืนกระทําชําเราหม่กู นั ตาเบน (Gentaben Gang Rape Case) ซ่งึ การสืบสวนล่าช้าไม่มีความคืบหน้า จนเป็นเหตใุ ห้ศาลสงู แต่งตงั้ คณะกรรมการ สืบสวนสอบสวนเฉพาะกรณีขึน้ มา ประกอบด้วย เค.วีซ โจเซฟ (K.V. Joseph) ซ่งึ เป็นเจ้าหน้าท่ีตํารวจ ชัน้ ผู้ใหญ่ท่ีสังกัดนอกเขตอํานาจรัฐกูการัต (Gugarat) ท่ีมีอํานาจเหนือคดีกันตาเบน และนักสังคม สงเคราะห์ (social worker) ช่ือ อีลา ปาธาก (Ela Pathak) เป็นคณะกรรมการ ผลท่ีได้คือรายงานคดี ดงั กล่าวจากที่ไม่เคยปรากฏแก่ศาลเลย สามารถนํามาเสนอต่อศาลได้ภายในระยะเวลาแค่สิบวัน เท่านนั ้ 49 นอกเหนือจากปฏบิ ตั กิ ารของศาลสงู ในการเข้าไปกํากบั หนว่ ยงานของรัฐตา่ งๆ ให้มีการบงั คบั ใช้ กฎหมาย รวมถึงการจดั การที่ดีขนึ ้ ซง่ึ เห็นได้ชดั วา่ เป็นการแทรกแซงอํานาจฝ่ายปกครองและฝ่ายบริหาร แตท่ งั้ นีเ้พ่ือให้หลกั การสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู ได้รับการปฏิบตั ติ ามแล้ว ศาลสงู ยงั มีสว่ นอยา่ ง สําคญั ในการทําให้ผ้ตู ้องขงั มีชีวิตและความเป็นอย่ใู นเรือนจําท่ีดีขึน้ (prisoner welfare) เช่น สิทธิท่ีจะ เข้าถงึ สงั คม (right to society) เช่น สทิ ธิของทนายความในการเย่ียมผ้ตู ้องขงั เป็นการสว่ นตวั หรือภายใต้ การตรวจสอบของเจ้าหน้าท่ี หรือการสร้างระบบฝากของขวญั ให้กบั ผ้ตู ้องขงั ไปจนถึงระดบั การติดภาพ                                                             (1) No person shall be convicted of any offence except for violation of the law in force at the time of the commission of the act charged as an offence, nor be subjected to a penalty greater than that which might have been inflicted under the law in force at the time of the commission of the offence (2) No person shall be prosecuted and punished for the same offence more than once (3) No person accused of any offence shall be compelled to be a witness against himself 49 Ibid, 107-8.

104 ผนงั (wallpaper) เพ่ือให้ผ้ตู ้องขงั ได้วาดเขียนเพื่อระบายความเครียด นอกจากนีย้ งั มีการวางหลกั ตา่ งๆ เกี่ยวกบั การเข้าถึงความยตุ ิธรรมอย่างรวดเร็ว การห้ามการซ้อมทรมาน การห้ามการแยกคมุ ขงั การลด ปัญหานักโทษล้นคุก สิทธิในการเข้าถึงบริการทางกฎหมายโดยปราศจากค่าใช้จ่าย การจ่ายค่าจ้าง แรงงานสาํ หรับนกั โทษท่ีทํางาน เป็นต้น50 การดําเนินการของศาลสงู ของอินเดยี ได้ทําให้มีการแก้ไขความผิดพลาดตา่ งๆ ของหน่วยราชการ อ่ืน และตลอดจนการเสนอทางแก้ที่เป็นไปได้ในแทบทกุ มิติของปัญหากฎหมายอาญา นอกจากเป็นการ ปลดเปลือ้ งความทุกข์ยากลําบากของผู้ต้องขังแล้วยังสร้ างหลักประกันให้กับประชาชนในกรณีท่ี เจ้าหน้าท่ีรัฐกระทําการโดยมิชอบ อย่างไรตาม สําหรับกรณีของสิทธิของผู้ต้องขงั และมาตรฐานการ พิจารณาในคดีอาญาในโลกปัจจบุ นั ที่ถือเป็นมาตรฐานขนั้ ตํ่าที่สดุ ของการใช้อํานาจรัฐ ดงั นนั้ ปฏิบตั กิ าร ของศาลในการจดั การแก้ไขปัญหาเหลา่ นีจ้ ึงยงั ไม่ได้แสดงบทบาทอนั สําคญั ของศาลในฐานะที่เป็นตลุ า การภิวตั น์ทีเดน่ ชดั มากนกั เมื่อค้นพบเช่นนีจ้ งึ สมควรพิจารณาในประเด็นสทิ ธิอื่นๆ ประกอบไปด้วย ทงั้ นี ้ สทิ ธิตอ่ ไปท่ีจะพิจารณาคอื สทิ ธิของเดก็ และสตรี สําหรับเด็กและสตรีจุดเน้นที่ศาลสงู ของอินเดียให้ความสําคญั เป็นพิเศษ คือ เร่ืองสวสั ดิภาพ ของผ้ตู ้องขงั หญิง การใช้แรงงานเด็ก และการกระทําความผิดโดยเด็ก ในขณะที่ประเด็นท่ีเก่ียวข้องกบั ชีวิตประจําวนั อยา่ งลกึ ซงึ ้ ซง่ึ ถกู มองวา่ “ไม่ใช่เรื่องของรัฐ” อย่างความรุนแรงในครอบครัวนนั้ เป็นเรื่องที่ ยงั ไมม่ ีแนวโน้มจะนํามาสคู่ วามค้มุ ครองแตอ่ ยา่ งใด กรณีของผู้ต้องขังหญิง มีคดีที่เป็นบรรทัดฐานเร่ืองการดําเนินคดีเพ่ือประโยชน์สาธารณะ (public interest litigation) คือคดีฮุไซนารา คาทูน กบั ฝ่ ายกิจการครอบครัวแห่งรัฐบิฮาร์ (Hussainara Khatoon vs. Home Secretary) โดยผลของคดีนีน้ ํามาสู่แนวทางปฏิบตั ิให้เกิดการพิจารณาคดีอย่าง รวดเร็ว (speedy trial) สิทธิในการประกนั ตวั โดยพิจารณาจากภมู ิหลงั และประวตั ิของผ้ตู ้องหา สิทธิใน การได้ รั บการพิจารณาเร่ื องสภาพของการคุมขังจากกรมราชทัณฑ์ และกรมสวัสดิการสังคมอย่าง เฉพาะเจาะจงตามสภาพและพนั ธะของผ้ตู ้องขงั ที่เป็นสตรีและเด็กแต่ละคน สิทธิของผ้ตู ้องขงั หญิงท่ีจะ ได้รับการปลอ่ ยตวั ทนั ทีหากมีพนั ธะต้องดแู ลผ้ทู ี่ไมส่ ามารถดแู ลตวั เองได้ (protective custody) โดยย้าย จากเรือนจําไปที่ศนู ย์สวสั ดกิ ารสงั คมท่ีเปิดโดยรัฐ51 ทงั้ นี ้การดําเนินคดีเพ่ือประโยชน์สาธารณะดงั กลา่ ว                                                             50 Ibid, 111-20. 51 Ibid, 129.

105 ริเร่ิมโดยกลมุ่ สิทธิสตรีและใช้สถาบนั ตลุ าการเป็นกลไกในการผลกั ดนั ประเด็นของตนผ่านกระบวนการ พิจารณา ในทํานองเดียวกนั คดีอนั จาลกั ส์มิกบั รัฐทามิลนาดู (Ansalakshmi vs. State of Tamil Nadu) ซง่ึ ศาลมีคําสงั่ ให้ปลอ่ ยตวั ผ้ตู ้องหาเพ่ือมาประกอบพิธีแตง่ งาน หลงั จากท่ีถกู คมุ ขงั เนื่องจากต้องสงสยั ใน ข้อหาการก่อการร้าย แม้ว่าจะไมม่ ีการย่ืนคําขอประกนั ตวั ก็ตาม นอกจากนี ้การพิจารณาคดีนีด้ ําเนินไป ด้วยวธิ ีการที่ฝ่ายชํานญั พิเศษ (special bench) ในเวลา 17:45 น. ทงั้ ท่ีปกตศิ าลจะทําการถงึ เวลา 16:30 น. เทา่ นนั้ 52โดยศาลให้ความเห็นวา่ “แม้ว่ากฎหมายที่ใช้กนั อยู่นนั้ จะปรากฏว่าอํานาจในการให้ปล่อยตวั ชวั่ คราวนน้ั ควร ดําเนินการโดยเจ้าหนา้ ที่ฝ่ ายรัฐบาล และศาลไม่ค่อยจะเข้าไปเกี่ยวข้องกบั เรื่องนีม้ าก นกั แต่เราก็เสนอกระบวนการนีข้ ึ้นมาโดยคํานึงถึงวิถีแห่งมนษุ ยธรรม เพือ่ ทีก่ ําหนดการ สมรสจะไม่ถูกเปลี่ยนแปลง คําสงั่ นี้ถือว่าเป็ นคําสง่ั ที่ใช้เฉพาะกบั กรณีนี้ และมิให้ถือ เป็นบรรทดั ฐาน”53 นอกจากการให้ปรับเปล่ียนแนวทางวินิจฉยั และการจดั การบางประการในกระบวนการยตุ ิธรรม ทางอาญาสําหรับสตรีและเดก็ แล้ว ฝ่ายตลุ าการในอนิ เดียได้ดาํ เนินการให้เกิดบรรทดั ฐานเก่ียวกบั สวสั ดิ ภาพของหญิงในสถานกักกันสตรี (Women Protective Home) ด้วย เน่ืองจากพบว่าสถานกักกันสตรี หลายแห่ง ในกรณีนีค้ ือสถานกักกันสตรี นารี นิคีตัน (Nari Niketan) ท่ีดําเนินการในนิวเดลีมี สภาพแวดล้อมที่เลวร้าย แม้แตป่ ัจจยั พืน้ ฐานเชน่ ผ้าอนามยั ก็ไมม่ ีการจดั หาให้ผ้หู ญิงที่อยใู่ นสถานกกั กนั ดงั กลา่ ว จึงกลายเป็นหน้าท่ีของศาลท่ีต้องจดั ให้มีกระบวนการปรับปรุงสภาพความเป็นอยขู่ องผ้หู ญิงใน สถานสงเคราะห์ให้ดีขนึ ้ ไม่วา่ จะเป็นการจดั ให้มีถนนเข้าอาคาร มีหน้าตา่ งระบายอากาศอย่างเพียงพอ การมีเจ้าหน้าท่ีตํารวจคอยดแู ลความเรียบร้อย มีการติดม้งุ ลวด การติดตงั้ โทรศพั ท์ เชือ้ เพลิงสําหรับหุง ต้ม เคร่ืองใช้ไฟฟา้ เป็นต้น54                                                             52 Ibid, 127. 53 Ibid. 54 Ibid, 129.

106 นอกเหนือจากภายในกระบวนการยตุ ิธรรมแล้ว ศาลสงู มีส่วนอย่างสําคญั ในการจดั การให้เกิด สิทธิของผ้หู ญิงในสถานท่ีทํางานผ่านคดีท่ีสําคญั สามคดีด้วยกนั ได้แก่ คดี Brij Bala vs. State of H.P. คดี Sanjit Rao vs. State Rajasthan) และคดี Vishaka vs. State of Rajasthan คดี Brij Bala คือคดีที่สตรีในชนชัน้ จัณฑาลได้เขียนจดหมายถึงศาลสูง Himachal Pradesh High Court เพื่อร้องเรียนวา่ เธอถกู ปฏิเสธในการในการคดั เลือกเพื่อเป็นเจ้าหน้าท่ีเก็บภาษีท่ีดินในระดบั ท้องถ่ินเรียกว่า “ปัตวารี” (Patwari) ด้วยเหตผุ ลว่าอาชีพดงั กลา่ วเป็นอาชีพท่ีไม่เหมาะสมสําหรับผ้หู ญิง เธอได้ร้องเรียนต่อศาลว่าการปฏิเสธดงั กล่าวเป็นเพียงความคิดเห็นส่วนตวั ของผ้อู ํานายการสํานกั งาน ท่ีดิน เพราะในประกาศมิได้แจ้งว่าการประกอบอาชีพดงั กล่าวต้องเป็นหญิงหรือไม่ โดยสดุ ท้ายศาลสงู พิจารณาวา่ การจํากดั สทิ ธิดงั กลา่ วไมส่ ามารถทําได้55 ในทํานอกเดียวกัน คดี Sanjit Rao เป็นข้อพิพาทเก่ียวกับค่าจ้างแรงงานขัน้ ต่ําท่ีกําหนดไว้ สาํ หรับกรรมกรท่ีก่อสร้างถนนท่ีกําหนดคา่ จ้างไว้ท่ี 7 รูปีตอ่ วนั แตแ่ รงงานหญิงกลบั ได้รับคา่ จ้างน้อยกว่า ข้อตกลงด้วยเหตผุ ลวา่ ผ้หู ญิงทํางานได้น้อยกว่าผ้ชู าย และจ่ายค่าแรงงานให้คนงานแตล่ ะกลมุ่ แตกตา่ ง กนั ยิ่งไปกวา่ นนั้ แม้แตค่ นงานในกลมุ่ เดยี วก็ก็อาจได้รับคา่ จ้างไมเ่ ท่ากนั ด้วย ซงึ่ ศาลพจิ ารณาวา่ การจา่ ย ค่าจ้างแรงงานโดยไม่เสมอภาค และขดั ต่อกฎเรื่องค่าแรงงานขนั้ ตํ่านนั้ ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ นํามาส่กู าร ออกคําสงั่ ให้รัฐราชสถานต้องจ่ายส่วนต่างทงั้ หมดสําหรับทกุ คนภายในเวลาสองเดือน การกําหนดให้ บรรทดั ฐานเร่ืองการทํางานขนั้ ต่ํา (minimum work) จะต้องมีการประกาศและแจ้งเตือนก่อน รวมถึงการ วินิจฉัยว่าข้อยกเว้นกฎหมายแรงงานเร่ืองการจ้างแรงงานหญิงของรัฐราชสถาน (Rajasthan Famine Relief Works Employees) ไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู 56 สดุ ท้ายในคดี Vishaka เป็นตวั อย่างท่ีศาลใช้อํานาจบญั ญัติกฎหมายเก่ียวกับการคกุ คามทาง เพศท่ีไม่เคยมีอยู่ โดยศาลสงู สดุ ได้ใช้วิธีประกาศแนวปฏิบตั ิของศาลในการวินิจฉัยคดีการคกุ คามทาง เพศสําหรับทุกสาขาอาชีพ จนกว่าจะมีการประกาศกฎหมายที่เหมาะสมขึน้ โดยศาลอ้างว่าได้อาศยั อํานาจตามรัฐธรรมนญู อนิ เดยี มาตรา 141 ความวา่                                                             55 Ibid, 131. 56 Ibid, 131-2.

107 “กฎหมายทีป่ ระกาศโดยศาลสูงสดุ มีผลบงั คบั ใชใ้ นศาลทงั้ ปวง และกฎหมายดงั กล่าวมี ผลบงั คบั ใชเ้ หนือศาลทง้ั ปวงในอาณาเขต”57 แม้กฎหมายดงั กลา่ วมิใช่กฎหมายท่ีบงั คบั ใช้กบั ประชาชนทว่ั ไป แตเ่ ป็นกฎหมายที่ประกาศโดย ศาลให้เป็นแนวปฏิบตั ิและแนววินิจฉัยสําหรับกรณีการคุกคามทางเพศ จึงมีผลเป็นการกําหนดทิศ ทางการใช้และการตีความกฎหมายโดยท่ัวไปของศาลทัง้ ปวงโดยสภาพ และเกิดผลบังคับใช้กับ สาธารณชนโดยอ้อมในกรณีท่ีผ้เู สียหายในคดีการคกุ คามทางเพศนําคดีนนั้ มาส่ขู ้อพิพาทในศาล ทงั้ นี ้ ศาลสงู สดุ ของอินเดียกําหนดให้แนวปฏิบตั นิ ีม้ ีผลตราบเท่าท่ีฝ่ายนิตบิ ญั ญตั จิ ะทําการบญั ญตั กิ ฎหมายท่ี เหมาะสมเก่ียวกบั การค้มุ ครองสิทธิของผู้หญิงในกรณีดงั กล่าวขึน้ โดยจุดเน้นของแนวปฏิบตั ินี ้ ได้แก่ การกําหนดหน้าที่สําหรับนายจ้างและบุคคลอ่ืนในการป้องกันไม่ให้เกิดการคกุ คามทางเพศขึน้ รวมถึง รายงานสถานการณ์ดงั กลา่ วหากปรากฏ การจดั กระบวนการทงั้ ภายในองค์กรและภายนอกองค์กรเพื่อ บรรเทาปัญหาการคกุ คามทางเพศ ตลอดจนการกําหนดความหมายของการคกุ คามทางเพศขนึ ้ เช่น การ สมั ผสั ทางกาย การร้องขอเพื่อสนองความพงึ พอใจทางเพศ การแสดงภาพโป๋ เปลือย และการแสดงออก อื่นๆ ที่สอ่ื นยั ทางเพศ เป็นต้น58 บทบาทของศาลสงู อินเดยี ได้ถกู พิจารณาวา่ เป็นการเปล่ียนผา่ นจาก “การปกครองโดยกฎหมาย เป็นใหญ่” (The Rule of Law) มาสกู่ ารปกครองภายใต้ระบอบแหง่ ความยตุ ธิ รรม ตวั อยา่ งดีท่ีสดุ ก็คอื คํา วินิจฉยั ที่สง่ เสริมให้เกิดสทิ ธิของแรงงาน คนยากจน และคนชายขอบของสงั คม ซงึ่ เห็นได้ชดั วา่ กลไกการ บงั คบั ให้เกิดสิทธิขึน้ ก็คือการฟ้องร้ องคดีเพื่อประโยชน์สาธารณะ (public interest litigation)59 ซึ่งจะ แตกตา่ งกนั กรณีของประเทศญ่ีป่ นุ ท่ีเน้นไปที่กระบวนการนิติบญั ญตั ิและปฏิบตั ิการระดบั ท้องถ่ินในการ ค้มุ ครองและสง่ เสริมสทิ ธิตา่ งๆ ศาลสงู ของอนิ เดียเร่ิมจากการปลดปลอ่ ยแรงงานทาสภายใต้พนั ธะหนีส้ ิน (boned labour) ซงึ่ มี ประเดน็ ที่แสดงให้เห็นความไม่ลงรอยกนั บางประการระหว่างฝ่ายนิติบญั ญตั แิ ละฝ่ายตลุ าการในอินเดีย กล่าวคือ ในคดีการปลดปล่อยแรงงานทาสตามพันธะหนีส้ ินในเหมืองหินเมืองฮาร์ยานา (Haryana)                                                             57 Constitutional of Republic of India, Article 141: Law declared by Supreme Court to be binding on all courts. The law declared by the Supreme Court shall be binding on all courts within the territory of India 58 Ibid, 132-4. 59 Ibid, 153.

108 รัฐบาลอ้างวา่ ไม่มีการใช้แรงงานลกั ษณะดงั กลา่ วอยู่ ในขณะที่ผ้พู ิพกาษาเจ้าของสํานวน ช่ือ บจั วาติ เจ. (Bhagwati J.) ได้กล่าวพาดพิงรัฐบาลว่า “ฝ่ ายรัฐบาลไม่จําเป็ นต้องเขินอายที่จะยอมรับว่ามีการใช้ แรงงานตามพนั ธะหนี้สินอยู่จริง แต่ควรจะเน้นไปที่การเร่ิมบังคบั ให้เกิดรับบญั ญัติเพื่อปลกปล่อย แรงงานเหล่านนั้ รวมถึงการฟื้นฟเู ยียวยาพวกเขา”60 กรณีนี ้โปรดสงั เกตวา่ เป็นเร่ืองการตดั สนิ ใจวา่ สง่ิ ใด ควรทําหรือไม่ และสถาบนั ตลุ าการได้เดนิ หน้าในการ “สง่ั สอน” ฝ่ายรัฐบาลอยา่ งตรงไปตรงมา นอกจาก การสงั่ สอนแล้วยงั มีการวางบรรทดั ฐานที่ใช้ในการวินิจฉยั ประเดน็ ดงั กลา่ วไว้ไม่น้อย เช่น ในคดีโครงการ ไฟฟ้าพลังนํา้ Salal Hydroelectric Project vs. State of Jammu and Kashmir และคดี Neeraja Choudhary vs. State of M.P. ที่วางหลกั การสําคญั ว่า เม่ือบคุ คลถกู บงั คบั ให้ทํางานกบั เอกชนโดยไม่มี ค่าตอบแทน หรือมีเพียงค่าตอบแทนในเชิงรูปแบบ ให้สนั นิษฐานไว้ก่อนว่าการใช้แรงงานดงั กล่าวเป็น การใช้แรงงานทาสโดยพันธะหนีส้ ิน รวมไปจนถึงการกดดันฝ่ ายบริหารผ่านการตัง้ คระกรรมการ ตรวจสอบต่างๆ เช่น การประกาศวา่ รัฐบาลแห่งฮาร์ยานา ต้องตงั้ กรรมการเพื่อจกั ารปัญหาแรงงานทาส ตามพนั ธะหนีส้ ินภายใน 6 สปั ดาห์ การร่างหลกั การในการทําแผนฟื น้ ฟเู ยียวยาแรงงานเหลา่ นนั้ รวมถึง การค้มุ ครองให้เกิดการจ้างงานตามค่าแรงงานขนั้ ต่ํา เป็นต้น จึงกล่าวได้ว่าด้วยผลแห่งการกดดนั ของ ฝ่ายตลุ าการทําให้แรงงานทาสตามพนั ธะหนีส้ นิ ได้รับการปลดปลอ่ ยเป็นจํานวนหลายร้อยคน61 นอกเหนือจากการใช้แรงงานทาสตามพันธะหนีส้ ินแล้ว ศาลอินเดียยังมีส่วนสําคัญในการ ค้มุ ครองสทิ ธิแรงงานผา่ นการดําเนินคดีตามกฎหมายแรงงานในหลายเร่ืองไมว่ า่ จะเป็นคา่ จ้างแรงงานขนั้ ตํ่า สภาพการทํางาน รวมไปถึงสถานภาพในการได้รับชําระหนีจ้ ากนายจ้างก่อนเจ้าหนีร้ ายอ่ืน โดยมีคดี ที่มีความสําคญั เช่น คดีบริษัทป๋ ยุ Sindri Fertilizer Cooperation) ที่ศาลสงู สดุ วินิจฉัยว่าถึงแม้โรงงาน จะปิดทําการแต่ผู้ใช้แรงงานต้องได้ค่าตอบแทนจากการปิดโรงงาน รวมไปถึงส่วนแบ่งจากการขาย ทรัพย์สินตา่ งๆ ของโรงงาน62 ในทํานองเดยี วกนั กบั คดบี ริษัท Rhotas Industries ศาลสงู สดุ ได้วินิจฉยั ว่า ค่าจ้างแรงงานที่นายจ้างติดค้างชําระไว้แก่ลกู จ้างต้องได้รับการชําระการชําระหนีจ้ ากสว่ นแบ่งของการ ขายทรัพย์สนิ ตา่ งๆ ของบริษัทก่อนการชําระหนีเ้จ้าหนีร้ ายอ่ืนไมว่ า่ จะเป็นธนาคารหรือสถาบนั การเงิน63                                                             60 Ibid, 142-5. 61 Ibid, 150-3. 62 Ibid, 145. 63 Ibid, 145-6.

109 ในกรณีของสทิ ธิแรงงานตา่ งๆ เห็นได้ชดั วา่ ปฏิบตั กิ ารของศาลนนั้ ดาํ เนินไปบนฐานของกฎหมาย ลกั ษณ์อกั ษร การตีความกฎหมายตา่ งๆ จึงไม่ได้มีลกั ษณะของการ “อภิวฒั น์” รูปแบบของการตีความ มากนัก และไม่สามารถยืนยันได้ว่าสถาบนั ตุลาการได้ขัดแย้งและท้าทายสถาบนั ทางการเมืองอ่ืนๆ หรือไม่ ตรงกันข้ามกับนโยบายการจัดการสวัสดิการสําหรับคนยากจนต่างๆ ซึ่งศาลจะไม่มีตัวบท กฎหมายไส้ใช้อย่างเพียงพอสําหรับการตีความต่างๆ ปฏิบัติการของศาลจึงเน้นไปที่การเป็นนัก ปฏิบตั ิการทางสงั คม (social activist) ที่มีการเสนอแนวคิดเร่ืองมนุษยธรรม (humanitarian) และหลกั ความยุติธรรมตามธรรมชาติ (principle of natural justice)64 ซึ่งสามารถสังเกตได้ว่าภายใต้การใช้ หลกั การนามธรรมเหล่านี ้การตีความกฎหมายของศาลจะไม่ได้ชดั เจนตรงไปตรงมาเหมือนคดีแรงงาน ตามปกติ คดีการจ้างรถจกั รยานสามล้อ (Rickshaw Puller case) ซึ่งรัฐปันจาบมีนโยบายห้ามไม่ให้ผู้ที่ มไิ ด้เป็นเจ้าของรถสามล้อประกอบอาชีพรถสามล้อรับจ้าง ในคดีนีศ้ าลสงู สดุ ได้มีคําสงั่ ให้มีโครงการก้ยู ืม จากธนาคารแห่งชาติปันจาบ (Punjab National Bank) เพ่ือให้ผู้ท่ีประกอบอาชีพรถสามล้อรับจ้างมี โอกาสได้เป็นเจ้าของรถสามล้อของตนเองเพื่อประกอบอาชีพ และศาลยงั วางหลกั การและมาตรฐานใน การประกอบอาชีพสามล้อรับจ้างนีด้ ้วย65 นอกจากด้านการประกอบอาชีพอิสระของแรงงานระดบั ลา่ งแล้ว ศาลสงู สดุ ยงั สว่ นสาํ คญั ในการ ถ่วงดลุ อํานาจกับฝ่ ายบริหารในเรื่องที่อยู่อาศยั ของคนยากจนด้วยในคดี Olga Tellis case ซ่ึงเป็นข้อ พิพาทอันเน่ืองมาจากรัฐบาลแห่งรัฐมหาราชตรา (Maharashtra government) มีนโยบายในการจัด ระเบยี บทางเดนิ เท้า ซง่ึ เป็นผลทําให้ผ้คู นท่ีอาศยั อยตู่ ามทางเท้าตา่ งๆ ไมม่ ีท่ีอยอู่ าศยั และปราศจากท่ีอยู่ อาศยั ที่รับรองโครงการจดั ระเบยี บดงั กลา่ วแตอ่ ยา่ งใด ในคดนี ีศ้ าลสงู สดุ ถึงแม้จะยอมรับวา่ ฝ่ายรัฐบาลมี อํานาจจะดําเนินนโยบายการจดั ระเบียบทางเท้าได้ แต่ก็ปฏิเสธเหตผุ ลสําคญั ที่ฝ่ ายรัฐบาลอ้างขึน้ เพื่อ สนบั สนนุ นโยบายดงั กล่าวว่า ผ้คู นท่ีอย่อู าศยั ตามทางเท้านีเ้ ป็นอาชญากรและพวกต่อต้านสงั คม ศาล สูงสุดเน้นว่าผู้คนเหล่านีเ้ ป็นคนยากจนท่ีได้รับผลกระทบจากระบบเศรษฐกิจจึงมิได้มีลักษณะเป็น “อาชญากร” ท่ีบกุ รุกทางเท้าสาธารณะเพ่ือใช้เป็นท่ีอยอู่ าศยั แตอ่ ยา่ งใด ดงั นนั้ การปฏิบตั ิตอ่ ผ้คุ นเหลา่ นี ้ มีความจําเป็นอย่างยิ่งต้องคํานึงถึงเหตุผลและความเหมาะสมทางมนุษยธรรม การไล่รือ้ จึงเป็น                                                             64 Ibid, 141. 65 Ibid, 147.

110 ปฏิบตั ิการทางปกครองท่ีไม่เหมาะสมแก่มนษุ ยธรรม ตรงกนั ข้ามศาลสงู มีคําสง่ั ให้การดําเนินนโยบาย ดงั กล่าวต้องมีเงื่อนเวลาในการรือ้ ถอนโดยศาลกําหนดให้เป็นหน่ึงเดือนหลงั จากพ้นฤดฝู น รวมถึงต้อง อนญุ าตให้มีการตอ่ รองและคดั ค้านโดยผ้ยู ากไร้เหลา่ นนั้ 66 การค้มุ ครองสทิ ธิในการอยอู่ าศยั ของสลมั ท่ีตงั้ ถ่ินฐานมาไม่น้อยกว่า 20 ปี เว้นแต่จะมีโครงการใช้ที่ดินดงั กล่าวเพ่ือประโยชน์สาธารณะ และสดุ ท้าย ต้องมีการจดั หาที่โครงการที่อยอู่ าศยั เพื่อเป็นทางเลือกสําหรับคนเหลา่ นีด้ ้วย ซงึ่ บรรทดั ฐานนีถ้ กู ใช้ในคดี อีกหลายคดีในเวลาตอ่ มา67 เช่นเดียวกันกับกรณีของผู้คนที่อาศยั อยู่ในสลมั ตามเมืองสําคญั ต่างๆ ในคดีมาดรา (Madra case) ศาลสงู สดุ เน้นว่าการรือ้ ท่ีอยอู่ าศยั ของชาวสลมั จะกระทํามิได้ หากปราศจากการจดั หาท่ีอย่อู าศยั ทดแทนให้ ตามสมควร อย่างไรก็ตาม คําวินิจฉัยบางส่วนก็มีลักษณะที่แตกต่างจากคดีมาดรา ยกตวั อย่างเช่น คดีสหภาพ Bombay Hawker’s Union case ท่ีศาลยกเอาการป้องกันเหตุเดือดร้ อน รําคาญบนถนนสาธารณะเป็นเหตผุ ลที่สําคญั กว่าความยากจน และสลมั สามารถถกู รือ้ ถอนได้หากเพ่ือ ประโยชน์สาธารณะ68 คดีเหล่านีแ้ สดงให้เห็นถึงความเชื่อมโยงคนชายขอบในภาคส่วนต่างๆ ท่ีถูกยึดโยงกันด้วย บทบาทของศาลสูงสุดในการขยายขอบเขตของความยุติธรรมภายในขอบเขตของกรอบคิดเสรีนิยม ประชาธิปไตย ในระบบการเมืองของอินเดีย บทบาทของศาลมีความสําคญั กว่าบทบาทของศาลใน ประเทศญ่ีป่ ุน เพราะโครงสร้ างสงั คมที่มีระบบการเมืองท่ีเน้นการเรียกร้ องสิทธิสาธารณะต่างๆ ด้วย วิธีการฟ้องร้ องคดี (public interest litigation) ซ่ึงการฟ้องคดีในแง่นีก้ ินความในความหมายค่อนข้าง กว้างถึงระดบั ท่ีว่า แม้แตห่ น้าที่ในการจดั ให้สถานกกั กนั หญิงต้องมีผ้าอนามยั ในการบริการแก่ผ้หู ญิงท่ี ถกู กกั กนั ระหว่างรอการฟื น้ ฟูเยียวยา แม้แต่ปัญหาการใช้แรงงานทาสแทนการบงั คบั ชําระหนี ้หรือการ วางหลกั ให้เกิดการบงั คบั คา่ แรงงานขนั้ ตํ่า หากกลา่ วอยา่ งถึงที่สดุ ประเดน็ เหลา่ นีเ้ป็นเพียงสิทธิและการ จดั การให้เกิดการค้มุ ครองสทิ ธิเหลา่ นนั้ ในระดบั พืน้ ฐาน บทบาทหน้าท่ีของฝ่ายตลุ าการอินเดียจึงมิใช่การขยายผลกั ดบั ขอบเขตของการค้มุ ครองสทิ ธิให้ กว้างขวางหรือลึกซึง้ ขึน้ แต่โดยมากแล้วเป็นการบังคับใช้กฎหมายโดยศาลได้กําหนดรายละเอียด                                                             66 Ibid, 148-9. 67 Ibid, 149-50. 68 Ibid, 149.

111 ปลีกย่อยให้เกิดผลในการปฏิบตั ิตามด้วย เช่น การกําหนดแนวปฏิบตั ิและแนวการตีความเร่ืองการ คกุ คามทางเพศโดยไม่รอให้ฝ่ ายนิติบญั ญัติร่างกฎหมายดงั กล่าว อย่างไรก็ตาม ประเด็นเหล่านี ้ มิใช่ ประเดน็ ที่ลํา้ สมยั แตอ่ ยา่ งใด ปฏบิ ตั กิ ารตลุ าการอินเดียจงึ ยงั คงอยใู่ นประเดน็ สทิ ธิขนั้ พืน้ ฐาน ขณะที่หาก ข้อขัดแย้งใดที่นําไปสู่การท้าทายอย่างรุนแรงในสังคม สถาบันตุลาการของอินเดียก็ยังมิได้เข้าไป ดําเนินการอยา่ งชดั เจน เช่น สทิ ธิสตรีในครอบครัว เป็นต้น 4. บทสรุปและบทเรียนของการเมืองเชงิ ตลุ าการอนิ เดยี : ศาลในรัฐท่กี าํ ลังพฒั นา ประสบการณ์ของอินเดียตามท่ีชีแ้ จงให้เห็นภมู ิหลงั โครงสร้างของรัฐ ประวตั ิศาสตร์โดยสงั เขป ของกิจการศาล และตวั อย่างของคดีที่เรียกว่าเป็นตลุ าการภิวตั น์แล้ว สิ่งท่ีพึงสงั เกตได้ คือ ถึงแม้ว่าผู้ พิพากษาศาลสงู สดุ ของอินเดียจะได้รับการแต่งตงั้ โดยประธานาธิบดี มีความเป็นอิสระด้วยการดํารง ตาํ แหน่งตลอดชีพ ฯลฯ แตอ่ ํานาจตลุ าการในทางการเมืองเป็นอํานาจในเชิงสมั พทั ธ์ (relative power) ที่ ความเข้มแข็งหรือออ่ นแอของสถาบนั ตลุ าการในแตล่ ะช่วงเวลานนั้ เป็นผลมาจากบทบาท ความสามารถ และความโดดเดน่ ของฝ่ายการเมืองอ่ืนในห้วงเวลานนั้ ด้วย สถาบนั ตลุ าการอินเดียในยคุ แรก ก่อน ค.ศ. 1967 ซึ่งเป็นยคุ สมยั ท่ีอินเดียกําลงั สร้างชาติช่วง หลงั สงครามโลกครัง้ ที่สองนนั้ ทงั้ ฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบญั ญตั ิ และฝ่ายตลุ าการ ล้วนขาดเสถียรภาพทาง การเมืองอย่างถ้วนหน้า ฝ่ ายการเมืองไม่สามารถดําเนินนโยบายการพฒั นาเชิงรุกได้อย่างเต็มท่ี หาก ฝ่ายการเมืองดําเนินนโยบายไม่ได้ก็ไม่เป็นเหตใุ ห้ฝ่ ายตลุ าการและฝ่ ายการเมืองจะเกิดความขดั แย้งกนั ในชว่ งนีจ้ ึงเกิดเป็นสภาวะ “ตลุ าการเงียบเสียง” (judicial muteness) แตไ่ มใ่ ชเ่ พราะสถาบนั ศาลอ่อนแอ กว่าสถาบนั อื่น หากแต่ทกุ สถาบนั ยงั คงอ่อนแอเหมือนกนั หมด ซงึ่ สภาวะในลกั ษณะเช่นนี ้การก้าวลว่ ง อํานาจกนั ยอ่ มมีน้อย แตช่ ่วงหลงั ค.ศ. 1967 เป็นต้นมา อํานาจของฝ่ ายการเมืองมีความเข้มแข็งขนึ ้ ผ่านรัฐบาลของ Indira Gandhi ซง่ึ ดําเนินนโยบายในแนวทางสงั คมนิยมอย่างจริงจงั นําไปสกู่ ารดําเนินนโยบายบายเชิง รุกในหลายประเด็น ไม่ว่าจะเป็ นการทําให้ ธนาคารเอกชนกลายเป็ นธนาคารของรัฐ (Bank Nationalization) ซึ่งแน่นอนว่านโยบายดังกล่าวย่อมก่อให้เกิดผลกระทบกับเอกชนอย่างสําคญั ซึ่ง สถาบนั ตลุ าการได้ทําหน้าท่ีทดั ทานนโยบายของฝ่ ายการเมือง ด้วยความพยายามในการปกปอ้ งสิทธิ ของเอกชนให้นโยบายการแปรรูธนาคารเป็นของรัฐขดั ตอ่ กฎหมาย แตท่ ้ายที่สดุ Gandhi ก็ใช้อํานาจของ

112 ฝ่ ายการเมืองผลกั ดนั ให้เกิดการออกกําหมายทําให้ธนาคารเอกชนกลายเป็นทรัพย์สินของรัฐ ดงั นัน้ การเมืองเชิงตลุ าการในอินเดียเกิดขนึ ้ ในห้วงเวลาท่ีทงั้ ฝ่ายการเมืองและฝ่ายตลุ าการมีความเข้มแข็ง หลังจากคดีแปรรูปธนาคารเอกชนแล้ว ฝ่ ายตุลาการได้รับรองสิทธิของประชาชนอีกหลาย ประการ จนนักวิชาการจํานวนหนึ่งมองว่าเป็นกระบวนการท่ีทําให้รัฐที่ “ปกครองโดยกฎหมาย” กลายเป็นรัฐท่ีปกครองด้วยระบอบความยตุ ิธรรมทางสงั คม (regime of social justice) ด้วยการขยาย ความค้มุ ครองสิทธิของประชาชนในกระบวนการยตุ ธิ รรม ผ้หู ญิง เด็ก คนยากจน ฯลฯ แต่เนือ้ หาของข้อ พิพาทนนั้ มกั มิใช่ฝ่ ายการเมืองและฝ่ ายนโยบายโดยตรง หากแต่มกั เก่ียวข้องกบั ฝ่ ายปกครองเป็นหลกั สภาพปัญหาทางด้านความยตุ ิธรรมทางสงั คมในอินเดียนนั้ แม้จะมีความรุนแรง แต่มกั ไม่ใช่ประเด็นใน เรื่องหลกั การ หากแตเ่ ป็นรายละเอียด แนวปฏิบตั ิ วิธีการจดั การ ประสบการณ์ของอินเดียทําให้เห็นว่าลกั ษณะการใช้อํานาจของตลุ าการในประเทศต่างๆ อาจ มิได้ดําเนินไปในรูปแบบเดยี วกนั หากสามารถเปลี่ยนแปลงไปตามเง่ือนไขทางการเมืองในแตล่ ะช่วงเวลา หรือแม้แต่ในช่วงเวลาเดียวกนั หากประเด็นปัญหาดงั กล่าวมีความแตกต่างกนั ลกั ษณะการใช้อํานาจ ของฝ่ายตลุ าการก็อาจแตกตา่ งกนั ไปได้ การมองอํานาจตลุ าการในงานของนกั วิชาการท่ีศกึ ษารัฐธรรมนญู เปรียบเทียบมกั จะขาดความ ละเอียดในเร่ืองบริบททางสงั คมและการเมือง นําไปสกู่ ารจดั ที่ทางและตดิ ฉลากให้กบั สถาบนั ตลุ าการใน แตล่ ะท่ีด้วยลกั ษณะที่แตล่ ะบคุ คลเน้นศกึ ษา เชน่ ตลุ าการอนิ เดียมีลกั ษณะท่ีค้มุ ครองสทิ ธิของประชาชน ซึ่งบกพร่ องในแง่ท่ีว่าเม่ือพิจารณาประเด็นของแต่ละคดีและภาพรวมของระบอบการปกครองแล้ ว ปัญหาตา่ งๆ ท่ีตลุ าการอินเดียแก้ไขนนั้ หลายประเดน็ เป็นปัญหาไมเ่ คยเกิดขนึ ้ ในญี่ป่ นุ หรือแม้จะมีอย่กู ็ มิใช่ปัญหาที่ระบอบการเมืองญี่ป่ นุ จะมอบหมายให้สถาบนั ตลุ าการดําเนินการ เพราะระบอบของญ่ีป่ นุ เน้นการค้มุ ครองสิทธิผ่านฐานของชมุ ชนและองค์กรพฒั นาเอกชน โดยเน้นไปที่ปฏิบตั ิการมากกว่าการ ทํางานในเชิงคดี ส่วนในเงื่อนไขของอินเดียด้วยสภาพแวดล้อมที่มีผ้คู นจํานวนมากมายมหาศาล และ ฝ่ ายปกครองไม่สามารถดําเนินการบงั คบั ใช้กฎหมายได้อย่างทั่วถึง ในขณะท่ีชุมชน ภาคสงั คม และ องค์กรพฒั นาเอกชน ก็มิได้มีความเข้มแข็งเพียงพอท่ีจะบริหารจัดการแก้ไขปัญหาสงั คมต่างๆ ด้วย ตนเองได้ การเรียกร้องสทิ ธิของคนอินเดยี ผา่ นฝ่ายตลุ าการจงึ กลายเป็นการบงั คบั ให้ฝ่ายปกครองต้องทํา หน้าท่ีในกรณีต่างๆ การดําเนินคดีเพื่อประโยชน์สาธารณะจึงเป็นแนวทางท่ีสอดคล้องกบั เง่ือนไขทาง สงั คม เพราะโดยอํานาจตามรัฐธรรมนญู แล้วศาลสงู สดุ มีอํานาจบงั คบั ให้ฝ่ายปกครองตา่ งๆ ดําเนินการ

113 ตามคําวินิจฉยั ของตนได้ แม้ระบบการเมืองของอินเดียจะเน้นการฟ้องร้องคดี แตค่ วามสามารถของศาล ก็มกั จํากดั อยทู่ ่ีประเด็นที่มีความชดั เจนตามมาตรฐานกฎหมายวา่ ฝ่ายใดถกู หรือผิด และต้องไมม่ ีบรรทดั ฐานอ่ืนท่ีมีสว่ นสําคญั ในการพจิ ารณาปัญหาดงั กลา่ วเทา่ นนั้ เช่น ปัญหาคา่ แรงงานขนั้ ตาํ่ การใช้แรงงาน ทาส การเข้าถึงผ้าอนามยั ในเรือนจํา การมีสิทธิในชีวิตเมื่อเป็นผ้ตู ้องขงั เป็นต้น ในขณะท่ีหากข้อพิพาท ใดเป็นประเด็นท่ีมีความละเอียดอ่อนสําหรับสงั คมอินเดียหรือเป็นประเด็นท่ีอาจนํามาซ่งึ ความขดั แย้ง อย่างกว้างขวาง ก็ยงั ไมป่ รากฏว่าฝ่ายตลุ าการได้เข้ามามีบทบาทผ่านการวินิจฉยั เกิดขนึ ้ อยา่ งชดั เจนแต่ อย่างใด อนั ถือได้ว่าเป็นข้อจํากัดประการหน่ึงซึ่งควรต้องตระหนกั ในการพิจารณาถึงบทบาทของฝ่ าย ตลุ าการอินเดียที่มกั จะได้รับการกลา่ วถงึ กนั ทวั่ ไปวา่ มีบทบาทในทางก้าวหน้าเป็นอยา่ งมาก

114

115 บทท่ี 4 การเมืองเชิงตุลาการในญ่ีป่ ุน ภายใต้รัฐธรรมนญู ญ่ีป่ นุ สถาบนั ตลุ าการเป็นองค์กรทางการเมืองที่จดั ตงั้ ขนึ ้ ตามมาตรา 761 ซงึ่ บญั ญตั วิ า่ “อํานาจตลุ าการทงั้ มวลตกอยู่กบั ศาลสูงสดุ และศาลทีล่ ําดบั ศกั ดิ์รองลงมาทีไ่ ดร้ ับการจดั ตง้ั ข้ึนตามกฎหมาย” โดยปกติฝ่ ายตลุ าการมีอํานาจหน้าท่ีในการรับข้อพิพาททางกฎหมายใดๆ ท่ีเกิดขึน้ หรือเก่ียวเน่ืองกบั ญี่ป่ นุ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาโดยหลกั การ อํานาจตลุ าการย่อมอย่นู อกขอบข่าย ของประเดน็ ปัญหาทางการเมือง แตป่ ระสบการณ์ในประเทศตา่ งๆ ทวั่ โลก ไมว่ ่าจะเป็นประเทศที่อ้างกนั ว่าเป็นตัวอย่างท่ีดีของประชาธิปไตยอย่างสหรัฐฯ ประเทศท่ีมีการรัฐประหารและฉีกทําลายระบอบ รัฐธรรมนญู บอ่ ยครัง้ อยา่ งไทย ประเทศท่ีได้ชื่อวา่ เป็นระบอบประชาธิปไตยที่ขนาดใหญ่ที่สดุ ในโลกอยา่ ง อินเดีย รวมถึงประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies) ทัง้ หลาย เช่น ฟิ ลิปปินส์ เกาหลี อินโดนีเซีย ก็ล้วนแต่มีประสบการณ์การดํารงอยู่ของอํานาจตุลาการท่ีวินิจฉัยประเด็นการเมืองการ ปกครองทงั้ สิน้ เนือ้ ความในส่วนนีจ้ ะนําเสนอประสบการณ์ของญ่ีป่ นุ ในการดํารงอยู่ เผชิญหน้า บริหาร จดั การ อํานาจตลุ าการท่ามกลางระบอบสงั คมการเมืองแบบประชาธิปไตยท่ีเชื่อถือในความเสมอภาค เสยี งข้างมาก และสถาบนั ที่มาจากการเลอื กตงั้ (majoritarian institution) การพิจารณาประเดน็ การเมืองเชิงตลุ าการในญ่ีป่ นุ จะจําแนกเป็น 4 ประเดน็ ได้แก่ ประเดน็ แรก คือ บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู ญี่ป่นุ ประเด็นที่สอง โครงสร้างและตําแหนง่ แห่งที่ของอํานาจ                                                             1 Constitution of Japan Article 76. The whole judicial power is vested in a Supreme Court and in such inferior courts as are established by law. No extraordinary tribunal shall be established, nor shall any organ or agency of the Executive be given final judicial power. All judges shall be independent in the exercise of their conscience and shall be bound only by this Constitution and the laws.

116 ตลุ าการญี่ป่นุ เนือ้ หาสว่ นนีจ้ ะอธิบายสถานะของอํานาจตลุ าการในระบอบการเมืองของประเทศญ่ีป่นุ วา่ มีอํานาจหน้าที่และสัมพันธ์กับสถาบนั อื่นๆ ในเชิงโครงสร้ างอย่างไร ประเด็นท่ีสาม ปฏิบัติการและ ผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการในญ่ีป่ นุ ซ่งึ จะศึกษาถึงปฏิบตั ิการของฝ่ ายตลุ าการผ่านคําวินิจฉัย ของศาลซ่ึงสามารถปรากฏในหลายลกั ษณะ ตงั้ แต่การม่งุ เข้าไปสู่ความขดั แย้งทางการเมืองหรือการ จํากดั ตนเองอย่บู นบลั ลงั ก์อยา่ งเคร่งครัด สว่ นสดุ ท้ายคือ การพิจารณาถึงการเมืองเชิงตลุ าการของญี่ป่ นุ ด้วยการประเมินถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการจากประสบการณ์ของญี่ป่ ุนว่ามีเงื่อนไข ข้อจํากัด และ ประเดน็ ช่วยให้เกิดความเข้าใจมากขนึ ้ ตอ่ การเมืองเชิงตลุ าการที่เกิดขนึ ้ ในสงั คมไทยได้ในแง่มมุ ใดบ้าง 1. บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญญ่ีป่ ุน ญี่ป่ นุ ได้ผ่านยคุ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ภายใต้ระบอบจกั พรรด์ิตงั้ แต่การปฏิรูปในยุคเมจิ และ ช่วงเวลาแห่งจกั วรรดนิ ิยมญ่ีป่ นุ ในช่วงสงครามโลกครัง้ ท่ีสอง (ค.ศ. 1936 – 1945) ซงึ่ หลงั จากความพา่ ย แพ้ในสงครามครัง้ นนั้ ญ่ีป่ นุ ถกู สหรัฐฯ ในนามของฝ่ ายสมั พนั ธมิตรยึดครองอย่รู ะยะหน่ึง (ค.ศ. 1945 – 1952)2 ในระหว่างนนั้ สหรัฐฯ ได้ออกแบบระบบการเมืองการปกครองของญ่ีป่ ุนใหม่ ด้วยการยกเลิก รัฐธรรมนูญเมจิ (Meiji Constitution) และร่างรัฐธรรมนูญโชวะ (Showa Constitution) ซึ่งต่อมาได้ กลายเป็นรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตยฉบบั แรกและฉบบั เดียวของประเทศญี่ป่ นุ ที่ได้ประกาศ และมีผลบงั คบั ใช้ตงั้ แต่วนั ที่ 3 พฤษภาคม ค.ศ. 194734 เป็นต้นมา รัฐธรรมนูญฉบบั ดงั กล่าวให้มีการ กําหนดสทิ ธิและเสรีภาพของประชาชน การกระจายอํานาจ การปรับบทบาทของกองทพั กลมุ่ ทนุ สถาบนั จกั รพรรดิ ไปจนถึงการสถาปนากลไกในการตรวจสอบการใช้อํานาจรัฐให้มีการตรวจสอบถ่วงดลุ ซงึ่ กนั และกนั การเปลี่ยนแปลงจากระบอบอํานาจนิยมตามรัฐธรรมนูญเมจิ (Meiji Constitution) ท่ี Dean เรียกว่าเป็นการปกครองภายใต้ระบอบอํานาจนิยมโดยอาศยั กฎหมายเป็นเคร่ืองมือ (rule by law) มาสู่                                                             2 การปกครองโดยฝ่ ายสมั พนั ธมิตรดงั กล่าวยตุ ิลงอย่างเป็นทางการโดยการทําสนธิสญั ญาซานฟราซิสโก ใน ค.ศ. 1952 (Treaty of San Francisco 1952) 3 “Constitution of Japan” [online], Prime Minister of Japan and His Cabinet, available at http://japan.kantei.go.jp/constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html (October 7, 2014), 4 การกลา่ วถงึ “รัฐธรรมนญู ” ตอ่ ไปในบทนีจ้ ะหมายถงึ รัฐธรรมนญู โชวะ ซงึ่ เป็นรัฐธรรมนญู เสรีประชาธิปไตย

117 การปกครองระบอบประชาธิปไตยตามรัฐธรรมนญู ใหมห่ ลงั สงคราม (รัฐธรรมนญู โชวะ) ที่เรียกได้ว่าเป็น การปกครองที่กฎหมายเป็นใหญ่ (the Rule of Law) การเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองดงั กลา่ ว ส่ิงที่ ต้องเปล่ียนแปลงไปด้วยเช่นกนั ก็คือ บทบบาทของศาลสงู สดุ และกระบวนการตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนญู ของกฎหมายของฝ่ายตลุ าการ (judicial reviews)5 คําพิพากษาศาลสูงสุดในคดี Suzuki case ในวันท่ี 8 ตุลาคม ค.ศ. 1952 ศาลสูงสุดได้มีคํา วินิจฉยั ที่แสดงให้เห็นจดุ ยืนของศาลสงู สดุ ในการพิจารณาประเดน็ ปัญหาทางการเมืองวา่ “ภายใต้ระบบการเมืองที่ปกครองประเทศนีอ้ ยู่ การพิพากษาของศาลอาจเป็นท่ีต้องการ เม่ือปรากฏว่ามีข้อพิพาททางกฎหมายท่ีเป็นรูปธรรมระหว่างค่คู วาม ดงั นนั้ ข้อถกเถียง วา่ ศาลมีอํานาจในการตดั สนิ ใจในประเดน็ นามธรรมเกี่ยวกบั ความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมาย คําสง่ั หรืออื่นๆ ท่ีมีลกั ษณะเดียวกนั หาใช่ข้อพิพาทท่ีมีความขดั แย้งเป็น รูปธรรมไม่ การตรวจสอบดงั กลา่ วจงึ ไมม่ ีฐานคดิ ตามรัฐธรรมนญู รวมถึงกฎหมายอ่ืนๆ” คําพิพากษาในคดีนีแ้ สดงให้เห็นว่าสถาบันตุลาการของญ่ีป่ ุนไม่ได้ต้องการที่จะขยับเข้าสู่ ปริมณฑลทางการเมือง ดงั การให้เหตผุ ลว่าการตดั สินใจเกี่ยวกบั หลกั การในเชิงรัฐธรรมนญู นนั้ เป็นการ ตดั สนิ ข้อพิพาทเชิงนามธรรมซง่ึ ศาลสงู สดุ มิได้มีอํานาจดงั กลา่ ว ดงั นนั้ อาจกลา่ วได้วา่ ด้วยโครงสร้างของ สถาบันตุลาการญ่ีป่ ุน สถาบันตุลาการมีอํานาจจํากัด และด้วยสภาพแวดล้อมทางการเมืองและ โครงสร้างเช่นนีท้ ําให้กระบวนการตลุ าการภิวฒั น์ของญ่ีป่ นุ ไมส่ ามารถขยบั ไปควบคมุ การเมืองของญี่ป่ นุ ได้มากนกั ประเด็นสามารถพิจารณาต่อได้จากข้อเสนอในงานของ David S. Law ในบทความเร่ือง Why has Judicial Review Failed in Japan? ซ่ึงพิจารณาว่า ความล้ มเหลวของการเข้ าไปจัดระเบียบ การเมืองของญ่ีป่ นุ นนั้ สามารถอธิบายได้หลายทิศทาง ไม่ว่าจะเป็นการอธิบายด้วยวฒั นธรรม เง่ือนไข ทางประวตั ิศาสตร์ เง่ือนไขทางการเมือง และเง่ือนไขเชิงสถาบนั ทงั้ นีข้ ้อเสนอของ Law ที่เด่นออกจาก การอธิบายประเด็นอื่นๆ คือ คําอธิบายในเชิงวฒั นธรรม กล่าวคือ Law พิจารณาว่าวฒั นธรรมในหม่ผู ู้ พิพากษานัน้ มีความแตกต่างจากเจ้าหน้าที่รัฐโดยท่ัวไปที่มีลกั ษณะเป็นรัฐนิยม Law เล่าว่าจากการ สมั ภาษณ์ผู้พิพากษาจํานวนหนึ่งพบว่าผู้พิพากษาเหล่านีม้ ีปฏิกิริยาที่แสดงความไม่พอใจต่อรัฐบาล                                                             5 Dean, Meryll, Japanese Legal System, p. 451.

118 ญี่ป่ ุนภายใต้การนําของพรรคเสรีนิยมประชาธิปไตยมาตัง้ แต่ช่วงหลังสงครามด้วยปัญหาการทุจริต อย่างไรก็ตาม ตลุ าการเหล่านีพ้ ร้อมๆ กนั นนั้ ก็สํานึกว่าตนมีหน้าท่ีต้องช่วยในการรักษาความมงั่ คงของ รัฐบาลที่ประสบความสําเร็จอย่างสงู ในด้านเศรษฐกิจ Law จงึ มองว่าความเห็นของผ้พู ิพากษาประกอบ ไปด้วยกนั ทงั้ ความรับผดิ ชอบตอ่ หน้าที่ในการจดั ระเบียบการเมือง และการพยายามวางเฉยไมแ่ ทรกแซง6 นอกจากนี ้ Law มีคําอธิบายเพ่ิมเติมว่าวัฒนธรรมทางการเมืองกระแสหลักของญี่ป่ ุนมีลักษณะเป็น อนรุ ักษ์นิยม จนเป็นเหตใุ ห้ผ้พู ิพากษาที่สงั กดั อย่ใู นสงั คมที่เป็นอนรุ ักษ์นิยมย่อมมีแนวโน้มท่ีจะเป็นตลุ า การที่อนรุ ักษ์นิยมไปด้วย บทบาทในการเป็น “ผ้พู ิทกั ษ์รัฐธรรมนญู ” จึงไม่คอ่ ยปรากฏอยใู่ นความรู้สกึ นกึ คดิ ของผ้พู ิพากษา7 ณ ความเข้าใจถงึ จดุ นี ้ดเู หมือนกบั วา่ การเมืองเชิงตลุ าการเป็นสงิ่ ท่ีเกิดขนึ ้ ไมไ่ ด้ทงั้ ด้วยโครงสร้าง ของรัฐธรรมนญู แนววิถีทางการเมืองท่ีเน้นการเมืองภาคประชาชนเชิงองค์กร ตวั บทกฎหมายที่ให้อํานาจ โลกทศั น์ของตุลาการที่มีต่อการตดั สินข้อพิพาท ตลอดจนวฒั นธรรมทางกฎมหายและวฒั นธรรมทาง การเมือง อยา่ งไรก็ตาม หากสรุปไปในแนวทางดงั กลา่ วก็อาจเป็นการดว่ นสรุปเกินไป เพราะยงั มีงานท่ีวา่ ด้วยการเมืองเชิงตลุ าการอีกไม่น้อยท่ีพยายามอธิบายสงั คมญี่ป่ นุ และรวมไปถึงการศกึ ษาการทําหน้าท่ี ในฐานะผ้พู ิพากษาของสถาบนั ตลุ าการในเชิงการเมืองอีกด้วย ซงึ่ ประเด็นเหล่านีจ้ ะได้ทําการพิจารณา ในสว่ นถดั ไป 2. โครงสร้างและตาํ แหน่งแห่งท่ขี องอาํ นาจตุลาการญ่ีป่ ุน รัฐธรรมนูญญ่ีปนุ ได้มีการออกแบบสถาบนั ตลุ าการให้สอดคล้องกับระบอบทางการเมืองแบบ ประชาธิปไตย นอกจากการจดั ตงั้ ฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญตั ิแล้ว รัฐธรรมนญู ญ่ีป่ นุ ก็ได้มีการจดั ตงั้ ศาลสงู สดุ (Supreme Court) โดยกําหนดให้มีอํานาจในการตรวจสอบร่างกฎหมาย ตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย และรวมไปถึงตรวจสอบการกระทําต่างๆ ของรัฐว่าชอบด้วยรัฐธรรมนญู หรือไม่                                                             6 David S. Law, “Why has Judicial Review Failed in Japan?”, 88 Wash. U. L. Rev. 1430, (2011). 7 Ibid.

119 เพ่ือการทําความเข้าใจเก่ียวกบั ศาลสงู สดุ ในเชิงโครงสร้างเนือ้ หาในส่วนนีจ้ ะแบ่งออกเป็นสอง ประเด็น ประเด็นที่หนึ่ง โครงสร้างศาลสงู สดุ ในทางกฎหมาย เนือ้ หาส่วนนีจ้ ะกล่าวถึงสถานะของศาล สูงสุดและระบบกฎหมายของญี่ป่ ุนโดยสังเขปเพื่อให้เห็นตําแหน่งแห่งที่ในเชิงโครงสร้ างการเมือง ประเด็นที่สอง อํานาจหน้าที่และเขตอํานาจของศาลสงู สดุ ตามกฎหมายญี่ป่ นุ ซง่ึ จะพิจารณาถึงอํานาจ หน้าท่ีของศาลสงู ญี่ป่ นุ ว่าได้วินิจฉัยในประเด็นสาธารณะหรือประเด็นทางการเมืองในลกั ษณะอย่างไร เพ่ือให้เห็นภาพของบทบาทของตลุ าการในญี่ป่นุ ที่ชดั เจนมากขนึ ้ 2.1 โครงสร้างศาลสูงสุดในทางกฎหมาย ศาลสูงสุดของญี่ป่ นุ จัดตงั้ ขึน้ ใน ค.ศ. 1946 – 1947 ตามรัฐธรรมนูญโชวะ มาตรา 76 ระบุว่า “อํานาจตลุ าการทง้ั ปวงให้อยู่ในความรับผิดชอบของศาลสูง โดยศาลอื่นๆ ให้มีศกั ด์ิน้อยกว่าและต้อง จดั ตงั้ ขึ้นตามกฎหมาย” โดยรัฐบญั ญตั ิ8 ว่าด้วยธรรมนญู ศาล (The Court Organization Act 1947) ได้ กําหนดให้ มีศาลลําดับรองจํานวนส่ีประเภทด้ วยกัน ได้ แก่ ศาลแขวง (Summary Court: Kani Saibansho), ศาลเขต (District Court: Chiho Saibansho), ศาลครอบครัว (Family Court: Katei Saibansho) และศาลสงู (High Court) โดยไมแ่ บง่ แยกคดีแพง่ คดีอาญา หรือคดีมหาชน กลา่ วคือความ แตกต่างระหว่างศาลต่างๆ อย่ทู ่ีเขตอํานาจเท่านนั้ ทงั้ นี ้ระบบศาลของญี่ป่ นุ แบ่งออกสามชนั้ (Three- tiered structure) โดยศาลทงั้ หมดนีอ้ ย่ภู ายใต้ศาลสงู สดุ อีกชนั้ หน่ึง9 จึงกล่าวได้ว่าแม้ญี่ป่ นุ จะใช้ระบบ ประมวลกฎหมาย (code law) แตก่ ารกําหนดรูปแบบศาลเป็นระบบศาลเดี่ยว จึงมีแตกตา่ งจากประเทศ ท่ีใช้ระบบประมวลกฎหมายในภาคพืน้ ยโุ รป เชน่ ฝร่ังเศส หรือเยอรมนั ซง่ึ ประเดน็ นีแ้ สดงให้เห็นถึงความ เป็นไปได้ในการจัดโครงสร้ างระบบกฎหมายที่อาจแตกต่างกันไป แม้จะมีระบบกฎหมายในลกั ษณะ เดยี วกนั                                                             8 “รัฐบญั ญัติ” (Act) ในท่ีนีใ้ ห้หมายถึงกฎหมายท่ีอย่ลู ําดบั ศกั ด์ิเดียวกบั “พระราชบญั ญัติ” หากเปรียบเทียบ กบั ระบบกฎหมายไทย ทงั้ นี ้เพราะระบบกฎหมายและการเมืองในหลายประเทศที่ศึกษาไม่มีสถาบนั พระมหากษัตริย์ เม่ือไม่มีสถาบนั กษัตริย์ในประเทศเหล่านนั้ ย่อมไม่สมควรใช้คําว่า “พระราชบญั ญัติ” เพ่ือแปลความคําว่า “Act” และ เพื่อความสมมาตรกนั ในการแปล เนือ้ หาสว่ นของกฎหมายตา่ งประเทศจะใช้คําวา่ “รัฐบญั ญตั ”ิ 9 Dean, Meryll, Japanese Legal System, (London, Sydney: Cavendish, 2002), page 345.

120 มาตรา 79 ของรัฐธรรมนญู ได้กําหนดให้ศาลสงู สดุ ของญี่ป่ นุ ประกอบด้วยผ้พู ิพากษาจํานวน 14 คน และผู้พิพากษาหัวหน้าศาลสูงสุด (Chief judge)10 โดยผู้พิพากษาแต่ละคนได้รับการแต่งตงั้ จาก รัฐสภา เว้นแตผ่ ้พู ิพากษาหวั หน้าศาลสงู สดุ เท่านนั้ ท่ีจะได้รับการแตง่ ตงั้ จากจกั รพรรดิตามคาํ แนะนําของ คณะรัฐมนตรี ตามมาตรา 611 ของรัฐธรรมนญู ญี่ป่ นุ 12 รัฐธรรมนญู ญี่ป่ นุ ได้กําหนดให้โครงสร้างของศาล ตงั้ แตท่ ่ีมาของผ้พู ิพากษาและการจดั การองค์กรศาล ไปจนถึงกําหนดความรับผดิ ชอบ (Responsibilities) และอภิสิทธ์ิ (Prerogatives) บางประการแก่ผ้พู ิพากษาศาลสงู เช่น ในคดีที่ขนึ ้ สศู่ าลสงู สดุ ผ้พู ิพากษาทกุ คนมีหน้าท่ีต้องน่ังพิจารณาให้ครบทัง้ 15 คน หรืออย่างน้อยท่ีสุด คือการน่ังพิจารณาตามสาขาคดี (Division) โดยไม่น้อยกว่าห้าคน สาขาคดีดงั กล่าวเรียกว่า Petty Benches (Shi Hotei) แต่ในคดีท่ีมี ลกั ษณะพิเศษจะต้องพิจารณาท่ีประชมุ ใหญ่อนั หมายถึงคดีที่มีลกั ษณะอยา่ งใดอยา่ งหน่ึงในสี่ประการนี ้ ได้แก่ ประการแรกเป็นคดีที่ยงั ไม่มีบรรทดั ฐานในการชนั้ ศาลสงู สดุ สอง เป็นคดีที่ไม่ได้เกี่ยวกบั ประเด็น รัฐธรรมนูญ และองค์คณะเล็กต้องการกลบั หลกั คําพิพากษาของศาลสงู สดุ สาม คดีท่ีองค์คณะเล็กร้อง ขอให้ที่ประชมุ ใหญ่เป็นผ้วู ินิจฉยั และประการสดุ ท้าย คือกรณีที่องค์คณะเลก็ ไมส่ ามารถมีเสียงข้างมาก ในการวินิจฉยั คดไี ด้ ดงั กลา่ ว (Grand Benches: Dai Hotei) ซงึ่ ในองค์คณะต้องประกอบด้วยผ้พู ิพากษา หวั หน้าศาลสงู สดุ 13 โดยทวั่ ไป ผู้พิพากษาศาลสงู สุดของญี่ป่ นุ จะได้รับการแต่งตงั้ เม่ืออายุประมาณ 60 ปีบริบูรณ์ และจะดํารงตําแหน่งไปจนถึงเกษียณ คือ 70 ปีบริบูรณ์ แต่ระหว่างการดํารงตําแหน่งผู้พิพากษาศาล สงู สดุ ก็อยู่ในความรับผิดทางการเมือง กล่าวคือ ผ้พู ิพากษาเหล่านีอ้ าจถกู ให้ออกจากตําแหน่งได้ด้วย วิธีการการถอดถอน (impeachment) ตามรัฐบัญญัติว่าด้วยการถอดถอนผู้พิพากษา ค.ศ. 1947 (Impeachment of Judge Act 1947: Law No. 137) นอกจากผู้พิพากษาแล้ว ในศาลสูงสุดของญ่ีป่ ุน ยังประกอบไปด้วยเจ้าหน้าท่ีศึกษาวิจัย (research officials) ประมาณ 20 – 30 คน ซ่ึงเจ้าหน้าที่                                                             10 ตําแหน่ง “Chief judge” นีเ้ ทียบได้กับตําแหน่งประธานศาลฎีกาของไทย คือ เป็นผู้ที่อยู่ในตําแหน่งและ เกียรติยศสงู สดุ ในสถาบนั ท่ีใช้อํานาจตลุ าการ อยา่ งไรก็ตาม ตําแหน่งประธานศาลฎีกาของไทยมกั ใช้คําว่า “President of Supreme Court” ด้วยเหตนุ ีผ้ ้เู ขียนจงึ เลอื กใช้คําแปลที่ตา่ งกนั 11 Constitution of Japan Article 6. The Emperor shall appoint the Prime Minister as designated by the Diet. The Emperor shall appoint the Chief Judge of the Supreme Court as designated by the Cabinet. 12 Dean, Meryll, Japanese Legal System, p. 353. 13 Ibid, pp. 353-354.

121 ศึกษาวิจยั เหล่านีม้ าจากผ้พู ิพากษาในศาลท่ีลําดบั ต่ํากว่า14 กรณีนีเ้ ห็นได้ว่าอํานาจตลุ าการของญ่ีป่ นุ เป็นอํานาจท่ีมีความรับผิดทางการเมืองและได้รับการตรวจสอบจากองค์กรอื่นๆ ตวั อย่างท่ีเห็นได้ชดั อีก ประการ คือ ประสบการณ์ของญี่ป่ นุ ที่หลอ่ หลอมให้ศาลสงู สดุ ปรากฏอย่ใู นลกั ษณะดงั กลา่ ว เพราะศาล สงู สดุ เป็นสถาบนั การเมืองหนึ่งที่ถกู เรียกร้องให้มีการปฏิรูปอย่างสําคญั โดยคณะกรรมการการปฏิรูป ตลุ าการ (Judicial Reform Council: JRC) ท่ีวิพากษ์ศาลสงู สุดว่ากระบวนการแต่งตงั้ และสรรหาตุลา การศาลสงู สดุ ไมม่ ีความโปร่งใส ซงึ่ สง่ ผลกระทบอยา่ งสําคญั ตอ่ การสร้างความเช่ือมน่ั ให้กบั ประชาชนใน กิจการยตุ ธิ รรม โดยท่ีคณะกรรมการปฏริ ูปตลุ าการ ได้เสนอให้มีการตรวจสอบความนิยมของประชาชนท่ี มีต่อผู้พิพากษา (popular review of Supreme Court) ทัง้ นี ้ คณะกรรมการปฏิรูปตุลาการอ้างว่าการ ตรวจสอบความนิยมท่ีมีต่อตลุ าการจะช่วยให้เกิดความโปรงใสและความรับผิด (accountability) ของ ตลุ าการมากขนึ ้ ตามเจตจํานงของรัฐธรรมนญู 15 ถึงแม้ว่าผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ จะมาจากการแต่งตงั้ แต่กลไกทางการเมืองและรัฐธรรมนญู ของ ญี่ป่ ุนก็มีกระบวนการท่ีสร้ างความยึดโยงกับประชาชนตามมา เช่น รัฐธรรมนูญมาตรา 79 (2) ที่ กําหนดให้หลงั จากมีการแต่งตงั้ ผู้พิพากษาศาลสูงสดุ แล้ว จะต้องมีการให้ความรับรองตรวจสอบโดย ประชาชนในการเลือกตงั้ ทว่ั ไป (general election) ครัง้ แรกหลงั จากที่มีการแต่งตงั้ นนั้ และในทกุ ๆ สิบปี หลงั จากการได้รับการรับรองครัง้ แรก ซงึ่ กระบวนการดงั กลา่ วก็มีผ้วู ิจารณ์ว่าเป็นการนําหลกั การอํานาจ อธิปไตยเป็นของประชาชนมาใช้อยา่ งสดุ ขวั้ และไมม่ ีผลในทางปฏิบตั ิ เพราะในแตล่ ะครัง้ มีผ้ลู งความเห็น ไม่รับรองเพียงแคไ่ ม่ถึงร้อยละห้าเท่านนั้ 16 ย่ิงไปกวา่ นนั้ Dean ยงั วิจารณ์ว่าการตรวจสอบโดยประชาชน ดงั กลา่ วทงั้ “ไร้ภยนั ตรายตอ่ ตลุ าการ และไร้สาระ” (harmless and meaningless) เพราะในทางปฏิบตั ิ กว่าผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ จะได้รับการแต่งตงั้ ก็จะมีอายเุ ฉล่ียอย่ทู ี่ 64 ปี และเกษียณอายกุ ารทํางานใน อายุ 70 ปี กลไกในการตรวจสอบดังกล่าวจึงไม่สามารถทํางานได้ เพราะกว่าจะถึงช่วงเวลาในการ ตรวจสอบคือ 10 ปี หลงั จากดํารงตําแหน่ง ผ้พู ิพากษาเหลา่ นนั้ ย่อมเกษียณอายไุ ปแล้ว ครัน้ จะไม่รับรอง ตัง้ แต่วาระแรก ผู้พิพากษาเหล่านัน้ ก็ยังไม่ได้ปฏิบัติหน้าท่ีในฐานะผู้พิพากษาศาลสูงสุดเลย Dean อธิบายต่อไปอีกว่าอํานาจตลุ าการในญ่ีป่ นุ นนั้ ขาดความเป็นอิสระ เพราะอย่ภู ายใต้การกํากบั ของพรรค                                                             14 Ibid, p. 355. 15 Ibid, pp. 355-356. 16 Ibid, p. 452.

122 เสรีนิยมประชาธิปไตย (Liberal Democratic Party) เสียมาก ตงั้ แต่ระดบั การคดั เลือกและแต่งตงั้ ท่ีทํา โดยรัฐสภา ดงั นัน้ ดีนจึงสรุปว่ากระบวนการตรวจสอบโดยประชาชนนัน้ เป็นเพียงแค่กระบวนการเชิง สญั ลกั ษณ์มากกวา่ ที่จะคาดหวงั ผลในทางปฏบิ ตั 1ิ 7 2.2 อาํ นาจหน้าท่แี ละเขตอาํ นาจของศาลสูงสุดตามกฎหมายญ่ีป่ นุ รัฐธรรมนญู ญ่ีป่ นุ เป็นกฎหมายและหลกั การที่กําหนดอํานาจหน้าที่และขอบเขตแห่งอํานาจศาล ของสถาบันตุลาการญ่ีป่ ุนเอาไว้โดยตรง โดยกําหนดไว้ในหมวดท่ีหก ว่าด้วย “อํานาจตุลาการ” (Judiciary) ระหว่างมาตรา 76 – 82 ในบรรดาข้อกฎหมายเหล่านีม้ ีประเด็นสําคญั ท่ีชีแ้ สดงให้เห็นถึง บคุ ลกิ ภาพแหง่ อํานาจตลุ าการของญี่ป่นุ คอื ความเป็นอิสระของตลุ าการ การพิจารณาถึงอํานาจตลุ าการญ่ีป่ นุ อาจเริ่มจากการนิยามสถาบนั ที่มีบทบาทหลกั ในการใช้ อํานาจตลุ าการของญ่ีป่ นุ คือ ศาลสงู สดุ ดงั เห็นได้จาก มาตรา 76 ของรัฐธรรมนญู ญี่ป่ นุ ให้อํานาจตลุ า การทงั้ หมดในประเทศอย่ทู ี่ศาลสงู สดุ โดยท่ีศาลภายในลําดบั รองลงมาจะถูกจดั ตงั้ ขึน้ ด้วยอํานาจของ กฎหมายเทา่ นนั้ และห้ามไมใ่ ห้มีการตงั้ ศาลหรือองค์กรที่ใช้อํานาจตลุ าการอ่ืนๆ อนั เป็นอิสระแยกออกไป นอกเหนือจากอํานาจตลุ าการของศาลสงู สดุ นอกจากนี ้ผ้พู ิพากษาจกั ได้รับการค้มุ ครองความเป็นอิสระ ในการพจิ ารณาพิพากษาคดีด้วยรัฐธรรมนญู และกฎหมายทงั้ ปวง18 อนั เป็นการแสดงให้เห็นลกั ษณะของ ระบบศาลเดย่ี วถึงแม้จะใช้ระบบประมวลกฎหมายก็ตาม ทงั้ นี ้อํานาจตลุ าการในความหมายของมาตรา 76 คืออํานาจทงั้ ปวงในการระงบั ข้อพิพาทตามกฎหมาย โดยไม่มีการแบง่ แยกว่าเป็นคดีเอกชนหรือคดี มหาชน กล่าวคือ ไม่ว่าคดีการอ้างอิงโต้แย้งเก่ียวกบั สิทธิและอํานาจหน้าท่ีตามรัฐธรรมนญู หรือจะเป็น คดลี ะเมิดทางแพง่ ก็ตาม ทงั้ หมดล้วนขนึ ้ อยภู่ ายใต้เขตอํานาจของศาลสงู สดุ ทงั้ สนิ ้                                                             17 Dean, Meryll, Japanese Legal System, pp. 452-453. 18 Constitution of Japan Article 76. The whole judicial power is vested in a Supreme Court and in such inferior courts as are established by law. No extraordinary tribunal shall be established, nor shall any organ or agency of the Executive be given final judicial power. All judges shall be independent in the exercise of their conscience and shall be bound only by this Constitution and the laws.

123 ข้อสงั เกตอีกประการก็คือ รัฐธรรมนูญญี่ป่ นุ มีกลไกการประกันความเป็นอิสระของตลุ าการไว้ อยา่ งชดั เจนทงั้ ในมาตรา 76 ข้างต้น และรวมถึงการค้มุ ครองความเป็นอิสระของตลุ าการในมิตทิ ่ีลกึ ลงไป อีก คือ การประกันให้ศาลสูงสุดมีอํานาจหน้าที่ในทางนิติบัญญัติด้วยตนเองโดยตรง ในประเด็นที่ เกี่ยวข้องกบั การทํางานของศาล กระบวนการทางกฎหมาย กระบวนการยตุ ธิ รรม และหลกั ปฏิบตั ขิ องนกั กฎหมาย ดงั ที่ มาตรา 7719 ของรัฐธรรมนญู ญ่ีป่ นุ กําหนดว่าให้ตลุ าการสามารถใช้ในอํานาจนิติบญั ญตั ิ ได้ในกรณีที่เป็นประเด็นท่ีเป็นปัญหาเกี่ยวข้องกับกระบวนการร่างและปฏิบตั ิการในการร่างกฎหมาย เก่ียวกับกระบวนพิจารณา ข้อปฏิบตั ิในกระบวนพิจารณา ข้อปฏิบตั ิของนกั กฎหมายตลอดจนอยั การ และข้อปฏิบตั ิภายในศาล ตลอดจนการบริหารจดั การในทางการศาล จึงเห็นได้ว่าในปริมณฑลของนกั กฎหมายไม่ว่าจะเป็นทนายความหรืออยั การ โดยเฉพาะอย่างย่ิงกระบวนการและแนวปฏิบตั ิในห้อง พิจารณาถือเป็นอํานาจเต็มของสถาบนั ตุลาการทัง้ มิติในการร่างกฎหมายที่เก่ียวข้อง การบงั คับใช้ กฎหมาย และการวินิจฉัยข้อพิพาทท่ีเกิดขึน้ ล้วนอย่ภู ายใต้กติกาและกฎหมายที่ตราขึน้ โดยศาลสงู สดุ ทงั้ สนิ ้ สว่ นนีเ้องเป็นลกั ษณะของสถาบนั ศาลญี่ป่นุ ที่ตา่ งจากรัฐอื่น คอื การกําหนดให้สถาบนั ตลุ าการเป็น อิสระและมีรัฐธรรมนญู เป็นกลไกหลกั ในการให้ความสําคญั กบั อิสระของตลุ าการ อย่างไรก็ตาม ต้องไม่ ลืมเสียวา่ ถึงแม้รัฐธรรมนญู จะวางโครงสร้างอํานาจของสถาบนั ตลุ าการไว้ให้มีอิสระอยา่ งเตม็ ท่ีก็ตาม แต่ ในแง่ของท่ีมาของผู้ดํารงตําแหน่งเป็นผู้พิพากษาศาลสูงสุดนัน้ ยงั คงมาจากการแต่งตงั้ โดยจกั รพรรด์ิ ภายใต้การแนะนําและความเห็นชอบของรัฐสภา (Cabinet) ซงึ่ มาจากการเลือกตงั้ ของประชาชนโดยตรง ด้วย สว่ นสดุ ท้ายในด้านอํานาจหน้าที่ คือ รัฐธรรมนญู มีกลไกในการรับรองให้คําพิพากษาของศาล สงู สดุ นนั้ กลายเป็นคําสงั่ ท่ีมีผลบงั คบั ใช้เป็นการทวั่ ไป และผกู พนั ทกุ องค์กรของรัฐ ไม่ว่าจะเป็นการออก กฎหมาย การตีความกฎหมาย กฎ ระเบียบ ตลอดจนการใช้อํานาจปกครองของฝ่ ายปกครองด้วย ดงั ท่ี                                                             19 Constitution of Japan Article 77. The Supreme Court is vested with the rule-making power under which it determines the rules of procedure and of practice, and of matters relating to attorneys, the internal discipline of the courts and the administration of judicial affairs. Public procurators shall be subject to the rule-making power of the Supreme Court. The Supreme Court may delegate the power to make rules for inferior courts to such courts.

124 จะเห็นได้จาก มาตรา 8120 ท่ีกําหนดว่าศาลสูงสุดเป็นกระบวนการสุดท้ายที่มีอํานาจในการชีข้ าด ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย คําสงั่ กฎเกณฑ์ รวมถึงปฏิบตั ิการของเจ้าหน้าที่รัฐทุกชนิด อย่างไรก็ตาม ถึงแม้หลกั ข้อนีจ้ ะเป็นการรับรองอํานาจของศาลอย่างสําคญั แตก่ ็หาใช่จดุ เดน่ ของอํานาจ ตลุ าการญ่ีป่ นุ ไม่ เพราะนานาประเทศล้วนมีข้อกําหนดให้คําพิพากษาของศาลสงู สดุ ผกู พนั ทกุ องค์กรใน รัฐทัง้ สิน้ ประเด็นท่ีน่าสนใจในด้านนี ้ กลายเป็นการพิจารณาเงื่อนไขทางการเมืองท่ีนําไปสู่วิธีคิด วิธี ตีความกฎหมาย และแนวทางการพิจารณาพพิ ากษาคดีของศาลสงู สดุ ตา่ งหาก ซง่ึ จะสง่ ผลสําคญั เสียย่ิง กว่าโครงสร้างในเชิงรัฐธรรมนูญ ยกตวั อย่างเช่น สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจาก อาวธุ ภายใต้รัฐธรรมนญู ญี่ป่นุ มาตรา 21 นนั้ ถึงแม้จะอยใู่ นเขตอํานาจของศาลสงู สดุ โดยตรง และศาลมี อํานาจเต็มในการวินิจฉัย แต่เมื่อพิจารณารายละเอียดในเชิงคดีกลบั พบว่าศาลแทบไม่ใช้อํานาจไป ในทางที่ขดั แย้งกบั ฝ่ายการเมืองและฝ่ายปกครองที่มีหน้าที่โดยตรงในการวินิจฉยั เรื่องการชมุ นมุ โดยตรง เลย เป็นต้น21 เพราะฉะนนั้ อํานาจของศาลสงู สดุ ของญ่ีป่ นุ จึงมิได้มีหน้าที่เพียงแค่การตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายเท่านนั้ แตร่ วมไปถึงอํานาจในการตรวจสอบความรับผดิ การในคดีปกครอง และการบริหาร รวมไปจนถึงคดีเอกชนทวั่ ไปอีกด้วย โดยศาลสงู ของญี่ป่ นุ ได้รับการค้มุ ครองให้มีอิสระใน การพิจารณาพิพากษาคดีและการดําเนินกิจการภายในวงการกฎหมายไว้สงู มาก ซงึ่ รวมไปถึงอํานาจใน การร่างกฎหมายอีกด้วย รวมถึงคําพิพากษาของศาลสูงสุดย่อมผูกพันการตีความกฎหมายและ รัฐธรรมนญู ในทกุ องค์กรของรัฐ อย่างไรก็ตาม ก่อนจะพิจารณาถึงบริบทและปฏิบตั กิ ารของการเมืองเชิง ตลุ าการในญ่ีป่ นุ ก็ยงั ไมส่ ามารถสรุปได้วา่ ศาลญี่ป่ นุ นนั้ มีอิสระในการดําเนินคดีเต็มที่ เพราะอาจมีกลไก อื่นๆ ทงั้ ท่ีเป็นทางการและไม่เป็นทางการในการตรวจสอบและกํากบั การใช้อํานาจตลุ าการของญ่ีป่ นุ ไป พร้ อมๆ กัน ซึ่งเป็นเหตุให้ต้องพิจารณาเร่ืองบริบทและท่ีมาของการใช้อํานาจตุลาการเชิงการเมืองใน หวั ข้อถดั ไป                                                             20 Constitution of Japan Article 81. The Supreme Court is the court of last resort with power to determine the constitutionality of any law, order, regulation or official act. 21 รายละเอียด โปรดดู กฤษณ์พชร โสมณวัตร, “กฎหมายการชุมนุมสาธารณะกับสังคมญ่ีป่ ุน”, นิติ สังคมศาสตร์ ปีที่ 7 2/2557 กรกฎาคม-ธนั วาคม, หน้า 128-173.

125 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการญ่ีป่ ุน   3.1 แนวคาํ วนิ ิจฉัยของฝ่ ายตุลาการญ่ีป่ ุน หากพิจารณาจากคําวินิจฉัยของศาลสูงสดุ ของญี่ป่ ุนจะพบว่ามีคดีไม่มากที่ศาลได้โต้แย้งใน ประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกบั สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ คดีซงึ่ เป็นท่ีรับรู้กนั อย่างกว้างขวางก็คือ22 การโต้แย้งวา่ การแบง่ เขตเลือกตงั้ ที่จํานวนของ ส.ส. และ ส.ว. ไมไ่ ด้สดั สว่ นกบั จํานวนประชากรในความ เป็นจริงของแตล่ ะช่วงเวลา ถือวา่ เป็นส่งิ ท่ีขดั กบั หลกั one man one vote ตามที่บญั ญตั ไิ ว้ในรัฐธรรมนญู (ศาลสูงสุดตดั สินใน ค.ศ. 1986) และคดีซึ่งรัฐบาลท้องถ่ินได้ใช้งบประมาณไปบริจาคเงินให้กับการ ประกอบพิธีกรรมที่ศาลเจ้าลทั ธิชินโตเพื่อเป็นการรําลึกถึงวิญญาณของผู้เสียชีวิตจากการทําสงคราม ศาลสงู สดุ ได้วินิจฉยั ว่าเป็นการกระทําที่ขดั ตอ่ หลกั การแยกศาสนาและรัฐออกจากกนั ตามท่ีรัฐธรรมนญู ญี่ป่นุ มาตรา 20 วรรคสาม23 ได้บญั ญตั ิรับรองไว้ คําวินิจฉยั ในลกั ษณะดงั กลา่ วดจู ะเป็นเพียงตวั อยา่ งใน จํานวนคดีไม่กี่คดีซ่ึงศาลสงู สดุ ได้เข้ามาวินิจฉัยในประเด็นท่ีสมั พนั ธ์กับสถาบนั การเมืองท่ีมาจากการ เลือกตงั้ อนั นํามาสกู่ ารให้คําอธิบายตอ่ บทบาทของฝ่ายตลุ าการญ่ีป่ นุ ว่ามีลกั ษณะท่ีจํากดั อํานาจตนเอง ตอ่ ประเดน็ ปัญหาทางการเมืองอยา่ งมาก Tokujin Matsudaira เสนอความเห็นเก่ียวกบั การเมืองเชิงตลุ าการของญี่ป่ นุ ไว้โดยตรง ในงาน ช่ือว่า Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court ในงานชิน้ นี2้ 4 เขาเสนอว่าศาล สงู สดุ ของญ่ีป่ นุ (Japanese Supreme Court) มีลกั ษณะเป็นสถาบนั ทางการเมืองท่ีจํากัดบทบาทของ                                                             22 พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภวิ ัตน์ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตวั บทเพ่อื ความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) รายงานวิจยั ฉบบั สมบรู ณ์ โครงการ “ตลุ าการภิ วตั น์เพ่ือสิทธิเสรีภาพ & ความเป็นธรรมในสงั คม” พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุงเทพฯ: สถาบนั ตุลาการภิวตั น์กับสขุ ภาพสงั คม, 2551) 23 The Constitution of Japan Article 20. Freedom of religion is guaranteed to all. No religious organization shall receive any privileges from the State, nor exercise any political authority. No person shall be compelled to take part in any religious act, celebration, rite or practice. The State and its organs shall refrain from religious education or any other religious activity. 24 ในงานชิน้ นี ้ เขาได้เสนอความคิดต่อจากงานของ Shigenori Masui, “Why is the Japanese Supreme Court So Conservative?”, 88 Wash. U.L REV. 1375 (2011).

126 ตนเอง เพราะในบรรดาผ้พู ิพากษาศาลสงู สดุ นนั้ มีกระบวนทศั น์ในการใช้กฎหมายแบบ “ตลุ าการเชิงตงั้ รับ” (judicial passivism)25 ซ่ึงมีรากฐานมาจากปรัชญาเชิงขนบของรัฐธรรมนูญเยอรมันที่มีอิทธิพล ของปฏิฐานนิยม (positivism) สงู มากในสงั คมญ่ีป่ นุ ช่วงก่อนสงคราม แต่ Matsudaira ได้ตงั้ คําถามอนั สําคญั ต่อการทําความเข้าใจศาลสงู สดุ ของญี่ป่ นุ ว่าการวางเฉยของตลุ าการญี่ป่ นุ มิได้มาจากรากฐาน ทางภมู ิปัญญาและวฒั นธรรมของปรัชญาปฏิฐานนิยมแบบเยอรมนั ในช่วงก่อนส่งครามเท่านนั้ แต่เป็น ผลมาจากบุคลิกภาพของสถาบนั ศาลญ่ีป่ นุ ท่ียึดมนั่ ในตวั บท (dogmatic) และมีความเป็นอนุรัก์นิยม แบบญี่ป่ นุ 26 สมมตุ ฐิ านของ Matsudaira คือทฤษฎีกฎหมายอนั เป็นมรดกตกทอดของปรัชญาแบบเยอรมนั ไม่ สามารถอธิบายการเป็นตลุ าการเชิงตงั้ รับของญ่ีป่ นุ ได้ เพราะหากศาลญ่ีป่ นุ เคล่ือนไหวทางปัญญาไป ตามปัจจยั ภายนอกเช่นนนั้ จริง เหตใุ ดศาลญี่ป่ นุ จึงไม่เลือกติดตามปรัชญาในการใช้อํานาจและแสดง บทบาทศาลท่ีแตกต่างออกไปไม่ว่าจะเป็นตามวิธีของอเมริกันหรือเยอรมันในสมัยใหม่?27 และจาก สมมตุ ฐิ านนี ้Matsudaira ได้พฒั นามาสคู่ าํ ตอบในบทความของเขาวา่ การเมืองของตลุ าการญี่ป่นุ นนั้ เป็น ผลอนั เนื่องมาจากลกั ษณะวฒั นธรรมอนุรักษ์นิยมแบบญี่ป่ นุ (Ostensible Japanese Conservatism) ซง่ึ เป็นรัฐธรรมนญู ท่ีมองไม่เห็น (invisible constitution) ในสงั คมญี่ป่ นุ ท่ีมีสมมติฐานไว้ก่อนการกระทํา ของรัฐนนั้ ชอบด้วยรัฐธรรมนญู เสมอ ทงั้ ๆ ท่ีเอาเข้าจริง วิถีการใช้อํานาจรัฐของญี่ป่ นุ ท่ีแท้จริงคือการใช้ อํานาจโดยมิชอบ (abuse of power) และนํามาส่แู นวคิดของ Matsudaira ท่ีพิจารณาว่าตลุ าการญ่ีป่ นุ มิใช่น่ิงเฉยแบบปลอดการเมือง แตภ่ ายในความน่ิงเฉยนนั้ ตลุ าการได้เลน่ การเมืองเมื่อศาลไม่ยอมบงั คบั ใช้กฎหมายตามสทิ ธิท่ีประชาชนได้รับการค้มุ ครอง28 การทําความเข้าใจการเมืองเชิงตลุ าการในสงั คมญ่ีป่ นุ มีความจําเป็นต้องปรับฐานคิดเก่ียวกับ การเมืองเชิงตลุ าการบางสว่ นเพ่ือทําความเข้าใจ “ความเป็นการเมือง” ของการวางเฉยนี ้Matsudaira ได้                                                             25 โปรดสังเกตว่า Matsudaira จงใจใช้คําว่า “passivism” แทนที่ “self-restraint” เพื่อล้อไปในเชิงกลับ ตาลปัตรกบั คําว่า “judicial activism” ซ่งึ เป็นคําที่นิยมใช้อธิบายบทบาทของตลุ าการที่ทํางานในเชิงเคล่ือนไหวและรุก เข้าไปจดั ระเบียบแหง่ สทิ ธิและสงั คมด้วยตนเอง 26 Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1559. (2011). 27 Ibid, p. 1,560. 28 Ibid.

127 ให้คําอธิบายไว้อยา่ งนา่ สนใจโดยวิจารณ์กรอบคดิ ของ Ran Hirschl วา่ แนวคดิ เร่ืองการเมืองเชิงตลุ าการ ที่ใช้อยโู่ ดยทว่ั ไปมกั ให้ความสําคญั กบั การใช้อํานาจตรวจสอบการกระทําเชิงนโยบายของรัฐบาลหรือการ ออกกฎหมายของฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิ (judicial review) หรืออยา่ งมากท่ีสดุ คือการที่องค์กรตลุ าการได้เข้าไป นิยามความหมายและกําหนดคณุ ค่าของศีลธรรมของนโยบายสาธารณะ และข้อถกเถียงทางการเมือง ต่างๆ29 Matsudaira เห็นว่าการทําความเข้าใจการเมืองเชิงตลุ าการในกรอบคิดนีย้ งั ไม่เพียงพอ เพราะ สาระสําคัญที่แท้จริงของการเมืองเชิงตุลาการคือการลดทอนความเป็นการเมืองของฝ่ ายการเมือง (depoliticalization of constitutional democracy)30 ด้วยเหตผุ ลว่า “ความเป็นการเมือง” (politics) กบั “ความเป็นกฎหมาย” (judiciary) เป็นสิ่งท่ีอย่ตู รงกนั ข้ามกันและไม่อาจดํารงอย่ใู นแนวทางเดียวกันได้ ดงั นนั้ เมื่อฝ่ายตลุ าการทําให้ “การเมืองกลายเป็นกฎหมาย” จงึ เป็นกระบวนการเดยี วกนั กบั การ “ลดทอน ความเป็นการเมืองของการเมือง” (depoliticalization) ยกตัวอย่างเช่น เมื่อการตัดสินใจเรื่องรถไฟ ความเร็วสงู กลายเป็นอํานาจของศาลรัฐธรรมนญู ย่อมเป็นการตดั อํานาจของรัฐสภาเกี่ยวกบั เร่ืองรถไฟ ความเร็วสูงไปโดยปริยาย เป็นต้น สําหรับ Matsudaira ปัญหาของกระบวนการลดทอนความเป็น การเมืองในท่ีนี ้คือ การลดทอนสิทธิและอํานาจของประชาชนตามรัฐธรรมนูญ โดยหน่วยงานของรัฐท่ี ประกอบไปด้วยเจ้าหน้าที่รัฐเป็นหลกั (bureaucratic state)31 Mark Levin ได้อธิบายสังคมประชาธิปไตยของญี่ป่ ุนว่าเป็นประชาธิปไตยแบบรวมศูนย์ (centripetal democracy) ตลอดจนเช่ือว่าสถาบันตุลาการของญ่ีป่ ุนมีลักษณะเป็ นองค์กรรัฐ ( bureaucratic branch) ใ น บ ท ค ว า ม ช่ื อ Essential Commodities and Racial Justice: Using Constitutional Protection of Japan’s Indigenous Ainu People to Inform Understanding of United States and Japan32 รัฐรวมศูนย์ย่อมพยายามรวมอํานาจเข้าส่กู ารจัดการส่กู ารจดั การของส่วนกลาง มากท่ีสดุ และด้วยลกั ษณะเชิงโครงสร้างนี ้เป็นกรณีท่ีเข้าใจได้ว่าชนชนั้ นําทางการเมืองญ่ีป่นุ อาจมีความ พยามในการแทรกแซงสถาบนั ตลุ าการอย่เู สมอ ทําให้สถาบนั ตลุ าการของญ่ีป่ นุ อาศยั การให้เหตผุ ลทาง                                                             29 Ibid, p. 1,560. 30 Ibid. 31 Ibid, p. 1,562. 32 Mark Levin, “Essential Commodities and Racial Justice: Using Constitutional Protection of Japan’s Indigenous Ainu People to Inform Understanding of United States and Japan”, 33 NYU Int’L Law and Politics 419, (2001).

128 กฎหมายจําแลงความเป็นกลางทางการเมือง เพ่ือประกันความเป็นอิสระขององค์กรศาลจากการ แทรกแซงของนกั การเมือง33 จากความเข้าใจชดุ นี ้สามารถทําความเข้าใจตอ่ ไปได้ว่าการปฏิบตั กิ ารแบบ ตลุ าการภิวฒั น์ (judicial activism) ที่ทํางานในเชิงรุกนนั้ ไม่ว่าจะโดยตงั้ ใจหรือไม่ก็ตามย่อมมีลกั ษณะ ของการทําให้ประเด็นทางการเมืองกลายเป็นประเด็นทางกฎหมาย หรือการเมืองเชิงตลุ าการเกิดขนึ ้ ซงึ่ โดยดาํ เนินไปพร้อมกนั เชน่ กนั สนามแห่งอํานาจจะเปิดขนึ ้ ทนั ทีให้เกิดตลุ าการการเมือง (politicization of judiciary) หรือการลดทอนความเป็นการเมืองฝ่ายตลุ าการ (judicial depoliticization) จากข้อความคดิ เหลา่ นี ้Matsudaira ได้เสนอวา่ ศาลสงู สดุ ของญี่ป่นุ มีทงั้ ปฏิบตั กิ ารท่ีเป็นอนรุ ักษ์ นิยมและก้าวหน้า หากแตป่ ฏบิ ตั กิ ารทางการเมืองเหลา่ นีม้ ิใช่การเคลือ่ นไหวตามอดุ มการณ์ทางการเมือง อนั สถิตหยุดนิ่ง ตรงกันข้ามปฏิบตั ิการทางการเมืองเหล่านีเ้ ป็นเพียงการการดิน้ รนทางการเมืองเพื่อ ปอ้ งกนั การสญู เสยี อิสรภาพและอํานาจในการปกครองตนเองของสถาบนั ศาลเท่านนั้ คดีหน่ึงที่ยืนยันข้อเสนอของ Matsudaira คือ SDF Officer Enshrinement Case ค.ศ. 1968 ข้อเท็จจริงของคดีนี ้คือ ภรรยาหม้ายของนายทหารในกองกําลงั ปอ้ งกนั ตวั เองซง่ึ เสียชีวิตในขณะปฏิบตั ิ หน้าที่ ได้ฟอ้ งรัฐบาลและศาลเจ้าชินโตเพ่ือเยียวยาความเสียหาย โดยอ้างวา่ การท่ีรัฐบาลสง่ มอบอฐั ิของ สามีเธอในรูปของศาสนาชินโต (Shintoistic apotheosis) เป็นการละเมิดต่อรัฐธรรมนูญท่ีกําหนดให้ แบ่งแยกรัฐกับศาสนา ตลอดจนกระทบต่อสิทธิของเธอในเรื่องภาพอัตลกั ษณ์ทางศาสนา (religious personality) ในคดีนีศ้ าลได้ปฏิเสธคําร้องของโจทก์ด้วยเหตผุ ลว่าการมอบอฐั ิดงั กล่าวแก่โจทก์นนั้ มิใช่ การกระทําของรัฐบาล และภาพอตั ลกั ษณ์ทางศาสนาของโจทก์ไม่ใช่สิทธิและผลประโยชน์ที่กฎหมาย อาจค้มุ ครองให้ได้ ในกรณีนี ้Matsudaira ได้วิเคราะห์ว่าการค้มุ ครองเสรีภาพทางศาสนาในสงั คมญ่ีป่ นุ นนั้ เป็นหลกั การท่ีดํารงมาก่อนแล้ว โดยได้รับอิทธิพลทางความคิดแบบปรัชญารัฐธรรมนญู เยอรมนั ที่มี อิทธิพลอย่างสําคัญในช่วงก่อนสงครามโลก แต่ศาลกลับใช้ วิธีการ “การประกันภัยแก่สถาบัน” (institutional guarantee) โดยพิจารณาไปในทางว่าการกระทําของรัฐบาลไม่ได้กระทบต่อสิทธิของผ้มู ี                                                             33 Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1,563. (2011).

129 สว่ นได้เสียโดยตรงจึงไม่อย่ใู นฐานะท่ีจะใช้อํานาจตรวจสอบของตลุ าการได้ ถึงแม้จะทราบโดยทวั่ กนั ว่า การกระทําของรัฐบาลในกรณีนีข้ ดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ก็ตาม34 คดี SDF Officer Enshrinement จึงเป็นกรณีท่ีไม่ทําให้ศาลขยบั บทบาทของตนเองออกมาจาก บงั ลงั ค์ของตน และผ้พู พิ ากษาศาลสงู เสียงข้างมากพิจารณาวา่ ในประเดน็ เช่นนี ้ศาลจะไมใ่ ช้อํานาจตลุ า การในการเพิกถอนการกระทําของรัฐท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรืออีกนยั หนึ่งศาลสงู สดุ ในคดีนีเ้ ลือกท่ีจะ จํากดั บทบาทของตนเองให้เป็นอนุรักษ์นิยมท่ีใช้อํานาจจํากดั (limited conservatism) คือ อ้างว่าตนมี อํานาจจํากัดเพื่อดําเนินนโยบายทางสงั คมแบบอนุรักษ์นิยม และส่งผลกระทบต่อภาพอตั ลกั ษณ์ทาง ศาสนาของโจทก์ในที่สดุ ตามข้อเสนอของ Matsudaira ศาลสงู สดุ ของญ่ีป่นุ อาจดํารงบทบาทของตนไปในแนวทางใดก็ได้ ตราบเท่าที่สามารถรักษาสถานภาพความเป็นอิสระและอํานาจทางการเมืองของตนโดยเปรียบเทียบกบั สถาบนั ทางการเมืองอ่ืนๆ ไว้ ดงั นนั้ ในบางคดีศาลก็มีพฤตกิ ารณ์ออกไปทางเป็นนกั เคลื่อนไหวเชน่ กนั ดงั ตัวอย่างในคดี Yahata Steel Case ใน ค.ศ. 1970 ข้อเท็จจริงของคดีนี ้ ผู้ถือหุ้นของบริษัทได้ฟ้อง กรรมการผู้จัดการของบริษัทยาฮาตะสตีล ท่ีบริจาคเงินให้กับพรรคเสรีนิยมประชาธิปไตย (Liberal Democratic party: LDP) ซง่ึ เป็นพรรคการเมืองที่ครองอํานาจยาวนานในตําแหน่งรัฐบาลญี่ป่ นุ ซง่ึ โจทก์ มองวา่ การกระทําของกรรมการผ้จู ดั การเป็นการละเมิดตอ่ หน้าที่และความซ่ือสตั ย์ของกรรมการผ้จู ดั การ บริษัท โดยสงั คมญี่ป่ นุ ในขณะนนั้ ทราบดีว่าการดําเนินคดีดงั กล่าวเป็นการเคล่ือนไหวที่มีเปา้ หมายเพ่ือ ห้ามพรรคการเมืองรับบริจาคจากบรรษัทต่างๆ35 ในคดีนีศ้ าลกลบั พิพากษาให้การบริจาคเงินแก่พรรค การเมืองเป็นการกระทําท่ีชอบด้วยกฎหมาย โดยให้เหตุผลว่าบรรษัทต่างๆ ล้วนมีสถานภาพเหมือน บคุ คลธรรมดาที่มีสิทธิในการแสดงออกทางการเมือง และการบริจาคทรัพย์สินแก่พรรคการเมืองก็ถือว่า เป็นการแสดงออกทางการเมืองประการหน่ึงเช่นกัน ซง่ึ ศาลมองว่าการดํารงอยู่ของพรรคการเมืองเป็น                                                             34 Ibid, p. 1,564.; Eric N. Weeks, “A Widow’s Might: Nakaya v. Japan and Japan’s Current State of Religious Freedom”, 2 BYU Law Rev., 691 (1995). 35 เบือ้ งหลังของประเด็นนี ้ คือ การรับบริจาคเงินจากบรรษัททําให้พรรคการเมืองมีแนวโน้มที่จะกําหนด นโยบายไปตามผลประโยชน์ของบรรษัทที่เสนอเงินบริจาคเข้ามา ในฐานะที่พรรคการเมืองอาจกลายเป็นรัฐบาลใน อนาคตการรับเงินบริ จาคจึงมีความเสี่ยงท่ีจะเกิดผลประโยชน์ทับซ้ อนระหว่างตําแหน่งหน้ าท่ีของรัฐบาลกับพรรค การเมือง ซงึ่ พรรคเสรีนิยมประชาธิปไตยนนั้ แทบจะเป็นรัฐบาลในทกุ ช่วงเวลาในสมยั นนั้ ตราบจนถงึ ปัจจบุ นั

130 สว่ นประกอบที่ขาดไมไ่ ด้สาํ หรับระบอบการเมืองแบบรัฐสภา36 การพิพากษาคดนี ีข้ องศาลเป็นการรับรอง ความชอบด้ วยกฎหมายของการดําเนินกิจกรรมทางการเมืองของบรรษัทและพรรคการเมืองที่สร้ างความ คลางแคลงใจให้กับสามัญชนอย่างสําคญั อย่างไรก็ตาม จุดท่ีน่าสนใจและแสดงให้เห็นเทคนิคทาง การเมืองของสถาบนั ตลุ าการในคดีนี ้คือ ศาลสงู สดุ ไม่ได้พิพากษาออกไปโดยตรงว่าการบริจาคเงินของ บรรษัทแก่พรรคการเมืองนนั้ ถือเป็นการผิดหน้าที่ตอ่ ผ้ถู ือห้นุ หรือไม่ แตศ่ าลใช้วิธีการปลอ่ ยผา่ นประเดน็ นี ้ ไปตามยถากรรมที่ดํารงอยู่ยาวนาน คือ การ “แนะนํา” ว่ารัฐสภาเป็นองค์กรท่ีมีอํานาจเต็มในการ ตดั สินใจเรื่องกฎเกณฑ์ในการรับเงินบริจาคของพรรคการเมือง ทงั้ ท่ีเป็นท่ีทราบโดยทว่ั กันว่าพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตยที่ได้รับเงินบริจาคนีเ้องอยใู่ นตาํ แหนง่ รัฐบาลและครอบครองเสียงข้างมากในรัฐสภา37 คาํ วนิ ิจฉยั ในคดีนีม้ องเห็นได้อยา่ งชดั เจนวา่ ศาลมีการเคลอ่ื นไหวทางการเมืองไปในลกั ษณะของ การสร้างความชอบธรรมให้กบั แนวปฏิบตั ิทางการเมือง และสถาปนา “การเมืองของเงินตรา” (money politics) และการเมืองของบรรษัท (cooperate politics) ขึน้ ในญี่ป่ ุน แต่ลกั ษณะของการใช้อํานาจก็ ยงั คงใช้วธิ ีการจําแลงวา่ ตนมีอํานาจจํากดั อยู่ คือถือวา่ สถาบนั ตลุ าการไมม่ ีอํานาจในการวินิจฉยั ประเดน็ ดงั กลา่ ว แล้วจึงปลอ่ ยให้รัฐสภาซงึ่ มีสว่ นได้สว่ นเสียกบั ประเดน็ ของข้อพิพาทอยา่ งชดั เจนเป็นผ้พู ิจารณา ออกกฎเกณฑ์ ดงั นัน้ ถึงแม้ลกั ษณะของการใช้อํานาจตุลาการจะเป็นไปเพ่ือการขับเคลื่อนความคิด ความเห็นทางการเมืองก็ตาม แต่ก็ดําเนินไปด้วยวิธีการบริหารอํานาจแบบจํากัด ซึง่ มาซึไดระ เรียกว่า “ตลุ าการภิวฒั น์แบบจํากดั ” (limited activism)38 แน่นอนว่าการที่สถาบนั ตลุ าการญี่ป่ นุ ดําเนินแนวทางแบบใช้อํานาจศาลอย่างจํากดั ย่อมทําให้ การพิจารณาบทบาทางการเมืองขององค์กรศาลในประเทศนีป้ รากฏเป็นรูปธรรมได้น้อยกวา่ บทบาททาง การเมืองของตลุ าการในประเทศอื่นๆ อย่างไรก็ตาม งานของ Matsudaira ได้แสดงอีกวิธีการหนึ่งในการ วิเคราะห์ให้เห็นปฏิบตั กิ ารทางการเมืองของสถาบนั ตลุ าการในลกั ษณะที่แม้จะยืนยนั ในวิถีการใช้อํานาจ แบบจํากดั แต่ก็มิได้หมายความว่าองค์กรตลุ าการไม่มีแรงขบั หรือแรงจูงใจทางการเมืองอย่างใดอย่าง                                                             36 Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court”, 88 WASH L.REV. 1565. (2011). 37 Ibid. 38 Ibid.

131 หนงึ่ ซง่ึ การมีความเป็นการเมืองดงั กลา่ วเอาเข้าจริงแล้วก็เป็นลกั ษณะโดยทวั่ ไปของสถาบนั ทางการเมือง ตามปกติ แนวคําวินิจฉัยในส่วนนีไ้ ด้แสดงให้เห็นว่าศาลสูงญี่ป่ ุนใช้อํานาจตุลาการแบบจํากัด แม้แต่ อํานาจในขนั้ พืน้ ฐานอนั หมายถึงการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายและการกระทํา ของรัฐโดยฝ่ ายตุลาการ (judicial review) อย่างไรก็ตาม มิได้หมายความว่าประสบการณ์ของญ่ีป่ ุน ปราศจากคุณค่าอันน่าศึกษาแต่อย่างใด เพราะความพิเศษของญี่ป่ ุนในกรณีนีเ้ ป็นตัวอย่างของ รูปแบบแวละวิธีการเล่นการเมืองอย่างสลบั ซบั ซ้อนว่าการเมืองเชิงตุลาการนัน้ “เล่น” ได้โดยไม่ต้อง “เลน่ ” แตอ่ ยา่ งใด ภายใต้เบือ้ งหน้าองค์ประกอบของฉากที่ทําให้เช่ือวา่ การใช้อํานาจอยา่ งจํากดั เป็นการ ยึดถือหลักวิชาอันปราศจากอคติ ด้วยเหตุนีเ้ อง เนือ้ หาส่วนถัดไปจะเป็นการกล่าวถึงสาเหตุและ คําอธิบายชดุ ตา่ งๆ ที่นํามาสเู่ งื่อนไขทางการเมืองที่ทําให้ตลุ าการญี่ป่นุ เลน่ การเมืองโดยการแสร้งทําเป็น ไมเ่ ลน่ อยา่ งไร อย่างไรก็ตาม มีข้อสงั เกตบางประการว่าขณะท่ีศาลสงู สดุ ญ่ีป่ นุ อาจไม่ได้แสดงบทบาทให้เห็น อย่างเดน่ ชดั ในการวางควบคมุ สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ หรือการวินิจฉยั ไปในทิศทางท่ีวาง บรรทัดฐานใหม่ให้กับสงั คม แต่หากพิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลในระดับเขตจะพบว่าได้มีความ เปล่ียนแปลงท่ีน่าสนใจ ด้วยปรากฏคําตดั สินที่รับรองและค้มุ ครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเกิดขนึ ้ ใน หลายคดีนบั ตงั้ แต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนกระทงั่ ต้นศตวรรษที่ 21 ดงั การตดั สินให้การ เลือกปฏิบตั ใิ นหลายรูปแบบเป็นการกระทําท่ีไมช่ อบด้วยกฎหมาย39 เช่น ศาลจงั หวดั Shizuoka District Court (ค.ศ. 1999) ตดั สินว่าการท่ีร้านเพชรห้ามไม่ให้ชาวต่างชาติเข้าร้านเป็นการเลือกปฏิบตั ิที่ไม่ชอบ ศาลจงั หวดั Sapporo District Court (ค.ศ. 2002) ตดั สินว่าร้านออนเซนปฏิเสธไม่ให้ชาวต่างชาติเป็น การเลือกปฏิบัติ ทัง้ สองคดีศาลได้อ้างถถึงอนุสัญญาว่าการขจัดการเลือกปฏิบตั ิทางเชือ้ ชาติในทุก รูปแบบ ซ่ึงญี่ป่ ุนได้ให้สัตยาบันตัง้ ค.ศ. 1995 หรือการตัดสินท่ีให้การคุ้มครองต่อสิทธิเสรีภาพของ ประชาชน เช่น ศาลจังหวดั Niigata District Court (ค.ศ. 2004) ตดั สินว่าการที่รัฐบาลญ่ีป่ นุ บงั คบั ใช้ แรงงานจีนเย่ียงทาสในสมยั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 ทําให้บคุ คลเหลา่ นนั้ ประสบความทกุ ข์อย่างแสนสาหสั รัฐบาลญ่ีป่ นุ ไมส่ ามารถอ้างเหตวุ า่ คดขี าดอายคุ วามขนึ ้ มาตอ่ สู้ เพราะขดั กบั ความเป็นธรรมอยา่ งร้ายแรง                                                             39 พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภวิ ัตน์ไทยและสากล กระแสการตคี วามขยายตัวบทเพ่ือความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice), หน้า 102 – 103

132 หรือในคดคี นงานเหมืองถ่านหินท่ีเจ็บป่วยจากการทํางานจํานวน 226 คน ศาลสงู Hokkaido High Court ได้ตีความเรื่องอายคุ วามให้เป็นประโยชน์แก่ลกู จ้างว่าอายุความต้องนบั ตงั้ แต่โรคกําเริบมิใช่นบั ตงั้ แต่ แพทย์ได้ทําการวนิ ิจฉยั 3.2 ตลุ าการการเมืองในญ่ีป่ ุน: รากฐานของปฏิบตั กิ ารโดยไม่ปฏบิ ตั ิ จากท่ีกล่าวมานี ้ ย่อมเห็นได้ว่าบทบาทของฝ่ ายตุลาการในญี่ป่ ุนมีแนวโน้มที่จํากัดในการ ดําเนินการนโยบายตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู กบั การกระทําของรัฐ สําหรับประเด็นนี ้David S. Law ได้เขียนบทความชื่อ Why has Judicial Review Failed in Japan? Law ได้เน้นวา่ ความล้มเหลว ของการใช้อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการของญ่ีป่ ุนนัน้ ปรากฎชัดมากทัง้ ในเชิงโครงสร้ างกฎหมาย รัฐธรรมนูญที่ไม่เอือ้ ให้เกิดการใช้อํานาจดงั กล่าวของศาล และยงั มีปัญหาเร่ืองความเป็นไปได้ในทาง ปฏิบตั ิด้วย ทําให้ตลอดระยะเวลากว่าหกทศวรรษท่ีผ่านมา ศาลสงู สดุ ของญี่ป่ นุ ได้ใช้อํานาจตรวจสอบ กฎหมายเพียงแค่แปดครัง้ เท่านนั้ และยงั ได้ชื่อว่าเป็นศาลที่มีความเป็นอนุรักษ์นิยมมากท่ีสดุ ในโลกใน ด้านของการใช้อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการ ในขณะท่ีศาลสูงสุดของเยอรมันได้ยับยงั้ การร่าง กฎหมายไปมากกวา่ หกร้อยฉบบั ในชว่ งระยะเวลาท่ีน้อยกวา่ หรือศาลสงู ของสหรัฐฯ ที่ใช้อํานาจยบั ยงั้ ไป ประมาณเก้าร้อยครัง้ ที่สาํ คญั คือในกรณีที่ศาลสงู สดุ ของญ่ีป่ นุ จะใช้อํานาจนนั้ จะใช้เฉพาะกบั กรณีที่เห็น ได้ชัดว่ามีปัญหาอย่างชัดเจนในทางการเมืองและทางอุดมการณ์เท่านัน้ เช่น เร่ืองสัดส่วนของสภา ผ้แู ทนราษฎรท่ีมาจากการเลอื กตงั้ เป็นต้น Law อธิบายในงานของเขาว่าเหตผุ ลท่ีศาลสงู สดุ ของญี่ป่ นุ ใช้อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ายตลุ าการ ได้อย่างจํากัดนัน้ สามารถอธิบายได้ด้วยเหตุผลส่ีประการด้วยกัน ได้แก่ วัฒนธรรม ประวัติศาสตร์ การเมือง และเหตผุ ลในเชิงสถาบนั ประการแรก ในทางวฒั นธรรม Law อธิบายวา่ การทําความเข้าใจศาลสงู สดุ ของญ่ีป่ นุ นนั้ ต้องไม่ ติดกับดักของการการแบ่งแยกฝ่ ายซ้ายฝ่ ายขวา ที่สามารถใช้ อธิบายระบบตุลาการในประเทศ ประชาธิปไตยที่มนั่ คง เช่น สหรัฐฯ หรือประเทศต่างๆ ในยุโรป เพราะวฒั นธรรมข้าราชการท่ีปกคลุม สงั คมญี่ป่ ุนซ่ึงเรียกว่า “คาน” (culture of the Kan) หมายถึงวฒั นธรรมของเจ้าหน้าที่รัฐ ซึ่งศาลและผู้ พิพากษาก็หนีไม่พ้นการดํารงตนอยู่ในวฒั นธรรมชุดนี ้ คือวัฒนธรรมกลุ่มนิยม โดย Law ยกตวั อย่าง ความย้อนแย้งของผู้พิพากษาในญ่ีป่ ุนว่า แม้ว่าผู้พิพากษาญ่ีป่ นุ จํานวนไม่น้อยจะเห็นว่าการสืบทอด อํานาจยาวนานของพรรคเสรีนิยมประชาธิปไตยจะเป็นปัญหาเพราะมีความฉ้อฉลกลใน แตข่ ณะเดยี วกนั