รายงานวิจัย-การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย - อ.สมชาย

333 ความเห็นว่าร่าง พ.ร.บ. แร่ ซงึ่ ให้อํานาจแก่ผ้ไู ด้รับสมั ปทานสามารถเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินในระดบั ความลกึ เกินหนง่ึ ร้อยเมตร โดยไมจ่ ําเป็นต้องได้รับความเห็นชอบจากเจ้าของท่ีดิน เป็นข้อความที่ขดั หรือ แย้งตอ่ สทิ ธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู คาํ วินิจฉยั ท่ี 59/2545 ศาลได้มีความเห็นตอ่ ร่าง พ.ร.บ. แร่ ดงั นี ้ ประเดน็ แรก ร่างกฎหมายดงั กลา่ วกําหนดให้การทําเหมืองใต้ดนิ ผา่ นที่ดนิ ของบคุ คลอื่น หากการ ทําเหมืองลึกไม่เกิน 100 เมตร ผ้ยู ่ืนคําขอประทานบตั รต้องแสดงหลกั ฐานว่ามีสิทธิจะกระทําเช่นนนั้ ได้ ซงึ่ แสดงวา่ การทําเหมืองที่ลกึ จากผวิ ดินเกิน 100 เมตร ก็สามารถกระทําได้โดยไมต่ ้องได้รับความยินยอม จากเจ้าของที่ดนิ รวมถึงไมต่ ้องชดใช้แก่เจ้าของท่ีดนิ ด้วย ศาลมีความเห็นว่าการกําหนดในลกั ษณะเช่นนัน้ ไม่ได้เป็นการยกเลิกแดนแห่งกรรมสิทธ์ิของ เจ้ าของที่ดินในส่วนความลึกที่เกินกว่า 100 เมตร แต่เนื่องจากความลึกระดับดังกล่าวเกินกว่า ความสามารถของบุคคลทว่ั ไปจะใช้สอยได้ และเป็นกรณีท่ีรัฐมีอํานาจในการจดั การดแู ลทรัพยากรใน สว่ นของความลกึ นีก้ ็เพ่ือประโยชน์สาธารณะ ซง่ึ การจํากดั สิทธิของเจ้าของกรรมสิทธิก็จําเป็นต้องมีการ ออกเป็นกฎหมายซง่ึ ก็คือ ร่าง พ.ร.บ. แร่ โดยให้มีการจํากดั สิทธิเท่าท่ีจําเป็นและไม่กระทบกระเทือนตอ่ สาระสาํ คญั ของสทิ ธิในทรัพย์สนิ แตอ่ ยา่ งใด ประเด็นที่สอง ในร่าง พ.ร.บ. มีการกําหนดให้กระบวนการรับฟังความคดิ เห็นของผ้มู ีส่วนได้เสีย จะเร่ิมขนึ ้ ภายหลงั จากการทํารายงานผลกระทบส่งิ แวดล้อมของผ้ยู ่ืนขอประทานบตั ร ผ้รู ้องเห็นวา่ ขดั กบั มาตรา 46 ซึง่ บคุ คลทว่ั ไปและชมุ ชนดงั้ เดิมมีสิทธิเข้าไปร่วมจดั การทรัพยากรธรรมชาติอย่างสมดลุ และ ยง่ั ยืน ศาลรัฐธรรมนญู มีความเห็นวา่ ร่าง พ.ร.บ. แร่ ได้มีการกําหนดถงึ สทิ ธิของผ้มู ีสว่ นได้เสียไว้แล้ว และ วนิ ิจฉยั ถงึ มาตรา 46 ไว้วา่ “ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญมาตรา 46 และมาตรา 56 จะได้รับรองสิทธิของชุมชนท้องถิ่น ดงั้ เดิมหรือสิทธิของบุคคลที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐและชุมชนไว้ก็ตาม แต่รัฐธรรมนูญทงั้ สองมาตราก็บญั ญัติให้สิทธิดงั กล่าวเหล่านนั้ จะต้องเป็นไปตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ิ ซึ่ง หมายความว่า ชมุ ชนมิได้มีสิทธิท่ีจะจดั การทรัพยากรในท้องถ่ินได้อย่างอิสระโดยไม่มี ขอบเขต ชุมชนท้องถิ่นเองก็ต้องร่วมกับองค์กรท้องถ่ินหรือรัฐในการจดั การทรัพย์สิน ร่วมกนั การที่ร่างมาตรา 88/7(ของร่าง พ.ร.บ. แร่ – ผ้วู ิจยั ) บญั ญตั ิให้มีการทํารายงาน วิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้ อมของผู้ขอประทานบัตรทําเหมืองใต้ดิน การให้ มี

334 กระบวนการรับฟังความคิดเห็นของผ้มู ีส่วนได้เสีย เพ่ือนําไปสกู่ ารท่ีรัฐมนตรีจะกําหนด เง่ือนไขในประทานบตั ร แม้กระบวนการรับฟังความคดิ เห็นจะเกิดขนึ ้ ในขนั้ ตอนใด ก็เป็น การให้ ชุมชนจัดการทรัพย์สินร่ วมกับรัฐในการบํารุ งรักษาและการใช้ ประโยชน์จาก ทรัพยากรธรรมชาตแิ ละสงิ่ แวดล้อมอยา่ งสมดลุ และยงั่ ยืนแล้ว” ในช่วงแรกหลงั ประกาศใช้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ชมุ ชนหลายแห่งได้รวมตวั กนั เสนอว่าชมุ ชน ควรมีสิทธิในการสืบทอดจารีตประเพณีการผลิตสรุ าตามเง่ือนไขของสิทธิชุมชน ซ่ึงได้มีการรวมตวั ของ เครือข่ายสรุ าพืน้ บ้านทงั้ ภาคเหนือ ภาคอีสาน เพื่อรณรงค์ทําความเข้าใจกบั สงั คมรวมถึงการเสนอสกู่ าร พิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู ว่า พ.ร.บ. สรุ า พ.ศ. 2493 ซง่ึ มีบทบญั ญตั ิในการควบคมุ การผลติ สรุ าโดย หน่วยงานรัฐ42 เป็นเนือ้ หาที่ขดั กบั สทิ ธิชมุ ชน คดีแรกท่ีเกี่ยวกับสุราพืน้ บ้าน โดยนายสัจจา สุริยกุล ณ อยุธยา โต้แย้งว่า พ.ร.บ. สุรา อัน เน่ืองมาจากผ้รู ้องมีสรุ ากลน่ั และสรุ าแช่บรรจขุ วดโดยไม่ได้รับอนญุ าตจากอธิบดีกรมสรรพสามิต นายสจั จาให้การว่าตนเป็นผู้อํานวยการสถาบนั วิจยั เพ่ือการพฒั นาชนบท ได้รับการสนบั สนุนจากสํานกั งาน คณะกรรมการสภาวิจยั แห่งชาติ ในการผลติ สรุ าจากมนั สําปะหลงั อนั เป็นการเผยแพร่ภมู ิปัญญาท้องถ่ิน แตต่ ามกฎหมายต้องได้รับอนญุ าตจากหน่วยงานรัฐ คําวินิจฉยั ท่ี 6/2546ศาลรัฐธรรมนญู วนิ ิจฉยั วา่ “ประเด็นที่ผู้ร้ องโต้แย้งว่า พระราชบญั ญัติสุรา พ.ศ. 2493 มาตรา 5 ขัดหรือแย้งต่อ รัฐธรรมนูญมาตรา 46 ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้วเห็นว่า ขณะนีย้ งั ไม่มีบทบญั ญัติ ของกฎหมายเรื่องสิทธิของบุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชนท้องถิ่นดงั้ เดิมบญั ญัติไว้ การที่ พระราชบญั ญัติสุรา พ.ศ. 2493 บญั ญัติให้ การทําสุราหรือมีภาชนะหรือเครื่องกล่นั สําหรับทําสรุ าไว้ในครอบครองจะต้องได้รับอนญุ าตจากอธิบดีกรมสรรพสามิตนนั้ เป็น                                                             42 พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493 “มาตรา 5 ห้ามมิให้ผ้ใู ดทําสรุ า หรือมีภาชนะหรือเคร่ืองกลน่ั สําหรับทําสรุ าไว้ในครอบครอง เว้นแต่จะได้รับ ใบอนญุ าตจากอธิบดี” “การออกใบอนญุ าตให้ทําสรุ าสาํ หรับใช้ในบ้านเรือน ให้เป็นไปตามท่ีกําหนดในกฎกระทรวง”

335 เรื่องท่ีกฎหมายกําหนดให้บุคคลต้องปฏิบตั ิตามกฎหมายให้เป็นไปตามเง่ือนไข ดงั นนั้ พระราชบญั ญตั สิ รุ า พ.ศ. 2493 มาตรา 5 จงึ ไมข่ ดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 46” กรณี พ.ร.บ. สรุ า ได้กลายเป็นประเด็นโต้แย้งอีกหลายครัง้ ด้วยการอ้างอิงถึงสิทธิชุมชนตาม รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เช่น กรณีคําร้องของบุคคลซง่ึ เป็นผ้จู ําหน่ายแปง้ ข้าวหมกั ซึ่งตาม พ.ร.บ. สรุ า ต้องได้รับอนญุ าตจากเจ้าหน้าท่ีก่อน43 จึงได้โต้แย้งวา่ กฎหมายดงั กลา่ วขดั หรือแย้งตอ่ สิทธิชมุ ชน ซง่ึ ได้มี คําวนิ ิจฉยั ที่ 25/2547 ศาลรัฐธรรมนญู มีความเห็นวา่ “ในปั จจุบันยังไม่มีกฎหมายบัญญัติถึงสิทธิ ของบุคคลซ่ึงรวมกันเป็ นชุมชนท้ องถิ่น ดงั้ เดิมเพื่อการอนรุ ักษ์ หรือฟื น้ ฟภู มู ปิ ัญญาท้องถิ่นเกี่ยวกบั แปง้ ข้าวหมกั เอาไว้ ผ้รู ้องจึง ไม่อาจโต้แย้งว่าพระราชบญั ญตั ิสรุ า พ.ศ. 2493 ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 46 ได้” (แต่ในคดีนี ้ศาลรัฐธรรมนญู ได้วินิจฉัยว่าคําว่า “เชือ้ สรุ า” ตาม พ.ร.บ. สรุ า พ.ศ. 2493 ซง่ึ ตาม บทนิยามให้หมายความถึงแปง้ ข้าวหมกั แต่เนื่องจากในกฎหมายไม่ได้มีคํานิยามศพั ท์เฉพาะและโดย สภาพแปง้ ข้าวหมกั ไม่ใช่เชือ้ สรุ าในตวั เอง บคุ คลสามารถใช้แปง้ ข้าวหมกั ในการประกอบอาหาร หรือยา รักษาโรคได้ด้วย ศาลรัฐธรรมนูญได้ตัดสินว่าเฉพาะในส่วนของคําว่าแป้งข้าวหมักขัดหรือแย้งต่อ รัฐธรรมนญู ในเรื่องเสรีภาพในการประกอบอาชีพจงึ ใช้บงั คบั ไมไ่ ด้) จะเห็นได้วา่ ในกรณีของคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ที่เก่ียวกบั เรื่องสทิ ธิชมุ ชน ประเด็นสําคญั ประเด็นหนึ่งท่ีศาลรัฐธรรมนูญใช้เป็นเหตุผลในการวินิจฉัยก็คือ แม้รัฐธรรมนูญจะรับรองไว้แล้วแต่ เน่ืองจากยงั ไมม่ ีการบญั ญตั ิกฎหมายมารองรับให้มีความชดั เจน จึงทําให้ไม่สามารถโต้แย้งว่ากฎหมาย ฉบบั นีข้ ดั แย้งกบั สทิ ธิชมุ ชนตามรัฐธรรมนญู ได้ การวนิ ิจฉยั โดยให้ความสําคญั กบั การมีอยหู่ รือการไมม่ ีอยขู่ องกฎหมายในระดบั พระราชบญั ญตั ิ ที่กําหนดในรายละเอียดของสิทธิชุมชนได้กลายเป็นแนวทางหน่ึงที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ใช้เป็นเหตผุ ลใน การวินิจฉัยในหลายคดีต่อมาเมื่อต้องเกิดกรณีโต้แย้งเกี่ยวกบั สิทธิชมุ ชนเช่น ในกรณีท่ีเป็นปัญหาเรื่อง การวางท่อก๊าซโดยการปิโตรเลียมแห่งประเทศไทย (ปตท.) อนั นํามาซงึ่ การคดั ค้านรวมถึงการโต้แย้งว่า                                                             43 พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493 “มาตรา 24 ห้ามมิให้ผ้ใู ดทําหรือขายเชือ้ สรุ า เว้นแตจ่ ะได้รับอนญุ าตจากเจ้าพนกั งานสรรพสามิต”

336 พ.ร.บ. การปิโตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2521 ที่ให้อํานาจหน่วยงานสามารถเข้าใช้ประโยชน์ใน ทรัพย์สินของได้โดยไม่จําเป็นต้องได้รับการอนุญาตจากเอกชน44 ข้อความดงั กล่าวขดั กับสิทธิชุมชน ตามท่ีรัฐธรรมนญู บญั ญตั ไิ ว้ ศาลก็ได้วินิจฉยั ในคดีดงั กล่าวด้วยการให้เหตผุ ลประกอบข้อหนึ่งว่ายงั ไม่มี กฎหมายเกี่ยวกบั สทิ ธิชมุ ชนบญั ญตั ขิ นึ ้ คาํ วินิจฉยั ที่ 62/2545 ศาลมีความเห็นวา่ “แต่ปั จจุบันยังไม่มีกฎหมายบัญญัติถึงสิทธิของบุคคลซึ่งรวมกันเป็ นชุมชนท้ องถ่ิน ดงั้ เดมิ ไว้เป็นการเฉพาะ กรณีจึงถือได้ว่า การที่พระราชบญั ญตั ิการปิโตรเลียมฯ มาตรา 30 ให้อํานาจ ปตท. เข้าไปดําเนินการในการวางระบบขนส่งปิโตรเลียมทางท่อซ่ึงเป็น การดําเนินการเพ่ือประโยชน์สาธารณะ โดยการขอใช้พืน้ ที่ของเอกชนในชมุ ชนนนั้ เท่าที่ จําเป็นโดยมีการบอกกล่าวล่วงหน้ าและเปิดโอกาสให้ เจ้ าของหรือผู้ครอบครอง อสงั หาริมทรัพย์ ยื่นคําร้องแสดงเหตทุ ่ีไม่สมควรไปยงั คณะกรรมการเพ่ือวินิจฉัยได้นนั้ มิได้ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 46” อย่างไรก็ตาม หากเปรียบเทียบกับคําวินิจฉัยที่ศาลรัฐธรรมนูญได้เคยวินิจฉัยไว้ในประเด็น พ.ร.บ. ชื่อบคุ คล ขดั แย้งกบั มาตรา 30 ของรัฐธรรมนญู ในเรื่องความเสมอภาค ซง่ึ ในกรณีนีน้ อกจากการ                                                             44 พ.ร.บ. การปิ โตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2521 “มาตรา 30 ในการขนสง่ ปิโตรเลยี มทางทอ่ ให้ ปตท. มีอํานาจ (1) กําหนดเขตระบบการขนสง่ ปิโตรเลียมทางทอ่ ตามความจําเป็นโดยได้รับความเหน็ ชอบจากรัฐมนตรี (2) วางระบบการขนสง่ ปิโตรเลียมทางทอ่ ไปใต้ เหนือ ตาม หรือข้ามท่ีดินของบคุ คลใด ๆ (3) รือ้ ถอนอาคาร โรงเรือนหรือทําลายสิ่งอ่ืนที่สร้างหรือทําขึน้ หรือทําลาย หรือตดั ฟันต้น กิ่ง หรือรากของ ต้นไม้ หรือพืชผลในเขตระบบการขนสง่ ปิโตรเลยี มทางทอ่ ” “ในการดําเนินการตาม (1)ให้รัฐมนตรีประกาศเขตระบบการขนส่งปิโตรเลียมทางท่อและเคร่ืองหมายแสดง เขตในราชกิจจานเุ บกษา และให้ ปตท. ปิดประกาศเขตระบบการขนสง่ ปิโตรเลียมทางท่อไว้ ณ ที่ทําการเขตหรืออําเภอ แหง่ ท้องท่ีนนั้ กบั ให้จดั ทําเครื่องหมายแสดงไว้ในบริเวณดงั กลา่ วตามระเบียบท่ีรัฐมนตรีประกาศกําหนด” “ก่อนที่จะดําเนินการตาม (2) หรือ (3) ให้ ปตท.แจ้งเป็นหนังสือให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินท่ี เก่ียวข้องทราบ และให้นํามาตรา 29 วรรคหนึ่ง (2) มาใช้บงั คบั โดยอนโุ ลม แตเ่ จ้าของหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สนิ นนั้ อาจ ย่ืนคําร้องแสดงเหตทุ ่ีไมส่ มควรทําเช่นนนั้ ไปยงั คณะกรรมการเพื่อวินิจฉยั ภายในสามสิบวนั นบั แต่วนั ที่ได้รับหนงั สือแจ้ง คําวินิจฉยั ของคณะกรรมการให้เป็นที่สดุ ”

337 รับรองไว้ในรัฐธรรมนญู แล้วก็มิได้มีกฎหมายกําหนดในรายละเอียดว่าความเสมอภาคหมายถึงอะไร มี ขอบเขตกว้างขวางเพียงใด45 โดย พ.ร.บ. ชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 ได้กําหนดให้ “หญิงมีสามี ให้ใช้ช่ือสกุล ของสามี” ซง่ึ ศาลรัฐธรรมนญู ก็ได้ทําการวินิจฉยั ว่ามีลกั ษณะเป็นบทบงั คบั ให้หญิงต้องใช้นามสกลุ ของ สามีถือเป็นการลิดรอนสิทธิการใช้ช่ือสกุลของหญิงภายหลงั จากการสมรสย่อมเป็นการทําให้ชายและ หญิงมีสิทธิไม่เท่ากนั กรณีเช่นนีศ้ าลรัฐธรรมนูญก็ได้วินิจฉยั ว่าบทบญั ญัติของกฎหมายทําให้เกิดความ ไมเ่ ท่าเทียมกนั คาํ วินิจฉยั ที่แตกตา่ งกนั ในสองกรณีดงั กลา่ ว จึงอาจแสดงให้เห็นว่าการวินิจฉยั ตามสิทธิซง่ึ ได้รับ การรับรองไว้ในรัฐธรรมนญู นนั้ ไมใ่ ช่เป็นเพียงประเด็นเร่ืองของการมีกฎหมายกําหนดในรายละเอียดของ สิทธิที่ได้รับการรับรองไว้ตามรัฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ หากพิจารณาในกรณีสิทธิชุมชนจะเห็นได้ว่าประเด็น ดงั กลา่ วเป็นการโต้แย้งเรื่องสทิ ธิท่ีสง่ ผลกระทบตอ่ อํานาจรัฐเหนือดนิ แดนในบางพืน้ ที่อนั จะทําให้อํานาจ รัฐต้องถูกจํากัดและทดแทนด้วยอํานาจของชุมชนเข้ามาแทนที่ ขณะท่ีการวินิจฉัยในประเด็นเรื่อง บทบญั ญตั ิของกฎหมายท่ีขดั กบั ความเสมอภาคระหว่างชายและหญิงนนั้ ไม่ได้มีผลเก่ียวข้องกบั อํานาจ รัฐแม้แตน่ ้อย เม่ือพิจารณาในแง่มมุ ดงั กล่าวนีก้ ็จะทําให้เข้าใจได้มากกว่าขึน้ ว่าการวินิจฉยั ซง่ึ จํากดั สทิ ธิ ชมุ ชนไมใ่ ชเ่ ป็นเพียงปัญหาในทางเทคนิคทางกฎหมายแตเ่ พียงด้านเดยี ว หากสมั พนั ธ์กบั ด้านอดุ มการณ์ ที่เก่ียวข้องกบั อํานาจรัฐด้วยเช่นกนั                                                             45 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 30 บคุ คลยอ่ มเสมอกนั ในกฎหมายและได้รับความค้มุ ครองตามกฎหมายเทา่ เทียมกนั ” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเทา่ เทียมกนั ” “การเลือกปฏิบตั ิโดยไมเ่ ป็นธรรมตอ่ บคุ คลเพราะเหตแุ ห่งความแตกต่างในเรื่องถ่ินกําเนิด เชือ้ ชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสขุ ภาพ สถานะของบคุ คล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสงั คม ความเช่ือทางศาสนา การศกึ ษาอบรม หรือความคิดเหน็ ทางการเมืองอนั ไมข่ ดั ตอ่ บทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู จะกระทํามไิ ด้” “มาตรการท่ีรัฐกําหนดขึน้ เพื่อขจดั อปุ สรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกบั บคุ คลอื่น ยอ่ มไมถ่ ือเป็นการเลอื กปฏิบตั ิโดยไมเ่ ป็นธรรมตามวรรคสาม”

338 หากพิจารณาประกอบกบั ประเด็นปัญหาเรื่องการใช้ประโยชน์จากคล่ืนความถ่ีตามที่ได้มีการ บัญญัติไว้ในมาตรา 4046 ซ่ึงได้มีการกําหนดให้คล่ืนความถ่ีเป็นทรัพยากรของชาติเพื่อประโยชน์ สาธารณะ และได้กําหนดให้มีการตงั้ หน่วยงานขึน้ มาทําหน้าท่ีรับผิดชอบ โดย “ทงั้ นี ้ ตามที่กฎหมาย บญั ญตั ”ิ แตไ่ ด้เกิดการโต้แย้งขนึ ้ วา่ ในกรณีท่ียงั ไม่มีการจดั ตงั้ องค์กรอิสระขนึ ้ มาทําหน้าที่ดแู ลตามที่ได้มี การบญั ญตั ไิ ว้ ประชาชนทวั่ ไปจะสามารถใช้ประโยชน์ในคลืน่ ความถี่ดงั กลา่ วได้หรือไม่ คาํ วนิ ิจฉยั ท่ี 56/2548 ศาลรัฐธรรมนญู ได้ตดั สนิ วา่ “กรณีท่ีการเลือกและแตง่ ตงั้ คณะกรรมการ กสช. หรือ กทช. ไม่เสร็จภายในกําหนด 3 ปี ไม่ได้ ทํ า ให้ พ ระ ร า ชบัญญัติองค์ กรจัดสรรคล่ื นความถี่ และ กํ ากับกิ จ ก า ร วิทยุกระจายเสียง วิทยโุ ทรทศั น์และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 ไม่มีผลใช้บงั คบั และผู้ร้ องสามารถใช้ คลื่นความถี่ได้โดยอิสระ ไม่มีการควบคุมจากหน่วยงานที่ รับผิดชอบดงั ท่ีผ้รู ้องกลา่ วอ้าง เนื่องจากการใช้คล่ืนความถ่ีในการสง่ วิทยกุ ระจายเสียง หรือวทิ ยโุ ทรทศั น์ เพื่อให้บริการแก่สาธารณะหรือแก่ชมุ ชนนนั้ เป็นเรื่องท่ีมีผลกระทบตอ่ สงั คม จงึ มีความจําเป็นท่ีจะต้องควบคมุ และกํากบั ดแู ลเพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อย” จะเห็นได้วา่ การวินิจฉยั ในกรณีดงั กลา่ วนีก้ ็เป็นประเด็นที่สมั พนั ธ์กบั อํานาจของหนว่ ยงานรัฐ แม้ จะมีการรับรองว่าคล่ืนความถ่ีเป็นทรัพยากรของชาติก็ตาม แต่อํานาจในการบริหารจดั การย่อมจะต้อง เป็นของรัฐผา่ นหน่วยงานท่ีได้มีการจดั ตงั้ ในกรณีที่ยงั ไม่มีการจดั ตงั้ หน่วยงานหรือการบญั ญตั กิ ฎหมาย ตามท่ีรัฐธรรมนูญรับรองไว้ หน่วยงานท่ีทําหน้าท่ีดแู ลมาแต่เดิมก็ยงั คงมีอํานาจในการบริหารจัดการ ต่อไป แนวทางการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีท่ีเกี่ยวพันกับทรัพยากรไม่ว่าจะเป็ น                                                             46 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 40 คลื่นความถ่ีที่ใช้ในการส่งวิทยกุ ระจายเสียง วิทยโุ ทรทศั น์ และวิทยโุ ทรคมนาคม เป็นทรัพยากร สอ่ื สารของชาติเพ่ือประโยชน์สาธารณะ” “ให้มีองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระทําหน้าที่จดั สรรคลื่นความถ่ีตามวรรคหน่ึง และกํากบั ดแู ลการประกอบกิจการ วิทยกุ ระจายเสียง วิทยโุ ทรทศั น์ และกิจการโทรคมนาคม ทงั้ นี ้ตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ิ” “การดําเนินการตามวรรคสองต้องคํานงึ ถงึ ประโยชน์สงู สดุ ของประชาชนในระดบั ชาติและระดบั ท้องถ่ิน ทงั้ ใน ด้านการศกึ ษา วฒั นธรรม ความมนั่ คงของรัฐ และประโยชน์สาธารณะอื่น รวมทงั้ การแขง่ ขนั โดยเสรีอยา่ งเป็นธรรม”

339 ทรัพยากรธรรมชาติ หรือทรัพยากรที่เป็นเทคโนโลยีสมัยใหม่เช่นคล่ืนความถี่ บรรทัดฐานของศาล รัฐธรรมนญู ก็จะให้ความสําคญั กบั รัฐเป็นสําคญั มากกวา่ การพจิ ารณาถึงสทิ ธิเสรีภาพของประชาชน 3. ประเดน็ สถาบนั การเมอื งท่มี าจากการเลือกตงั้ คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในประเด็นที่เป็นความขดั แย้งเกี่ยวข้องกบั สถาบนั ทางการเมือง ท่ีมาจากการเลือกตัง้ ในประเด็นขอบเขตอํานาจของรัฐสภาและรัฐบาลจะสามารถแสดงให้เห็นถึง แนวความคิดในการตรวจสอบหรือควบคมุ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญว่าได้จดั วาง สถานะและบทบาทขององค์กรทงั้ สองประเภทไว้ในลกั ษณะอยา่ งไร ทงั้ นี ้ปมประเด็นปัญหาพืน้ ฐานเป็นผลมาจากความชอบธรรมที่แตกต่างกนั ระหว่างองค์กรทงั้ สอง โดยรัฐสภาและรัฐบาลจะเป็นองค์กรซ่งึ บุคคลผ้ดู ํารงตําแหน่งนนั้ ต้องมาจากกระบวนการเลือกตงั้ (elected politician) ขณะที่ผ้ดู ํารงตําแหน่งในศาลรัฐธรรมนญู จะไม่ได้มาจากการเลือกตงั้ (unelected judge) แม้จะต้องได้รับความเห็นชอบจากองค์กรท่ีมาจากการเลือกตงั้ ก็ตาม อนั นํามาซง่ึ คําถามสําคญั ว่าขอบเขตในการปฏิบตั ิหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนูญจะสามารถมีได้กว้างขวางเพียงใด แม้ว่าโดยทว่ั ไป อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญจะจํากดั เฉพาะในส่วนที่เก่ียวกบั การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของกฎหมายเป็นสําคญั แตใ่ นหลายประเด็นก็พบความย่งุ ยากว่าเป็นการวินิจฉยั ในเร่ืองความชอบด้วย รัฐธรรมนญู หรือเป็นการก้าวเข้าไปตดั สินในประเด็นปัญหาทางการเมือง ซง่ึ อาจทําให้เกิดข้อโต้แย้งว่า องค์กรท่ีไม่ได้มาจากการเลือกตงั้ จะอาศยั ความชอบธรรมใดในการเข้ามาทําหน้าที่ในการตดั สินใจทาง การเมือง อยา่ งไรก็ตาม ดงั ที่ได้ชีใ้ ห้เห็นถึงความเปล่ียนแปลงในบทบาทของอํานาจตรวจสอบของฝ่ายตลุ า การมาแล้ว ได้พบว่ามีการขยายบทบาทเข้าไปในพืน้ ที่ทางการเมืองเพิ่มมากขนึ ้ ในหลายประเด็นปัญหา ตา่ งๆ การวิเคราะห์ถึงคําวินิจฉยั ในกรณีท่ีเกี่ยวกบั อํานาจหน้าท่ีของสถาบนั การเมืองจากการเลือกตงั้ จะ ช่วยทําให้สามารถมองเห็นการจดั วางบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญต่อสถาบนั การเมืองเหล่านีไ้ ด้อย่าง ชดั เจนขนึ ้ ประเด็นสําคญั ได้เกิดขึน้ ภายหลงั จากวิกฤติเศรษฐกิจเม่ือทศวรรษ 2540 ซ่งึ ทําให้รัฐบาลไทยมี ความจําเป็นต้องกู้เงินจากกองทุนการเงินระหว่างประเทศ (International Monetary Fund: IMF) ทาง รัฐบาลจึงได้ทําหนงั สือแจ้งความจํานงขอรับความช่วยเหลือทางวิชาการและการเงิน (Letter of Intent:

340 LOI) ไปถึงกองทนุ ฯซงึ่ ได้กลายเป็นประเดน็ และนํามาซง่ึ ข้อถกเถียงวา่ LOI จะถกู จดั เป็นหนงั สือสญั ญาท่ี ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนญู มาตรา 224 วรรคสอง หรือไม4่ 7เน่ืองจากรัฐธรรมนญู ได้กําหนดว่าหนงั สือสญั ญาที่มีบทเปล่ียนแปลงอาณาเขตหรือเขตอํานาจรัฐ จะต้องได้รับความเห็นชอบ จากรัฐสภาก่อน คาํ วินิจฉยั ท่ี 11/2542 ศาลรัฐธรรมนญู ได้ทําการพิจารณาและมีความเห็นวา่ LOI นนั้ “เป็นการชีแ้ จงนโยบายและการดําเนินงานของรัฐบาลเพ่ือเป็นเหตผุ ลประกอบการขอใช้ สิทธิถอนเงินจากกองทุนฯ มีลกั ษณะเป็นการดําเนินการฝ่ ายเดียวของรัฐบาลไทย เพื่อ ขอใช้สิทธิของตนในฐานะที่เป็นรัฐสมาชิกในการขอใช้ทรัพยากรทวั่ ไปของกองทนุ ฯ ... โดยมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลงั และผ้วู ่าการธนาคารแห่งประเทศไทยลงนามใน หนงั สือแจ้งความจํานงเพียงฝ่ ายเดียวแสดงแผนการท่ีรัฐบาลไทยจะปฏิบตั ิ หากปฏิบตั ิ ไม่ได้ก็จะไม่บังคับกันตามกฎหมาย และกองทุนฯไม่ได้มีหนังสือตอบรับสนองตาม รูปแบบของความตกลงระหว่างประเทศ อีกทัง้ กองทุนฯ ก็ไม่ถือว่าหนังสือแจ้งความ จํานงเป็นหนังสือขอทําความตกลงท่ีทัง้ สองฝ่ ายต้องการให้เกิดพันธะผูกพันตาม กฎหมายระหวา่ งประเทศ” โดยกองทนุ ฯ ได้เคยมีหนงั สือแจ้งให้ทราบถึงมติของคณะกรรมการบริหารของกองทนุ ฯ ซงึ่ มีมา ประมาณ 20 ปีแล้วว่าแผนการให้ความช่วยเหลือ (Stand – by Arrangement)ไม่ใช่ข้อตกลงระหว่าง ประเทศ ดงั นนั้ จะต้องหลีกเล่ียงภาษาที่มีนยั ท่ีจะทําให้เกิดความเข้าใจว่าเป็นการผกู พนั ทางสญั ญาใน แผนการให้ความช่วยเหลือและในหนงั สือแจ้งความจํานง จึงเป็นการแสดงวา่ ทงั้ รัฐบาลไทยและกองทนุ ฯ ตา่ งก็ไม่ถือวา่ LOI เป็นสญั ญาหรือความตกลงระหว่างประเทศกบั กองทนุ ฯนอกจากนี ้แม้วา่ รัฐบาลไทย ได้กําหนดจะปฏิบตั ิการบางอยา่ งซง่ึ เป็นเกณฑ์ปฏิบตั ิไว้ในหนงั สือแจ้งความจํานง แตก่ ารท่ีรัฐบาลยงั ไม่ สามารถดําเนินการตามปฏิบตั ิได้ กองทนุ ฯ ก็มิได้ถือว่าเป็นการละเมิดพนั ธะท่ีมีตอ่ กองทนุ ฯ ในฐานะรัฐ                                                             47 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 224 พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซ่ึงพระราชอํานาจในการทําหนงั สือสญั ญาสนั ติภาพสญั ญาสงบศึกและ สญั ญาอ่ืน กบั นานาประเทศหรือกบั องค์การระหวา่ งประเทศ” “หนังสือสญั ญาใดมีบทเปล่ียนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอํานาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบญั ญัติ เพ่ือให้การเป็นไปตามสญั ญา ต้องได้รับความเหน็ ชอบของรัฐสภา”

341 สมาชิก และไม่สง่ ผลให้ได้รับโทษภายใต้ข้อตกลงวา่ ด้วยกองทนุ การเงินระหวา่ งประเทศ ศาลรัฐธรรมนญู จงึ วินิจฉยั วา่ LOI ไมเ่ ป็นหนงั สือสญั ญาตามรัฐธรรมนญู จะเห็นได้ว่าในการพิจารณาถึงสถานะของการเป็นหนงั สือสญั ญาของ LOI นนั้ ในคําวินิจฉยั ของ ศาลรัฐธรรมนญู จงึ ให้ความสําคญั ตอ่ การพิจารณาถึงรูปแบบและภาษาทงั้ ในส่วนของรัฐบาลไทยและใน สว่ นของกองทุนฯ ซึ่งแสดงให้เห็นว่า LOI เป็นแต่เพียงการแสดงเจตนาแตเ่ พียงฝ่ ายเดียว ขณะเดียวกนั หากทางฝ่ายรัฐบาลไทยไมป่ ฏบิ ตั ติ ามก็จะไมม่ ีบทลงโทษเกิดขนึ ้ แตอ่ ยา่ งใด ศาลรัฐธรรมนญู จงึ ได้วนิ ิจฉยั วา่ LOI ในลกั ษณะดงั กลา่ วนีไ้ มใ่ ช่หนงั สอื สญั ญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาแตอ่ ยา่ งใด อยา่ งไรก็ตาม รังสรรค์ ธนะพรพนั ธ์ุ เห็นวา่ แม้ LOI อาจไม่ใช่หนงั สือสญั ญาท่ีชดั เจน แตท่ งั้ ในแง่ ของกระบวนการและในแง่ของผลการบงั คบั ใช้นนั้ ก็เป็นผลมาจากการเจรจาต่อรองระหว่างคสู่ ญั ญาทงั้ สองฝ่ าย โดยที่ฝ่ ายรัฐบาลไทยหรือผ้เู ป็นฝ่ ายก้นู นั้ จะไม่มีอํานาจในการต่อรองมากเท่าใด48 ในขนั้ ตอน ของการจดั ทํา LOI ทางกองทนุ ฯ จะจดั เอกสารและประมวลเงื่อนไขในการดําเนินนโยบายที่รัฐบาลไทย ต้องดําเนินการหากต้องการได้รับการอนมุ ตั ิเงินกู้ และเมื่อได้รับเงินก้มู าแล้วหากผ้กู ้ไู ม่ปฏิบตั เิ ง่ือนไขที่ได้ แถลงไว้ใน LOI ประเทศผ้ขู อก้กู ็อาจเผชิญความเสี่ยงตอ่ การถกู ตดั จากเงินกู้ อนั เป็นผลให้ประเทศผ้ขู อกู้ ต้องดําเนินนโยบายตามที่ได้ยื่นไว้แม้ว่าอาจไม่จําเป็นต้องดําเนินตามเง่ือนไขทัง้ หมดก็ตาม49 ดงั นัน้ แม้ว่าพิจารณาในทางนิตินยั (de jure) แล้วหนงั สือ LOI จะไม่สามารถจดั เป็นหนงั สือสญั ญา แตใ่ นทาง ปฏิบตั ิจริง (de facto) จะพบว่าหนงั สือดงั กล่าวก็สามารถใช้บงั คบั ให้ประเทศผู้ขอกู้ให้ต้องปฏิบตั ิตาม เง่ือนไขตา่ งๆ ตามหนงั สือนนั้ ได้เชน่ กนั คําวินิจฉัยในคดี LOI สามารถสะท้อนให้เห็นแนวทางการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญได้ 2 ประการสําคญั คอื                                                             48 รังสรรค์ ธนะพรพนั ธ์,ุ “เงินก้ฉู กุ เฉินจาก IMF กบั อธิปไตยในการกําหนดนโยบายเศรษฐกิจ” ใน วกิ ฤตกิ ารณ์ การเงนิ และเศรษฐกจิ การเงนิ ไทย พมิ พ์ครัง้ ที่ 2 (กรุงเทพฯ: โครงการจดั พิมพ์คบไฟ, 2542) หน้า 155 49 ซ่งึ ในแง่มมุ นีจ้ ึงทําให้ถกู มองได้ว่าในยคุ สมยั ที่เกิดกระบวนการโลกานวุ ตั รซึ่งเชื่อมโยงดินแดนต่างๆ เข้าหา กนั โดยเฉพาะประเทศท่ีเดินทางแนวทางเสรีนิยมใหมย่ ดึ ถือยทุ ธศาสตร์แบบเปิดมีผลให้ประเทศมหาอํานาจและองค์กร ระหวา่ งประเทศล้วนเข้าไปมีบทบาทและอทิ ธิพลในการกําหนดนโยบายทางเศรษฐกิจของประเทศเหลา่ นี ้

342 ประการแรก ศาลรัฐธรรมนญู ให้ความสําคญั บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายเป็นอยา่ งมาก การตีความ จะเน้นให้สอดคล้องกบั ความหมายของถ้อยคําท่ีปรากฏในทางกฎหมาย (de jure) มากกวา่ การพจิ ารณา ถงึ สาระสําคญั ท่ีจะปรากฏขนึ ้ ในความเป็นจริง (de facto) ประการที่สอง แนวคําวนิ ิจฉยั ยงั ยอมรับอํานาจของรัฐบาลในการดําเนินนโยบายตา่ งๆ โดยถือวา่ เป็นนโยบายทางการเมืองท่ีศาลรัฐธรรมนูญจะไม่เข้าไปตรวจสอบ หรือมีแนวโน้มท่ีจะสนับสนุนการ ดําเนินนโยบายของรัฐบาลมากกว่าการขดั ขวาง ซ่ึงแนวคําวินิจฉัยในลกั ษณะท่ีสนบั สนุนอํานาจของ รัฐบาลได้ปรากฏให้เห็นอยา่ งชดั เจนในคําวนิ ิจฉยั หลายคดีที่เกิดขนึ ้ ตอ่ มาภายหลงั ดงั เช่นกรณีการใช้อํานาจตราพระราชกําหนดของรัฐบาล ซง่ึ รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ได้รับรองให้ สามารถกระทําได้ในกรณีฉกุ เฉินที่มีเป็นความจําเป็นเร่งดว่ นตามมาตรา 21850 ซงึ่ รัฐบาลได้ตรา พ.ร.ก. แก้ไขเพ่มิ เตมิ พ.ร.บ. พกิ ดั อตั ราภาษีสรรพสามติ และ พ.ร.ก. แก้ไขเพิ่มเตมิ พ.ร.บ. ภาษีสรรพสามิต ด้วย การให้เหตผุ ลว่าเพื่อเป็นเคร่ืองมือในการแก้ไขปัญหาทางเศรษฐกิจของประเทศ แตท่ าง ส.ส. ฝ่ายค้านได้ โต้แย้งวา่ การตรา พ.ร.ก. ดงั กลา่ วไมไ่ ด้เป็นไปตามท่ีรัฐธรรมนญู กําหนด ซึ่งในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญได้อธิบายถึงขอบเขตในการตรวจสอบอํานาจของฝ่ าย บริหารไว้อยา่ งชดั เจนวา่ หากเป็นกรณีการดาํ เนินนโยบายของคณะรัฐมนตรีก็เป็นความรับผดิ ชอบที่ต้องมี ตอ่ รัฐสภา “ ก า ร ต ร ว จ ส อ บ พ ร ะ ร า ช กํ า ห น ด ที่ เ กี่ ย ว กั บ ก า ร ดํ า เ นิ น ก า ร ใ น ท า ง น โ ย บ า ย ข อ ง คณะรัฐมนตรี เช่น กรณีนโยบายเก่ียวกับเศรษฐกิจ การตรวจสอบความเหมาะสมใน การใช้ดุลพินิจของคณะรัฐมนตรีในการแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจ โดยการตราพระราช กําหนดจดั เก็บภาษีสรรพสามิตจากกิจการประเภทตา่ งๆ รวมทงั้ กิจการโทรคมนาคมจะ มีความเหมาะสมหรือไม่ เป็นเรื่องการดําเนินการทางนโยบายของคณะรัฐมนตรี ท่ี                                                             50 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 218 ในกรณีเพื่อประโยชน์ในอนั ท่ีจะรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมนั่ คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือปอ้ งปัดภยั พิบตั ิสาธารณะ พระมหากษัตริย์จะทรงตราพระราชกําหนดให้ ใช้บงั คบั ดงั เช่นพระราชบญั ญตั กิ ็ได้” “การตราพระราชกําหนดตามวรรคหนึ่ง ให้กระทําได้เฉพาะเมื่อคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉกุ เฉินท่ีมีความ จําเป็นรีบดว่ นอนั มอิ าจจะหลีกเล่ียงได้”

343 คณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบต่อรัฐสภาในการพิจารณาอนุมตั ิหรือไม่อนุมัติพระราช กําหนด” “การที่รัฐธรรมนญู บญั ญตั ใิ ห้คณะรัฐมนตรีมีอํานาจตามพระราชกําหนดและให้รัฐสภา ทําหน้าท่ีตรวจสอบตามวธิ ีการดงั กลา่ วข้างต้น ยอ่ มเป็นไปตามหลกั การคานอํานาจและ ถ่วงดลุ อํานาจระหว่างรัฐสภากบั คณะรัฐมนตรีตามหลกั การปกครองระบอบประชาธิป ไตยแบบรัฐสภาและเป็ นไปตามหลักการแบ่งการใช้ อํานาจอธิ ปไตยที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 3 บญั ญตั ิไว้ ดงั นนั้ การที่ศาลรัฐธรรมนญู จะวินิจฉยั วา่ การตราพระราชกําหนด ทงั้ สองฉบบั เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 218 วรรคหน่ึง หรือไม่ มิได้เป็นการยืนยนั ความถูกต้องเหมาะสมในการดําเนินการทางนโยบายของคณะรัฐมนตรี โดยการตรา พระราชกําหนดทงั้ สองฉบบั แตอ่ ยา่ งใด” ซ่ึงในการพิจารณาว่าพระราชกําหนดดงั กล่าวเป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 218 วรรคหนึ่ง หรือไม่จะต้องพิจารณาวา่ พระราชกําหนดทงั้ สองฉบบั ตามขนึ ้ เพื่อประโยชน์ในอนั ท่ีจะรักษาความมน่ั คง ในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือไม่ คําวินิจฉยั ท่ี 14/2546 ศาลรัฐธรรมนญู พจิ ารณาแล้วมีความเห็นวา่ “ประเทศไทยได้ประสบปัญหาเศรษฐกิจตกต่ําอยา่ งรุนแรงอนั เป็นผลมาจากวิกฤตกิ ารณ์ ทางการเงินเมื่อปี 2540 เป็นผลให้ประเทศไทยต้องดําเนินมาตรการหลายประการเพ่ือ แก้ไขปัญหาและสร้างความมนั่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศเรื่อยมา แม้ว่าในปัจจบุ นั เศรษฐกิจไทยฟื น้ ตวั แล้ว แตค่ วามมน่ั คงของการฟื น้ ตวั ทางเศรษฐกิจภายในประเทศยงั ไมม่ ีสญั ญาณที่ชดั เจน กลา่ วคือ รัฐบาลต้องใช้มาตรการกระต้นุ เศรษฐกิจอยา่ งตอ่ เน่ือง เพื่อประคบั ประคองภาวะเศรษฐกิจในปี 2545 ...เม่ือภาวะเศรษฐกิจของประเทศยงั ไมม่ ี ความมนั่ คงดงั ได้กล่าวข้างต้น และพระราชกําหนดแก้ไขเพ่ิมเติมพระราชบญั ญัติพิกดั อตั ราภาษีสรรพสามิต พ.ศ. 2527 (ฉบบั ที่ 4) พ.ศ. 2546 ซ่ึงมีบทบญั ญัติในการปรับ โครงสร้ างภาษีสรรพสามิตอนั เป็นเครื่องมือในการจัดเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการ บริการบางประเภท คือ กิจการบันเทิงหรือหย่อนใจ กิจการเส่ียงโชค กิจการท่ีมี ผลกระทบตอ่ สิ่งแวดล้อมและกิจการท่ีได้รับอนญุ าตหรือสมั ปทานจากรัฐ ซงึ่ การจดั เก็บ ภาษีสรรพสามิตจากกิจการดงั กลา่ ว ย่อมสง่ ผลต่อการเพ่ิมขึน้ ของรายได้ทางภาษีของ

344 รัฐอนั จะสง่ ผลให้มีงบประมาณในการบริหารประเทศได้มากขนึ ้ และเร็วขนึ ้ อนั จะสง่ ผลดี ต่อการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของประเทศ และการจัดเก็บรายได้เข้ารัฐเพ่ิมขึน้ มี ส่วนลดการขาดดุลทางการคลงั ของภาครัฐ ทําให้รัฐบาลสามารถจัดทํางบประมาณ สมดลุ ได้เร็วขึน้ และมีผลให้ภาระหนีส้ าธารณะลดลง ซึ่งเป็นปัจจยั สําคญั ในการสร้าง ความเชื่อมนั่ ของนกั ลงทนุ อนั จะสง่ ผลดีตอ่ การเคลื่อนย้ายเงินทนุ จากตา่ งประเทศ และ สง่ ผลในทางบวกตอ่ เสถียรภาพทางเศรษฐกิจของประเทศ” ในประเด็นที่เป็ นปั ญหาว่าการใช้ อํานาจของคณะรัฐมนตรี บางประการจะกระทําได้ หรื อไม่ โดยเฉพาะในส่วนที่สัมพันธ์กับรัฐสภา แม้ว่าองค์ประกอบของรัฐสภาจะยังไม่ครบจํานวนตามท่ี รัฐธรรมนญู กําหนดไว้ก็ตาม โดยคดีนีป้ ระเด็นท่ีศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาวินิจฉัยมีว่าวุฒิสภาซึ่งเป็นองค์ประกอบหน่ึง ของรัฐสภายงั มีสมาชิกวฒุ ิสภาไม่ครบจํานวนสองร้อยคน คณะรัฐมนตรีจะดําเนินการเพ่ือให้มีการตรา และประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาเรียกประชมุ รัฐสภาสมยั ประชมุ สามญั นิติบญั ญตั ิ เพื่อให้เป็นไปตามมติ ท่ีสภาผ้แู ทนราษฎรกําหนดตามรัฐธรรมนญู มาตรา 159 วรรคสาม51 ได้หรือไม่ คําวนิ ิจฉยั ท่ี 26/2543 ศาลได้วนิ ิจฉยั วา่ “เมื่อสภาผู้แทนราษฎรได้ลงมติกําหนดให้วนั ท่ี 24 มิถุนายน เป็นวันเร่ิมสมัยประชุม สามญั นิติบญั ญัติ ในคราวประชมุ ครัง้ ท่ี 27 (สมยั ประชมุ สามญั ทว่ั ไป) เมื่อวนั พธุ ท่ี 11 มีนาคม 2541 จึงเห็นว่าคณะรัฐมนตรีซึ่งมีอํานาจหน้าท่ีในการดําเนินการเพ่ือให้มีการ ตราและประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาเรียกประชมุ รัฐสภาสมยั ประชมุ สามญั นิติบญั ญตั ิ                                                             51 รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 “มาตรา 159 ภายในสามสิบวนั นบั แต่วนั เลือกตงั้ สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎร ให้มีการเรียกประชมุ รัฐสภาเพื่อให้ สมาชิกได้มาประชมุ เป็นครัง้ แรก” “ในปีหนงึ่ ให้มีสมยั ประชมุ สามญั ทว่ั ไป และสมยั ประชมุ สามญั นิตบิ ญั ญตั ิ” “วนั ประชมุ ครัง้ แรกตามวรรคหนึ่งให้ถือเป็นวนั เร่ิมสมยั ประชมุ สามญั ทว่ั ไป สว่ นวนั เร่ิมสมยั ประชมุ สามญั นิติ บญั ญัติให้สภาผ้แู ทนราษฎรเป็นผ้กู ําหนด ในกรณีที่การเริ่มประชมุ ครัง้ แรกตามวรรคหนึ่งมีเวลาจนถึงสิน้ ปีปฏิทินไม่ถึง หนงึ่ ร้อยห้าสบิ วนั จะไมม่ ีการประชมุ สมยั สามญั นิติบญั ญตั ิสาํ หรับปีนนั้ ก็ได้”

345 ดําเนินการเพ่ือให้มีการตราและประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาดงั กลา่ วให้เป็นไปตามมตทิ ี่ สภาผ้แู ทนราษฎรกําหนด ตามรัฐธรรมนญู มาตรา 159 วรรคสามได้” ศาลรัฐธรรมนญู พิจารณาแล้ว มีความเห็นวา่ “รัฐธรรมนญู มาตรา 90 วรรคสอง บญั ญตั ิวา่ ‘รัฐสภาจะประชมุ ร่วมกนั หรือแยกกนั ยอ่ ม เป็ นไปตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี’้ เห็นว่า รัฐสภาซึ่งประกอบด้ วยสภา ผ้แู ทนราษฎรและวฒุ ิสภาจะมีการประชมุ ร่วมกนั หรือจะประชมุ แยกกนั ก็ได้ การประชมุ ร่วมกันมีบญั ญัติไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา 193 ดังนัน้ ในระหว่างท่ีองค์ประกอบของ วฒุ ิสภายงั ไม่ครบถ้วน สภาผ้แู ทนราษฎรท่ียงั คงทําหน้าท่ีอย่ใู นขณะนนั้ สามารถจดั ให้ การประชมุ สภาผ้แู ทนราษฎรตามบทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู นีไ้ ด้” หากพิจารณาในเชิงภาพรวม คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ภายใต้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 จงึ มี แนวโน้มท่ีจะไม่เข้าไปกํากบั หรือควบคมุ การปฏิบตั ิหน้าท่ีของรัฐบาลหรือสถาบนั การเมืองท่ีมาจากการ เลือกตงั้ ดงั จะเห็นได้ว่าเหตผุ ลในการวินิจฉยั ข้อโต้แย้งตา่ งๆ ศาลมีแนวโน้มที่จะตีความบทบญั ญัติของ รัฐธรรมนญู ให้เป็นไปอย่างเคร่งครัดซง่ึ ปรากฏขนึ ้ อย่างชดั เจนในคดี LOI การตีความในลกั ษณะดงั กลา่ ว จึงเป็นการให้ความสําคญั กบั อํานาจของรัฐบาลในการดําเนินกิจกรรมต่างๆ ดงั จะปรากฏขึน้ เม่ือมีการ โต้แย้งในการอํานาจของรัฐบาลในการตรา พ.ร.ก. หรือการใช้อํานาจของรัฐบาลในการเรียกประชุม รัฐสภา ศาลรัฐธรรมนญู ก็ได้รับรองวา่ รัฐบาลสามารถกระทําได้ตามบทบญั ญตั ขิ องรัฐธรรมนญู อย่างไรก็ตาม มีบางกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ให้คําวินิจฉัยไว้อย่างน่าสนใจด้วยการตีความ บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายในลกั ษณะที่มิได้ยดึ ติดอยกู่ บั ถ้อยคําท่ีเป็นลายลกั ษณ์อกั ษรแตเ่ พียงอย่างเดียว รวมถึงเป็นการตีความในด้านท่ีจํากดั อํานาจของรัฐบาลให้ต้องถกู ตรวจสอบในการทําหน้าที่จากรัฐสภา โดยเฉพาะในประเดน็ ท่ีเป็นความสมั พนั ธ์ระหวา่ งประเทศ อนั มาจากข้อถกเถียงในปัญหาวา่ อนสุ ญั ญาวา่ ด้วยความหลากหลายทางชีวภาพเป็นหนงั สือสญั ญาที่มีบทเปล่ียนแปลงเขตอํานาจรัฐซงึ่ ต้องได้รับความ เห็นชอบของรัฐสภาก่อนหรือไม่ โดยประเด็นสําคญั อยู่ท่ีการตีความคําว่า “เขตอํานาจแห่งรัฐ” ว่าจะมีความหมายครอบคลุม กว้างขวางเพียงใด ทางกระทรวงการต่างประเทศเห็นว่าเขตอํานาจแห่งรัฐในรัฐธรรมนญู หมายถึงพืน้ ท่ีท่ี รัฐจะใช้อํานาจอธิปไตยของรัฐได้ ขอบเขตที่โยงกับอํานาจอธิปไตยของรัฐบางครัง้ อาจมีการใช้ได้เกิน อาณาเขตของรัฐ สว่ นสํานกั งานคณะกรรมการกฤษฎีกาเห็นวา่ ไม่ได้มีความหมายเฉพาะพืน้ ท่ีเท่านนั้ แต่

346 เกี่ยวกับอํานาจของรัฐอย่างแท้จริง เช่น ข้อความในอนุสัญญาฯ มาตรา 1552 จํากัดดุลพินิจในการ พิจารณา ซึ่งถ้าตีความหมายอย่างกว้างก็ย่อมเป็นการเปลี่ยนแปลงเขตอํานาจแห่งรัฐในการบริหาร จดั การความหลากหลายทางชีวภาพ คําวินิจฉยั ท่ี 33/2543 ได้ให้ความเห็นเกี่ยวกบั ความหมายของ “เขตอํานาจรัฐ” ไว้ ดงั นี ้ “พจิ ารณาอนสุ ญั ญาฯ มาตรา 15 วรรคสอง และมาตรา 153 แล้ว หมายความวา่ รัฐภาคี ต้องเอือ้ อํานวยให้รัฐภาคีอ่ืนเข้าถึงทรัพยากรพนั ธุกรรมของตน และพยายามไม่กําหนด ข้ อจํากัดในการใช้ ประโยชน์ จากองค์กรประกอบของความหลากหลายทางชีวภาพ พยายามไมก่ ําหนดข้อจํากดั การแบง่ ปันผลประโยชน์จากการใช้ทรัพยากรพนั ธุกรรม ซง่ึ สรุปได้ว่า ต้องเอือ้ อํานวยให้รัฐภาคีอื่นเข้าถึงและใช้ประโยชน์ทรัพยากรพนั ธุกรรมของ ตนได้ด้วย เท่ากบั เป็นการเปล่ียนแปลงเขตอํานาจแห่งรัฐในการใช้ทรัพยากรพนั ธุกรรม ของตนซงึ่ เดมิ มีอํานาจอธิปไตยอยา่ งสมบรู ณ์”                                                             52 Convention on Biological Diversity 1992 Article 15 Access to Genetic Resources 1. Recognizing the sovereign rights of States over their natural resources, the authority to determine access to genetic resources rests with the national governments and is subject to national legislation. 2. Each Contracting Party shall endeavour to create conditions to facilitate access to genetic resources for environmentally sound uses by other Contracting Parties and not to impose restrictions that run counter to the objectives of this Convention. 53 Convention on Biological Diversity 1992 Article 1 Objectives The objectives of this Convention, to be pursued in accordance with its relevant provisions, are the conservation of biological diversity, the sustainable use of its components and the fair and equitable sharing of the benefits arising out of the utilization of genetic resources, including by appropriate access to genetic resources and by appropriate transfer of relevant technologies, taking into account all rights over those resources and to technologies, and by appropriate funding.

347 อาจกล่าวได้ว่าแนวทางการตีความของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีนีไ้ ด้ทําให้ความหมายของเขต อํานาจรัฐไม่ได้จํากดั ไว้เพียงเฉพาะอํานาจเหนือพืน้ ท่ีเท่านนั้ หากยงั รวมถึงความสามารถในการใช้สิทธิ ของรัฐท่ีอาจถกู จํากดั ไปด้วย “ดงั นนั้ การเข้าเป็นภาคีอนสุ ญั ญาฯ จะมีผลกระทบต่อการใช้ประโยชน์และการแบง่ ปัน ผลประโยชน์ที่ได้จากการใช้ทรัพยากรพนั ธุกรรมระหวา่ งประเทศไทยกบั รัฐภาคีอ่ืน เป็น การให้สิทธิและการถูกจํากัดสิทธิไปพร้ อมๆ กัน ซึ่งจะต้องมีการออกกฎหมายหรือ ปรับปรุงกฎหมายภายในท่ีใช้บงั คบั อยู่ ให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ หลกั การ และ ขอบเขตของอนุสัญญาฯ เห็นได้ว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงเขตอํานาจรัฐในการใช้ ทรัพยากรพนั ธุกรรม และเป็นหนงั สือสญั ญาท่ีมีบทเปลี่ยนแปลงเขตอํานาจรัฐ ซง่ึ จะต้อง ได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา” แม้วา่ ในด้านหนึง่ อาจกลา่ วได้วา่ คาํ วินิจฉยั ในคดีนีม้ ีความแตกตา่ งไปจากแนวทางในการตดั สนิ ของศาลรัฐธรรมนูญด้วยการพิจารณาถึงความหมายของคําว่า “เขตอํานาจรัฐ” ท่ีกว้างขวางมากกว่า เฉพาะในเชิงพืน้ ท่ี จึงจําเป็นที่การเข้าร่วมอนุสญั ญาฯ ฉบบั นีต้ ้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตาม บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ แต่ในอีกด้านหน่ึง ก็เป็นข้อสังเกตว่าการตีความที่กว้างขวางมากขึน้ ใน ประเด็นนีเ้กี่ยวพนั อยา่ งใกล้ชิดกบั เร่ืองอํานาจแห่งรัฐท่ีอาจต้องถกู จํากดั ให้น้อยลง ซงึ่ จะเห็นได้วา่ ในการ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในข้อพิพาทจํานวนมากก็มีแนวโน้มท่ีจะความสําคญั กับอํานาจรัฐ เมื่อ บทบญั ญัติของกฎหมายใดที่ให้อํานาจรัฐต้องเผชิญกับการท้าทายกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญใน ประเดน็ อํานาจรัฐ ก็มกั จะพบวา่ คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ก็จะยืนยนั ในอํานาจของรัฐมากกวา่ ลกั ษณะของการตีความรัฐธรรมนญู แบบเคร่งครัดตามลกั ษณ์อกั ษรไม่เพียงแต่จะปรากฏขึน้ ใน การตรวจสอบการดําเนินงานของรัฐบาลเท่านนั้ ในการพิจารณาข้อโต้แย้งตอ่ ปัญหาเร่ืองคณุ สมบตั ิของ รัฐมนตรีที่เกิดขนึ ้ ในคดีของนายเนวนิ ชิดชอบ ศาลรัฐธรรมนญู ก็ได้ทําการวินิจฉยั ไปในแนวทางเดียวกนั ข้อเท็จจริงกรณีนี ้ศาลจงั หวดั บุรีรัมย์ได้มีคําพิพากษาว่านายเนวิน ชิดชอบ จําเลย มีความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 ให้ลงโทษจําคกุ 6 เดือน แต่ไม่ปรากฏว่าจําเลยเคยได้รับโทษ จําคุกมาก่อน โทษจําคุกให้รอการลงโทษไว้มีกําหนด 1 ปี และนายเนวิน ได้ยื่นอุทธรณ์คัดค้านคํา พพิ ากษาศาลจงั หวดั บรุ ีรัมย์ คดีอย่รู ะหวา่ งการพิจารณาของศาลอทุ ธรณ์ ทําให้เกิดประเด็นวา่ ความเป็น รัฐมนตรีจะสิน้ สดุ ลงตามบทบญั ญัติในรัฐธรรมนูญหรือไม่ เน่ืองจากขณะนนั้ นายเนวิน ดํารงตําแหน่ง

348 รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ โดยท่ีถ้อยคําในมาตรา 216 (4) ของรัฐธรรมนูญ บัญญัติว่า “ความเป็นรัฐมนตรีสิน้ สุดลงเฉพาะตัวเม่ือต้องคําพิพากษาให้จําคุก” และเร่ืองนีย้ ังไม่มี หลักเกณฑ์ใดๆ ท่ีจะยึดถือเป็นแนวทางบรรทัดฐานในการปฏิบัติให้สอดคล้องกับบทบัญญัติของ รัฐธรรมนูญได้ จึงมีปัญหาว่าการท่ี นายเนวิน ต้องคําพิพากษาศาลชนั้ ต้นให้รอการลงโทษในคดีหม่ิน ประมาทที่กระทําตงั้ แต่เม่ือก่อนจะดํารงตําแหน่งรัฐมนตรี และคดีอย่ใู นระหว่างการพิจารณาของศาล อทุ ธรณ์ยงั ไมเ่ ป็นท่ียตุ ิ กรณีเช่นนีบ้ รรทดั ฐานจะเป็นอยา่ งไร คําวินิจฉยั ที่ 36/2542 ศาลรัฐธรรมนญู ได้มีคาํ วนิ ิจฉยั วา่ “จะเห็นว่า ผ้กู ระทําผิดซง่ึ มีโทษจําคกุ ถ้ามีเหตปุ รานีศาลจะให้รอการลงโทษก็ได้ ตามคํา พิพากษาของศาลจังหวัดบุรีรัมย์นัน้ แม้จะระบุว่าให้ลงโทษจําคุก 6 เดือน แต่คํา พิพากษายงั ได้กล่าวต่อไปถึงเหตอุ นั ควรปรานีศาลจึงให้รอการลงโทษไว้ แสดงว่าศาล เพียงกําหนดโทษโดยยังไม่ต้ องให้ รับโทษ กรณีจึงแตกต่างจากบทบัญญัติของ รัฐธรรมนญู มาตรา 216 (4) ท่ีใช้คําว่าต้องคําพิพากษาให้จําคกุ หรือกล่าวอีกนยั หน่ึงว่า ถกู ศาลพพิ ากษาให้จําคกุ โดยไมม่ ีเงื่อนไขหรือเหตอุ นั ควรปรานีอื่น” “ดงั นัน้ การรอการลงโทษจึงมิใช่เป็นการต้องคําพิพากษาให้จําคกุ เมื่อนายเนวิน ชิด ชอบ ถูกศาลจังหวัดบุรีรัมย์พิพากษาลงโทษจําคุก 6 เดือน แต่โทษจําคุกให้รอการ ลงโทษไว้มีกําหนด 1 ปี เช่นนี ้ จึงถือไม่ได้ว่า นายเนวิน ชิดชอบ ต้องคําพิพากษาให้ จําคกุ ตามความหมายของรัฐธรรมนญู มาตรา 216 (4)” แนวทางการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็ นการตีความตามบทบัญญัติอย่างเคร่ งครัด เช่นเดียวกบั ที่เคยเกิดขึน้ ในคดี LOI จึงทําให้ขอบเขตในการวินิจฉยั ปัญหาต่างๆ ของศาลรัฐธรรมนญู มี ขอบเขตท่ีจํากดั และชดั เจนวา่ ต้องเป็นไปตามบทบญั ญตั ทิ ี่ปรากฏอยใู่ นรัฐธรรมนญู เท่านนั้ ประเด็นสําคญั ประการหนงึ่ เก่ียวกบั บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ก็คือการตรวจสอบการย่ืนบญั ชี ทรัพย์สินของนกั การเมือง ได้มีคําวินิจฉัยที่น่าสนใจเกิดขึน้ ในระยะเริ่มต้นของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยศาลรัฐธรรมนูญได้มีคําวินิจฉัยที่ 31/2543 ว่า พล.ต. สน่ัน ขจรประศาสน์ ซ่ึงดํารงตําแหน่งรอง นายกรัฐมนตรี จงใจยื่นบญั ชีแสดงรายการทรัพย์สนิ และหนีส้ นิ ด้วยข้อความอนั เป็นเท็จ อนั เป็นการฝ่าฝืน

349 บทบญั ญตั ิของรัฐธรรมนญู 54 อนั เป็นผลให้ต้องถกู ตดั สิทธิทางการเมือง 5 ปี และในห้วงเวลาที่ใกล้เคียง กนั นายรักเกียรติ์ สขุ ธนะ (ซงึ่ กระทําความผิดระหว่างที่ดํารงตําแหน่งรัฐมนตรีวา่ การสาธารณสขุ ) ได้ถกู ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผ้ดู ํารงตําแหน่งทางการเมืองพิพากษาว่ามีความผิดในฐานะผิดตอ่ ตําแหน่ง หน้าท่ีทางราชการต้องโทษจําคกุ และถกู ยดึ ทรัพย์55 กลไกในการตรวจสอบการใช้อํานาจรัฐและการทจุ ริต ประพฤติของนกั การเมืองในระยะเริ่มต้นที่ได้มีการตดั สินขององค์กรซ่งึ ได้รับการจดั ตงั้ ตามรัฐธรรมนูญ จึงอาจสร้างความตระหนกั ให้เกิดขนึ ้ วา่ การเอาผิดกบั ผ้ดู ํารงตําแหน่งทางการเมืองได้ภายใต้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 อย่างไรก็ตาม ได้มีคําวินิจฉัยที่ทําให้เกิดการวิจารณ์อย่างกว้างขวางว่ากลไกหรือองค์กรตาม รัฐธรรมนญู นีอ้ าจถกู แทรกแซงจากนกั การเมือง เฉพาะอย่างยิ่งเม่ือมีการฟ้องคดีตอ่ พ.ต.ท. ทกั ษิณ ชิน วตั ร ซง่ึ ดํารงตําแหน่งนายรัฐมนตรีในขณะนนั้ และนายประยทุ ธ มหากิจศิริ ดํารงตําแหน่ง ส.ว. ทงั้ สอง คนถกู กลา่ วหาในลกั ษณะใกล้เคียงกนั ว่ากระทําการฝ่าฝืนรัฐธรรมนญู ในการจงใจยื่นบญั ชีแสดงรายการ ทรัพย์สินและหนีส้ ินด้วยความอนั เป็นเท็จ โดยยงั มีทรัพย์สินซงึ่ เป็นของคสู่ มรสแตใ่ ห้ผ้อู ่ืนถือแทนอยู่ คํา วนิ ิจฉยั ในคดขี องนายประยทุ ธ ศาลรัฐธรรมนญู มีคาํ วนิ ิจฉยั วา่ นายประยทุ ธและคสู่ มรสเป็นสามีภริยากนั ยอ่ มต้องทราบถึงสถานะทางการเงิน ทรัพย์สนิ และหนีส้ นิ ของกนั และกนั กรณีนีศ้ าลจงึ วนิ ิจฉยั วา่ จงใจยื่น บญั ชีแสดงทรัพย์สนิ ด้วยข้อความอนั เป็นเท็จ56 แตใ่ นกรณีของ พ.ต.ท. ทกั ษิณ ศาลรัฐธรรมนญู ยกคําร้อง ดงั กล่าวเนื่องจากไมม่ ีพยานหลกั ฐานเพียงพอที่จะชีช้ ดั ถึงความผิดด้วยคะแนน 8 ตอ่ 757 คําวินิจฉยั นีไ้ ด้ นํามาซงึ่ การวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางในหลากหลายแง่มมุ ประเด็นสําคญั ประการหน่ึงที่เกิดขึน้ ก็ คือ มีการเปิดเผยข้อมลู เพ่ือแสดงให้เห็นวา่ ผ้ดู ํารงตําแหน่งทางการเมืองได้เข้ามามีอทิ ธิพลตอ่ การวนิ ิจฉยั                                                             54 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 295 ผ้ดู ํารงตําแหน่งทางการเมืองผ้ใู ดจงใจไมย่ ่ืนบญั ชีแสดงรายการทรัพย์สนิ และหนีส้ นิ และเอกสาร ประกอบตามท่ีกําหนดไว้ในรัฐธรรมนญู นี ้หรือจงใจย่ืนบญั ชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนีส้ นิ และเอกสารประกอบด้วย ข้อความอนั เป็นเทจ็ หรือปกปิดข้อเทจ็ จริงท่ีควรแจ้งให้ทราบ ให้ผ้นู นั้ พ้นจากตําแหน่งนบั แต่วนั ท่ีครบกําหนดต้องย่ืนตาม มาตรา 292 หรือนบั แต่วนั ท่ีตรวจพบว่ามีการกระทําดงั กล่าว แล้วแต่กรณี และผู้นัน้ ต้องห้ามมิให้ดํารงตําแหน่งทาง การเมืองใดๆ เป็นเวลาห้าปีนบั แตว่ นั ท่ีพ้นจากตําแหนง่ ” 55 คําพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผ้ดู ํารงตําแหนง่ ทางการเมืองคดีหมายเลขแดงที่ อม. 1/2546 56 คําวนิ ิจฉยั ที่ 19/2544 57 คําวินิจฉยั ที่ 20/2544

350 ในคดีนีอ้ ย่างสําคัญ58 ซ่ึงต่อมาในภายหลังได้กลายเป็นปมประเด็นหน่ึงท่ีมักจะมีการกล่าวหากันว่า องค์กรอสิ ระไมส่ ามารถทํางานได้เพราะการถกู แทรกแซงจากนกั การเมือง 4. ศาลรัฐธรรมนูญบนเส้นทาง “ปฏิปักษ์ปฏริ ูป” รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 หรือ “รัฐธรรมนูญฉบบั ประชาชน” ถือกําเนิดภายใต้กระแสการปฏิรูป การเมือง ภายใต้ความคาดหวงั ว่าจะเป็นรัฐธรรมนญู ท่ีนําความเปลี่ยนแปลงมาส่ปู ระเด็นเรื่องสิทธิของ ประชาชน นอกจากการรับรองสิทธิประชาชนที่เกิดขนึ ้ อยา่ งสําคญั แล้วก็ยงั ได้มีการจดั องค์กรใหม่ขนึ ้ เป็น จํานวนมาก อนั เป็นองค์กรซง่ึ ถกู พิจารณาว่าจะเป็นสถาบนั ที่สําคญั ในการปฏิรูปการเมืองในห้วงเวลานี ้ โดยศาลรัฐธรรมนญู เป็นองค์กรหนงึ่ ที่ได้ถกู จดั ตงั้ ขนึ ้ ศาลรัฐธรรมนูญท่ีได้จัดตงั้ ขึน้ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้จัดตงั้ ขึน้ นับตงั้ แต่ พ.ศ. 2541 จนกระทง่ั การยดึ อํานาจเมื่อ 19 กนั ยายน 2549 ในระยะเร่ิมต้น อยใู่ นช่วงของรัฐบาลท่ีนําโดยชวน หลีก ภัย และพรรคประชาธิปัตย์ (ดํารงตําแหน่งตงั้ พ.ศ. 2540 – 2543) และต่อมาก็เป็นรัฐบาลท่ีนําโดย ทกั ษิณ ชินวตั ร และพรรคไทยรักไทย (พ.ศ. 2544 – 2549) การเกิดขึน้ ของรัฐบาลที่นําโดยพรรคไทยรัก ไทย ได้นํามาซึ่งข้อกล่าวหาตอ่ การแทรกแซงในการทํางานขององค์กรอิสระอย่างกว้างขวาง รวมทงั้ การ เคล่อื นไหวตอ่ ต้านรัฐบาลท่ีนําโดยพรรคไทยรักไทยที่นําโดยกลมุ่ พนั ธมิตรประชาชนเพ่ือประชาธิปไตย หากพิจารณาจากแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนญู ในสองประเด็นคือ ประเด็นสิทธิเสรีภาพ ของประชาชน และประเด็นสถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ จะพบว่าคําวินิจฉัยในประเด็นสิทธิ เสรีภาพของประชาชนซง่ึ ได้มีการนําข้อพิพาทขนึ ้ สกู่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู เป็นจํานวนมาก จะ พบว่าในกรณีท่ีเป็นข้อโต้แย้งระหว่างสิทธิเสรีภาพของประชาชนกบั หน้าที่ของหน่วยงานรัฐ มีแนวโน้มท่ี ศาลรัฐธรรมนูญจะให้ความสําคญั กบั อํานาจหน้าท่ีของหน่วยงานรัฐภายใต้การให้เหตผุ ลถึงประโยชน์ ส่วนรวม, ความสงบเรียบร้ อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ความพยายามในการอ้างอิงถึงสิทธิ เสรีภาพตามรัฐธรรมนูญจึงอาจไม่ประสบความสําเร็จมากเท่าใด โดยเฉพาะในกรณีของสิทธิชุมชนอนั                                                             58 มีการเผยแพร่ข้อมูลและข่าวสารจํานวนมากท่ีแสดงให้เห็นแนวทางในการวินิจฉัยของตุลาการศาล รัฐธรรมนญู หลายคน สื่อมวลชนจํานวนมากต่างก็รายงานถงึ ปรากฏการณ์ดงั กลา่ วเฉพาะอยา่ งย่ิงในเครือผ้จู ดั การ จะมี ข่าวดงั กลา่ วเกิดขนึ ้ อย่างต่อเนื่อง เช่น การกลา่ วว่ามีการปรึกษาหารือกนั ระหวา่ งตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ก่อนท่ีจะมีคํา วนิ ิจฉยั ดตู วั อยา่ งใน http://www.manager.co.th/Daily/ViewNews.aspx?NewsID=9470000067158

351 เป็นสทิ ธิที่ได้รับการรับรองไว้เป็นลายลกั ษณ์อกั ษรครัง้ แรกในรัฐธรรมนญู แตจ่ ะพบว่าศาลรัฐธรรมนญู ก็ ไมไ่ ด้ตีความให้สทิ ธิดงั กลา่ วสามารถมีผลใช้บงั คบั ได้ แม้วา่ สว่ นหนง่ึ ของการให้เหตผุ ลอาจมาจากปัญหา ในทางเทคนิคกฎหมายดงั เช่นการไม่มีการตรากฎหมายขึน้ รองรับ แตค่ ําอธิบายในอีกด้านหน่ึงท่ีอาจทํา ให้เข้าใจคําอธิบายดงั กลา่ วได้มากขนึ ้ ก็คอื เน่ืองจากการรับรองสทิ ธิชมุ ชนจะมีผลกระทบอย่างสําคญั ตอ่ อํานาจของหน่วยงานรัฐในเชิงพืน้ ท่ี ซ่ึงหากพิจารณาเปรียบเทียบกับข้อพิพาทในบางคดีท่ีศาล รัฐธรรมนญู เห็นวา่ ขดั แย้งกบั รัฐธรรมนญู ก็ล้วนแตเ่ ป็นบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายที่ไมไ่ ด้เก่ียวข้องกบั อาํ นาจ ของหน่วยงานรัฐโดยตรงแตอ่ ยา่ งใด ในประเด็นเร่ืองสถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ยงั คงจํากดั บทบาทตนเองในการวินิจฉยั ประเดน็ ปัญหาทางกฎหมายเป็นสาํ คญั และในการวนิ ิจฉยั ประเด็นปัญหาต่างๆ ด้วยการยึดบทบัญญัติท่ีเป็นลายลักษณ์อักษร รูปแบบท่ีเป็นทางการ และให้ ความสําคญั กบั สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลอื กตงั้ หากกล่าวโดยสรุป คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ “ฉบบั ประชาชน” ภายใต้ กระแสการปฏิรูป มีทิศทางอยู่ภายใต้กรอบของการ “ถูกสร้ าง” ขึน้ มาโดยท่ีไม่ได้แสดงให้เห็นถึงการ “สร้างตนเอง” ในการทําหน้าที่ท่ีออกไปนอกกรอบของรัฐธรรมนญู แตอ่ ยา่ งใด การแสดงบทบาทหน้าท่ีใน ลกั ษณะเช่นนีจ้ ึงทําให้คําวินิจฉยั ทงั้ ในประเดน็ สิทธิเสรีภาพของประชาชนและสถาบนั การเมืองท่ีมาจาก การเลือกตงั้ ล้วนแตเ่ ป็นการวินิจฉยั เป็นบรรทดั ฐานท่ีไมม่ ีความแตกตา่ งไปจากเดมิ อย่างสําคญั แม้อาจมี คําวินิจฉยั ท่ีรับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชนบงั เกิดขึน้ แต่ก็เห็นได้อย่างชดั เจนว่าส่วนใหญ่จะเป็นการ ค้มุ ครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ไม่ได้ส่งผลกระทบต่อการลดทอนหรือจํากดั อํานาจของรัฐลงแต่ อยา่ งใด

352

353 บทท่ี 9 คาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เช่นเดียวกนั กบั การพิจารณาถึงคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ใน การวิเคราะห์ถึงคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ก็จะได้จําแนกออกเป็นสอง ประเด็นที่จะช่วยแสดงให้เห็นถึงแนวทางและการให้เหตผุ ลประกอบคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญใน ประเด็นเร่ืองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและประเด็นพิพาทท่ีเก่ียวกบั สถาบนั การเมืองจากการเลือกตงั้ โดยจะได้พิจารณาถึงคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญท่ีเกิดขนึ ้ ในห้วงระยะเวลานบั ตงั้ แต่ได้มีการแต่งตงั้ คณะตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญขึน้ ดํารงตําแหน่งเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 25511 จวบจนกระทง่ั ถึงการ รัฐประหารเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2557 1. แนวทางคาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ดงั ที่ได้นําเสนอไปแล้ววา่ ในห้วงระยะเวลานี ้สถานการณ์ทางการเมืองมีความขดั แย้งเพ่ิมขนึ ้ เป็น อย่างมาก รวมทัง้ การนําเสนอแนวความคิดเรื่อง “ตุลาการภิวัตน์” ซึ่งที่แพร่หลายนับตัง้ แต่ก่อน ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 อันนํามาซึ่งการปรับเปลี่ยนโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญอย่าง สําคญั บางสว่ นก็มีความเห็นว่าเป็นชว่ งเวลาของ “การปฏิรูปการเมืองในยคุ ที่ 2”2 การเรียกช่ือว่าเป็นการ 1 ประกาศ แต่งตงั้ ประธานศาลรัฐธรรมนูญและตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ราชกิจจานเุ บกษา เล่ม 125 ตอน พเิ ศษ 108 ง 27 มิถนุ ายน พ.ศ. 2551 [ระบบออนไลน์] แหลง่ ท่ีมา http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2551/E/108/1.PDF 2 ปัทมา สบู กําปัง, “สถาบนั ตลุ าการไทย : ความท้าทายในการแสดงบทบาทอํานาจหน้าที่ในยคุ ปฏิรูปการเมือง กบั ความเชื่อมนั่ ของประชาชนและสงั คม” วารสารสถาบันพระปกเกล้า ปีท่ี 8 ฉบบั ท่ี 2 เดือนพฤษภาคม - สิงหาคม 2553 [ระบบออนไลน์] แหลง่ ท่ีมา file:///C:/Users/Veriton/Downloads/8-2-2.pdf

354 ปฏิรูปยคุ ที่ 2 ซง่ึ ในด้านหน่งึ เป็นความพยายามในการเชื่อมโยงว่าการจดั ทํารัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 และ เป็นส่ิงท่ีสืบเนื่องมาจากกระแสการปฏิรูปการเมืองที่ปรากฏในห้วงทศวรรษที่ 2530 ขณะท่ีบางฝ่ าย ประเมินสถานะของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ว่าเป็น “ช่วงเผชิญวิกฤติกับฝ่ าย การเมือง”3 อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาเชิงภาพรวมในประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกบั ศาลรัฐธรรมนญู ก็จะพบว่า มีความแตกต่างอย่างสําคญั การปรับเปล่ียนในเชิงโครงสร้างของศาลรัฐธรรมนูญได้มีผลอย่างมากต่อ การทําหน้าที่ของศาล หรือกล่าวอีกนยั หน่ึงหมายถึง “การสร้างตนเอง” ของศาลรัฐธรรมนูญผ่านการใช้ อํานาจในการวินิจฉยั ชีข้ าดในประเด็นตา่ งๆ ซงึ่ จะแสดงให้เห็นได้อย่างชดั เจนในการพิจารณาคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในประเดน็ ท่ีเป็นข้อโต้แย้งเกี่ยวกบั สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ 2. ประเดน็ เร่ืองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ภายหลงั จากการประกาศใช้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ภายใต้กระแสตลุ าการภวิ ตั น์อนั นํามาสแู่ นว คําวินิจฉัยของฝ่ ายตลุ าการท่ีกว้างขวางมากขึน้ โดยทวั่ ไปแล้ว ข้อวิพากษ์วิจารณ์ที่มีบทบาทของศาล รัฐธรรมนูญจะปรากฏอย่างเด่นชัดในประเด็นปัญหาข้อพิพาทท่ีเก่ียวข้องกับสถาบนั การเมืองท่ีเป็น ทางการ ขณะที่การประเมินถงึ แนวทางคําวนิ ิจฉยั ในประเดน็ ที่เกี่ยวกบั สทิ ธิเสรีภาพของประชาชนกลบั ไม่ ปรากฏขนึ ้ มากเท่าใด งานบางชิน้ ได้ประเมินถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในด้านนีไ้ ว้อย่างน่าสนใจว่า “ชดั เจนโดดเดน่ ขนึ ้ มาอย่างยิ่ง” อนั เน่ืองมาจาก “พอจะบง่ ชีไ้ ด้ในระดบั หนึง่ วา่ ศาลรัฐธรรมนญู มีแนวโน้ม ของการวินิจฉยั ท่ีเป็นการค้มุ ครองสทิ ธิเสรีภาพของประชาชนมากขนึ ้ และมีการยอมรับหลกั การค้มุ ครอง สทิ ธิและเสรีภาพในระดบั สากลมาเป็นเครื่องมือในการให้เหตผุ ลในคําวินิจฉยั ด้วย ซง่ึ ถือเป็นพฒั นาการท่ี ดี”4 ข้อสรุปดังกล่าวนีม้ ีประเด็นสําคัญอย่างน้อย 2 ประเด็นด้วยกัน กล่าวคือ ประเด็นแรก ข้อสรุป ดังกล่าวสามารถจะเป็นที่ยอมรับได้หรือไม่ว่าแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญโดดเด่นขึน้ มาใน ประเด็นเร่ืองการปกปอ้ งสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซง่ึ คงจะต้องมีการสํารวจคําวินิจฉยั ให้รอบด้านและ เห็นในภาพรวมมากยิ่งขนึ ้ ประเด็นที่สอง ถ้าข้อสรุปในข้อแรกเป็นสิ่งที่ถกู ต้องก็นํามาซง่ึ คําถามต่อไปว่า 3 บรรเจิด สิงคะเนติ, ความรู้ท่ัวไปเก่ียวกับศาลรัฐธรรมนูญ พมิ พ์ครัง้ ท่ี 2 (กรุงเทพฯ: วญิ ญชู น, 2560) หน้า 159 4 กล้า สมุทวณิช, ขอบเขตอํานาจหน้าท่ีศาลรัฐธรรมนูญ เพ่ือการส่งเสริมการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสทิ ธิเสรีภาพของประชาชน (กรุงเทพฯ: สถาบนั พระปกเกล้า, 2558) หน้า 27, 29

355 ในขณะท่ีต้องเผชิญกบั การวิจารณ์อย่างกว้างขวางในประเด็นเกี่ยวข้องกบั การเมือง แตศ่ าลรัฐธรรมนญู กลบั ทําหน้าที่ปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพของประชาชนได้ เพราะเหตใุ ดจงึ สามารถเกิดปรากฏการณ์ในลกั ษณะ ท่ีดูเหมือนดําเนินไปในคนละทิศทางกันได้ หรือว่าเอาเข้าจริงแล้วบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการ ปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพประชาชนก็เป็นสว่ นหนง่ึ ปัญหาทางการเมืองด้วยเชน่ กนั สําหรับการพิจารณาคําวินิจฉัยในประเด็นสิทธิเสรีภาพของประชาชนจะจําแนกออกเป็น 4 ประเด็นเช่นเดียวกนั กบั การพิจารณาคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 คือ หนึ่ง กรรมสทิ ธิ์เอกชน สอง สทิ ธิในกระบวนการยตุ ธิ รรม สาม ความเสมอภาค และสี่ สทิ ธิชมุ ชน โดยการศกึ ษา ใน 4 ประเด็นจะช่วยชีใ้ ห้สะท้อนให้เห็นว่าศาลรัฐธรรมนญู จดั วางตนเองตอ่ การปกปอ้ งสิทธิเสรีภาพของ ประชาชนท่ีแตกตา่ งไปจากเดมิ หรือไมใ่ นประเดน็ ตา่ งๆ ซงึ่ เป็นข้อโต้แย้งมาสกู่ ารพจิ ารณาของศาล 2.1 กรรมสิทธ์ิเอกชน รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้รับรองกรรมสิทธิ์เอกชนไว้ในส่วนที่ 5 ว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สิน ใน มาตรา 41 ซง่ึ ให้การรับรองสิทธิในทรัพย์สินของปัจเจกบคุ คลท่ีจะได้รับการค้มุ ครองตามกฎหมาย5 และ มาตรา 42 ให้การค้มุ ครองต่ออสงั หาริมทรัพย์ว่ารัฐจะเวนคืนได้ก็เฉพาะโดยอํานาจตามกฎหมายและ ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์ของส่วนรวมในแง่มมุ ต่างๆ รวมทงั้ ต้องมีการกําหนดค่าทดแทนที่เป็นธรรมแก่ บคุ คลผ้เู ป็นเจ้าของ6 ถงึ แม้จะได้มีการรับรองกรรมสิทธ์ิเอกชนเอาไว้แตก่ ็ยงั คงเกิดข้อถกเถียงเชน่ เดียวกนั 5 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 41 สทิ ธิของบคุ คลในทรัพย์สนิ ยอ่ มได้รับความค้มุ ครอง ขอบเขตแห่งสทิ ธิและการจํากดั สทิ ธิเช่นว่านี ้ ยอ่ มเป็นไปตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ”ิ 6 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 42 การเวนคืนอสงั หาริมทรัพย์จะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะกิจการของรัฐเพื่อการอนั เป็นสาธารณปู โภค การอนั จําเป็นในการปอ้ งกนั ประเทศ การได้มาซงึ่ ทรัพยากรธรรมชาติ การผงั เมือง การสง่ เสริมและรักษาคณุ ภาพสง่ิ แวดล้อม การพฒั นาการเกษตรหรือการอตุ สาหกรรม การปฏิรูปที่ดิน การ อนรุ ักษ์โบราณสถานและแหลง่ ทางประวตั ิศาสตร์ หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะอยา่ งอ่ืน และต้องชดใช้คา่ ทดแทน ที่เป็น ธรรมภายในเวลาอันควรแก่เจ้าของตลอดจนผู้ทรงสิทธิบรรดาท่ีได้รับความเสียหายจากการเวนคืนนัน้ ทัง้ นี ้ ตามที่ กฎหมายบญั ญตั ”ิ

356 กบั ที่เคยปรากฏขนึ ้ ภายใต้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ซง่ึ เป็นผลสบื เน่ืองมาจากการใช้อํานาจของหน่วยงาน รัฐรุกลํา้ เข้าไปในกรรมสทิ ธิ์เอกชน อนั ทําให้เกิดข้อโต้แย้งว่าเส้นแบง่ ระหวา่ งอํานาจของหน่วยงานรัฐและ กรรมสิทธิ์ของเอกชนจะมีขอบเขตซง่ึ ได้รับการค้มุ ครองตามรัฐธรรมนญู มากน้อยเพียงใด หน่วยงานรัฐท่ี มกั ถกู โต้แย้งก็จะเป็นรัฐวิสาหกิจซงึ่ ต้องมีภาระหน้าที่ในการจดั ทําสาธารณปู โภคและต้องอาศยั พืน้ ท่ีของ กรรมสทิ ธิ์ของเอกชนในการดาํ เนินงานดงั กลา่ ว ดงั กรณีของการไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ซึ่งต้องมีการกําหนดเขตเดินสายส่ง ไฟฟ้าไปยงั พืน้ ที่ต่างๆ ก็ได้มีการโต้แย้งเกิดขนึ ้ จากบคุ คลผ้เู ป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ เช่น ผ้ฟู ้องคดี (จงั หวดั อดุ รธานี) ได้รับความเดือดร้อนเสียหายจากการกําหนดเขตเดนิ สายสง่ ไฟฟ้าตามประกาศ (กฟผ.) ผ้ฟู ้อง คดีให้เหตผุ ลว่าทําให้ไม่สามารถใช้ประโยชน์ในท่ีดินได้เต็มท่ีเพราะต้องปฏิบตั ิตามข้อกําหนดเพื่อความ ปลอดภยั ในเขตเดนิ สายสง่ ไฟฟา้ ซง่ึ ห้ามกิจกรรมตา่ งๆ ตามปกตใิ นชีวติ ประจําวนั เช่น ปลกู สร้างโรงเรือน และสง่ิ ปลกู สร้าง เผาไร่อ้อย นาข้าว ป่ าพง เป็นต้น สร้างความลําบากในการประกอบอาชีพแก่ผ้ฟู ้องคดี ซง่ึ มีอาชีพเกษตรกรรม เป็นการละเมิดสทิ ธิชมุ ชนในการจดั การและการใช้ประโยชน์ในที่ดนิ อย่างไรก็ตาม ผ้ฟู ้องในคดีนีไ้ ด้โต้แย้งด้วยการอ้างถึงสิทธิในข้อมลู ข่าวสาร เนื่องจากทาง กฟผ. ไม่เปิดโอกาสให้ผ้ฟู ้องคดีและชาวบ้านเจ้าของท่ีดินที่อาจได้รับผลกระทบเข้าร่วมประชุมชีแ้ จง การออก ประกาศของ กฟผ. จึงเป็นกระบวนการที่ขาดการมีส่วนร่วมของประชาชนในการแสดงความคิดเห็นต่อ “การกําหนดค่าทดแทนตามวรรคหนง่ึ ต้องกําหนดให้อย่างเป็นธรรมโดยคํานึงถึงราคาที่ซือ้ ขายกนั ตามปกติใน ท้องตลาด การได้มา สภาพและที่ตงั้ ของอสงั หาริมทรัพย์ ความเสียหายของผ้ถู ูกเวนคืน และประโยชน์ที่รัฐและผ้ถู ูก เวนคืนได้รับจากการใช้สอยอสงั หาริมทรัพย์ท่ีถกู เวนคืน” “กฎหมายเวนคืนอสังหาริ มทรัพย์ต้ องระบุวัตถุประสงค์แห่งการเวนคืนและกําหนดระยะเวลาการเข้ าใช้ อสังหาริมทรัพย์ไว้ให้ชัดแจ้ง ถ้ามิได้ใช้เพื่อการนัน้ ภายในระยะเวลาท่ีกําหนดดังกล่าว ต้องคืนให้เจ้าของเดิมหรือ ทายาท” “การคืนอสงั หาริมทรัพย์ให้เจ้าของเดิมหรือทายาทตามวรรคสาม และการเรียกคืนค่าทดแทนที่ชดใช้ไป ให้ เป็นไปตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ”ิ

357 การดําเนินโครงการที่มีผลกระทบต่อชุมชน ซึ่งขดั กับสิทธิในการได้รับข้อมูล คําชีแ้ จงและเหตผุ ลจาก หนว่ ยงานของรัฐตามที่ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนญู มาตรา 577 คําวนิ ิจฉยั ท่ี 42 – 43/2554 ศาลได้วินิจฉยั วา่ “มาตรา 28 และมาตรา 29 (ตาม พ.ร.บ. กฟผ. – ผ้วู ิจยั ) กําหนดแตเ่ พียงวิธีการแจ้งให้ เจ้าของกรรมสทิ ธิ์หรือผ้คู รอบครองที่ดินทราบถึงการประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟฟ้า นนั้ มิได้ขดั ต่อหลกั การมีส่วนร่วมในกระบวนการพิจารณาของเจ้าหน้าที่รัฐแต่อย่างใด นอกจากนีม้ าตรา 28 ยงั กําหนดให้มีการแจ้งให้เจ้าของหรือผ้คู รอบครองอสงั หาริมทรัพย์ ได้ทราบลว่ งหน้าวา่ จะมีการเข้าใช้สอยหรือเข้าครอบครองอสงั หาริมทรัพย์นนั้ ย่อมเอือ้ ต่อการท่ีเจ้าของหรือผ้คู รอบครองอสงั หาริมทรัพย์จะเข้าไปมีส่วนร่วมในกระบวนการ พิจารณาของรัฐ ... ส่วนมาตรา 30 เป็นบทบญั ญัติที่กําหนดให้ กฟผ. จ่ายค่าทดแทน ตามความเป็นธรรมแก่เจ้าของกรรมสทิ ธ์ิหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สินในกรณีที่ กฟผ. เข้า ใช้ ประโยชน์ในที่ดินหรื อกระทําการท่ีก่อให้ เกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินของเจ้ าของ กรรมสิทธ์ิหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สิน เห็นได้ว่า บทบญั ญตั ิทงั้ สามมาตราดงั กล่าวเป็น การกําหนดให้มีการแจ้งข้อมูล คําชีแ้ จงและเหตุผลจากรัฐวิสาหกิจก่อนการดําเนิน โครงการหรือกิจกรรมใดท่ีอาจมีผลกระทบตอ่ ส่วนได้เสียสําคญั ของผ้เู ก่ียวข้อง อนั เป็น หลกั การที่สอดคล้องกบั บทบญั ญตั ขิ องรัฐธรรมนญู ตามมาตรา 56 และมาตรา 57 วรรค หนง่ึ ” 7 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 57 บคุ คลย่อมมีสทิ ธิได้รับข้อมลู คําชีแ้ จง และเหตผุ ลจากหนว่ ยราชการ หนว่ ยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น ก่อนการอนุญาตหรือการดําเนินโครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพ สง่ิ แวดล้อม สขุ ภาพอนามยั คณุ ภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสําคญั อื่นใดที่เกี่ยวกบั ตนหรือชมุ ชนท้องถิ่น และมีสิทธิแสดง ความคดิ เหน็ ของตนตอ่ หน่วยงานท่ีเกี่ยวข้องเพื่อนําไปประกอบการพจิ ารณาในเร่ืองดงั กลา่ ว” “การวางแผนพฒั นาสงั คม เศรษฐกิจ การเมือง และวฒั นธรรม การเวนคืนอสงั หาริมทรัพย์ การวางผงั เมือง การกําหนดเขตการใช้ประโยชน์ในที่ดิน และการออกกฎท่ีอาจมีผลกระทบต่อส่วนได้เสียสําคญั ของประชาชน ให้รัฐจดั ให้มีกระบวนการรับฟังความคิดเหน็ ของประชาชนอยา่ งทว่ั ถงึ ก่อนดําเนินการ”

358 ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าบทบญั ญัติตาม พ.ร.บ. กฟผ. สามารถใช้บงั คบั ได้โดยไม่มีเนือ้ หาท่ีขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แม้ว่า พ.ร.บ. กฟผ. พ.ศ. 2511 เป็นกฎหมายซง่ึ ตราขึน้ ก่อนท่ีรัฐธรรมนูญจะมี การกําหนดให้มีหลกั การค้มุ ครองสิทธิประชาชนโดยการจดั ให้มีการรับฟังความคิดเห็น ทําให้มิได้มีการ กําหนดหลกั การดงั กลา่ วไว้อยา่ งชดั เจน “แต่ก็ได้กําหนดให้มีการแจ้งหรือประกาศให้ผ้มู ีส่วนได้เสียที่อาจได้รับผลกระทบทราบ ก่อนดําเนินการใดๆ ในเขตสํารวจและเขตเดินสายไฟฟ้า และการบงั คบั ใช้บทบญั ญัติ มาตรา 28 และมาตรา 29 แห่งพระราชบญั ญตั กิ ารไฟฟา้ ฝ่ายผลติ แหง่ ประเทศไทย พ.ศ. 2511 จงึ ต้องดําเนินการให้สอดคล้องและเป็นไปตามหลกั การท่ีบญั ญตั ไิ ว้ในรัฐธรรมนญู ด้วย โดย กฟผ. ต้องใช้มาตรการเท่าท่ีจําเป็นในการจํากดั สทิ ธิในทรัพย์สนิ ของเอกชนให้ น้อยท่ีสดุ ” ศาลรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่า พ.ร.บ. ฉบับนีไ้ ม่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ในคํา วินิจฉยั ก็ได้ให้คําอธิบายไว้ว่าหากกรณีท่ี กฟผ. ไม่มีการดําเนินการใดๆ ทางผ้ไู ด้รับผลกระทบก็สามารถ จะใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ ปัญหาที่อาจจะเกิดขึน้ จึงเป็นผลจากการไม่ปฏิบตั ิตามบทบญั ญัติ ของกฎหมายจึงไม่ใช่ประเด็นเรื่องเนือ้ หาในกฎหมาย เพราะฉะนนั้ บทบญั ญตั ิของกฎหมายในลกั ษณะ เช่นนีจ้ งึ สอดคล้องกบั สทิ ธิตามที่รัฐธรรมนญู ได้รองรับเอาไว้ ในประเด็นเร่ืองการใช้อํานาจของหน่วยงานรัฐเหนือกรรมสิทธิ์เอกชนได้ปรากฏขนึ ้ ในข้อโต้แย้งท่ี มีต่อการปฏิบตั ิหน้าที่ของการประปาส่วนภูมิภาค (กปภ.) ในการดําเนินงานเก่ียวกบั ระบบการประปา ทงั้ นี ้พ.ร.บ. การประปาส่วนภมู ิภาค (กปภ.) พ.ศ. 2522 กําหนดให้ กปภ. มีอํานาจวางท่อนํา้ ผ่านท่ีดิน ของบุคคลใดๆ ท่ีมิใช่ที่ตัง้ สําหรับที่อยู่อาศัยโดยไม่ต้องจ่ายค่าทดแทนการใช้ ท่ีดินกรณีท่อนํา้ มี เส้นผา่ ศนู ย์กลางไมถ่ ึงแปดสบิ เซนตเิ มตร8 8 พ.ร.บ. การประปาส่วนภมู ภิ าค พ.ศ. 2522 “มาตรา 30 ในการผลิต การสง่ และการจําหน่ายนํา้ ประปา ให้ กปภ. มีอํานาจเดินท่อนํา้ และติดตงั้ อปุ กรณ์ไป ใต้ เหนือ ตาม หรือข้ามพืน้ ดินของบคุ คลใด ๆ ในเม่ือท่ีดนิ นนั้ มใิ ช่ท่ีตงั้ โรงเรือนสําหรับอยอู่ าศยั ” “ให้ กปภ. มีอํานาจกําหนดบริเวณที่ดินที่เดินท่อนํา้ และติดตงั้ อปุ กรณ์โดยมีความกว้างจากท่อนํา้ ด้านละไม่ เกินสองเมตรห้าสิบเซนติเมตรสําหรับท่อนํา้ ขนาดเส้นผ่าศูนย์กลางตงั้ แต่แปดสิบเซนติเมตรขึน้ ไป และให้ กปภ. ทํา เคร่ืองหมายแสดงเขตไว้ในบริเวณดงั กลา่ วตามระเบียบท่ีรัฐมนตรีประกาศกําหนด”

359 ในคดีนี ้กปภ. ได้วางท่อนํา้ ในที่ดินของผ้ฟู อ้ งคดีทงั้ สองมีขนาดเส้นผ่านศนู ย์กลางเพียงห้าสบิ หก เซนตเิ มตร ฉะนนั้ ในความเห็นของทาง กปภ. จงึ อธิบายวา่ หน่วยงานตนมีอํานาจในวางท่อนํา้ และไมต่ ้อง จ่ายค่าทดแทนการใช้ที่ดนิ ให้แก่ผ้ฟู ้องคดี และ กปภ. เคยถกู ฟ้องตอ่ ศาลในกรณีดงั กลา่ วมาแล้ว ซง่ึ ได้มี คําพิพากษาว่า กปภ. มีสิทธิวางท่อนํา้ ขนาดเส้นผา่ นศนู ย์กลางไมถ่ ึงแปดสบิ เซนติเมตรได้โดยไม่ถือเป็น การละเมิดตอ่ กรรมสทิ ธ์ิเอกชน9 แต่ในคําวินิจฉัยท่ี 13/2556 ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นแตกต่างออกไปว่าการบญั ญตั ิไว้เช่นนี ้ ทําให้เกิดการตีความและยึดถือเป็นหลกั กฎหมายว่า ถ้าท่อนํา้ ที่ กปภ. นํามาวางในที่ดินนัน้ มีขนาด เส้นผา่ ศนู ย์กลางไม่ถึงแปดสบิ เซนติเมตรแล้วก็ไม่ต้องจ่ายคา่ ทดแทนให้แก่เจ้าของหรือผ้คู รอบครองท่ีดิน ซง่ึ ไมเ่ ป็นธรรมแก่เจ้าของหรือผ้คู รอบครองที่ดนิ โดยให้เหตผุ ลวา่ “ในบริเวณท่ีกําหนดตามวรรคสอง ให้ กปภ. มีอํานาจรือ้ ถอนสิ่งที่สร้างหรือทําขนึ ้ หรือตดั ฟัน ต้น กิ่ง หรือราก ของต้นไม้ หรือพืชผลอย่างใดๆ ได้โดยต้องจ่ายค่าทดแทนในการท่ีใช้ที่ดิน และในการรือ้ ถอนหรือตดั ฟัน แล้วแต่กรณี ให้แก่เจ้าของหรือผ้คู รอบครองด้วยจํานวนเงินอนั เป็นธรรม เว้นแต่เจ้าของหรือผ้คู รอบครองเป็นผ้ไู ด้รับประโยชน์ค้มุ ค่า ในการกระทํานนั้ อย่ดู ้วย ในกรณีที่ไม่สามารถตกลงกนั ได้ในจํานวนเงินค่าทดแทน ให้นํามาตรา ๒๙ วรรคสาม มาใช้ บงั คบั โดยอนโุ ลม” “เมื่อได้มีการชดใช้คา่ ทดแทนแก่เจ้าของหรือผ้คู รอบครองดงั กลา่ วแล้ว หรือเจ้าของ หรือผ้คู รอบครองเต็มใจไม่ รับหรือไมม่ ีสทิ ธิรับคา่ ทดแทน ตอ่ ไปจะเรียกร้องคา่ ทดแทนอีกมไิ ด้” “ก่อนท่ีจะดําเนินการดงั กลา่ วข้างต้น ให้ กปภ. แจ้งเป็นหนงั สือให้เจ้าของหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สนิ ท่ีเก่ียวข้อง ทราบ และให้นํามาตรา 29 วรรคหนง่ึ (2) มาใช้บงั คบั โดยอนโุ ลม แตเ่ จ้าของหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สนิ นนั้ อาจยื่นคําร้อง แสดงเหตทุ ่ีไมส่ มควรทําเช่นนนั้ ไปยงั คณะกรรมการเพ่ือวินิจฉยั ภายในสามสบิ วนั นบั แต่วนั ที่ได้รับหนงั สอื แจ้งคําวินิจฉยั ของคณะกรรมการให้เป็นท่ีสดุ ” “มาตรา 31 ในบริเวณที่กําหนดตามมาตรา 30 วรรคสองห้ามมิให้ผ้ใู ดปลกู สร้างโรงเรือนหรือส่ิงปลกู สร้าง อย่างอ่ืน ปลกู ต้นไม้ หรือกระทําการใดๆ อนั อาจทําให้เกิดอนั ตรายหรือเป็นอปุ สรรคต่อระบบการผลิต การส่ง และการ จําหน่ายนํา้ ประปา เว้นแต่จะได้รับอนญุ าตจาก กปภ. เป็นหนงั สือในการอนญุ าตนนั้ จะอนญุ าตโดยไม่มีเง่ือนไขอย่าง หนง่ึ อย่างใดด้วยก็ได้ บรรดาโรงเรือน สงิ่ ปลกู สร้างอยา่ งอื่น ต้นไม้ หรือสงิ่ อ่ืนใดท่ีปลกู ขนึ ้ หรือทําขนึ ้ โดยไม่ได้รับอนญุ าต จาก กปภ. ให้ กปภ. มีอํานาจรือ้ ถอน ขนย้าย ตัดฟัน หรือกระทําการใด ๆ ได้ตามควรแก่กรณี โดยไม่จําต้องชดใช้ คา่ เสียหาย และผ้ฝู ่าฝืนต้องเป็นผ้เู สียคา่ ใช้จ่ายในการนนั้ ด้วย” 9 กรณีดงั กล่าวเป็นการฟ้องคดีต่อศาลยตุ ิธรรม โดยศาลจงั หวดั สมทุ รสาครได้มีคําพิพากษาในคดีหมายเลข แดงท่ี 1193/2552 แม้จะเป็นคดีในศาลชนั้ ต้น แตเ่ น่ืองจากคคู่ วามไมไ่ ด้อทุ ธรณ์คดีคดีจงึ เป็นอนั ถงึ ที่สดุ

360 “เพราะการที่รัฐเข้ าไปใช้ ประโยชน์ในท่ีดินของบุคคลแม้ จะใช้ เพ่ือประโยชน์สาธารณะ แตก่ ็เป็นการทําให้สทิ ธิในทรัพย์สินของบคุ คลเส่ือมเสียไปอย่ดู ี ไมว่ ่าขนาดของท่อนํา้ จะ มีเส้นผ่าศนู ย์กลางแปดสิบเซนติเมตรขึน้ ไปหรือต่ํากว่าแปดสิบเซนติเมตรลงมาก็ตาม ประกอบกบั การเดินท่อนํา้ และติดตงั้ อปุ กรณ์นนั้ ก็ต้องมีการกําหนดบริเวณของท่ีดินซง่ึ เจ้าของหรือ ผ้คู รอบครองไมอ่ าจใช้ประโยชน์ได้ อนั เป็นการรบกวนสทิ ธิและเสรีภาพของ ประชาชนโดยไม่เป็นธรรม เมื่อพิจารณาสภาพการใช้สิทธิในที่ดินของประชาชนใน ปัจจุบัน บุคคลท่ัวไปย่อมสามารถใช้ ประโยชน์ในท่ีดินที่ตนมีกรรมสิทธิ์หรือสิทธิ ครอบครองได้ ทงั้ พืน้ ที่เหนือพืน้ ดินและใต้ลงไปในระดบั ความลึกห้าถึงสิบเมตรแล้วแต่ ลกั ษณะของการใช้สอย ในขณะท่ีกรณีดงั กล่าวเจ้าของหรือครอบครองที่ดิน กลบั ไม่ สามารถปลกู สร้างโรงเรือนหรือสิ่งปลกู สร้างอ่ืน รวมทงั้ การปลกู ต้นไม้หรือกระทําการใด ในบริเวณที่ดินท่ีมีการเดินท่อนํา้ และติดตงั้ อุปกรณ์ เน่ืองจากอาจทําให้เกิดอนั ตราย หรือเป็นอปุ สรรคต่อระบบการผลิต การส่ง หรือการจําหน่ายนํา้ ประปา ซงึ่ กฎหมายได้ บญั ญัติห้ามการกระทําดงั กล่าวไว้ตามพระราชบญั ญัติการประปาส่วนภูมิภาค พ.ศ. 2522 มาตรา 31” ในท่ีสุด ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า พ.ร.บ. กปภ. พ.ศ. 2522 เฉพาะในส่วนที่บญั ญัติให้การ ประปาสว่ นภมู ิภาคไม่ต้องจ่ายคา่ ทดแทน ให้แก่เจ้าของหรือผ้คู รอบครองที่ดนิ ในกรณีที่มีการวางท่อนํา้ ที่ มีขนาดเส้นผา่ ศนู ย์กลางไม่ถึงแปดสิบเซนตเิ มตร ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 41 แม้กรณีดงั กลา่ ว นีศ้ าลรัฐธรรมนูญอาจมีความเห็นที่แตกต่างไปจากแนวปฏิบตั ิและคําวินิจฉัยของศาลยุติธรรมต่อข้อ พิพาทในลกั ษณะนี ้แตก่ ็ไม่ได้หมายความศาลรัฐธรรมนูญปฏิเสธการใช้อํานาจของหน่วยงานรัฐที่มีต่อ กรรมสิทธ์ิเอกชน คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นการชีว้ ่าเม่ือหน่วยงานรัฐเข้าไปลิดรอนกรรมสิทธ์ิ เอกชนก็ต้องมีการชดใช้ค่าทดแทนให้เป็นธรรม แต่การใช้อํานาจของหน่วยงานรัฐในการเข้าไปใช้ ประโยชน์ในกรรมสิทธิเอกชนด้วยการอ้างถึงประโยชน์ส่วนรวม ยังมีความชอบธรรมท่ีหน่วยงานรัฐ สามารถกระทําได้ ข้อโต้แย้งประการหน่ึงท่ีสืบเน่ืองกบั ประเด็นเร่ืองกรรมสิทธ์ิเอกชนก็คือ เสรีภาพในการประกอบ กิจการหรืออาชีพตา่ งๆ ซง่ึ ได้รับการรับรองไว้ตามรัฐธรรมนญู แม้ว่ารัฐอาจมีอํานาจในการจํากดั เสรีภาพ

361 ดงั กล่าวแต่ก็ต้องเป็นกรณีท่ีเป็นไปเพื่อประโยชน์ของส่วนรวม10 ซ่ึงจะพบว่าได้มีการตรากฎหมายเพ่ือ จํากดั เสรีภาพในการประกอบอาชีพเกิดขึน้ จํานวนไม่น้อย ดงั การห้ามการโฆษณาเคร่ืองดื่มแอลกอฮอล์ โดยอาศยั อํานาจตาม พ.ร.บ. ควบคมุ เคร่ืองดมื่ แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ซึ่งก็ได้มีการโต้แย้งว่าการห้ามโฆษณาเคร่ืองดื่มแอลกอฮอล์โดยเด็ดขาด ถือเป็นการจํากัด เสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพของบคุ คล11 ซง่ึ รัฐธรรมนญู มาตรา 43 ให้การรับรองไว้ และบทบญั ญตั ดิ งั กลา่ ว ผ้รู ้องมีความเห็นวา่ ไมส่ ามารถจดั เข้าข้อยกเว้นตามที่รัฐธรรมนญู ได้กําหนดไว้วา่ ให้สามารถกระทําได้ในกรณีเพื่อประโยชน์ตอ่ สว่ นรวมในแงม่ มุ ตา่ งๆ คาํ วินิจฉยั ที่ 2 – 4/2555 ศาลรัฐธรรมนญู พจิ ารณาแล้วเห็นวา่ “ด้ วยเหตุท่ี อิทธิ พลจากการโฆษณาเคร่ื องดื่มแอลกอฮอล์ มีผลกระทบโดยตรงต่อ พฤติกรรมการบริโภคเคร่ืองดื่มแอลกอฮอล์ของประชาชน แม้ว่าการห้ามโฆษณา เคร่ืองดืม่ แอลกอฮอล์หรือการแสดงช่ือหรือเครื่องหมายของเคร่ืองดื่มแอลกอฮอล์อนั เป็น 10 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 43 บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขนั โดยเสรีอย่างเป็น ธรรม” “การจํากดั เสรีภาพตามวรรคหน่ึงจะกระทํามิได้ เว้นแตโ่ ดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะ เพ่ือประโยชน์ในการรักษาความมน่ั คงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การค้มุ ครองประชาชนในด้านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน การจดั ระเบียบการประกอบอาชีพ การค้มุ ครองผ้บู ริโภค การผงั เมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือส่ิงแวดล้อม สวสั ดิภาพของประชาชน หรือเพ่ือป้องกนั การผกู ขาดหรือ ขจดั ความไมเ่ ป็นธรรมในการแขง่ ขนั ” 11 พระราชบญั ญัตคิ วบคุมเคร่ืองด่มื แอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 “มาตรา 32 ห้ามมิให้ผู้ใดโฆษณาเคร่ืองด่ืมแอลกอฮอล์ หรือแสดงชื่อหรือเครื่องหมายของเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์ อนั เป็นการอวดอ้างสรรพคณุ หรือชกั จงู ใจให้ผ้อู ่ืนด่ืม โดยตรงหรือโดยอ้อม” “การโฆษณาหรือประชาสมั พนั ธ์ใด ๆ โดยผ้ผู ลิตเคร่ืองด่ืมแอลกอฮอล์ทกุ ประเภท ให้กระทําได้เฉพาะการให้ ข้อมูลข่าวสารและความรู้เชิงสร้ างสรรค์สังคม โดยไม่มีการปรากฏภาพของสินค้าหรือบรรจุภัณฑ์ของเครื่องดื่ม แอลกอฮอล์นนั้ เว้นแต่เป็นการปรากฏของภาพสญั ลกั ษณ์ของเครื่องดื่มแอลกอฮอล์หรือสญั ลกั ษณ์ของบริษัทผู้ผลิต เครื่องดื่มแอลกอฮอล์นนั้ เทา่ นนั้ ทงั้ นี ้ตามท่ีกําหนดในกฎกระทรวง” “บทบญั ญตั ิในวรรคหนงึ่ และวรรคสอง มิให้ใช้บงั คบั กบั การโฆษณาท่ีมีต้นกําเนิดนอกราชอาณาจกั ร”

362 การอวดอ้างสรรพคณุ หรือชกั จงู ใจให้ผ้อู ่ืนดื่มไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม จะมีผลกระทบ ตอ่ การขายเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ของผ้ปู ระกอบอาชีพดงั กล่าว ซง่ึ หากฝ่ าฝืนมีความผิด และมีโทษทางอาญาอนั เป็นบทบญั ญัติแห่งกฎหมายท่ีจํากัดสิทธิและเสรีภาพในการ ประกอบอาชีพอยู่บางส่วนก็ตาม แต่ก็เป็นการจํากัดเสรีภาพภายในขอบเขตตามที่ รัฐธรรมนูญ มาตรา 43 วรรคสอง ให้อํานาจกระทําได้เพ่ือประโยชน์ในการรักษาความ สงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน เป็นการจัดระเบียบการประกอบอาชีพ และเป็นการค้มุ ครองผู้บริโภค นอกจากนี ้ บทบญั ญัติดงั กล่าวเป็นบทบญั ญัติท่ีจํากัด เสรีภาพเพียงเท่าที่จําเป็น เนื่องจากมิได้ห้ามการโฆษณาโดยเดด็ ขาด หากการโฆษณา เครื่องด่ืมแอลกอฮอล์เป็นการให้ข้อมลู ข่าวสาร และความเชิงสร้างสรรค์ย่อมสามารถ กระทําได้” กรณีนีศ้ าลรัฐธรรมนญู จงึ มีความเห็นวา่ การห้ามโฆษณาเคร่ืองดื่มแอลกอฮอล์สามารถกระทําได้ เพราะการจํากัดเสรีภาพสามารถกระทําได้ถ้าเป็นไปเพ่ือความสงบเรียบร้ อยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชน ซงึ่ ศาลก็เห็นวา่ การห้ามตามกฎหมายนีเ้ป็นการจํากดั เสรีภาพเทา่ ที่จําเป็น การจํากดั สิทธิเสรีภาพของประชาชนด้วยการอ้างอิงถึงประโยชน์ของสว่ นรวมไมว่ า่ จะเป็นไปเพ่ือ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน ดรู าวจะเป็นเหตผุ ลสําคญั ท่ีศาลมกั จะหยิบยกขนึ ้ มา พิจารณาในกรณีที่เกิดการโต้แย้งวา่ บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายใดขดั หรือแย้งกบั สทิ ธิเสรีภาพโดยเฉพาะใน การประกอบอาชีพด้านตา่ งๆ กรณีบทบัญญัติกฎหมายท่ีส่งผลกระทบต่อเสรี ภาพในการประกอบอาชีพได้ ปรากฏเป็ นข้ อ โต้แย้งขึน้ ในกรณีของ พ.ร.บ. ภาพยนตร์และวีดิทศั น์ พ.ศ. 2551 ซึ่งกฎหมายนีใ้ ห้เจ้าหน้าท่ีมีอํานาจไม่ อนุญาตให้ฉายภาพยนตร์เรื่องใดเร่ืองหนึ่ง โดยมีความมุ่งหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้ อยและ ศีลธรรมอนั ดีในบ้านเมือง แตผ่ ้รู ้องเห็นว่าเป็นมาตรการท่ีเกินกรณีแห่งความจําเป็นขดั ตอ่ หลกั พอสมควร แก่เหตแุ ละหลกั นิติธรรมตามรัฐธรรมนญู เจ้าหน้าที่รัฐยงั มีมาตรการอ่ืนที่สามารถบรรลวุ ตั ถปุ ระสงค์ของ กฎหมายได้ เช่น การกําหนดความรับผิดทางอาญา การจํากัดอายุในการรับชม การตัดทอนเนือ้ หา บางสว่ น การขนึ ้ คําเตอื น เป็นต้น นอกจากนี ้ผ้รู ้องเห็นว่าการมีคําสง่ั ไม่อนญุ าตให้ฉายภาพยนตร์ไม่อาจทําให้บรรลวุ ตั ถปุ ระสงค์ ของกฎหมายได้ เน่ืองจากจะเป็นการกระต้นุ ให้ประชาชนต้องการดภู าพยนตร์มากย่ิงขนึ ้ และยงั เป็นการ

363 ผลกั ดนั ให้ผ้สู ร้างภาพยนตร์ทําการเผยแพร่ทางสงั คมออนไลน์โดยไม่ผ่านการพิจารณาจากฝ่ ายปกครอง ซงึ่ เป็นสงิ่ ท่ีอนั ตรายยิ่งกวา่ การควบคมุ ให้มีการฉายภาพยนตร์ อีกทงั้ ถ้อยคาํ ในกฎหมายก็บญั ญตั ไิ ว้อยา่ ง กว้างไม่มีความชัดเจน12 ทําให้ผู้สร้ างภาพยนตร์ไม่ทราบถึงความแน่นอนในการได้รับอนุญาตให้ฉาย ภาพยนตร์ ทําให้เสี่ยงตอ่ การขาดทนุ ได้ ถือเป็นกฎหมายที่ทําให้ฝ่ ายปกครองมีอํานาจกําหนดการแสดง ความเห็นของประชาชนที่ออกสู่สาธารณะได้เฉพาะกรณีที่ฝ่ ายปกปกครองเห็นชอบเท่านัน้ จึงเป็น บทบญั ญตั ิแห่งกฎหมายท่ีกระทบต่อสาระสําคญั แห่งสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามที่รัฐธรรมนญู มาตรา 2913 และมาตรา 4514 รับรองไว้ คําวินิจฉัยท่ี 30/2555 ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าบทบญั ญัติในลักษณะดงั กล่าวไม่ขดั กับ รัฐธรรมนญู เน่ืองจาก พ.ร.บ. ภาพยนตร์และวีดทิ ศั น์ 12 พ.ร.บ. ภาพยนตร์และวีดทิ ศั น์ พ.ศ. 2551 “มาตรา 29 ในการพิจารณาอนญุ าตภาพยนตร์ ตามมาตรา 25 ถ้าคณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิ ทศั น์เห็นว่าภาพยนตร์ใดมีเนือ้ หาท่ีเป็นการบอ่ นทําลายขดั ต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน หรือ อาจกระทบกระเทือนตอ่ ความมน่ั คงของรัฐและเกียรติภมู ิของประเทศไทย ให้คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิ ทศั น์มีอํานาจสงั่ ให้ผ้ขู ออนญุ าตแก้ไข หรือตดั ทอนกอ่ นอนญุ าต หรือจะไมอ่ นญุ าตกไ็ ด้” 13 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 29 การจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลท่ีรัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทํามิได้เว้นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการท่ีรัฐธรรมนญู นีก้ ําหนดไว้และเท่าที่จําเป็น และจะกระทบกระเทือน สาระสําคญั แหง่ สทิ ธิและเสรีภาพนนั้ มไิ ด้” “กฎหมายตามวรรคหน่ึงต้องมีผลใช้บงั คบั เป็นการทว่ั ไป และไม่ม่งุ หมายให้ใช้บงั คบั แก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือ แกบ่ คุ คลใดบคุ คลหนงึ่ เป็นการเจาะจง ทงั้ ต้องระบบุ ทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู ที่ให้อํานาจในการตรากฎหมายนนั้ ด้วย” 14 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 45 บคุ คลย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพดู การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการ ส่ือความหมายโดยวธิ ีอ่ืน” “การจํากดั เสรีภาพตามวรรคหนึง่ จะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะ เพื่อรักษาความมนั่ คงของรัฐ เพ่ือค้มุ ครองสิทธิ เสรีภาพ เกียรติยศ ช่ือเสียง สิทธิในครอบครัวหรือความเป็นอย่สู ่วนตวั ของบคุ คลอื่น เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน หรือเพ่ือปอ้ งกนั หรือระงบั ความเสื่อมทราม ทางจิตใจหรือสขุ ภาพของประชาชน”

364 “มิได้ห้ามการสร้ างภาพยนตร์ แต่ผู้สร้ างภาพยนตร์ที่ประสงค์จะนําออกฉาย ให้เช่า แลกเปลี่ยน หรื อจําหน่ายในราชอาณาจักรต้ องผ่านการตรวจพิจารณาของ คณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิทศั น์ตามกฎหมายก่อน ซึง่ การตรากฎหมาย จํากดั เสรีภาพในลกั ษณะเช่นนีย้ ่อมกระทําได้ตามท่ีบญั ญตั ิไว้ในรัฐธรรมนญู มาตรา 45 วรรคสอง และไม่เป็นการขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนญู มาตรา 45 วรรคหน่ึง ประกอบกบั พระราชบญั ญตั ิภาพยนตร์และวีดิทศั น์ พ.ศ. 2551 มาตรา 26 (7) และมาตรา 29 เป็น บทบญั ญัติแห่งกฎหมายท่ีใช้บังคบั เป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคบั แก่กรณีใด กรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง และมิได้จํากัดเสรีภาพเกินกว่า กรณีแห่งความจําเป็นแต่อย่างใด ทงั้ มิได้กระทบกระเทือนสาระสําคญั แห่งสิทธิและ เสรีภาพที่รัฐธรรมนญู รับรองไว้” นอกจากนีใ้ น พ.ร.บ. ป๋ ยุ พ.ศ. 2518 ซง่ึ มีบทบญั ญตั กิ ําหนดให้ผ้ขู ายหรือนําเข้าป๋ ยุ เคมีแม้ไมร่ ู้ว่า เป็นป๋ ยุ เคมีผิดมาตรฐานก็ต้องได้รับโทษ15 ผ้รู ้องโต้แย้งว่าเป็นบทบญั ญัติท่ีจํากัดเสรีภาพของบุคคลใน การประกอบอาชีพ เนื่องจากตราขึน้ เพ่ือควบคมุ มิให้ผ้ปู ระกอบอาชีพค้าขายป๋ ยุ เคมีสามารถค้าขายได้ โดยปกติสุข จึงเป็นบทบญั ญัติที่ขดั กับเสรีภาพในการประกอบอาชีพตามท่ีรัฐธรรมนูญรับรอง และไม่ สอดคล้องกบั ความจําเป็นทางเศรษฐกิจ คาํ วินิจฉยั ที่ 19 – 20/2556 ศาลรัฐธรรมนญู ได้วินิจฉยั วา่ “แม้จะเป็นการจํากดั เสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพของบคุ คลตามท่ี รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 43 วรรคหน่ึง อย่บู ้างก็ตาม แต่เป็นการจํากดั เสรีภาพ โดยอาศยั อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายซึ่งรัฐธรรมนูญ มาตรา 43 วรรคสอง บัญญัติให้กระทําได้กล่าวคือ เป็นการจํากัดเสรีภาพเพ่ือประโยชน์ในการคุ้มครอง ผ้บู ริโภคซง่ึ เป็นเกษตรกร เพื่อจดั ระเบียบการประกอบอาชีพของผ้ปู ระกอบอาชีพค้าขาย 15 พ.ร.บ. ป๋ ุย พ.ศ. 2518 “มาตรา 67 ผ้ใู ดขาย มีไว้เพ่ือขายซึง่ ป๋ ยุ เคมีท่ีต้องขึน้ ทะเบียน แต่มิได้ขนึ ้ ทะเบียน อนั เป็นการฝ่าฝืนมาตรา 30 (4) ต้องระวางโทษจําคกุ ตงั้ แตห่ กเดือนถงึ สามปี และปรับตงั้ แตห่ ้าพนั บาทถงึ สามหมื่นบาท” “ถ้าผ้กู ระทําการตามวรรคหน่ึง กระทําโดยไม่รู้ว่าเป็นป๋ ยุ เคมีท่ีต้องขึน้ ทะเบียน แต่มิได้ขึน้ ทะเบียนต้องระวาง โทษปรับตงั้ แตห่ นงึ่ พนั บาทถงึ หนง่ึ หมื่นบาท”

365 ป๋ ยุ และเพื่อรักษาไว้ซึ่งความมนั่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศรวมทงั้ เป็นบทบญั ญตั ิที่ เป็นไปตามหลกั เกณฑ์ท่ีรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 บญั ญัติไว้ โดยเป็นการจํากดั เสรีภาพ เพียงเท่าที่จําเป็น และมิได้มีเนือ้ หากระทบกระเทือนสาระสําคญั แห่งเสรีภาพในการ ประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพบคุ คล เน่ืองจากมิได้ห้ามผ้ปู ระกอบอาชีพค้าขายป๋ ยุ มิให้ประกอบอาชีพโดยเด็ดขาดแต่ให้ประกอบอาชีพด้วยความระมดั ระวงั ไม่นําป๋ ยุ ท่ี ไม่ได้มาตรฐานมาจําหน่ายให้แก่เกษตรกร ทัง้ เป็นบทบญั ญัติแห่งกฎหมายที่มีผลใช้ บงั คบั เป็นการทว่ั ไปไม่ม่งุ หมายให้ใช้บงั คบั แก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคล หนงึ่ เป็นการเจาะจง” จากคําวินิจฉัยในประเด็นเร่ื องกรรมสิทธิ์ เอกชนและเสรี ภาพในการประกอบอาชีพอันเป็ น ประเด็นเกี่ยวเน่ือง ซ่ึงรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จะได้ให้การรับรองสิทธิดังกล่าวไว้อย่างชัดเจนใน บทบญั ญตั ิหลายมาตรา แต่เมื่อเกิดกรณีที่มีการโต้แย้งว่ากฎหมายหลายฉบบั มีเนือ้ หาที่ขดั หรือแย้งต่อ รัฐธรรมนญู และกลายเป็นข้อพิพาทมาสกู่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู ก็จะพบว่าคําวินิจฉยั ท่ีปรากฏ ขึน้ ได้ให้ความสําคญั ต่อการใช้กฎหมายในการจํากดั สิทธิเสรีภาพของประชาชนในประเด็นนีเ้ ป็นอย่าง มากด้วยการอ้างถึงประโยชน์ท่ีจะบงั เกิดขึน้ ต่อส่วนรวม ในด้านหน่ึง แม้ว่าการจํากัดสิทธิเสรีภาพของ ประชาชนอาจเป็นสิ่งที่จําเป็นโดยพิจารณาถึงประโยชน์ท่ีจะติดตามมากบั สงั คม แต่ในอีกด้านหนึ่ง การ ให้ความสําคญั กบั เหตผุ ลที่อ้างถึงสว่ นรวมโดยไม่มีการให้เหตผุ ลอย่างชดั เจนก็ย่อมทําให้สิทธิเสรีภาพท่ี ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญไม่สามารถเกิดเป็นผลขนึ ้ ได้แต่อย่างใด โดยเฉพาะในกรณีของ พ.ร.บ. ภาพยนตร์และวีดทิ ศั น์ ซงึ่ ได้โต้แย้งถึงความไมช่ ดั เจนและความเหมาะสมของมาตรการของหน่วยงานรัฐ อันจะทําให้หน่วยงานรัฐมีอํานาจอย่างกว้างขวางในการใช้อํานาจตามกฎหมายดังกล่าว แต่ศาล รัฐธรรมนญู ก็มไิ ด้มีการวนิ ิจฉยั เพ่ือสร้างแนวทางหรือ “บรรทดั ฐาน” ให้เกิดขนึ ้ แตอ่ ยา่ งใด 2.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ได้ยอมรับหลกั การ “ไมม่ ีความผดิ และไมม่ ีโทษ ถ้าไมม่ ีกฎหมายกําหนด ไว้ก่อน\" รวมทงั้ ข้อสนั นิษฐานว่าบุคคลเป็นผ้บู ริสทุ ธ์ิจนกว่าจะมีคําพิพากษาของศาล (Presumption of Innocent) ไว้ในมาตรา 3916 แม้อาจมีความแตกต่างจากรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ในเชิงรายละเอียดใน 16 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550

366 ด้านของการบญั ญัติอย่บู ้าง โดยรัฐธรรมนญู ฉบบั นีไ้ ด้นําเอาหลกั การดงั กล่าวมารวมอย่ใู นมาตราเดียว แตห่ ากพิจารณาในด้านเนือ้ หาก็จะพบว่าไม่มีความแตกต่างในสาระสําคญั จากท่ีได้เคยมีการบญั ญตั ิไว้ ในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 แตอ่ ยา่ งใด17 สิทธิในกระบวนการยตุ ิธรรมเป็นท่ีรับรู้กนั อย่างกว้างขวางจนถือเป็นหลกั การพืน้ ฐานอนั สําคญั ของระบบกฎหมาย แตส่ ิทธิในกระบวนการยตุ ิธรรมก็ยงั คงเป็นข้อโต้แย้งท่ีเกิดขนึ ้ ในหลายคดี โดยเกิดขนึ ้ ในคดีที่บคุ คลได้รับผลกระทบจากบทบญั ญตั ิของกฎหมายใน 2 ลกั ษณะด้วยกนั ประการแรก เป็นกรณี บทลงโทษมีผลสบื เน่ือง ประการที่สอง บทสนั นิษฐานความผิดแบบขยาย 1) บทลงโทษมีผลสืบเน่ือง กรณีบทลงโทษมีผลสืบเน่ือง หมายความถึงกรณีที่บทบญั ญตั ิของกฎหมายท่ีกําหนดให้บคุ คลผู้ ได้รับโทษจากการกระทําความผดิ อนั ใดอนั หนงึ่ ต้องถกู จํากดั สทิ ธิในการดํารงตําแหนง่ หรือประกอบอาชีพ “มาตรา 39 บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทําการอนั กฎหมายที่ใช้อย่ใู นเวลาท่ีกระทํานนั้ บญั ญัติ เป็นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษท่ีจะลงแก่บคุ คลนนั้ จะหนกั กว่าโทษท่ีกําหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อย่ใู นเวลาที่ กระทําความผดิ มไิ ด้” “ในคดีอาญา ต้องสนั นิษฐานไว้ก่อนวา่ ผ้ตู ้องหาหรือจําเลยไมม่ ีความผดิ ” “ก่อนมีคําพิพากษาอนั ถึงที่สดุ แสดงว่าบคุ คลใดได้กระทําความผิด จะปฏิบตั ิตอ่ บคุ คลนนั้ เสมือนเป็นผ้กู ระทํา ความผิดมิได้” 17 โดยในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 บทบญั ญตั ิในสว่ นนีแ้ ยกอยใู่ น 2 มาตรา ดงั นี ้ “มาตรา 32 บุคคลจะไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่จะได้กระทําการอนั กฎหมายท่ีใช้อยู่ในเวลาท่ีกระทํานัน้ บญั ญตั ิเป็นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บคุ คลนนั้ จะหนกั กว่าโทษท่ีกําหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยใู่ น เวลาท่ีกระทําความผิดมิได้” “มาตรา 33 ในคดีอาญา ต้องสนั นิษฐานไว้ก่อนวา่ ผ้ตู ้องหาหรือจําเลยไมม่ ีความผดิ ” “ก่อนมีคําพิพากษาอนั ถึงที่สดุ แสดงว่าบคุ คลใดได้กระทําความผิดจะปฏิบตั ิต่อบคุ คลนนั้ เสมือนเป็นผ้กู ระทํา ความผิดมิได้” แต่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ได้นําเอาบทบญั ญัติดงั กล่าวมารวมไว้อย่ใู นมาตราเดียวกัน ความแตกต่างมี เพียงในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 บทบญั ญัตสิ องมาตรานีอ้ ย่ใู นหมวดสทิ ธิเสรีภาพของปวงชนชาวไทย ขณะท่ีรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 มาตรานีอ้ ยใู่ นหมวดสิทธิเสรีภาพของปวงชนชาวไทยเช่นกนั แตไ่ ด้จําแนกไว้ในสว่ นที่ว่าสทิ ธิในกระบวนการ ยตุ ธิ รรมอนั แสดงให้เหน็ การเน้นยํา้ ลกั ษณะของสทิ ธินีใ้ ห้มีความชดั เจนขนึ ้

367 บางด้าน แม้ว่าวัตถุประสงค์ของการลงโทษจะมีแนวคิดที่แตกต่างกันไปหลายด้าน แต่เมื่อบุคคลซึ่ง กระทําความผดิ และได้รับโทษตามที่กฎหมายบญั ญตั ไิ ว้ก็ยอ่ มถือวา่ ได้ชดใช้ความผิดที่ได้กระทําไป โดยท่ัวไปบทลงโทษตามกฎหมายอาญาซึ่งเป็นที่รับรู้กันจะประกอบด้วย ประหารชีวิต จําคุก กกั ขงั ปรับ และริบทรัพย์สิน18 แต่ในบางคดีศาลก็อาจมีคําสง่ั ห้ามในคําพิพากษามิให้จําเลยประกอบ อาชีพหรือวิชาชีพใดก็ได้ แต่มิใช่เป็นการสงั่ ท่ีปราศจากขอบเขตหากต้องมีเง่ือนไขกํากับไว้19 เช่น การ กระทําความผดิ ท่ีได้กระทําขนึ ้ มาจากการประกอบอาชีพหรือวชิ าชีพนนั้ ๆ รวมถึงการสง่ั ห้ามก็มีระยะเวลา จํากัดได้เพียงไม่เกิน 5 ปีเท่านนั้ 20 ความจําเป็นที่ต้องมีเงื่อนไขกํากับไว้นัน้ เน่ืองจากคําสงั่ ดงั กล่าวจะ ส่งผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพประชาชนอย่างมาก จึงย่อมไม่อาจให้มีการใช้อํานาจรัฐโดยเฉพาะตาม กฎหมายอาญาได้โดยปราศจากขอบเขต แตส่ ําหรับการโต้แย้งกรณีบทลงโทษท่ีมีผลสืบเน่ืองซง่ึ เป็นการโต้แย้งท่ีตอ่ กฎหมายหลายฉบบั ที่ ได้จํากัดสิทธิในการประกอบอาชีพของบุคคลท่ีเคยได้รับโทษตามกฎหมายมาแล้ว โดยเห็นว่าเป็น บทบญั ญตั ทิ ี่ขดั กบั รัฐธรรมนญู แม้วา่ กรณีนีจ้ ะเป็นการจํากดั การประกอบอาชีพตามกฎหมายอ่ืนซงึ่ ไมใ่ ช่ การสง่ั ห้ามการประกอบอาชีพตามประมวลกฎหมายอาญา21 แต่จะเห็นได้ว่าผลกระทบที่เกิดขึน้ ก็มี ลกั ษณะท่ีไม่แตกต่างกนั หรืออาจมีความรุนแรงมากกว่า เน่ืองจากไม่มีเง่ือนไขกําหนดเอาไว้ชดั เจนแต่ อย่างใดซ่ึงจะเป็นไปตามบทบญั ญัติของกฎหมายแต่ละฉบบั กรณีเช่นนีจ้ ึงเป็นคําถามว่าการรับรอง เสรีภาพตามรัฐธรรมนญู จะสามารถมีความหมายได้กว้างขวางเพียงใดเมื่อเกิดการโต้แย้งขนึ ้ 18 ประมวลกฎหมายอาญา “มาตรา 18 โทษสาํ หรับลงแก่ผ้กู ระทําความผิดมีดงั นี”้ “(1) ประหารชีวติ (2) จําคกุ (3) กกั ขงั (4) ปรับ (5) ริบทรัพย์สนิ ” 19 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคท่ัวไป, พมิ พ์ครัง้ ที่ 4 (กรุงเทพฯ: วิญญชู น, 2554) หน้า 482 20 ประมวลกฎหมายอาญา “มาตรา 50 เมื่อศาลพิพากษาให้ลงโทษผู้ใด ถ้าศาลเห็นว่าผู้นัน้ กระทําความผิดโดยอาศยั โอกาสจากการ ประกอบอาชีพหรือวิชาชีพ หรือเนื่องจากการประกอบอาชีพหรือวิชาชีพ และเห็นวา่ หากผ้นู นั้ ประกอบอาชีพหรือวิชาชีพ นนั้ ต่อไป อาจจะกระทําความผิดเช่นนัน้ ขึน้ อีก ศาลจะสง่ั ไว้ในคําพิพากษาห้ามการประกอบอาชีพหรือวิชาชีพนัน้ มี กําหนดเวลาไมเ่ กินห้าปีนบั แตว่ นั พ้นโทษไปแล้วกไ็ ด้” 21 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญา ภาคท่วั ไป, พิมพ์ครัง้ ท่ี 4, หน้า 483

368 กรณีแรก ผ้ฟู ้องคดีเคยเป็นข้าราชการ ต้องโทษจําคกุ ส่ีปีในความผิดฐานฟ้องเท็จและเบิกความ เท็จตามกฎหมายอาญาและได้มีคําสงั่ ลงโทษปลดออกจากราชการ เม่ือพ้นโทษจําคกุ ได้สมคั รเข้ารับการ ฝึกอบรมวิชาว่าความและสอบผ่านหลกั สูตรดงั กล่าว ต่อมาผู้ฟ้องคดีได้ย่ืนคําขอจดทะเบียนและรับ ใบอนญุ าตเป็นทนายความ แต่สภาทนายความได้มีมติไม่รับคําขอจดทะเบียนและรับใบอนญุ าตให้เป็น ทนายความ เนื่องจากเคยต้องโทษจําคกุ ในคดีซงึ่ อาจนํามาซงึ่ ความเสื่อมเสียตอ่ วิชาชีพทนายความ22 ผู้ ฟ้องคดีโต้แย้งว่าบทบญั ญัติในลกั ษณะดงั กล่าวเป็นการจํากัดสิทธิเกินความจําเป็น จึงขดั หรือแย้งต่อ รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 มาตรา 29 วรรคหนงึ่ 23 คาํ วินิจฉยั ที่ 2/2552 ศาลรัฐธรรมนญู พิจารณาบทบญั ญตั ใิ นมาตราดงั กลา่ วแล้วเห็นวา่ “บคุ คลผ้ขู อจดทะเบียนและรับใบอนญุ าตเป็นทนายความแม้เป็นผ้ซู ง่ึ เคยต้องโทษจําคกุ โดยคําพิพากษาถึงที่สุดให้จําคุกมาก่อน ก็ไม่จําเป็นต้องเป็นผู้ต้องห้ามหรือ ขาด คณุ สมบตั ิในการขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความเสมอไป จะเป็นผู้ ต้องห้ามหรือขาดคณุ สมบตั ิก็ต่อเม่ือคณะกรรมการสภาทนายความเห็นว่าเป็นผู้เคย ต้องโทษจําคกุ โดยคําพิพากษาถึงที่สดุ ให้จําคกุ ในคดีที่จะนํามาซงึ่ ความเสอ่ื มเสียเกียรติ ศักด์ิแห่งวิชาชีพเท่านัน้ บทบัญญัติมาตรา 35 (6) จึงมิใช่เป็นบทบัญญัติที่จํากัด 22 พระราชบัญญัตทิ นายความ พ.ศ. 2528 “มาตรา 35 ผ้ขู อจดทะเบียนและรับใบอนญุ าตต้องมีคณุ สมบตั ดิ งั ตอ่ ไปนี”้ (1) .... “(6) ไมเ่ คยต้องโทษจําคกุ โดยคําพพิ ากษาถงึ ท่ีสดุ ให้จําคกุ ในคดีที่คณะกรรมการเหน็ ว่าจะนํามาซง่ึ ความเสื่อม เสยี เกียรติศกั ดิ์แหง่ วิชาชีพ” 23 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 29 การจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลท่ีรัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทํามิได้เว้นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบญั ญัติแหง่ กฎหมาย เฉพาะเพ่ือการท่ีรัฐธรรมนญู นีก้ ําหนดไว้และเท่าที่จําเป็น และจะกระทบกระเทือน สาระสําคญั แหง่ สทิ ธิและเสรีภาพนนั้ มไิ ด้” “กฎหมายตามวรรคหน่ึงต้องมีผลใช้บงั คบั เป็นการทว่ั ไป และไม่ม่งุ หมายให้ใช้บงั คบั แก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือ แก่บคุ คลใดบคุ คลหนง่ึ เป็นการเจาะจง ทงั้ ต้องระบบุ ทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู ท่ีให้อํานาจในการตรากฎหมายนนั้ ด้วย” “บทบัญญัติในวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นํามาใช้บงั คบั กับกฎท่ีออกโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่ง กฎหมายด้วยโดยอนโุ ลม”

369 คณุ สมบตั ิการเป็นทนายความโดยเดด็ ขาด และเป็นกรณีที่องค์กรนิติบญั ญตั มิ อบความ ไว้วางใจให้คณะกรรมการสภาทนายความเป็นผ้ใู ช้ดลุ พินิจในการกําหนดลกั ษณะแห่ง ก า ร ก ร ะ ทํ า ผิ ด ว่ า ค ดี เ รื่ อ ง ใ ด ท่ี จ ะ นํ า ม า ซ่ึง ค ว า ม เ ส่ื อ ม เ สี ย เ กี ย ร ติ ศัก ด์ิ แ ห่ ง วิ ช า ชี พ ทนายความ เพราะการให้คณะกรรมการทนายความซึ่งเป็นองค์กรวิชาชีพท่ีมีอํานาจ หน้าที่ในการบริหารกิจการของสภาทนายความให้บรรลวุ ตั ถปุ ระสงค์ของกฎหมายเป็น ผู้รับผิดชอบโดยตรง ย่อมก่อให้เกิดประโยชน์ในการกลน่ั กรองบุคคลเข้ามาทํางานใน องค์กรของตนดกี วา่ องค์กรอ่ืน” ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าแม้ พ.ร.บ. ทนายความ พ.ศ. 2528 มีบทบญั ญัติให้คณะกรรมการสภา ทนายความมีอํานาจใช้ดลุ พินิจพิจารณาว่าคดีเรื่องใดจะนํามาซง่ึ ความเส่ือมเสียเกียรติศกั ดิ์แห่งวิชาชีพ ทนายความ อนั เป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในการประกอบอาชีพทนายความ แต่ก็เพื่อ ค้มุ ครองประโยชน์ของประชาชนและความสงบเรียบร้อยในกระบวนการยตุ ิธรรมอนั เป็นประโยชน์ของ มหาชนต้ องมีความสําคัญกว่าการให้ ค้ ุมครองประโยชน์ ของผ้ ูประกอบวิชาชีพทนายความซ่ึงเป็ น ประโยชน์เฉพาะกลุ่ม จึงเป็นบทบญั ญัติท่ีจํากัดสิทธิและเสรีภาพที่จําเป็นและมิได้กระทบกระเทือน สาระสําคญั แห่งสทิ ธิและเสรีภาพ ประกอบกบั คณะกรรมการสภาทนายความมิอาจใช้อํานาจนนั้ ได้โดย เด็ดขาด หากแต่ยังอยู่ภายใต้การตรวจสอบของสภานายกพิเศษและองค์กรศาลได้อีก บทบัญญัติ ดงั กล่าวจึงไม่ขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนญู รวมถึงยงั มีการให้เหตผุ ลอีกว่าหลกั การนีไ้ ม่เพียงใช้เฉพาะกบั สภาทนายความเท่านนั้ “หลกั การนีเ้ป็นหลกั การท่ีองค์กรนิติบญั ญตั ิได้ยดึ ถือในการกลนั่ กรองบคุ คลเข้า ทํางานในองค์กรสําคัญที่มีมาตรฐานในการประกอบอาชีพอันเป็ นที่วางใจของประชาชน เช่น พระราชบญั ญตั ิเวชกรรม พ.ศ. 2525” ดงั นนั้ หากวินิจฉยั ในแนวทางดงั กล่าว พ.ร.บ. วิชาชีพอื่นๆ ซ่ึงมี บทบญั ญตั ใิ นลกั ษณะเดยี วกนั ก็ยอ่ มสามารถใช้บงั คบั ใช้ได้ กรณีที่สอง พ.ร.บ. สภาตําบลและองค์การบริหารส่วนตําบล พ.ศ. 2537 กําหนดให้ผู้สมัคร สมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบล (ส. อบต.) ต้องไม่เป็นผ้มู ีพฤติกรรมในทางทุจริต ผ้ฟู ้องคดีได้ลง สมัครรับเลือกตงั้ และได้รับการเลือกตงั้ แต่ถูกร้ องเรียนว่ามีลกั ษณะต้องห้ามสําหรับผู้ท่ีจะสมัครรับ เลือกตงั้ เพราะ พ.ร.บ. ฉบบั นีก้ ําหนดให้ผู้สมคั รรับเลือกตงั้ ต้องไม่เป็นผ้มู ีพฤติกรรมในทางทุจริต24 อนั 24 พ.ร.บ. สภาตาํ บลและองค์การบริหารส่วนตาํ บล พ.ศ. 2537

370 เน่ืองมาจากศาลได้มีคําพิพากษาว่าผ้ฟู ้องคดีในฐานะจําเลยมีความผิดตามกฎหมายอาญาฐานเป็นเจ้า พนกั งานปฏิบตั หิ น้าที่โดยมิชอบจงึ ขาดคณุ สมบตั กิ ารเป็นผ้สู มคั ร ผ้ฟู อ้ งคดีเห็นวา่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วขดั กบั รัฐธรรมนญู จงึ ได้ทําการโต้แย้ง คาํ วนิ ิจฉยั ที่ 8/2553 ศาลรัฐธรรมนญู พิจารณาแล้วเห็นว่า มาตรา 39 วรรคสาม ของรัฐธรรมนญู มีวตั ถปุ ระสงค์ท่ีจะค้มุ ครองผ้ตู ้องหาและจําเลยในคดีอาญา มิให้ถกู ปฏิบตั เิ สมือนเป็นผ้กู ระทําความผิด ทางอาญาจนกวา่ จะมีคําพิพากษาถงึ ท่ีสดุ วา่ เป็นผ้กู ระทําผิด สว่ นบทบญั ญตั ขิ อง พ.ร.บ. สภาตําบลฯ ซงึ่ บญั ญตั ใิ ห้สมาชิกภาพของ ส. อบต. ต้องสิน้ สดุ ลง เมื่อเป็นผ้มู ีลกั ษณะต้องห้ามวา่ ต้องเป็นผ้มู ีพฤตกิ รรม ในทางทจุ ริต ซง่ึ ถือวา่ มีลกั ษณะท่ีตา่ งออกไปเพราะ “โดยมีวตั ถุประสงค์เพื่อให้สมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตําบลซ่ึงเป็นตําแหน่งที่มี ความสาํ คญั อยา่ งยิ่งในการดําเนินกิจการขององค์การบริหารสว่ นตาํ บลต้องมีคณุ สมบตั ิ ที่เหมาะสม และไม่มีลกั ษณะต้องห้ามโดยเฉพาะอย่างย่ิงในเรื่องท่ีเก่ียวกบั การทุจริต หรื อมีผลประโยชน์ทับซ้ อนอันจะทําให้ เกิดการกระทําที่เป็ นการขัดกันแห่งประโยชน์ ระหว่างผลประโยชน์ส่วนตนกบั ผลประโยชน์ของส่วนรวมท่ีจะเกิดขึน้ กบั ประชาชนใน ท้องถ่ิน การกําหนดลกั ษณะต้องห้ามดงั กล่าวจึงเป็นการกําหนดในเบือ้ งต้น เพ่ือให้ได้ “มาตรา 47 ทวิ ผ้มู ีสิทธิสมคั รรับเลือกตงั้ เป็นสมาชิกสภาองค์การบริหารสว่ นตําบลต้องมี คณุ สมบตั ิและไม่มี ลกั ษณะต้องห้ามดงั ตอ่ ไปนี”้ “(1) มีช่ือในทะเบียนบ้านตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎรในหม่บู ้านของตําบลที่ สมคั รรับเลอื กตงั้ เป็น เวลาติดตอ่ กนั ไมน่ ้อยกวา่ หนง่ึ ปีจนถงึ วนั รับสมคั รเลือกตงั้ ” “(2) ไม่เป็นผู้มีพฤติกรรมในทางทุจริตหรือพ้นจากตําแหน่งสมาชิกสภาตําบลสมาชิกสภา ท้องถ่ิน คณะ ผ้บู ริหารท้องถิ่นหรือผ้บู ริหารท้องถิ่น รองผ้บู ริหารท้องถิ่น หรือที่ปรึกษาหรือเลขานกุ ารของ ผ้บู ริหารท้องถ่ิน เพราะเหตทุ ี่ มีสว่ นได้เสียไมว่ ่าทางตรงหรือทางอ้อมในสญั ญาหรือกิจการท่ีกระทํากบั สภาตําบลหรือองค์กรปกครองสว่ นท้องถ่ิน ยงั ไมถ่ งึ ห้าปีนบั ถงึ วนั รับสมคั รเลอื กตงั้ ” “(3) ....” “มาตรา 47 ตรี สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารสว่ นตําบลสนิ ้ สดุ ลงเมื่อ” “(7) ขาดคณุ สมบตั ิหรือมีลกั ษณะต้องห้ามตามมาตรา 47 ทว”ิ

371 คนดีเข้ามาเป็นผ้สู มคั รให้ประชาชนในท้องถ่ินเลือกตงั้ อีกชนั้ หนึง่ และเพ่ือปอ้ งกนั มิให้มี การทจุ ริตหรือมีผลประโยชน์ทบั ซ้อนเกิดขนึ ้ ภายหลงั จากที่ได้รับเลือกตงั้ แล้ว” ด้วยการให้ความสําคญั กบั เปา้ หมายเพื่อให้ได้คนดีเข้ามาเป็นผ้สู มคั รและปอ้ งกนั การทจุ ริตที่จะ เกิดขึน้ ในอนาคต ศาลรัฐธรรมนญู จึงเห็นวา่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วสามารถใช้บงั คบั ได้โดยไมไ่ ด้ขดั หรือแย้ง กับรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด ทัง้ ท่ีสามารถเป็นประเด็นโต้แย้งได้ว่าการกําหนดคุณสมบตั ิและลักษณะ ต้องห้ามตามกฎหมายว่า “ไม่เป็นผ้มู ีพฤติกรรมในทางทจุ ริต” จะครอบคลมุ ความหมายกว้างขวางขนาด ไหน บคุ คลท่ีถกู ดําเนินคดีในชนั้ ศาลแต่คดียงั ไม่ได้มีคําวินิจฉัยอนั เป็นท่ีสดุ ว่าได้กระทําความผิด จะถกู พิจารณาวา่ เป็นผ้มู ีพฤตกิ รรมในทางทจุ ริตแล้วสามารถถกู ตดั สทิ ธิจากการเป็นผ้สู มคั รด้วยเหตดุ งั กลา่ วได้ ตามกฎหมายใช่หรือไม่ แม้กรณีดงั กล่าวนีอ้ าจไม่ใช่การลงโทษตามกฎหมายอาญา แต่กลบั เป็นการ แสดงให้เห็นวา่ บคุ คลกําลงั ได้รับผลร้ายจากการกระทําที่ยงั ไมไ่ ด้ถกู พิจารณาวา่ เป็นความผดิ กรณีต่อมา ที่ประชุมใหญ่สหกรณ์การเกษตรมีมติเลือกตัง้ ผู้ร้ องให้ดํารงตําแหน่งประธาน กรรมการสหกรณ์ แตร่ องนายทะเบียนสหกรณ์ได้มีคําสงั่ เพิกถอนมติดงั กลา่ ว เน่ืองจากเห็นว่าเป็นผ้รู ้อง ซงึ่ เคยถกู นายทะเบียนสง่ั ให้พ้นจากตําแหน่งกรรมการชมุ นมุ สหกรณ์การเกษตรแห่งประเทศไทย ผ้รู ้องจงึ ตกเป็นบุคคลซึ่งมีลกั ษณะต้องห้ามมิให้เป็นหรือทําหน้าท่ีกรรมการหรือผู้จัดการสหกรณ์ตาม พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 254225 ดงั นนั้ มติเลือกตงั้ ผ้รู ้องให้ดํารงตําแหน่งประธานกรรมการสหกรณ์ จึงเป็นการลง มตอิ นั เป็นการฝ่าฝืนบทบญั ญตั แิ ห่ง พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 แต่ทางด้านผู้ร้ องเห็นว่าบทบัญญัติดังกล่าวขัดกับมาตรา 39 ของรัฐธรรมนูญ คําวินิจฉัยท่ี 47/2554 ศาลพจิ ารณาแล้วเห็นวา่ “มาตรา 39 มีเจตนารมณ์ค้มุ ครองสทิ ธิและเสรีภาพของบคุ คลท่ีเกี่ยวกบั ความรับผิดทาง อาญา มิให้ต้องรับผิดหรือรับโทษทางอาญาหนกั กว่าที่บญั ญัติไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ ในขณะกระทําผิด โดยการห้ามนําบทบญั ญตั แิ ห่งกฎหมายท่ีมีโทษทางอาญาไปลงโทษ 25 พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 “มาตรา 52 ห้ามมใิ ห้บคุ คลซง่ึ มีลกั ษณะดงั ตอ่ ไปนีเ้ป็นหรือทําหน้าที่กรรมการหรือผ้จู ดั การ” “(1) ... (2) ... (3) เคยถกู ให้พ้นจากตําแหน่งกรรมการหรือมีคําวินิจฉยั เป็นท่ีสดุ ให้พ้นจากตําแหน่งกรรมการ ตาม มาตรา 22 (4)”

372 หรือเพ่ิมโทษย้อนหลังแก่การกระทําท่ีมีอยู่ก่อนบทบญั ญัติแห่งกฎหมายนัน้ มีผลใช้ บงั คบั และตราบเท่าท่ีศาลยงั ไมม่ ีคาํ พพิ ากษาถงึ ที่สดุ ต้องสนั นิษฐานไว้ก่อนวา่ ผ้ตู ้องหา หรือจําเลยในคดอี าญาไมม่ ีความผิด” สําหรับ พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 ศาลรัฐธรรมนญู ก็ให้เหตผุ ลวา่ “เป็นกฎหมายที่มีลักษณะพิเศษ ซ่ึงมีลักษณะผสมผสานทัง้ ในส่วนที่เป็นกฎหมาย ปกครองและกฎหมายพาณิชย์ มิใช่กฎหมายอาญา บทบัญญัติกําหนดลักษณะ ต้องห้ามมิให้บคุ คลซงึ่ เคยถกู ให้พ้นจากตําแหน่งกรรมการหรือมีคําวินิจฉยั เป็นท่ีสดุ ให้ พ้นจากตําแหน่งเป็นหรือทําหน้าที่กรรมการหรือผู้จัดการ มิได้มีส่วนที่เป็นกฎหมาย อาญาหรือโทษทางอาญา ดงั นัน้ พ.ร.บ. สหกรณ์ พ.ศ. 2542 มาตรา 52 (3) จึงมิได้มี ข้อความท่ีไปขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 39 แตอ่ ยา่ งใด” แนวคําวินิจฉัยกรณีบทลงโทษมีผลสืบเน่ืองโดยกฎหมายอื่น ในมมุ มองของศาลรัฐธรรมนูญมี ความเห็นว่าสามารถท่ีจะกระทําได้โดยไม่ขดั รัฐธรรมนญู แตอ่ ย่างใด กรณีดงั กลา่ วนีแ้ ม้จะมีการอ้างอิงถึง ประโยชน์ของส่วนรวม ประโยชน์แห่งวิชาชีพ แตศ่ าลรัฐธรรมนญู ก็ไม่ได้มีการวางข้อจํากดั การใช้อํานาจ ในการบญั ญตั กิ ฎหมายที่สง่ ผลกระทบตอ่ สทิ ธิเสรีภาพของประชาชนไว้แตอ่ ยา่ งใด ซง่ึ อาจมีผลให้เกิดการ คุ้มครองต่อสิทธิเสรีภาพท่ีชัดเจนขึน้ เช่น การกําหนดกรอบเวลาที่จํากัดสิทธิของผู้ได้รับผลกระทบ นอกจากนีก้ รณีการให้เหตผุ ลในคดี พ.ร.บ. สหกรณ์ ศาลก็ได้ให้เหตผุ ลไว้อย่างชดั เจนด้วยการอ้างอิงถึง แนวคิดของกฎหมายอาญาอนั นํามาซง่ึ การวินิจฉยั ว่าบทบญั ญตั แิ ห่งกฎหมายไมข่ ดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ในแง่ นีห้ ลกั กฎหมายอาญาจงึ มีความสาํ คญั เป็นอยา่ งมากในการพิจารณาวา่ บทบญั ญตั ใิ นกฎหมายใดขดั แย้ง กบั สทิ ธิในกระบวนการยตุ ธิ รรมตามท่ีรัฐธรรมนญู ได้บญั ญตั ริ ับรองไว้ 2) การสันนิษฐานความผิดผู้แทนนิตบิ ุคคล หมายถึงกรณีที่กฎหมายมีบทสนั นิษฐานท่ีส่งผลให้บุคคลมีความผิดในเบือ้ งต้นโดยที่ไม่ต้อง พิสจู น์ว่าบคุ คลดงั กลา่ วมีเจตนาหรือร่วมในการกระทําความผิดจริงหรือไม่ การโต้แย้งในกรณีดงั กล่าวนี ้ เป็นผลสืบเน่ืองมาจากได้มีกฎหมายหลายฉบบั ได้มีบทสนั นิษฐานความผิดของผ้ตู ้องหาหรือจําเลย โดย สว่ นใหญ่จะเกิดขนึ ้ ในประเด็นเกี่ยวกบั การกระทําความผิดของนิตบิ คุ คล และได้มีบทบญั ญตั กิ ําหนดให้ผู้ ท่ีมีหน้าท่ีกระทําการแทนนิติบคุ คลต้องรับผิด ดงั ปรากฏอย่ใู น พ.ร.บ. ขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ.

373 254526, พ.ร.บ. ลิขสิทธ์ิ พ.ศ. 253727 รวมทัง้ พ.ร.บ. ป๋ ุย พ.ศ. 2518 (ซึ่งได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2550)28 กฎหมายทงั้ 3 ฉบบั นีต้ า่ งมีบทบญั ญตั ิในลกั ษณะเดียวกนั ด้วยการกําหนดให้กรรมการ ผ้จู ดั การ หรือผ้รู ับผิดชอบ ต้องรับโทษทางอาญาร่วมกบั นิติบคุ คล แม้ว่าจะไมไ่ ด้เกี่ยวข้องการกระทําดงั กล่าวของ นิติบุคคลก็ตาม ผู้ร้ องท่ีได้รับผลจากกฎหมายเหล่านีต้ ่างโต้แย้งว่าบทบัญญัติดังกล่าวจึงเป็นการ สนั นิษฐานความผิดของผ้ตู ้องหาและจําเลยในคดีอาญาโดยอาศยั สถานะของบคุ คลเป็นเงื่อนไข ซงึ่ เป็น การบญั ญัติกฎหมายที่ทําให้กรรมการหรือผ้จู ดั การถูกจํากดั สิทธิและเสรีภาพ เช่น ถกู หมายเรียก และ อาจถกู จบั กุม คมุ ขงั ต้องขอประกันตวั โดยไม่มีพยานหลกั ฐานในเบือ้ งต้นว่ากรรมการหรือผ้จู ดั การได้ กระทําการหรือมีเจตนาประการใดอนั เกี่ยวกบั ความผิดที่ถกู กล่าวหา อีกทงั้ บทบญั ญตั ิดงั กล่าวยงั ขดั ต่อ หลกั นิตธิ รรม และขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 39 วรรคสอง ต่อกรณีการสันนิษฐานความผิดโดยอาศัยสถานะบุคคลเป็ นเง่ือนไขได้ คําวินิจฉัยศาล รัฐธรรมนูญได้ดําเนินไปในทิศทางเดียวกัน กรณี พ.ร.บ. ขายตรงและตลาดแบบตรง คําวินิจฉัยท่ี 12/2555 ได้ตดั สนิ วา่ 26 พ.ร.บ. ขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 54 ในกรณีที่ผ้กู ระทําความผิดซง่ึ ต้องรับโทษตามพระราชบญั ญตั ินีเ้ป็นนิตบิ คุ คล ให้กรรมการผ้จู ดั การ ผ้จู ัดการ หรือบุคคลใดซึ่งรับผิดชอบในการดําเนินงานของนิติบุคคลนนั้ ต้องรับโทษตามท่ีกฎหมายกําหนดไว้สําหรับ ความผิดนนั้ ๆ ด้วย เว้นแตจ่ ะพสิ จู น์ได้วา่ ตนมไิ ด้มีสว่ นใน การกระทําความผดิ ของนิติบคุ คลนนั้ ” 27 พ.ร.บ. ลขิ สทิ ธ์ิ พ.ศ. 2537 “มาตรา 74 ในกรณีท่ีนิติบุคคลกระทําความผิดตามพระราชบญั ญัตินี ้ให้ถือว่ากรรมการหรือผ้จู ดั การทกุ คน ของนิติบคุ คลนนั้ เป็นผ้รู ่วมกระทําผดิ กบั นิติบคุ คลนนั้ เว้นแตจ่ ะพิสจู น์ได้วา่ การกระทําของนิตบิ คุ คลนนั้ ได้กระทําโดยตน มไิ ด้รู้เหน็ หรือยนิ ยอมด้วย” 28 พ.ร.บ. ป๋ ุย พ.ศ. 2518 (แก้ไขเพ่มิ เตมิ พ.ศ. 2550) “มาตรา 72/5 ในกรณีที่ผ้กู ระทําความผิดซ่ึงต้องรับโทษตามพระราชบญั ญัตินีเ้ ป็นนิติบคุ คล เว้นแต่กรณีตาม มาตรา 72/2 ให้กรรมการผ้จู ดั การ ห้นุ สว่ นผ้จู ดั การ ผ้แู ทน นิติบคุ คล หรือผ้ซู งึ่ รับผิดชอบในการดําเนินการของนิติบคุ คล นนั้ ต้องรับโทษตามที่กฎหมายกําหนดไว้สําหรับความผิดนนั้ ๆ ด้วย เว้นแต่จะพิสจู น์ได้ว่าตนมิได้มีส่วนในการกระทํา ความผดิ ของนิติบคุ คลนนั้ ”

374 “เฉพาะในสว่ นที่สนั นิษฐานให้กรรมการผ้จู ดั การ ผ้จู ดั การ หรือบคุ คลใดซงึ่ รับผดิ ชอบใน การดําเนินงานของนิติบคุ คลนนั้ ต้องรับโทษทางอาญาร่วมกบั การกระทําความผิดของ นิติบุคคลโดยไม่ปรากฏว่ามีการกระทําหรือเจตนาประการใดอนั เก่ียวกับการกระทํา ความผิดของนิติบคุ คลนนั้ ขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนญู มาตรา 39 วรรคสอง เป็นอนั ใช้ บงั คบั ไมไ่ ด้ตามรัฐธรรมนญู มาตรา 6” สําหรับกรณี พ.ร.บ. ลขิ สทิ ธิ์ พ.ศ. 2537 ได้มีคาํ วินิจฉยั ท่ี 5/2556 ดงั นี ้ “บทบญั ญตั ิมาตราดงั กล่าวจึงเป็นการสนั นิษฐานความผิดของผู้ต้องหาหรือจําเลยใน คดีอาญาโดยอาศยั สถานะของบคุ คลเป็นเงื่อนไข มิใช่การสนั นิษฐานข้อเท็จจริงท่ีเป็น องค์ประกอบความผดิ เพียงบางข้อหลงั จากท่ีโจทก์ได้พสิ จู น์ให้เห็นถึงการกระทําอยา่ งใด อยา่ งหนงึ่ ท่ีเก่ียวข้องกบั ความผิดที่จําเลยถกู กลา่ วหา และยงั ขดั กบั หลกั นิติธรรมข้อท่ีวา่ โจทก์ ในคดีอาญาต้ องมีภาระการพิสูจน์ ถึงการกระทําความผิดของจําเลยให้ ครบ องค์ประกอบของความผิด นอกจากนี ้บทบญั ญัติมาตราดงั กล่าวยงั เป็นการนําบุคคล เข้ าสู่กระบวนการดําเนินคดีอาญาให้ ต้ องตกเป็ นผ้ ูต้ องหาหรื อจําเลยซึ่งทําให้ บุคคล ดังกล่าวอาจถูกจํากัดสิทธิและเสรีภาพ เช่น การถูกจับกุม หรือถูกคุมขัง โดยไม่มี พยานหลกั ฐานตามสมควรในเบือ้ งต้นวา่ บคุ คลนนั้ ได้กระทําการหรือมีเจตนาประการใด อันเกี่ยวกับความผิดท่ีถูกกล่าวหา บทบัญญัติมาตราดังกล่าวในส่วนท่ีสันนิษฐาน ความผิดอาญาของผ้ตู ้องหาหรือจําเลยโดยไม่ปรากฏว่าผู้ต้องหาหรือจําเลยได้กระทํา การหรือมีเจตนาประการใดอนั เก่ียวกบั ความผิดนนั้ จึงขดั ต่อหลกั นิติธรรมหรือขดั หรือ แย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 39 วรรคสอง” กรณีของ พ.ร.บ. ป๋ ยุ คําวินิจฉยั ท่ี 19 – 20/2556 ศาลรัฐธรรมนญู ได้วนิ ิจฉยั วา่ “บทบญั ญัติมาตราดงั กล่าวจึงเป็นการสนั นิษฐานความผิดของผู้ต้องหาหรือจําเลยใน คดีอาญา โดยอาศยั สถานะของบคุ คลเป็นเงื่อนไข มิใช่การสนั นิษฐานข้อเท็จจริงที่เป็น องค์ประกอบความผดิ เพียงบางข้อหลงั จากที่โจทก์ได้พิสจู น์ให้เห็นถึงการกระทําอยา่ งใด อย่างหน่ึงท่ีเก่ียวข้องกบั ความผิดที่จําเลยถูกกล่าวหา และยงั ขดั กับหลกั นิติธรรมที่ว่า โจทก์ ในคดีอาญาต้ องมีภาระการพิสูจน์ ถึงการกระทําความผิดของจําเลยให้ ครบ องค์ประกอบของความผิด นอกจากนี ้บทบญั ญตั ิมาตราดงั กล่าวยงั เป็นการนําบคุ คล

375 เข้าสู่กระบวนการดําเนินคดีอาญาให้ต้องตกเป็นผู้ต้องหาหรือจําเลย ... ในส่วนที่ สนั นิษฐานความผิดอาญาของผ้ตู ้องหาหรือจําเลยโดยไม่ปรากฏว่าผ้ตู ้องหาหรือจําเลย ได้กระทําการหรือมีเจตนาประการใดอนั เก่ียวกบั การกระทําความผิดนนั้ จึงขดั ต่อหลกั นิตธิ รรมและขดั แย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 39 วรรคสอง” จะเห็นได้ว่าแนวคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต่อกรณีบทบญั ญัติของกฎหมายที่สนั นิษฐาน ความผดิ ของบคุ คลด้วยการพิจารณาจากสถานะของบคุ คลจะถือว่าขดั กับหลกั กฎหมายเฉพาะอย่างยิ่ง หลักในทางกฎหมายอาญาในประเด็นการสันนิษฐานความบริสุทธ์ิของบุคคล (presumption of innocence) ซงึ่ ต้องสนั นิษฐานไว้ก่อนวา่ บคุ คลเป็นผ้บู ริสทุ ธิ์ และเรื่องภาระการพสิ จู น์ (burden of proof) ซ่ึงโจทก์ผู้กล่าวมีหน้าที่ต้องกระทํา การให้เหตุผลในลกั ษณะเช่นนีจ้ ึงนํามาส่คู วามเห็นว่าบทบญั ญัติ ดงั กลา่ วขดั กบั รัฐธรรมนญู แนวความคดิ เร่ืองการพิสจู น์ความรับผิดของผ้แู ทนในนิตบิ คุ คลนนั้ เป็นท่ียอมรับกนั ทว่ั ไปวา่ หาก ผ้แู ทนนิตบิ คุ คลจะต้องรับผิดในกรณีท่ีนิตบิ คุ คลกระทําความผิดก็ต้องมีการพิสจู น์ว่าผ้นู นั้ ได้มีสว่ นในการ กระทําความผิด ซง่ึ คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในกรณีเหล่านีก้ ็ได้นํามาส่กู ารแก้ไขกฎหมายเกี่ยวกบั ความรับผิดทางอาญาของผ้แู ทนนิตบิ คุ คล พ.ศ. 2560 เน่ืองจากแตเ่ ดมิ มามีกฎหมายจํานวนถงึ 76 ฉบบั ที่มีข้อความในลักษณะดังกล่าว โดยกฎหมายใหม่ได้วางหลกั การว่าต้องมีการพิสูจน์ว่าการกระทํา ความผิดของนิติบุคคลนนั้ เป็นผลมาจากการกระทําของผ้แู ทนหรือบคุ คลซ่ึงมีหน้าที่29 ซึ่งหากพิจารณา จากมมุ มองของผ้เู ชี่ยวชาญทางด้านกฎหมายอาญาแล้ว แนวทางในการวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ใน คดีเหลา่ นีจ้ งึ “เป็ นหลักการท่ีสอดคล้ องกับหลักการในกฎหมายอาญาที่กําหนดไว้ ว่าหากจะ กําหนดให้ผู้ใดต้องรับผิดทางอาญา ต้องมีการกระทําท่ีก่อให้เกิดความเสียหายใน 29 ข้อความท่ีมีการแก้ไขเพิม่ เตมิ ในกฎหมายเป็นไปดงั นี ้ “ในกรณีท่ีผู้กระทําความผิดเป็นนิติบุคคล ถ้าการกระทําความผิดของนิติบุคคลนนั้ เกิดจากการสง่ั การหรือ กระทําการของกรรมการ หรือผ้จู ัดการ หรือบุคคลใดซึ่งรับผิดชอบในการดําเนินงานของนิติบุคคลนัน้ หรือในกรณีที่ บุคคลดงั กล่าวมีหน้าที่ต้องสง่ั การหรือกระทําการและละเว้นไม่สง่ั การ หรือไม่กระทําการจนเป็นเหตใุ ห้นิติบุคคลนัน้ กระทําความผิด ผ้นู นั้ ต้องรับโทษตามท่ีบญั ญตั ิไว้ในความผดิ นนั้ ๆ ด้วย” [ระบบออนไลน์] แหลง่ ที่มา http://www.siamrath.co.th/n/9790

376 ความผิดแต่ละฐานนัน้ และต้องมีเจตนากระทําความผิดด้วย การที่จะกําหนดให้ กรรมการ หรือวิศวกร หรือสถาปนิก หรือเจ้าหน้าท่ีต้องรับผิดร่วมกับนิติบุคคลนัน้ จะต้องได้ความว่าผ้นู ัน้ มีส่วนก่อ หรือร่วม หรือสนับสนุน จะกําหนดให้รับผิดร่วมโดย ทนั ทีไม่ได้ เพราะจะทําให้กฎหมายกําหนดความรับผิดให้โดยไม่พิจารณาว่าเขามีส่วน ร่วมในการกระทําความผิดนนั้ อยา่ งไร”30 เพราะฉะนนั้ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญท่ีดเู หมือนจะเป็นการค้มุ ครองสิทธิในกระบวนการ ยตุ ธิ รรมนนั้ ในกรณีนีก้ ็เห็นได้อยา่ งชดั เจนมาเป็นผลมาจากหลกั กฎหมายอาญา โดยเหตทุ ี่บทบญั ญตั ขิ อง กฎหมายขดั กบั หลกั กฎหมายอาญาจึงเป็นเหตผุ ลอย่างสําคญั ท่ีนํามาส่กู ารวินิจฉัยว่าเป็นบทบญั ญตั ิท่ี ขดั กบั รัฐธรรมนญู อย่างไรก็ตาม ได้มีข้อพิพาทในลกั ษณะที่ดเู หมือนวา่ ไม่มีความแตกตา่ งกนั มากเกิดขนึ ้ เนื่องจาก บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายได้กําหนดให้บคุ คลที่มีหน้าที่บางประการต้องรับผดิ ในความผิดบางประการ โดย ที่ไม่จําเป็นต้องมีการพิสจู น์ว่าบุคคลนัน้ ได้รับรู้หรือมีเจตนาในการกระทํานัน้ หรือไม่ ซ่ึงปรากฏขึน้ ใน กฎหมายตา่ งๆ ดงั นี ้ กรณีแรก พ.ร.บ. ป๋ ยุ พ.ศ. 2518 ซง่ึ มีบทบญั ญตั กิ ําหนดให้ผ้ขู ายหรือนําเข้าป๋ ยุ เคมีแม้ไม่รู้วา่ เป็น ป๋ ยุ เคมีผิดมาตรฐานก็ต้องได้รับโทษ31 ผ้รู ้องโต้แย้งว่าบทบญั ญตั ิดงั กลา่ วขดั ตอ่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 ท่ีวางหลักให้บุคคลจะต้องรับผิดในทางอาญาก็ต่อเมื่อได้กระทําโดยเจตนา และเป็น บทบัญญัติที่จํากัดเสรีภาพของบุคคลในการประกอบอาชีพ เน่ืองจากเป็นบทบัญญัติที่ตราขึน้ เพ่ือ ควบคุมมิให้ผู้ประกอบอาชีพค้าขายป๋ ุยเคมีสามารถค้าขายได้โดยปกติสุข จึงเป็นบทบญั ญัติที่ขดั ต่อ รัฐธรรมนญู มาตรา 43 และไมส่ อดคล้องกบั ความจําเป็นทางเศรษฐกิจ 30 ณรงค์ ใจหาญ, ความรับผิดของผู้บริหารนิติบุคคลในกรณีที่นิติบุคคลกระทําผิดอาญา, [ระบบออนไลน์] แหลง่ ที่มา http://www.siamrath.co.th/n/9790 (14 กนั ยายน 2560) 31 พ.ร.บ. ป๋ ุย พ.ศ. 2518 “มาตรา 67 ผ้ใู ดขาย มีไว้เพื่อขายซึ่งป๋ ยุ เคมีท่ีต้องขนึ ้ ทะเบียน แตม่ ิได้ขนึ ้ ทะเบียน อนั เป็นการฝ่าฝืนมาตรา 30 (4) ต้องระวางโทษจําคกุ ตงั้ แตห่ กเดือนถงึ สามปี และปรับตงั้ แตห่ ้าพนั บาทถงึ สามหมื่นบาท” “ถ้าผ้กู ระทําการตามวรรคหนึ่ง กระทําโดยไม่รู้ว่าเป็นป๋ ยุ เคมีที่ต้องขึน้ ทะเบียน แต่มิได้ขึน้ ทะเบียนต้องระวาง โทษปรับตงั้ แตห่ นง่ึ พนั บาทถงึ หนง่ึ หม่ืนบาท”

377 คําวินิจฉัยที่ 33/2555 ศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาในประเด็นว่าบทบัญญัติดงั กล่าวขัดต่อ ประมวลกฎหมายอาญาหรือไม่ “พระราชบญั ญัติป๋ ุย พ.ศ. 2518 มาตรา 67 ในวรรคสองเป็นบทกําหนดโทษสําหรับ ผ้กู ระทําความผิดที่ไม่มีเจตนา ซง่ึ ตามหลกั การปอ้ งกันสงั คมอาจมีข้อยกเว้นหลกั ท่ีว่า ต้องมีเจตนาในการกระทําความผิดไว้อีกประการหนึ่ง นอกเหนือจากการกระทําโดย ประมาท กล่าวคือ บคุ คลอาจต้องรับผิดในทางอาญาในกรณีที่กฎหมายบญั ญตั ิไว้โดย ชดั แจ้งให้ต้องรับผิดแม้ได้กระทําโดยไม่มีเจตนา หรือหลกั ความผิดท่ีไม่ต้องมีเจตนา ทงั้ นี ้เนื่องจากการพิสจู น์เจตนาในการกระทําที่เป็นภยั ตอ่ สงั คมบางอย่างไม่อาจกระทํา ได้โดยง่าย จําเป็นที่จะต้องบงั คบั ให้บคุ คลต้องรับผิดในการกระทําของตนอยา่ งเดด็ ขาด หากการกระทํานนั้ อาจกระทบกระเทือนความปลอดภยั ของประชาชน โดยกําหนดโทษ ทางอาญาเพ่ือให้เกิดความระมดั ระวงั การกระทําของตนมากยงิ่ ขนึ ้ ” พ.ร.บ. ป๋ ยุ พ.ศ. 2518 มาตรา 67 วรรคสอง จึงเป็นบทบญั ญตั ิที่เป็นไปตามข้อยกเว้นของหลกั ความรับผิดในทางอาญา อนั เป็นไปตามหลกั นิติธรรมและหลกั ความได้สดั สว่ นพอควรตามความจําเป็น แก่กรณี เพราะฉะนนั้ จงึ ไมข่ ดั กบั รัฐธรรมนญู กรณีที่สอง พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ได้กําหนดให้กรณีท่ีหากนิติบุคคลกระทํา ความผิดแล้ว กรรมการหรือผู้ที่รับผิดชอบในการดําเนินการของนิติบุคคล ต้องรับโทษสําหรับความผิด นนั้ ๆ ด้วยไม่ว่าจะได้กระทําหรือไมก่ ็ตาม กฎหมายกําหนดวา่ ไมต่ ้องมีการนําสืบวา่ บคุ คลดงั กลา่ วได้ร่วม กระทําความผดิ ด้วยหรือไม3่ 2 ผ้รู ้องโต้แย้งวา่ เป็นบทบญั ญตั ทิ ี่ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 39 วรรค สอง ซึ่งม่งุ ค้มุ ครองสิทธิของผู้ต้องหาหรือจําเลยในคดีอาญา โดยให้สนั นิษฐานไว้ก่อนว่าผ้ตู ้องหาหรือ จําเลยไมม่ ีความผดิ จนกวา่ จะมีคาํ พิพากษาถงึ ที่สดุ วา่ เป็นผ้กู ระทําความผดิ 32 พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 “มาตรา 158 ในกรณีที่ผ้กู ระทําความผดิ เป็นนิติบคุ คล ถ้าการกระทําความผิดของนิติบคุ คลนนั้ เกิดจากการสง่ั การ หรือการกระทําของบคุ คลใด หรือไม่สงั่ การ หรือไม่กระทําการอนั เป็นหน้าท่ีท่ีต้องกระทําของกรรมการผ้จู ดั การ หรือ บคุ คลใด ซงึ่ รับผดิ ชอบในการดําเนินงานของนิตบิ คุ คลนนั้ ผ้นู นั้ ต้องรับโทษตามที่บญั ญตั ิไว้สาํ หรับความผิดนนั้ ๆ ด้วย”

378 คําวินิจฉยั ท่ี 2/2556 ศาลมีคาํ วนิ ิจฉยั วา่ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ ว “เป็นบทบญั ญัติแห่งกฎหมายท่ีถือเอาพฤติกรรมหรือการกระทําของผู้ท่ีมีหน้าท่ีและ ความรับผิดชอบซ่ึงก่อให้เกิดการกระทําความผิดของนิติบุคคลว่าต้องรับผิดในผลของ การกระทําของตนเอง จึงมิใช่เป็นบทสนั นิษฐานความผิดกรรมการผ้จู ดั การหรือบุคคล ซงึ่ มีหน้าที่ในการดําเนินงานของนิตบิ คุ คลเป็นผ้กู ระทําความผิดไว้ก่อนตงั้ แตแ่ รกเร่ิมคดี หากแต่โจทก์ยงั คงต้องมีหน้าที่พิสูจน์ถึงการกระทํา หรืองดเว้นกระทําตามหน้าที่ของ บคุ คลดงั กลา่ วก่อนวา่ เป็นผ้สู งั่ การ หรือไมส่ ง่ั การ หรือกระทําการ หรือไม่กระทําการ อนั เป็นหน้าท่ีที่ต้องกระทําและมีความผิดตามท่ีพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 บญั ญัติไว้หรือไม่ ซงึ่ สอดคล้องกับหลกั เกณฑ์ทว่ั ไปของความรับผิดทางอาญาที่ ผ้กู ระทําผิดจะต้องรับผลแห่งการกระทําการ หรืองดเว้นกระทําการนนั้ เมื่อมีกฎหมาย บัญญัติไว้ ว่าเป็ นความผิดและการกระทําหรื องดเว้ นกระทําการนัน้ ต้ องครบ องค์ประกอบความผิด” ด้วยเหตผุ ลดงั กล่าว ศาลรัฐธรรมนญู จึงมีความเห็นว่าบทบญั ญตั ิดงั กลา่ วของ พ.ร.บ. ค้มุ ครอง แรงงาน พ.ศ. 2541 จงึ ไมข่ ดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู หากเปรียบเทียบระหว่างกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่าการมีบทสนั นิษฐานท่ีขัดกับ รัฐธรรมนญู และในสว่ นท่ีไม่ขดั กบั รัฐธรรมนญู คําวินิจฉยั ได้วางบรรทดั ฐานไว้วา่ หากเป็นบทบญั ญตั ทิ ่ีได้ สนั นิษฐานความผดิ ของผ้ตู ้องหาและจําเลยในคดีอาญาโดยอาศยั สถานะของบคุ คลเป็นเงื่อนไขจะถือวา่ ขดั กับรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าเป็นบทบญั ญัติที่ถือเอาพฤติกรรมหรือการกระทําของผู้ที่มีหน้าท่ีและความ รับผิดชอบซ่ึงก่อให้ เกิดการกระทําความผิดของนิติบุคคลว่าต้ องรับผิดในผลของการกระทําของตนเอง กรณีเชน่ นีส้ ามารถบญั ญตั ไิ ว้ได้โดยไมข่ ดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู แตอ่ ยา่ งใด 2.3 ความเสมอภาค บทบญั ญัติสําคญั ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ในประเด็นความเสมอภาคปรากฏอยู่ในมาตรา 3033 บทบญั ญัติดงั กล่าวอาจมีความคล้ายคลึงกับการรับรองเรื่องความเสมอภาคและการห้ามเลือก 33 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 30 บคุ คลยอ่ มเสมอกนั ในกฎหมายและได้รับความค้มุ ครองตามกฎหมายเทา่ เทียมกนั ”

379 ปฏิบตั ทิ ี่เคยปรากฏในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 โดยมีความแตกตา่ งเพียงการบญั ญตั กิ ารห้ามเลอื กปฏิบตั ิ ด้วยเหตแุ ห่งความพกิ ารเพมิ่ เตมิ เข้ามา การเพิ่มเติมเหตุแห่งความพิการเข้ ามาก็ได้ มีผลอย่างมากในคดีที่เก่ียวกับการสมัครเข้ ารับ ราชการฝ่ ายตุลาการที่เคยเป็นปัญหาสืบเน่ืองมาจากคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ซงึ่ ได้มีคําวินิจฉยั ว่าในการที่หน่วยงานจะรับบคุ คลเข้าทํางานในตําแหน่งใด ย่อมต้องมีสิทธิ พิจารณาถึงความสามารถและความเหมาะสมที่จะปฏิบตั ิหน้าที่นนั้ ด้วย อนั ทําให้การวินิจฉัย พ.ร.บ. ข้าราชการฝ่ ายตลุ าการศาลยตุ ิธรรม ซงึ่ กําหนดว่า “มีกาย ... ไม่เหมาะสมท่ีจะเป็นข้าราชการตลุ าการ” สามารถใช้บงั คบั ได้โดยไมข่ ดั ตอ่ รัฐธรรมนญู อย่างไรก็ตาม ตอ่ มาได้มีคําวินิจฉยั ท่ี 15/2555 ได้กลบั แนววินิจฉยั ดงั กลา่ ว สว่ นหนึ่งเป็นผลมา จากบทบญั ญตั ใิ นรัฐธรรมนญู ที่แตกตา่ งไปจากในเรื่องความเสมอภาค เนื่องจากรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ได้เพ่มิ คําวา่ “ความพิการ” เข้ามาในเร่ืองการห้ามเลือกปฏิบตั ิ โดยในคาํ วินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ได้ให้ เหตผุ ลสําคญั ในสองประการด้วยกนั ประเด็นแรก เป็นผลสืบเน่ืองมาจากการให้สัตยาบันในอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิคนพิการของ สหประชาชาติเมื่อ พ.ศ. 2551 ซ่ึงมีผลบังคับให้ประเทศไทยต้องปฏิบัติตามพันธกรณีที่ระบุไว้ใน อนสุ ญั ญาฯ ตงั้ แตว่ นั ที่ 28 สงิ หาคม 2551 อนสุ ญั ญาฯ มีการกลา่ วถงึ ลกั ษณะ \"ความพิการ\" และขอบเขต ของ \"การเลือกปฏิบตั ิเพราะเหตแุ ห่งความพิการ\" ไว้ ประเทศไทยจึงต้องปฏิบตั ิให้เป็นไปตามพนั ธกรณี ทวั่ ไปในอนสุ ญั ญาฯ ที่ต้องออกมาตรการทางกฎหมายและดําเนินการตามมาตรการท่ีเหมาะสมเพ่ือแก้ไข หรือยกเลกิ กฎหมาย กฎระเบยี บ จารีตประเพณี และทางปฏบิ ตั ซิ งึ่ ก่อให้เกิดการเลือกปฏบิ ตั ติ อ่ คนพิการ อนั นํามาส่กู ารพิจารณาในประเด็นท่ีสองในเร่ืองถ้อยคําว่า “กายหรือจิตไม่เหมาะสม” ที่จะเป็น ข้าราชการตลุ าการ คาํ วนิ ิจฉยั ท่ี 15/2555 ศาลมีความเห็นวา่ “ชายและหญิงมีสทิ ธิเทา่ เทียมกนั ” “การเลือกปฏิบตั ิโดยไมเ่ ป็นธรรมตอ่ บคุ คลเพราะเหตแุ ห่งความแตกต่างในเร่ืองถิ่นกําเนิดเชือ้ ชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสขุ ภาพ สถานะของบคุ คล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสงั คม ความเชื่อทางศาสนา การศกึ ษาอบรม หรือความคดิ เหน็ ทางการเมืองอนั ไมข่ ดั ตอ่ บทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู จะกระทํามิได้”

380 “กว้างขวางไม่มีขอบเขตที่ชดั เจน นําไปส่กู ารใช้ดลุ พินิจท่ีส่งผลให้เกิดการเลือกปฏิบตั ิ โดยไม่เป็นธรรมได้ในที่สุด กฎหมายท่ีจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลนัน้ ต้องมี ขอบเขตชดั เจนแน่นอน เช่น อาจกําหนดว่ามีลกั ษณะทางกายและจิตใจท่ีไม่สามารถ ปฏิบัติหน้าที่เป็นข้าราชการตุลาการได้เพียงใด เป็นต้น เพื่อให้ประชาชนทราบว่า กฎหมายดงั กล่าวต้องการจํากดั สิทธิและเสรีภาพในเร่ืองใดบ้าง และต้องสอดคล้องกบั หลกั แห่งความได้สดั ส่วนพอเหมาะพอควรแก่กรณี คํานึงถึงประโยชน์สาธารณะหรือ ประโยชน์ของสงั คมโดยรวมมากกวา่ ประโยชน์ขององค์กร” คําวินิจฉัยเกี่ยวกับสิทธิของคนพิการในกรณีนี ้ นอกจากการให้ความสําคัญกับสนธิสัญญา ระหว่างประเทศท่ีไทยได้ลงสตั ยาบนั ไว้แล้ว อีกด้านหนึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ให้ความเห็นว่าการจํากัด สทิ ธิเสรีภาพของบคุ คลควรต้องมีขอบเขตท่ีชดั เจนแน่นอน เพ่ือให้ประชาชนสามารถทราบได้วา่ การจํากดั สิทธิเสรีภาพนัน้ มีขอบเขตกว้างขวางเพียงใด นับว่าเป็นการให้ความเห็นที่น่าใจต่อการพิจารณาใน ประเด็นข้อโต้แย้งนี ้อนั จะทําให้เกิดการพิจารณาถึงความได้หรือไม่ได้สดั ส่วนของบทบญั ญตั ิที่จะนํามา จํากดั สทิ ธิเสรีภาพของประชาชน ข้อพิพาทในอีกกรณีหน่ึงท่ีได้มีคําวินิจฉัยว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญก็คือ ร่าง พ.ร.ป. ว่าด้วยการ ปอ้ งกนั และปราบปรามการทจุ ริตแห่งชาติ (ป.ป.ช.) มาตรา 64 กําหนดให้คณะกรรมการ ป.ป.ช. เป็นผ้มู ี อํานาจกําหนดและจัดทําบัญชีอัตราเงินเดือนของข้าราชการสํานักงาน ป.ป.ช. โดยจําแนกเป็นสอง ประเภท คือข้าราชการสาขากระบวนการยตุ ิธรรมและข้าราชการประเภทอื่น และกําหนดให้ข้าราชการ สาขากระบวนการยตุ ิธรรมมีอตั ราเงินเดือนเทียบเท่าข้าราชการอยั การได้ โดยไม่ต้องได้รับการพิจารณา จากรัฐสภานนั้ ส่วนข้าราชการประเภทอ่ืนให้นําบญั ชีอตั ราเงินเดือนของข้าราชการพลเรือนซง่ึ น้อยกว่า มาใช้บังคับ จึงมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติระหว่างข้าราชการสาขากระบวนการยุติธรรมและ ข้ าราชการฝ่ ายอื่น คําวนิ ิจฉยั ที่ 1/2554 ศาลรัฐธรรมนญู มีความเห็นวา่ “ก็เป็ นเพียงการกําหนดคุณสมบัติอย่างกว้ างเท่านัน้ เม่ือไม่ปรากฏว่าร่ าง พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนีม้ ีข้อความใดกําหนดให้ข้าราชการในสาขา กระบวนการยุติธรรมมีความแตกต่างจากข้าราชการฝ่ ายอื่นหรือมีคุณสมบตั ิทํานอง เดียวกนั กบั พนกั งานอยั การ จึงมีความแตกต่างในสาระสําคญั ... เป็นการเลือกปฏิบตั ิ

381 โดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตแุ ห่งความแตกตา่ งในเรื่องสถานะของบุคคลที่เป็น ข้าราชการฝ่ายอื่นอนั เป็นการขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 30 วรรคหนง่ึ และวรรค สาม แต่ศาลรัฐธรรมนูญมีมติเอกฉันท์ว่าร่างมาตรา 64 ท่ีมีข้อความขัดหรือแย้งต่อ รัฐธรรมนญู ไมเ่ ป็นสาระสาํ คญั ” คําวินิจฉัยในสองคดีนีอ้ าจแสดงให้เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญได้มีแนวทางในการวินิจฉัยประเด็น เร่ืองความเสมอภาคสอดคล้องกบั ท่ีได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนญู อยา่ งไรก็ตาม หากพิจารณาถึงการ โต้แย้งในประเดน็ ท่ีเกิดขนึ ้ จะพบวา่ การยอมรับเรื่องความเสมอภาคในทงั้ สองคดีนี ้ตา่ งก็เป็นข้อพิพาทใน เร่ืองความเสมอภาคที่ไม่ได้มีความเก่ียวข้องกับอํานาจของหน่วยงานรัฐแต่อย่างใด การวินิจฉัยว่า บทบญั ญัติของกฎหมายขดั กบั ความเสมอภาคจึงสามารถเกิดขึน้ ได้ และกรณีที่มีคําวินิจฉยั ซงึ่ แตกต่าง ออกไปในกรณีการเลือกปฏิบตั ิตอ่ คนพิการ เงื่อนไขสําคญั อีกประการหนึ่งก็สืบเน่ืองมาจากบทบญั ญตั ิท่ี เปล่ียนแปลงไปในรัฐธรรมนญู และการเข้าร่วมสนธิสญั ญาระหวา่ งประเทศ ซงึ่ ทําให้คาํ วินิจฉยั ที่เกิดขนึ ้ ใน ภายหลงั จงึ มีผลท่ีแตกตา่ งออกไป สําหรับประเด็นเรื่องความเสมอภาคนี ้ ได้มีคําวินิจฉัยที่ 28 – 29/2555 ซ่ึงอาจช่วยทําให้เกิด ความเข้าใจเก่ียวกับเรื่องการกําหนดลกั ษณะของความผิดและโทษที่มีความแตกต่างระหว่างบุคคล ธรรมดากบั พระมหากษัตริย์ได้อย่างชดั เจนมากขึน้ ในกรณีของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 11234 (อนั เป็นที่รู้จกั กนั โดยทวั่ ไปวา่ เป็นความผิดฐานหมน่ิ พระบรมเดชานภุ าพ) โดยจําเลยถูกกล่าวหาว่ากระทําความผิดตามมาตรานีใ้ นคดีหน่ึง ได้โต้แย้งความชอบด้วย รัฐธรรมนญู ในประเดน็ ตา่ งๆ ดงั นี ้ ประเด็นแรก ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 เป็นกฎหมายท่ีกําหนดลักษณะของการ กระทําความผิดคล้ายกบั การกระทําความผิดฐานหม่ินประมาทบุคคลธรรมดามีโทษจําคกุ ไม่เกินหน่ึงปี หรือปรับไม่เกินสองหม่ืนบาท หรือทงั้ จําทงั้ ปรับ และให้โอกาสผ้ถู กู กล่าวหาว่ากระทําความผิดสามารถ พสิ จู น์เหตยุ กเว้นความผิดได้ แตม่ าตรา 112 ไมม่ ีการบญั ญตั เิ หตยุ กเว้นความผิดไว้ 34 ประมวลกฎหมายอาญา “มาตรา 112 ผ้ใู ดหม่ินประมาท ดหู มิ่น หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท หรือผ้สู ําเร็จราชการแทนพระองค์ ต้องระวางโทษจําคกุ ตงั้ แตส่ ามปีถงึ สบิ ห้าปี”

382 ประเดน็ ที่สอง บทลงโทษตามมาตรา 112 กําหนดขนั้ ตาํ่ ไว้สามปี ศาลจงึ ไมอ่ าจใช้ดลุ พินิจในการ ลงโทษจําคกุ ผ้กู ระทําความผิดน้อยกว่าสามปีได้ การบญั ญตั กิ ฎหมายและการกําหนดโทษตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 112 จึงเป็นการจํากดั สิทธิของประชาชน ไม่สอดคล้องกบั หลกั พอสมควรแก่เหตุ ตามรัฐธรรมนญู 35 การกําหนดให้มาตรา 112 อยู่ในความผิดเก่ียวกับความมน่ั คงนัน้ ไม่สอดคล้องกับหลักการ บญั ญตั กิ ฎหมายเพราะความผดิ เกี่ยวกบั ความมน่ั คงเป็นเร่ืองท่ีกระทบตอ่ การดาํ รงอยขู่ องราชอาณาจกั ร หรือประเทศชาติการบญั ญตั ิกฎหมายลกั ษณะดงั กลา่ วจึงไมเ่ ป็นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนญู ขดั ตอ่ หลกั นิตธิ รรม36 คําวินิจฉัยที่ 28 – 29/2555 ศาลรัฐธรรมนูญตดั สินว่าโดยให้เหตผุ ลต่อบทบญั ญัติ มาตรา 112 ในหมวดความผดิ เก่ียวกบั ความมนั่ คงแหง่ ราชอาณาจกั ร ดงั นี ้ “อันเป็ นการบัญญัติโดยคํานึงถึงสถานะของบุคคลท่ีถูกกระทําไว้ โดยเฉพาะคือ พระมหากษัตริย์ในฐานะที่ทรงเป็นประมขุ ของรัฐและเป็นสถาบนั หลกั ของประเทศ การ หมิ่นประมาท หรือ ดหู ม่ิน หรือ อาฆาตมาดร้าย ย่อมเป็นการกระทําท่ีทําร้ายจิตใจของ ชนชาวไทยท่ีมีความเคารพรักและเทิดทูนองค์พระมหากษัตริ ย์และสถาบัน พระมหากษัตริ ย์ ก่อให้ เกิดความขุ่นเคืองขึน้ ในหมู่ประชาชน ประกอบกับ พระมหากษัตริ ย์ทรงเป็ นประมุขและทรงเป็ นศูนย์รวมแห่งความเป็ นชาติและความ สามคั คีของคนในชาติ รัฐจงึ มีความจําเป็นต้องให้การค้มุ ครองเป็นพิเศษแตกตา่ งกบั การ 35 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 29 การจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลท่ีรัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทํามิได้เว้นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบญั ญตั ิแห่งกฎหมาย เฉพาะเพ่ือการที่รัฐธรรมนญู นีก้ ําหนดไว้และเท่าท่ีจําเป็น และจะกระทบกระเทือน สาระสาํ คญั แหง่ สทิ ธิและเสรีภาพนนั้ มไิ ด้” 36 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 3 อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมขุ ทรงใช้อํานาจนนั้ ทาง รัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู นี”้ “การปฏิบตั ิหน้าท่ีของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทงั้ องค์กรตามรัฐธรรมนญู และหน่วยงานของรัฐ ต้อง เป็นไปตามหลกั นิตธิ รรม”