รายงานวิจัย-การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย - อ.สมชาย

133 ผ้พู ิพากษาเหลา่ นีก้ ็มีภาระหน้าที่ในการช่วยรักษาเสถียรภาพทางการเมืองให้กบั รัฐบาล ซง่ึ ก็คือพรรคเสรี นิยมประชาธิปไตย 40 นอกจากวฒั นธรรมของเจ้าหน้าท่ีรัฐแล้ว อีกด้านหนึ่ง คือ วฒั นธรรมทางการเมืองกระแสหลกั ของญ่ีป่ นุ ท่ีมีลกั ษณะเป็นอนรุ ักษ์นิยม ซงึ่ นํามาสกู่ ารใช้แนวคิดเรื่อง “วา” (Wa) .ในการตรวจสอบการใช้ อํานาจรัฐ ทงั้ นี ้ แนวคิดเรื่อง Wa เน้นไปที่อุดมคติแบบญ่ีป่ นุ ในการสอดประสานกันอย่างลงตวั ของส่ิง ตา่ งๆ (ideal of harmonious coexistence) ซง่ึ เม่ือวฒั นธรรมนีถ้ กู นํามาใช้ในความสมั พนั ธ์ระหว่างผ้คู น แล้ว ทําให้คนญ่ีป่นุ มกั จดั การความขดั แย้งด้วยการหลีกเลี่ยงท่ีจะสื่อสารออกมาด้วยภาษาท่ีเป็นทางการ ดงั เช่นที่ อรรถจกั ร์ สตั ยานรุ ักษ์ อธิบายไว้ในอาทิตยานุวฒั น์ ว่าสภาพการทํางานของคนญี่ป่ นุ มีช่วงชนั้ มากภายในสถานที่ทํางานทีเป็นทางการ แต่เมื่อพ้นเวลางานไปแล้ว ในพืน้ ท่ีของงานเลีย้ งต่างๆ สถานภาพของบุคคลจะถูกวางลงและเป็นช่วงเวลาท่ีสามารถสื่อสารกันโดยไม่เป็นทางการได้ ดงั นัน้ แนวทางในการจดั การความขดั แย้งแบบญ่ีป่ นุ ในชีวิตประจําวนั จะถกู ผลกั ลงมาให้อย่ใู นรูปแบบที่ไม่เป็น ทางการเป็นหลกั 41 ในทํานองเดียวกัน Law อธิบายว่าความขดั แย้งในกรณีรัฐธรรมนูญนนั้ เมื่ออยู่ใน รูปแบบภาษาก็ย่อมไม่เป็นท่ีนิยมมากนกั โดยเขาได้ยกข้อความที่เขาสมั ภาษณ์ผู้พิพากษาญี่ป่ นุ มาชุด หน่ึงว่า “คนญี่ป่ นุ เชื่อในอํานาจของถ้อยคํา, แต่ไม่เชื่อในความหมายอนั เที่ยงแท้ที่ถ้อยคํานน้ั แสดง ออกมา”42 ความหมายของถ้อยคําจึงขนึ ้ อย่กู บั บริบทไปพร้อมกนั ด้วย ดงั ข้อความว่า Law ยกขึน้ มาเพ่ือ อธิบายอีกว่า “การสื่อสารกบั ผู้คนสําคญั ที่สดุ ส่วนปัญหาว่าอะไรคือความจริงเป็ นเรื่องรองลงมา”43 ลกั ษณะทางวฒั นธรรมเช่นนีม้ ีผลอย่างสําคญั ต่อความคิดเร่ืองรัฐธรรมนูญนิยม เพราะเมื่อคนญ่ีป่ นุ ไม่ เช่ือมน่ั ในตวั อกั ษรแล้วทําให้เข้าใจว่าบทบญั ญตั ิของรัฐธรรมนญู ไม่สามารถตีความได้ด้วยการทําความ เข้าใจตวั อกั ษร ด้วยเหตนุ ี ้การพดู คยุ จึงมาก่อนการตดั สินถกู ผิด ในขณะท่ีกลไกการทํางานของศาลและ ระบบกฎหมายเป็นเรื่องการตดั สนิ ถกู ผดิ แล้วยอ่ มไมเ่ ป็นที่นิยมสําหรับคนญ่ีป่นุ เป็นธรรมดา                                                             40 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1428-9. 41 อรรถจกั ร์ สตั ยานรุ ักษ์, Japanization, กรุงเทพฯ: โอเพน่ บ๊คุ , 2553, หน้า 74-80 42 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1431-2 43 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1431.

134 นอกจากนี ้ภมู ิหลงั ทางวฒั นธรรมของญ่ีป่ นุ ไม่มีรากฐานความเช่ือทางศาสนาหรือปรัชญาที่ใช้ เป็นรากฐานในการตดั สินปัญหาเชิงสงั คมในลกั ษณะที่เป็นศีลธรรมขนั้ สงู สดุ (moral absolutism) ความ ขาดแคลนภมู ิหลงั ทางศาสนาท่ีใหญ่และทรงพลงั พอ จงึ มิใช่เร่ืองแปลกที่คนญ่ีป่ นุ จะไมไ่ ด้ให้ความสําคญั กบั “มาตรฐานความถกู ผิดขนั้ สงู สดุ ” ไมว่ ่าจะเป็นความสงู สดุ ทางศลี ธรรม หรือความสงู สดุ ของกฎมหาย รัฐธรรมนูญก็ตาม หากแต่ให้ความสําคญั กับฉันทามติ (consensus) เสียมากกว่า44 และเมื่อรากทาง วฒั นธรรมของญี่ป่ นุ ให้ความสําคญั กบั ฉนั ทามติมากกว่าการตดั สินตามกรอบความถกู หรือผิด อํานาจ ในทางวฒั นธรรมของญี่ป่ นุ จงึ มิได้ดํารงอย่ทู ี่ศาลในการตดั สนิ คดี หากแตอ่ ยกู่ บั องค์กรที่สามารถแสวงหา ฉนั ทามตไิ ด้เสียมากกวา่ 45 ไมว่ า่ องค์กรนนั้ จะเป็นรัฐสภา รัฐบาล หรือองค์กรปครองสว่ นท้องถิ่นก็ตาม ประการท่ีสอง โดยผ่านการอธิบายทางประวตั ิศาสตร์เก่ียวกับยุคสมยั การเกิดระบบยุติธรรม สมัยใหม่ช่วงเมจิ สถานภาพของผู้พิพากษาในระบบราชการ ประวัติศาสตร์ความคิดเรื่องอํานาจ ตรวจสอบโดยตลุ าการ และผลกระทบจากสงครามเย็น Law เร่ิมจากการอธิบายว่าผ้พู ิพากษาญี่ป่ นุ ในปัจจุบนั ล้วนได้รับอิทธิพลทางประวตั ิศาสตร์มา จากมรดกแห่งยุคเมจิ (legacy of the Meiji era) ทัง้ สิน้ อันเป็นยุคสมัยที่ผู้พิพากษาสังกัดกระทรวง ยตุ ธิ รรม โดยอย่ภู ายใต้อํานาจของฝ่ายการเมือง และผลที่เกิดขนึ ้ จากการอย่ภู ายใต้อํานาจทางการเมือง ของนกั การเมืองสมยั เมจิก็คือผ้พู ิพากษาจะต้องประพฤตปิ ฏิบตั ติ นด้วยความระมดั ระวงั และเคร่งครัดใน ระบบราชการ แม้ระบบการปกครองช่วงเมจินนั้ จะถกู จดั ระบบใหมต่ ามวิถีอเมริกนั ท่ีรับประกนั ความเป็น อิสระของอํานาจตลุ าการ หากแตใ่ นสถาบนั ตลุ าการนนั้ โครงสร้างเดมิ มิได้ถกู ปรับเปลี่ยนเหมือนสถาบนั อ่ืนในทางการเมือง ผ้พู ิพากษาในระบอบเก่ายงั คงมีอิทธิพลอย่เู ต็มท่ีในสถาบนั ตลุ าการ ดงั นนั้ ผลของ การแยกฝ่ ายศาลออกจากกระทรวงยตุ ิธรรมและฝ่ ายการเมืองที่ถกู จดั ระบบใหม่หลงั สงครามจึงเกิดผล ตรงข้ามกบั สถาบนั ตลุ าการ คือ ภายใต้สภาพแวดล้อมที่ระบบรัฐเกือบทงั้ หมดต้องปรับตวั สถาบนั ตลุ า                                                             44 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1434-5. 45 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1435-6.

135 การเป็นสถาบนั เดียวที่รักษาความเป็นระบบเก่าไว้ได้ โดยระบบเก่าของพวกเขาได้รับการค้มุ ครองจาก กฎหมายและการแทรกแซงจากองค์กรรัฐอื่นๆ เสียอีก46 อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ว่าสถาบนั ตลุ าการจะเป็นสถาบนั เก่าที่คงอตั ลกั ษณ์ของตนผา่ นการเปล่ียน ผา่ นครัง้ ใหญ่ในช่วงหลงั สงครามโลกครัง้ ที่สองมาได้ แต่สถานภาพของผ้พู ิพากษาในสงั คมญ่ีป่ นุ นนั้ ถือ วา่ เป็น “ข้าราชการชนั้ สอง” (second – class bureaucrats) ซง่ึ ขาดทงั้ ความปรารถนาและความสามารถ ในการท้าทายฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติ ฝ่ ายตลุ าการในญี่ป่ นุ เริ่มมีอิทธิพลและมีศกั ดิ์ศรีมากขึน้ ในช่วงของประธานศาล ช่ือ Kouichi Yaguchi ซง่ึ ได้อธิบายไว้ก่อนท่ีเขาจะเสยี ชีวิตใน ค.ศ. 2006 วา่ “พวกเธอลองดูทีส่ ถาบนั ตลุ าการช่วงก่อนสงครามดูก่อน และเธอจะรู้ว่าตลุ าการญี่ป่ นุ ควรใช้อํานาจและสิทธิธรรมในการประกาศว่ากฎหมายหลายฉบบั มากๆ นน้ั ขัดต่อ รัฐธรรมนูญ แต่หน่วยราชการชน้ั สองจะรับผิดชอบการเยี่ยงนน้ั ไดอ้ ย่างไร แม้ว่าความ รับผิดชอบนน้ั จะได้รับมาจากรัฐธรรมนูญก็ตาม บางทีในตอนนี้สถาบนั ตลุ าการจะมี ตําแหน่งแห่งทีท่ ีส่ ําคญั ข้ึนมาบา้ งแลว้ ”47 Law ยกข้อมลู สมั ภาษณ์ผ้พู ิพากษาในญ่ีป่นุ ขนึ ้ มาวา่ ถึงแม้วา่ พวกเขาจะมไิ ด้มีความเห็นร่วมกนั เป็นเอกฉนั ท์วา่ พวกเขาเป็น “ข้าราชการชนั้ สอง” แตโ่ ดยมากล้วนแตเ่ ห็นด้วยวา่ สถาบนั ตลุ าการของญี่ป่นุ ได้เริ่มสะสมบารมีและมีศกั ด์ิศรีมากขึน้ ในช่วงสามสิบปีที่ผ่านมา ในขณะท่ีผ้ใู ห้สมั ภาษณ์ทงั้ หมดเห็น ตรงกันว่านกั ศึกษาท่ีจบการศึกษามาจากมหาวิทยาลยั ชนั้ นําของญ่ีป่ นุ มกั ไม่นิยมในอาชีพผ้พู ิพากษา เพราะหลายสิบปีท่ีผ่านมาอาชีพที่ดีที่สุดคือการทํางานในกระทรวงอ่ืนที่มิใช่กระทรวงยุติธรรม เช่น กระทรวงการคลัง กระทรวงการต่างประเทศ ฯลฯ หรือการทํางานในบริษัทขนาดใหญ่ เช่น บริษัท เหล็กกล้าญ่ีป่ ุน (Nippon Steel) โตกิโอการประมง (Tokio Marine) หรือธนาคารมิซูบิชิ (Mitsubishi Bank) เป็นต้น48                                                             46 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1436-7. 47 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1437. 48 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1437

136 จริงอยู่ที่สถาบนั ตลุ าการเป็นสถาบนั ที่ขาดคนทํางานมาตลอด เพราะกระบวนการคดั เลือกผู้ พิพากษานัน้ ได้ชื่อว่าท้าทายมาก นักเรียนกฎหมายจํานวนมากจึงต้องเลือกระหว่างการทํางานใน ภาคเอกชนท่ีมีค่าตอบแทนสงู กว่ามากกบั การเตรียมตวั สอบเป็นผ้พู ิพากษา ยิ่งไปกว่านนั้ Law เสนอว่า ในบริบทของสงั คมญี่ป่ ุน ผู้ท่ีเลือกจะประกอบอาชีพผู้พิพากษาจะสามารถเข้าถึงชนชัน้ นําได้ผ่านเนติ บณั ฑิตยสภา และการเลือกอาชีพตลุ าการตงั้ แต่เริ่มจนจบชีวิตการทํางานอย่อู าชีพเดียวนนั้ มีแนวโน้มท่ี บคุ คลดงั กลา่ วจะมีลกั ษณะอนรุ ักษณ์นิยมและพยายามหลีกเล่ียงความเส่ียงตา่ งๆ49 นอกจากนี ้Law ยงั ได้เสนอประเด็นไว้อย่างน่าสนใจว่าเส้นทางการทํางานของอาชีพผ้พู ิพากษาในญ่ีป่ นุ คือการคดั เลือกผู้ พพิ ากษาจะอยใู่ นระบบการสอบแขง่ ขนั และเป็นระบบราชการ ซง่ึ สง่ ผลให้ผ้พู ิพากษาเหลา่ นีห้ ากต้องการ ตําแหน่งระดบั สงู ภายในองค์กรจําเป็นต้องเข้าทํางานตงั้ แตอ่ ายยุ งั น้อย โดยมากแล้วจะเป็นอาชีพแรกซงึ่ ทําให้ผู้พิพากษากลายเป็น “ผู้พิพากษาโดยอาชีพ” เพราะความมั่นคงทางการเงินขึน้ อยู่กับอาชีพผู้ พิพากษาเท่านัน้ ในขณะท่ีผู้พิพากษาในระบบคอมมอนลอว์มีแนวโน้มจะเป็นอิสระทางด้านการเงิน มากกว่า กระบวนการคดั เลือกผ้พู ิพากษาดงั กลา่ วสง่ ผลอย่างสําคญั ตอ่ ความมน่ั ใจของผ้พู ิพากษาญี่ป่ นุ ซง่ึ Law เห็นว่าผ้พู ิพากษาย่อมตระหนกั ว่าทําไมฝ่ ายอื่นท่ีฉลาดและมีประสบการณ์ในการทํางานภาค สว่ นตา่ งๆ ของรัฐจะต้องฟังความเห็นทางกฎหมายของเขาด้วย ในขณะเดียวกัน ความคิดเร่ืองการใช้อํานาจตรวจสอบโดยสถาบนั ตุลาการก็ถูกมองว่าเป็น หลกั การของตา่ งชาติ (the alien character of judicial review) แตส่ ําหรับคาํ อธิบายนี ้Law พิจารณาว่า ยงั ไม่น่าเช่ือถือนกั เพราะมีหลายประเทศท่ีรับเอาความคดิ เรื่องอํานาจตรวจสอบของตลุ าการไปบญั ญตั ิ ไว้ในรัฐธรรมนูญหลงั ประเทศญ่ีป่ นุ ซึ่งอํานาจการตรวจสอบโดยสถาบนั ตลุ าการในประเทศเหล่านนั้ ก็ ย่อมเป็นส่ิงแปลกปลอมด้วยเช่นกนั แต่ก็มิได้ทําให้ประเทศเหล่านนั้ มีการใช้การตรวจสอบโดยสถาบนั ตลุ าการน้อยลงแตอ่ ยา่ งใด เชน่ แคนาดา ฝรั่งเศส เป็นต้น ประเดน็ ในแงป่ ระวตั ศิ าสตร์ที่สําคญั เป็นผลมาจากผลกระทบของสงครามเย็น เน่ืองจากสงคราม เย็นทําให้เกิดการรับรองสิทธิต่างๆ อนั เป็นมาตรฐานในการใช้ชีวิตและการศึกษา สิทธิการรวมกลมุ่ ของ ผ้ใู ช้แรงงาน และข้อผกู มดั ในการเป็นประเทศที่แสวงหาสนั ติภาพ ซง่ึ ถกู รับรองไว้ในรัฐธรรมนญู ญ่ีป่ นุ ใน ขณะเดียวกัน ชนชัน้ นําในรัฐบาลญี่ป่ ุนก็รู้สึกไปพร้ อมกันว่าการดํารงอยู่ของลิทธิคอมมิวนิสต์                                                             49 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1439

137 (communism) เป็นภยั ตอ่ ความมน่ั คงอย่างมาก เมื่อพิจารณาควบค่ไู ปกบั สถานการณ์การเมืองระหวา่ ง ประเทศในยุคนัน้ และภูมิศาสตร์ของญี่ป่ ุน จนผู้พิพากษาจํานวนไม่น้อยเลือกท่ีจะปฏิเสธสิทธิตาม รัฐธรรมนญู เพ่ือยบั ยงั้ การเตบิ โตของแนวคดิ คอมมิวนิสต์ในประเทศ ผลก็คือความย้อนแย้งระหวา่ งตวั บท รัฐธรรมนญู ที่มีความเป็นสงั คมนิยมกบั แนวนโยบายทางการเมืองของรัฐและวิธีการตีความกฎหมายท่ีมี แนวโน้มไปทางสนบั สนุนเสรีนิยมแบบอเมริกา ดงั นนั้ ตลอดช่วงของสงครามเย็น สถาบนั ตลุ าการของ ญี่ป่ นุ ไม่เคยมีอดุ มการณ์หลกั ขององค์กร ผ้พู ิพากษาเป็นทงั้ ผ้พู ิทกั ษ์สนั ติภาพและความมนั่ คงของชาติ พร้อมๆ ไปกับการเป็นสมาชิกของพรรคสงั คมนิยม อย่างไรก็ตาม ความตึงเครียดในองค์กรดงั กล่าวไม่ เคยถกู แสดงออกมาอย่างเป็นทางการโดยสถาบนั ตลุ าการมาก่อน50 ซึ่งสดุ ท้ายแล้วปฏิบตั ิการของตลุ า การญ่ีป่นุ คอื กรน่ิงเฉยเสีย คือ การไมข่ วางนโยบายของรัฐบาล แตก่ ็มิได้เข้าร่วมโดยตรง ในประเด็นด้านการเมือง Law ได้อธิบายว่าอํานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดย สถาบนั ตลุ าการนนั้ มีความเป็นการเมืองโดยแท้ และการเมืองท่ีว่าคือการเมืองแบบกฎหมาย (judicial politics) และการเมืองแบบเลือกตงั้ (electoral politics) ซง่ึ ท่ีผา่ นมานนั้ เห็นได้ชดั วา่ การเมืองทงั้ สองแบบ นนั้ เกือ้ หนนุ กนั โดยพรรคเสรีนิยมประชาธิปไตยเป็นหวั หอก โดยท่ีสถาบนั ตลุ าการทําหน้าที่ตนเองอย่าง จํากดั (judicial restrains) ซงึ่ เขาได้ตงั้ ประเดน็ ไว้วา่ การใช้อํานาจอยา่ งจํากดั ของสถาบนั ตลุ าการนนั้ เป็น ผลมาจากการถกู จํากดั โดยอํานาจฝ่ายอื่น หรือฝ่ายตลุ าการได้จํากดั อํานาจตนเอง Law เห็นว่าการจํากัดบทบาทของตลุ าการในการใช้อํานาจตรวจสอบมีอย่สู องสถาบนั ด้วยกนั ได้แก่ รัฐบาลกบั ประชาชน โดยผ่านระบอบการเมืองแบบอนรุ ักษ์นิยม (conservative political values) ท่ีควบคุมฝ่ ายตุลากรอย่างเบ็ดเสร็จ ทัง้ นี ้ สถาบันตุลาการภายใต้วัฒนธรรมอนุรักษ์นิยมมีความ จําเป็นต้องระแวดระวงั ตนเองจากระบอบอคติบนฐานของการสนับสนุนรัฐบาล (partisan) โดยรักษา ความเชื่อม่ันของประชาชน ซึ่งสนับสนุนนโยบายทางการเมืองแบบกลางขวา (center-right political policies) และความรู้สกึ ของสาธารณชนนีเ้องท่ีผลกั ดนั ให้สถาบนั ตลุ าการกลายเป็นสถาบนั อนรุ ักษ์นิยม นอกจากนี ้ อิทธิพลของรัฐบาลยังมาจากกระบวนการแต่งตัง้ ผู้พิพากษาอีกด้วย เพราะ นายกรัฐมนตรีมีอํานาจในการปฏิเสธประธานศาลสงู สดุ ท่ีมาจากากรเสนอ Law เน้นว่าถึงแม้จะไม่เคย ปรากฏว่านายกรัฐมนตรีปฏิเสธการแต่งตงั้ ประธานศาลสงู สดุ แม้แต่ครัง้ เดียวก็ไม่สามารถวินิจฉยั ได้ว่า                                                             50 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1444.

138 การแต่งตัง้ ประธานศาลจะเป็นเพียงแบบพิธีเท่านัน้ เพราะว่าในกระบวนการคัดเลือกมีขัน้ ตอนอีก มากมายที่ทําให้รัฐบาลมีโอกาสในการปฏิเสธผ้สู มคั รก่อนจะถึงขนั้ ตอนการรับรองของนายกรัฐมนตรี ยงั ไม่นับว่าตําแหน่งที่น่ังอื่นอื่นๆ จะถูกแต่งตัง้ โดยประธานศาลและปลัดกระทรวงยุติธรรม (General Secretariat) จํานวนหกท่ีน่งั นอกจากนีม้ ีนกั วิชาการทางกฎหมายอีกหนึ่งน่งั และที่นั่งท่ีเหลือสําหรับ ผ้สู มคั รมกั ถกู นําเสนอโดยกระทรวงยตุ ิธรรมหรือคณะรัฐมนตรีเสียเอง ดงั นนั้ โครงสร้างที่เกิดขนึ ้ จงึ เข้าใจ ได้ว่าประธานศาลสงู สดุ (ซงึ่ ได้รับการรับรองจากนายกรัฐมนตรี) ร่วมกบั ปลดั กระทรวงยตุ ธิ รรม คดั เลือก ผ้สู มคั รจํานวนหกคน อีกสองที่นง่ั ถกู เสนอโดยรัฐมนตรีกระทรวงยตุ ิธรรมและคณะรัฐมนตรี จึงมีผ้สู มคั ร เพียงตําแหน่งเดียวที่ห่างไกลจากอิทธิพลของฝ่ายบริหาร คือ ผ้สู มคั รที่ได้รับการเสนอช่ือจากนกั วิชาการ ทางกฎหมาย เมื่อพิจารณาโครงสร้างดงั กล่าวกบั รากฐานทางวฒั นธรรมที่เน้นการปรึกษาหารือและแสวงหา ฉนั ทมตริ ่วมกนั ที่เรียกวา่ “เนมาวาชิ” (nemawshi) นนั้ ช่วยยืนยนั ได้วา่ ผ้สู มคั รเป็นประธานศาลสงู สดุ ท่ีจะ ได้รับการรับรองจากนายกรัฐมนตรีนัน้ ได้ผ่านการพิจารณาความเป็นไปได้ก่อนท่ีจะไปสู่ขนั้ ตอนการ รับรองเสยี อีก Law วิจารณ์ตอ่ ไปวา่ การอธิบายวา่ ศาลสงู สดุ ของญี่ป่นุ จํากดั บทบาทของตนเองในการใช้อํานาจ ตรวจสอบโดยฝ่ ายตลุ าการนนั้ เป็นผลจากหลกั ปฏิบตั ิ (normative obligation) ท่ีต้องสํานึกตนเองว่าตน มิใช่องค์กรที่มากจากากรเลือกตงั้ และระวงั ท่าทีไม่ให้การใช้อํานาจของตนกลายปฏิปักษ์กบั สียงข้างมา (counter majoritarian dilemma) ท่ีสมเหตสุ มผลในบริบทของศาลสงู สดุ ของสหรัฐฯ แตไ่ มส่ ามารถรับฟัง ได้บนเงื่อนไขของสถาบนั ตลุ าการในประเทศญ่ีป่ นุ เพราะอย่างน้อยที่สดุ ในทางทฤษฎี ผ้พู ิพากษาศาล สงู สดุ ของญี่ป่ นุ ต้องการการรับรองจากประชาชนผ่านการประชามติ ในการเลือกตงั้ ครัง้ แรกท่ีจะเกิดขึน้ หลงั จากท่ีมีการแตง่ ตงั้ แล้ว (retention election) ในขณะท่ีระบอบของสหรัฐฯ นนั้ ยงั ปรากฏความยดึ โยง กบั ประชาชนในทางทฤษฏีน้อยกวา่ ญี่ป่นุ เสียอีก ตามรัฐธรรมนญู ญ่ีป่นุ มาตรา 79 วรรคสอง51 ความวา่                                                             51 Article 79. The Supreme Court shall consist of a Chief Judge and such number of judges as may be determined by law; all such judges excepting the Chief Judge shall be appointed by the Cabinet. The appointment of the judges of the Supreme Court shall be reviewed by the people at the first general election of members of the House of Representatives following their appointment, and shall be reviewed again at the first general election of members of the House of Representatives after a lapse of ten (10) years, and in the same manner thereafter.

139 “การแต่งตงั้ ผู้พิพากษาศาลสูงสุดจะต้องได้รับการตรวจสอบจากประชาชนในการ เลือกตงั้ สมาชิกสภาผแู้ ทนราษฎรทวั่ ไปครง้ั แรกหลงั จากทีม่ ีการแต่งตง้ั และจะตอ้ งมีการ ตรวจสอบอีกครงั้ หลงั จากทีด่ ํารงตําแหน่งครบรอบสิบปี ดว้ ยกระบวนการเดิม” ตรงกนั ข้าม Law เสนอวา่ แนวทางการดําเนินนโยบายไม่ยอมใช้อํานาจในการตรวจสอบโดยฝ่าย ตลุ าการของสถาบนั ตลุ าการญี่ป่ นุ นนั้ เป็นเหตผุ ลในเชิงกลวิธีท่ีมีพลงั และสามารถใช้ได้จริง (powerful and practical strategic reason) เพื่อท่ีจะไม่เผชิญหน้ากับฝ่ ายรัฐบาล ซ่ึงกลวิธีนีเ้ ป็นใช้ดีเ้ พราะศาล สามารถ “แสดง” ว่าการกระทําของฝ่ ายตนเป็น “แบบแผนในการปฏิบตั ิ” (normative statement) เพื่อ บดบงั ความเก่ียวข้องในเชิงกลวิธี (insperably linked with strategic options) ได้อย่างแนบเนียน Law อธิบายว่า สถาบนั ตลุ าการของญี่ป่ นุ ก็เหมือนกบั สถาบนั ตลุ าการของประเทศอ่ืนในแง่ท่ีอํานาจในเชิง ปฏิบตั กิ ารมีน้อยและดําเนินนโยบายทางการเมืองของตนได้อยา่ งจํากดั แตส่ าํ หรับญ่ีป่นุ ศาลอยใู่ นฐานะ ท่ีไม่มนั่ คงย่ิงกว่าเพราะไม่มีอํานาจในเร่ืองละเมิดอํานาจศาล (contempt power) ไมมีอํานาจในการสงั่ การต่างๆ และด้วยระบบการเมืองในทางปฏิบตั ิของญ่ีป่ นุ เป็นแบบพรรคเดียวทําให้ศาลไม่สามารถใช้ วิธีการถ่วงดลุ ระหว่างพรรคการเมืองต่างๆ ได้52 ผลท่ีตามมาคือในระบบการเมืองท่ีมีพรรคใหญ่เพียง พรรคเดียวซ่งึ ชนะการเลือกตงั้ อย่างต่อเนื่องย่อมทําให้ฝ่ ายตลุ าการมีอํานาจน้อยกว่าโดยเปรียบเทียบ เมื่อประกอบกับโลกทศั น์ของญี่ป่ ุนที่ไม่เน้นการตดั สินถูกผิดด้วยกฎเกณฑ์สงู สุด แต่เน้นการแสวงหา ฉนั ทามตดิ ้วยแล้ว อํานาจตลุ าการยอ่ มเป็นรองอํานาจฝ่ายบริหารโดยสภาพ โดยตวั อย่างที่เกิดขึน้ จริงเม่ือศาลสงู สดุ ของญ่ีป่ นุ เคยใช้อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตลุ าการเพื่อ ยบั ยงั้ ร่างกฎหมายที่การกําหนดโทษของการฆาตกรรมบุพการี (paricide) ให้หนกั กว่าการฆาตกรรม ทวั่ ไป จนทําให้ฝ่ ายรัฐสภาไม่พอใจโดยการไม่ยอมตอบสนองกบั คําพิพากษาของศาลและไม่ยอมแก้ไข กฎหมายดงั กลา่ วเป็นเวลากวา่ ทศวรรษ หรือกรณีท่ีศาลสงู สดุ ได้ประกาศว่าการแบง่ เขตเลือกตงั้ เป็นการ                                                             In cases mentioned in the foregoing paragraph, when the majority of the voters favors the dismissal of a judge, he shall be dismissed.Matters pertaining to review shall be prescribed by law. The judges of the Supreme Court shall be retired upon the attainment of the age as fixed by law. All such judges shall receive, at regular stated intervals, adequate compensation which shall not be decreased during their terms of office. 52 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1453

140 กระทําท่ีไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู แตพ่ รรคเสรีนิยมประชาธิปไตยก็ยงั คงไม่แก้ไขระบบการเลือกตงั้ โดยที่ ศาลสงู สดุ ไม่มีกลไกอะไรเลยในการบงั คบั ให้คําวินิจฉัยของตนมีความหมายในทางปฏิบตั ิ53 Law จึง เสนอว่าการจํากดั อํานาจตนเองโดยอ้างถึงแบบแผนปฏิบตั ิเป็นยทุ ธวิธีท่ีดีในการหลีกเล่ียงไม่ให้ความ ด้อยอํานาจของตนถกู ประกาศออกมา54 ในทางการเมืองย่อมเห็นได้ว่าสถาบนั ตลุ าการมีแนวนโยบายที่จะเป็นตลุ าการท่ีวางเฉย ไม่ยอม ใช้อํานาจในการตรวจสอบมากนกั เพราะแท้จริงแล้วอํานาจตลุ าการของญ่ีป่ นุ ไม่มีอิสระแต่อยู่ภายใต้ อิทธิพลของฝ่ายบริหารท่ีใหญ่เกินไป นอกจากนีด้ ้วยวฒั นธรรมและโครงสร้างที่กฎหมายก็ไมม่ ีกลไกใดท่ี สนบั สนนุ ให้ศาลมีอํานาจในการตรวจสอบถ่วงดลุ ฝ่ ายการเมืองได้จริง ด้วยเหตนุ ีศ้ าลญี่ป่ นุ จงึ เลือกท่ีจะ หลบอยหู่ ลงั ข้ออ้างของ “หลกั วิชา” ท่ีเป็นแนวปฏบิ ตั ติ ามปกติ เพ่ือไมข่ ดั แย้งกบั ฝ่ายการเมือง ซง่ึ ทรงพลงั กวา่ มาก อยา่ งไรก็ตาม อีกเหตผุ ลหนง่ึ ที่สาํ คญั ไมน่ ้อยไปกวา่ กนั ก็คอื คาํ อธิบายในเชิงสถาบนั กลไกเชิงสถาบนั ของการเมืองญ่ีป่ นุ นอกเหนือจากการตรวจสอบโดยฝ่ ายตลุ าการแล้ว ยงั มีการ ตรวจสอบเบือ้ งต้นโดยคณะกรรมการกฤษฎีกา (The Cabinet Legislation Bureau) ซงึ่ ถอดแบบมาจาก สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐของฝรั่งเศส (Conseil d’Etat) คณะกรรมการชดุ นีท้ ําหน้าที่ในการร่างและตรวจสอบ หลกั การของกฎหมายระดบั กระทรวง และกฎหมายที่ฝ่ายบริหารเสนอขนึ ้ เพ่ือประกาศใช้ หรือให้รัฐสภา ตรวจสอบก็ตาม ที่สําคัญคือคณะกรรมการชุดนีเ้ ป็นสถาบันท่ีทรงอิทธิพลเพราะประกอบไปด้วย ข้าราชการชนั้ ผู้ใหญ่ของหน่วยงานต่างๆ ท่ีมีประสบการณ์ทงั้ ในทางการบริหารและงานทางด้านการ บญั ญตั ิกฎหมาย Law ประเมินว่าในคณะกรรมการกฤษฎีกานีม้ ีกรรมการอย่างน้อยร้อยละสิบที่เป็นผู้ พิพากษาและนกั กฎหมาย55 สง่ ผลให้การทํางานของสถาบนั ตลุ าการและคณะกรรมการกฤษฎีกานนั้ ไม่ แตกตา่ งกนั มาก                                                             53 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1452. 54 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1453. 55 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1455.

141 แม้คณะกรรมการกฤษฎีกาไม่สมควรจะก่อให้เกิดการจํากดั อํานาจตนเองของศาลสงู สดุ ญี่ป่ นุ เพราะประเทศต่างๆ ที่มีสถาบนั นี ้เช่น ฝรั่งเศส ไทย ฯลฯ ซ่ึงก็มิได้นําไปส่กู ารจํากัดตนเองของศาลใน ทํานองเดียวกับประสบการณ์ของญ่ีป่ ุน แต่ก็ไม่สามารถปฏิเสธได้ว่าคณะกรรมการกฤฤษฎีกาเป็น สถาบนั สําคญั ท่ีสง่ ผลกระทบตอ่ ระบบนิเวศทางการเมือง (political ecosystem) ของญ่ีป่ นุ ซง่ึ เก่ียวข้อง กบั ลกั ษณะการทํางานของศาลสงู สดุ ของญ่ีป่นุ 56 โดยเฉพาะอยา่ งยิ่งในแงข่ องความสมั พนั ธ์ระหวา่ งฝ่าย บริหารและฝ่ ายตลุ าการ ดงั ที่ Law ได้ชีใ้ ห้เห็นแล้วว่าคณะกรรมการกฤษฎีกาจํานวนหน่ึงกลายเป็นผู้ พิพากษาในศาลสงู สดุ ในอนาคต ในขณะที่ศาลจํานวนหน่ึงก็กลายเป็นคณะกรรมกฤษฎีกาไปพร้อมกนั ทงั้ ๆ ที่ผ้พู ิพากษาเป็นฝ่ ายตลุ าการ แต่คณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นส่วนหน่ึงของอํานาจบริหาร ความ คลุมเครือตรงจุดนีส้ ามารถพิจารณาต่อไปได้ถึงหลกั การแบ่งแยกอํานาจของญ่ีป่ ุนว่ามีการแบ่งแยก อํานาจอยา่ งเดด็ ขาดหรือไมเ่ พียงใด สําหรับประเด็นเร่ืองการแบ่งแยกอํานาจ Law ได้แสดงให้เห็นชดั เจนขึน้ ไปอีกเม่ือเขาอธิบาย ความสัมพันธ์และอิทธิพลระหว่างสถาบันตุลาการและฝ่ ายบริหารอันเน่ืองมาจากการแลกเปลี่ยน บุคลากรระหว่างกระทรวงยุติธรรมกับสถาบันตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งความสมั พันธ์กับสถาบนั อยั การ (procecutors) ในประเทศญ่ีป่ นุ มีโครงการแลกเปล่ียนระหว่างศาลกบั กระทรวงยตุ ิธรรมเรียกว่า “ฮานเคน-โก เรียว” (hanken-koryu) ซึ่งส่งผลให้ผู้พิพากษาประมาณร้ อยละ 20 มีโอกาสได้ทํางานในกระทรวง ยตุ ธิ รรม (Homusho) ในชว่ งหนงึ่ ของชีวติ การทํางาน แล้วจงึ โยกย้ายกลบั มาทํางานในศาลยตุ ธิ รรมอีกใน อนาคต และในทํานองเดียวกันอัยการก็จะถูกยืมตัวมาทํางานในฐานะตุลาการ โดยโครงการนี ้ วตั ถุประสงค์เพื่อให้สถาบนั ตุลาการมีบุคลากรผู้พิพากษาท่ีมีประสบการณ์การทํางานอยั การและใน กระทรวงยตุ ธิ รรมอยา่ งเพียงพอ เพ่ือประโยชน์ของการพิจารณาพพิ ากษาคดี57 อย่างไรก็ตาม ในประเด็นนี ้ Law อธิบายว่าโครงการนีส้ ่งผลต่อการใช้อํานาจของศาลในการ ตรวจสอบร่างกฎหมายนนั้ ทําไดลําบากขนึ ้ ด้วยเหตผุ ลสองประการ ประการแรก คือ กระทรวงยตุ ิธรรมมี                                                             56 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1456. 57 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1456.

142 หน้าท่ีต้องร่างและปรับปรุงแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและประมวลกฎหมายอาญา ซง่ึ เป็นกฎหมายท่ี ศาลยุติธรรมใช้อยู่เป็นหลักและเป็นประจํา Law ชีว้ ่าไม่ใช่เร่ืองแปลกที่ผู้พิพากษาจะไม่ยับยัง้ ร่าง กฎหมายของอดีตเพื่อนร่วมงาน หรือแม้กระท่ังว่าในขณะนัน้ ผู้พิพากษาจํานวนหน่ึงก็ทํางานอยู่ใน กระทรวงยตุ ธิ รรมเชน่ กนั สว่ นเหตผุ ลที่สอง วตั ถประสงค์การผลติ ผ้พู พิ ากษาท่ีมีประสบการณ์ด้านอยั การ นัน้ เป็นแหล่งบ่มเพาะสําคัญของวัฒนธรรมอนุรักษ์นิยม และทัศนคติในการสนับสนุนรัฐบาลแก่ผู้ พพิ ากษาท่ีกลบั มาดํารงตําแหนง่ เดมิ แล้ว58 ในกรณีนี ้Law เน้นให้เห็นวา่ เมื่อความสมั พนั ธ์ระหวา่ งองค์กร มีความใกล้ชิดกันมากทําให้ฝ่ ายตุลาการเบ่ียงออกจากหลกั การของตน และมีควาเห็นอกเห็นใจฝ่ าย บริหารมากขนึ ้ ประเด็นสดุ ท้ายคือ การพิจารณาลงไปในสถาบนั ตลุ าการของญ่ีป่ นุ โดย Law พบว่าศาลสงู สดุ ของญี่ป่ นุ มีความเป็นอนรุ ักษ์นิยมสงู มาก และความอิสระในเชิงการจดั ระบบราชการของตวั เอง ทําให้ การประเมินในมิตติ า่ งๆ ของผ้พู พิ ากษาเป็นการประเมินอดุ มการณ์ทางการเมืองไปพร้อมกนั ซง่ึ สง่ ผลให้ ผู้พิพากษาที่มีอุดมคติแบบเสรีนิยมหรือสงั คมนิยมจะมีความเสียเปรียบในด้านหน้าท่ีการงาน ด้วย อปุ สรรคนีผ้ ้พู ิพากษาจํานวนมากจงึ ดํารงตนอย่บู นวิถีของอนรุ ักษ์นิยมทางการเมือง อนั เป็นอดุ มการณ์ท่ี สอดคล้องและถกู ครองอํานาจนําโดยพรรคเสรีนิยมประชาธิปไตย ดงั นนั้ หากกลา่ วอยา่ งถึงท่ีสดุ เง่ือนไข ทางการเมืองของญ่ีป่นุ ทําให้สถาบนั ตลุ าการของญี่ป่นุ ไมเ่ ป็นอิสระ มิใชเ่ พราะกฎหมายหรือโครงสร้างรัฐ แต่เป็นเพราะภูมิหลงั ทางวฒั นธรรมและประวตั ิศาสตร์ซึ่งหล่อหลอมให้พรรคเสรีนิยมประชาธิปไตย กลายเป็นมหาอํานาจทางการเมืองเพียงหน่ึงเดียวของญ่ีป่ นุ และภายใต้ระบอบนีไ้ ม่ว่ากฎหมายของ ญี่ป่ นุ จะออกแบบให้อํานาจตลุ าการมีความยดึ โยงกบั ประชาชน หรือกําหนดโครงสร้างหน้าท่ีให้กบั ศาล ในการตรวจสอบ แตก่ ลไกนนั้ ยอ่ มไมถ่ กู ใช้งานอยา่ งจริงจงั อย่างไรก็ตาม ในอีกด้านหนึ่งก็มีความเช่ืออย่างหนักแน่นเช่นกันว่าสถาบันศาลญี่ป่ ุนไม่ใช้ อํานาจในเชิงตลุ าการการเมือง เพราะอํานาจตลุ าการนนั้ เป็นอิสระจากฝ่ ายบริหาร และการไม่ยอมใช้ อํานาจในการตรวจสอบทางการเมืองก็เพราะว่าสงั คมญี่ป่ นุ ต้องการให้กฎหมายเป็นหลกั วิชาการอนั ปราศจากอคตทิ างการเมืองมากกวา่ จะเป็นเครื่องมือของพรรคการเมือง ดงั ข้อความตอ่ ไปนี ้                                                             58 Law, David S., “Why has Judicial Review Failed in Japan” Washington University Law Review 88, 2011, p. 1457.

143 “ศาลสูงสดุ นนั้ เปลี่ยนแปลงไปไม่น้อยเมื่อเทียบกบั ช่วงทศวรรษ 1970 ความเปลียน แปลงนีเ้ ป็นผลมาจากการส้ินสดุ ลงของสงครามเย็น กองกําลงั ของนกั ปฏิวตั ิทีห่ ายหนา้ หายตาไป ฝ่ ายอนุรักษ์นิยมมีความมั่นคงพอสมควร ยิ่งไปกว่าน้ัน ความสมั พนั ธ์ ระหว่างอํานาจการเมืองและสถาบนั ตลุ าการไม่มีความขดั แย้งกนั มาระยะหน่ึงแล้ว... ถึงแม้จะมีความอื้อฉาวอยู่บ้างในสํานกั งานอยั การ ถึงแม้ว่าจะเกิดความโกลาหลไม่ น้อยภายในฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติ แต่ผมเชื่อว่าศาลสูงสุดได้สนบั สนุนให้ สถานภาพอนั สมดลุ ของฝ่ ายตลุ าการกบั สถาบนั อืน่ ๆ ซึ่งส่ิงนีส้ ่งผลใหเ้ กิดความมนั่ คงใน สงั คมญีป่ ่ นุ โดยภาพรวม”59 “ศาลสูงสดุ ของญี่ป่ นุ มกั ถูกวิจารณ์ว่าเป็ นศาลที่ตง้ั รับน่ิงเฉย เมื่อเทียบกบั ศาลสูงของ สหรัฐ ซึ่งเป็ นที่รู้ทวั่ กนั ดีว่าผู้พิพากษาในศาลสูงของสหรัฐฯ นนั้ อยู่ในเมฆหมอกของ อคติแห่งอดุ มการณ์ทางการเมือง ซ่ึงมีส่วนสําคญั ทีท่ ําใหพ้ วกเขาไดร้ บั เลือก... แต่สงั คม ญี่ป่ นุ มีความแตกต่างจากสงั คมอเมริกนั เพราะพลเมืองญี่ป่ นุ คาดหวงั ความไร้ซึ่งอคติ ของผูพ้ ิพากษาศาลสูงสดุ ทุกวนั นี้ ผูพ้ ิพากษาทงั้ สิบห้าคนไม่มีแม้แต่คนเดียวที่ได้รับ การแนะนําจากพรรคการเมือง”60 ในด้านหน่ึง จึงเป็นความยากลําบากในอันที่จะอธิบายว่าการเมืองเชิงตุลาการในญ่ีป่ ุนนัน้ ดําเนินไปตามวิถีของหลกั วิชาที่ต้องการไม่เป็นปฏิปักษ์กบั ฝ่ ายการเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ หรือเป็น เพียงกศุ โลบายท่ีทําให้ฝ่ายการเมืองของญ่ีป่ นุ ทํางานได้มีประสิทธิภาพมากขนึ ้ เพราะท้ายท่ีสดุ แล้วไมว่ า่ จะเป็นฝ่ ายรัฐบาล ฝ่ ายนิติบญั ญัติ หรือตลุ าการ ทงั้ หมดรวมเป็นเจ้าหน้าท่ีรัฐของญี่ป่ นุ และความเป็น ญ่ีป่นุ นีก้ ็ถกู ชีน้ ําด้วยฝ่ายรัฐบาลท่ีเป็นพรรคการเมืองที่ครองอํานาจอยอู่ ยา่ งยาวนาน                                                             59 Miyakawa, Koji & Levin, Mark A., “Inside the Supreme Court of Japan—From the Perspective of a Former Justice” Asian-Pacific Law and Policy Journal, 2014, p.196-7. 60 Miyakawa, Koji & Levin, Mark A., “Inside the Supreme Court of Japan—From the Perspective of a Former Justice” Asian-Pacific Law and Policy Journal, 2014, p.199-201.

144 4. บทเรียนการเมืองเชงิ ตลุ าการของญ่ีป่ ุน: ฝ่ ายตลุ าการในฐานะเจ้าหน้าท่รี ัฐ ขณะท่ีฝ่ ายตลุ าการอินเดียมีความโดดเด่นในด้านการสร้างความยุติธรรมทางสงั คมด้วยกลไก ของศาล แตฝ่ ่ายตลุ าการญ่ีป่นุ กลบั เป็นศาลที่จํากดั บทบาทตนเองอยา่ งมากตลอดระยะเวลาหกสบิ กวา่ ปี นับจากประกาศใช้รัฐธรรมนูญญ่ีป่ ุนเม่ือ ค.ศ. 1947 โดยท่ีผ่านมามีคดีท่ีศาลคดั ค้านการทํางานของ รัฐบาลเพียงแค่หกคดี ความแตกต่างดงั กลา่ วสามารถเห็นได้จากการจดั วางตําแหน่งแห่งท่ีของสถาบนั ทางกฎหมายและศาลในระบบการเมือง ไม่ได้หมายความรวมถึงการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของ ประเทศนนั้ ๆ แต่อย่างใด กล่าวคือคดีต่างๆ ในอินเดียเป็นข้อพิพาทในด้านการค้มุ ครองสิทธิพืน้ ฐานของ ประชาชน เช่น สภาพเรือนจําที่เลวร้าย การใช้อํานาจรัฐแบบรุนแรง เป็นต้น ซง่ึ ข้อพิพาทในลกั ษณะเชน่ นี ้ ยากท่ีจะปรากฏให้เห็นในสงั คมญ่ีป่นุ อย่างไรก็ตาม การที่ฝ่ ายตลุ าการญ่ีป่ นุ ไม่มีการตรวจสอบการใช้อํานาจรัฐก็มิได้หมายความว่า ตุลาการญี่ป่ ุนจะไม่ให้การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ในทํานองเดียวกัน การวางจุดยืนของ ตนเองอย่างเข้มงวดในนโยบายการเมืองก็มิได้หมายความว่าตุลาการญ่ีป่ ุนดํารงอยู่อย่างอิสระจาก การเมืองอยา่ งที่มกั กลา่ วอ้างกนั การเมืองเชิงตลุ าการของญี่ป่ นุ เกิดขนึ ้ บนภมู หิ ลงั ทางสงั คมและวฒั นธรรมท่ีมองเจ้าหน้าท่ีของรัฐ ทงั้ หมดเป็นกลมุ่ ก่อนเดียวกนั ซง่ึ รวมถึงฝ่ายตลุ าการด้วย แม้รัฐธรรมนญู ญ่ีป่นุ จะวางโครงสร้างให้สถาบนั ตลุ าการเป็นอิสระจากฝ่ านนิติบญั ญตั ิและฝ่ ายบริหารไว้ไม่น้อย เช่น การกําหนดท่ีมาของฝ่ ายประธาน ฝ่ ายตุลาการด้วยการให้นายกรัฐมนตรีมีอํานาจปฏิเสธคําแนะนําของประธานศาลคนเดิม แต่ใน กระบวนการสรรหาก่อนการตดั สนิ ใจของนายกรัฐมนตรี กลบั มีขนั้ ตอนมากมายให้ฝ่ายบริหารมีโอกาสใน การมีสว่ นร่วมในการเลือกบคุ คลที่ประธานศาลจะเสนอชื่อให้นายกรัฐมนตรีรับรองหรือปฏิเสธตงั้ แตต่ ้น หรือกรณีการกําหนดให้ประธานศาลสงู สดุ ต้องได้รับการรับรองจากประชาชนในการเลือกตงั้ ครัง้ แรกที่จะ เกิดขนึ ้ และในทกุ ๆ สิบปีที่มีการดํารงตําแหน่ง ซง่ึ กลไกนีใ้ นทางทฤษฎีแล้วเป็นการดงึ ให้ฝ่ายตลุ าการยดึ โยงกับประชาชน และเป็นส่วนหน่ึงของอํานาจที่เสียงข้างมากรับรองอย่างสมบูรณ์ (majoritarian institution) แตก่ ็ดเู หมือนวา่ การจดั วางโครงสร้างดงั กลา่ วไมช่ ่วยให้เกิดความเช่ือมนั่ ในแวดวงของศาลใน การตรวจสอบอํานาจของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิตบิ ญั ญตั แิ ตอ่ ยา่ งใด แม้สถาบนั ตลุ าการถกู แยกออกมาเป็นอิสระจากฝ่ายริหารโดยโครงสร้างของรัฐธรรมนญู แตฝ่ ่าย ตุลาการกลับมีโครงการของตวั เองในการทําหน้าที่ร่วมกันระหว่างกระทรวงยุติธรรม คณะกรรมการ

145 กฤษฎีกาและศาลยุติธรรม อนั เป็นแสดงให้เห็นถึงบทบาทของฝ่ ายตลุ าการท่ีได้เข้าไปสมั พนั ธ์กับฝ่ าย บริหาร ในขณะท่ีความเป็นอสิ ระของตลุ าการดงั กลา่ วกลบั นํามาซง่ึ ผลลพั ธ์ท่ีสวนทางกบั เจตนารมณ์ของ รัฐธรรมนูญ คือ การท่ีสถาบนั ตลุ าการญ่ีป่ ุนมีการตรวจสอบวินัยและอุดมาการณ์ภายในองค์กรอย่าง เข้มงวด อีกทงั้ ยงั ปราศจากการตรวจสอบจากองค์กรภายนอกอื่นๆ อีก ในขณะท่ีเง่ือนไขทางประวตั ิศาสตร์และอํานาจทางการเมืองล้วนแต่มุ่งไปอธิบายในประเด็น เดียวกนั ว่าตลุ าการในญี่ป่ นุ เม่ือนํามาจดั วางร่วมกบั เจ้าหน้าท่ีรัฐฝ่ ายอ่ืนๆ ก็จะมีสภาพเป็น “ข้าราชการ แถวสอง” ซงึ่ ร่องรอยดงั กลา่ วสืบมาให้เห็นจนปัจจบุ นั ท่ีฝ่ายการเมืองไมป่ ฏิบตั ติ ามคําวนิ ิจฉยั ศาลได้อยา่ ง ง่ายดาย โดยที่ศาลปราศจากกลไกในการบงั คบั ให้เป็นไปตามคําพิพากษาของศาลอย่างสิน้ เชิง ทางด้าน ของวฒั นธรรม วฒั นธรรมทางการเมืองของญ่ีป่นุ ไมเ่ อือ้ ให้ซาบซงึ ้ ในความสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู และการ แก้ไขปัญหาด้วยกฎหมาย เพราะกระบวนการคิดของกฎหมายเป็นกระบวนการคิดแบบตดั สินถูกผิด ในขณะที่กระบวนทัศน์ของคนญ่ีป่ นุ ในการตดั สินใจทางการเมืองนัน้ ปราศจากรากฐานเรื่องศีลธรรม สงู สดุ (moral absolutism) ซง่ึ นําไปสคู่ วามรู้สกึ รู้สากบั รัฐธรรมนญู ในฐานะกฎหมายสงู สดุ เชน่ กนั ตรงกนั ข้าม วิถีการแก้ปัญหาของญ่ีป่ นุ คือการแสวงหาฉนั ทมาตแิ ละความพยายามไม่ให้เสียหน้าซงึ่ กนั และกนั (losing face) ดงั นนั้ กฎหมายรัฐธรรมนูญซ่งึ ชีถ้ กู ชีผ้ ิดในทางการเมือง และการฟ้องคดีที่เป็นการแสดง ความไม่เคารพต่อ “เจ้าหน้าท่ีรัฐ” (Kan) ด้วยกนั ย่อมไม่ใช่วิถีในการแก้ไขปัญหาทางการเมืองท่ีเป็นที่ นิยม ระบบการเมืองของญี่ป่ นุ จึงไม่ได้ถูกถ่วงดลุ โดยฝ่ ายศาล ตรงข้ามฝ่ ายตลุ าการดเู หมือนจะเป็น ฝ่ายเดียวกนั กบั ฝ่ านบริหารและนิติบญั ญตั ิเสียด้วยซํา้ ทงั้ นี ้มิได้หมายความว่าระบบการเมืองของญ่ีป่ นุ ปราศจากอํานาจในการตรวจสอบถ่วงดลุ รัฐ การตรวจสอบและถ่วงดลุ ดงั กล่าวอาจถูกดําเนินการโดย บริษัทเอกชนขนาดใหญ่ องค์กรปกครองสว่ นท้องถ่ินผา่ นการกระจายอํานาจและองค์กรพฒั นาเอกชน สถาบันตุลาการของญี่ป่ ุนได้แสดงบทบาทของตนเองอย่างชัดเจนด้วยการเงียบเฉยในทาง การเมือง การปฏิเสธการวินิจฉยั ในประเด็นทางการเมืองมาอย่างตอ่ เนื่อง ทงั้ นี ้มิใช่เพราะว่าผ้พู ิพากษา ในญ่ีป่ ุนนัน้ ยึดถือหลกั การแบ่งแยกอํานาจอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาดท่ีไม่ต้องการไปยุ่งเก่ียวกับอํานาจ บริหาร หรือนิตบิ ญั ญตั แิ ตอ่ ยา่ งใด หากแตเ่ ป็นเพราะวา่ อํานาจตลุ าการในญ่ีป่นุ ไมเ่ คยถกู แบง่ แยกอํานาจ ในทางปฏิบตั ิอย่างจริงจงั อีกทงั้ ฝ่ ายตลุ าการมีสถานะเป็น “เจ้าหน้าท่ีรัฐ” เช่นเดียวกบั สถาบนั การเมือง ฝ่ ายอื่นๆ ซงึ่ ล้วนมีเปา้ หมายร่วมกนั ในการเจริญก้าวหน้าของสงั คมญ่ีป่ นุ ส่วนเปา้ หมายของการจํากัด

146 บทบาทตนเองของฝ่ ายตลุ าการญ่ีป่ นุ ดําเนินไปเพื่อให้การทํางานของ “เจ้าหน้าท่ีรัฐ” ดําเนินไปได้อย่าง สะดวกขนึ ้ แม้ในบางกรณีฝ่ ายตลุ าการจะมีคําวินิจฉยั ท่ีโต้แย้งต่อกฎหมาย การกระทําของรัฐบาล หรือ ฝ่ ายนิติบญั ญัติ แต่การกระทําของรัฐก็ยงั สามารถดําเนินต่อไปได้และประชาชนก็ยงั ให้การสนับสนุน รัฐบาลต่อไปราวกบั ไม่มีอะไรเกิดขึน้ ย่อมสะท้อนให้เห็นสถานะและบทบาทของฝ่ ายตลุ าการในสงั คม ญ่ีป่นุ ได้เป็นอยา่ งดี

147 บทท่ี 5 การเมืองเชงิ ตุลาการในสาธารณรัฐเกาหลี (เกาหลีใต้) ประเทศสาธารณรัฐเกาหลีหรือเกาหลีใต้ ตงั้ อย่ทู างตอนใต้ของคาบสมทุ รเกาหลี โดยมีเส้นขนาน ที่ 38 เป็นเส้นแบง่ ระหวา่ งสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนเกาหลี (เกาหลเี หนือ) กบั เกาหลใี ต้ แตเ่ ดมิ สาธารณรัฐเกาหลีปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และถูกปกครองโดยประเทศญี่ป่ นุ ตงั้ แต่ ค.ศ.1910 – 1945 จนกระทงั่ หลงั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 สหรัฐอเมริกาได้เข้าปกครองเกาหลีใต้ตงั้ แต่ ค.ศ. 1945 – 1948 และมอบอํานาจในการบริหารประเทศให้แก่รัฐบาลใหม่ในวนั ท่ี 15 สิงหาคม ค.ศ. 1948 และถือเป็นวันชาติตัง้ แต่นัน้ เป็นต้นมา ปัจจุบันเกาหลีใต้ปกครองในระบอบประชาธิปไตย ระบบ ประธานาธิบดี (presidential system) เรียกว่าสาธารณรัฐประชาธิปไตย โดยมีประธานาธิบดี (president) ที่มาจากการเลือกตัง้ เป็นประมุขของประเทศและมีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของ ประเทศ นับจากมีการก่อตงั้ เป็นประเทศ และเปล่ียนแปลงการปกครองมาเป็นระบอบประชาธิปไตย เกาหลีใต้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนญู ครัง้ แรกเมื่อวนั ท่ี 17 กรกฎาคม ค.ศ.1948 โดยมีการปรับปรุงแก้ไข มาแล้วทงั้ สนิ ้ 9 ครัง้ โดยผา่ นเหตกุ ารณ์ความรุนแรงทางการเมืองตา่ งๆ มาไมน่ ้อย เพื่อให้เห็นพฒั นาการ ของรัฐธรรมนญู และองค์กรตลุ าการของประเทศเกาหลีใต้ให้มากขนึ ้ จงึ แบง่ การศกึ ษาออกเป็น 4 ประเดน็ ดงั ตอ่ ไปนี ้ ประเดน็ แรก บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู เกาหลใี ต้ ประเดน็ ที่สอง โครงสร้างและตาํ แหน่งแหง่ ท่ีขององค์กรตลุ าการ ประเดน็ ท่ีสาม ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการเกาหลใี ต้ ประการที่สี่ บทสรุปและบทเรียนจากการเมืองเชิงตลุ าการเกาหลีใต้

148 1. บริบททางและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ เกาหลีใต้ปกครองระบอบประชาธิปไตย มีรัฐธรรมนญู เป็นกฎหมายสงู สดุ ในการปกครองประเทศ ประเทศเกาหลีใต้ได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนญู ฉบบั แรก เมื่อวนั ที่ 17 กรกฎาคม ค.ศ.1948 โดยมีการ แก้ไขมาแล้วทงั้ สนิ ้ 9 ครัง้ การแก้ไขในแตล่ ะครัง้ เป็นการแก้ไขเก่ียวกบั อํานาจของประธานาธิบดี และการ เลือกตัง้ เป็นส่วนใหญ่ การแก้ไขในส่วนอื่นไม่ปรากฏอย่างชัดเจน เพื่อให้เข้าใจถึงบริบททางสังคม การเมือง และเศรษฐกิจท่ีส่งผลต่อรัฐธรรมนูญของประเทศเกาหลีใต้ จึงทําการศึกษาบริบทต่างๆ ผ่าน การแก้ไขรัฐธรรมนญู ในแตล่ ะครัง้ ทงั้ หมด 9 ครัง้ รัฐธรรมนูญฉบบั แรกของเกาหลีใต้ประกาศใช้เม่ือวนั ท่ี 17 กรกฎาคม ค.ศ.1948 กําหนดให้ รัฐสภาของสาธารณรัฐเกาหลีเป็นสภาเดียวในนามสภาแหง่ ชาติ (National Assembly) และเป็นองค์กรท่ี ทําหน้าท่ีเลือกประธานาธิบดีและรองประธานาธิบดีขึน้ บริหารประเทศ (Presidential system) มีวาระ ดํารงตําแหน่ง 4 ปี สภาแห่งชาติได้เลือก ซิง มนั รี ขึน้ เป็นประธานาธิบดีคนแรกของประเทศเกาหลีใต้ ก่อนท่ีประเทศต้องตกอยู่ในภาวะสงครามเกาหลีซ่ึงดําเนินอยู่เป็นระยะเวลาถึง 3 ปี ระหว่างท่ีเกิด สงครามเกาหลี ใน ค.ศ.1952 ได้มีการแก้ไขรัฐธรรมนญู ครัง้ แรกเกิดขนึ ้ โดยประธานาธิบดี ซงิ มนั รี ขอให้ สภาแห่งชาตดิ ําเนินการแก้ไขรัฐธรรมนญู ด้วยการกําหนดให้ประธานาธิบดมี าจากการเลอื กโดยตรงจาก ประชาชน และกําหนดให้สภามีสองสภา เนื่องจากประธานาธิบดี ซิง มนั รี เห็นว่าหากให้อํานาจสภา แห่งชาติในการเลือกประธานาธิบดี จะทําให้ตนเองไมส่ ามารถกลบั เข้ามาดํารงตําแหน่งได้ในสมยั ตอ่ ไป อยา่ งไรก็ตาม ข้อเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนญู ของ ซงิ มนั รี ไมผ่ า่ นการพิจารณาของสภาแห่งชาติ ทําให้เขา ประกาศกฎอัยการศึกโดยอ้างว่าประเทศอยู่ในภาวะสงคราม ขณะเดียวกันก็ให้รัฐบาลทําการจบั กุม สมาชิกสภาแห่งชาติฝ่ ายค้านด้วยข้อหาคอมมิวนิสต์ เพื่อบังคับให้สภาแห่งชาติยอมให้มีการแก้ไข รัฐธรรมนญู 1 จนทําให้การแก้ไขรัฐธรรมนญู ประสบความสําเร็จ จากการแก้ไขรัฐธรรมนญู ครัง้ นีท้ ําให้ ซิง มนั รี ได้กลบั มาดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีอีกครัง้ การแก้ไขรัฐธรรมนญู ในครัง้ แรกเป็นการแก้ไขท่ีมา ของประธานาธิบดี เพ่ือให้เป็นประโยชน์แก่ ซงิ มนั รี ในการหาโอกาสกลบั มาดํารงตาํ แหน่งประธานาธิบดี อีกครัง้                                                             1 พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มลู นิธิ ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552).

149 การแก้ไขรัฐธรรมนญู ครัง้ ที่ 2 เกิดใน ค.ศ.1954 สมยั ของประธานาธิบดี ซงิ มนั รี หลงั จากท่ีดาํ รง ตําแหน่งครบวาระมาสองสมยั โดยการขอแก้ไขรัฐธรรมนญู ในครัง้ นีม้ ีจดุ ประสงค์เพื่อยกเลิกการกําหนด วาระการดํารงตําแหน่งของประธานาธิบดี จากเดิมที่กําหนดให้ประธานาธิบดีดํารงตําแหน่งติดตอ่ กนั ได้ ไม่เกิน 2 วาระ วาระละ 4 ปี การเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญต้องให้สภาแห่งชาติรับรอง แต่ผลปรากฏว่า ข้อเสนอแก้ไขรัฐธรรมนญู ในครัง้ นีไ้ ม่ผา่ นความเห็นชอบ เน่ืองจากต้องได้รับเสียงสนบั สนนุ 136 เสียง แต่ ข้อเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญได้รับเสียงสนบั สนุนเพียง 135.3 เสียง (คํานวณจากอัตราส่วน 2 ใน 3 ของ จํานวนเสียงในรัฐสภาทงั้ หมด) ซง่ึ ทาง ซิง มนั รี สง่ั แก้ไขรัฐธรรมนญู ในวนั ต่อมา โดยอ้างว่าเศษ 0.3 ให้ ปัดเป็น 1 เสียง ทําให้เสียงครบ 136 พอดี2 แม้การแก้ไขรัฐธรรมนูญในครัง้ นีจ้ ะสําเร็จลงได้ แต่คะแนน เสียงของ ซิง มนั รี ก็ตกลงไปอย่างมาก รวมถึงประสบกบั การถกู กล่าวหาเรื่องปัญหาคอรัปชนั่ การไม่ สนใจกบั ปัญหาความทกุ ข์ยากของประชาชนจากภาวะสงคราม ซึง่ ส่งผลให้คะแนนนิยมในตวั เขาลดลง แต่ ซิง มนั รี ก็ยงั ชนะการเลือกตงั้ ในวนั ที่ 15 พฤษภาคม ค.ศ.1956 โดยกลบั มาดํารงเป็นวาระท่ี 3 ได้ สําเร็จ อนั เนื่องมาจากวา่ ผ้สู มคั รชิงตําแหน่งประธานาธิบดีจากพรรคฝ่ายค้านเสียชีวิตกะทนั หนั การดํารง ตําแหน่งในวาระท่ี 3 ซิง มัน รี ประสบปัญหาต่างๆ มากมาย ทัง้ ความไม่พอใจของประชาชนต่อการ ทํางานของรัฐบาล และการอย่ใู นอํานาจท่ียาวนาน ความไม่พอใจในการทํางานของรัฐบาลสง่ ผลตอ่ การ เลอื กตงั้ ประธานาธิบดวี าระที่ 4 ของซงิ มนั รี ซงึ่ ถกู กลา่ วหาวา่ มีการโกงการเลอื กตงั้ จนนําไปสกู่ ารชมุ นมุ ประท้วงในกรุงโซลและตามเมืองใหญ่ๆ ในเดือนมีนาคม ค.ศ. 1960 เพื่อต่อต้านการกระทําของเขา แต่ ซงิ มนั รี ก็ยงั สามารถชนะการเลอื กตงั้ กลบั เข้ามาดํารงตาํ แหนง่ ประธานธิบดสี มยั ที่ 4 ภายใต้ข้อกลา่ วหา วา่ โกงการเลือกตงั้ จนกระทง่ั นําไปสกู่ ารชมุ นมุ ประท้วงใหญ่ในเดือนเมษายน ค.ศ. 1960 เพ่ือทําการโคน่ อํานาจของประธานาธิบดี ซิง มนั รี ซึ่งเรียกกันว่า “การปฏิวตั ิเดือนเมษายน” (April Revolution) การ ชมุ นมุ ประท้วงในครัง้ นีม้ ีผ้เู สียชีวิตเป็นจํานวนมาก แต่ทหารให้การสนบั สนนุ นกั ศกึ ษาและประชาชน ทํา ให้ ซงิ มนั รี ต้องลาออกจากตําแหน่งและลีภ้ ยั ไปอย่ตู า่ งประเทศ หลงั จากครองตําแหน่งมายาวนานกว่า 12 ปี การแก้ไขรัฐธรรมนญู ในสมยั ของ ซงิ มนั รี เป็นการแก้ไขรัฐธรรมนญู ที่เกี่ยวกบั การครองตําแหน่ง ประธานาธิบดี เพื่อเอือ้ ประโยชน์ให้แก่ตวั ผ้นู ําเองในการกลบั เข้ามาดํารงตําแหน่งอีกหน่ึงสมยั การแก้ไข ครัง้ ท่ี 1 – 2 จงึ เป็นการแก้ไขรัฐธรรมนญู เพ่ือประโยชน์ของผ้ปู กครองเป็นหลกั                                                             2ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุงเทพฯ : สํานกั พมิ พ์มหาวทิ ยาลยั รามคําแหง), หน้า 26.

150 การแก้ไขรัฐธรรมนญู ครัง้ ท่ี 3 เกิดขนึ ้ ใน ค.ศ.1960 ภายหลงั จากการลาออกของ ซงิ มนั รี รัฐบาล รักษาการได้ดําเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญ เปลี่ยนจากระบบประธานาธิบดีมาเป็นระบบรัฐสภา ให้ นายกรัฐมนตรีเป็นผู้มีอํานาจในการปกครองประเทศ ประธานาธิบดีเป็นเพียงประมขุ ของประเทศและ ผู้นํากองทพั เท่านนั้ หลงั จากนนั้ ไม่นานก็มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ท่ี 4 เกิดขึน้ ใน ค.ศ.1960 โดยเพิ่ม บทบญั ญัติให้รัฐสภาออกกฎหมายเพ่ิมการลงโทษต่อผู้ท่ีทุจริตในการเลือกตัง้ และให้ลงโทษต่อผู้ที่ รับผิดชอบที่สงั หารและทําร้ายผ้ปู ระท้วงเรื่องการทุจริตการเลือกตงั้ 3 หลงั จากการแก้ไขรัฐธรรมนญู ยนุ โบ ซอน ได้รับการเลือกตงั้ ให้เป็นประธานาธิบดี โดยมี ชาง เมียง ดํารงตําแหน่งนายกรัฐมนตรี ทัง้ นี ้ รัฐบาลของ ชาง เมียง ประสบปัญหาในการบริหารประเทศ ไม่ว่าจะเป็นปัญหาด้านการทุจริตคอรัปชน่ั การดาํ เนินงานที่ลา่ ช้า จนนําไปสกู่ ารเดนิ ขบวนประท้วงโดยนกั ศกึ ษาประชาชน ในท่ีสดุ นายพล ปัก จงุ ฮี ได้ก่อการรัฐประหารในวันที่ 16 พฤษภาคม ค.ศ. 1961 โดยให้ ยุน โบ ซอน ยังคงดํารงตําแหน่ง ประธานาธิบดเี ช่นเดมิ อย่างไรก็ตาม การเปลี่ยนแปลงมาส่รู ะบบรัฐสภาได้ถูกนํามาใช้ในช่วงเวลาสนั้ ๆ เนื่องจากใน เดือนธันวาคม ค.ศ. 1962 มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ท่ี 5 และทําการเปลี่ยนจากระบบรัฐสภาไปเป็น ระบบประธานาธิบดีเช่นเดิม กําหนดให้ประธานาธิบดีมาจากการเลือกตงั้ และดํารงตําแหน่งหวั หน้า รัฐบาล มีวาระคราวละ 4 ปี หลังจากการแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ท่ี 5 นายพล ปัก จุง ฮี ได้ลาออกจาก กองทัพเพื่อลงสมัครรับเลือกตงั้ ในตําแหน่งประธานาธิบดี4 โดยเขาได้รับเลือกตงั้ เป็นประธานาธิบดี ตดิ ตอ่ กนั ถึง 2 วาระ ใน ค.ศ. 1963 และ ค.ศ. 1967 การแก้ไขรัฐธรรมนญู ครัง้ ที่ 6 เกิดจากความต้องการกลบั มาดํารงตําแหน่งเป็นวาระท่ี 3 ของ ปัก จงุ ฮี ประธานาธิบดีในขณะนนั้ เป็นผลให้เกิดความพยายามในการแก้ไขรัฐธรรมนูญให้ประธานาธิบดี สามารถต่ออายุได้โดยไม่มีการจํากดั ระยะเวลาในการดํารงตําแหน่ง จนนําไปส่กู ารลงประชามติซึ่งให้ ความเห็นชอบในการแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ท่ี 6 ใน ค.ศ. 1969 ให้ขยายวาระของการดํารงตําแหน่งของ ประธานาธิบดอี อกไปเป็น 3 วาระ                                                             3 ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุงเทพฯ : สํานกั พิมพ์มหาวิทยาลยั รามคําแหง), หน้า 30 – 31. 4 วิเชียร อินทะสี, “สองทศวรรษการพัฒนาประชาธิปไตยในเกาหลีใต้: ปัจจัยสนับสนุนและปัจจัยที่เป็น อปุ สรรค”,วารสารสังคมศาสตร์ ปีที่ 8 ฉบบั ท่ี 1 (ม.ค. – มิ .ย. 2555): 67 – 108.

151 การแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 7 ไม่ใช่เป็นเพียงการแก้ไขรัฐธรรมนูญเท่านัน้ แต่เป็นการยกเลิก รัฐธรรมนญู ที่บงั คบั ใช้อยู่ และมีการประกาศใช้รัฐธรรมนญู ฉบบั ขนึ ้ มาแทน เนื่องจากการเลอื กตงั้ ใน ค.ศ. 1971 คิม แด จงุ คแู่ ขง่ องนายพล ปัก จงุ ฮี ได้กล่าวหาวา่ รัฐบาลโกงการเลือกตงั้ เกิดการตอ่ ต้านรัฐบาล ทัง้ ในหมู่นักศึกษา ปัญญาชนและนักบวชทั่วประเทศ รัฐบาลต้องประกาศกฎอัยการศึก นําไปสู่การ ยกเลิกรัฐธรรมนูญและประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่ท่ีเรียกกันว่า “รัฐธรรมนูญฉบับยูชิน” (Yushin Constitution) ในปลายเดือนธันวาคม ค.ศ. 19725 ซึ่งถือได้ว่าเป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ท่ี 7 ซึ่ง รัฐธรรมนญู ฉบบั นีม้ ีเนือ้ หาสําคญั คือ ขยายระยะเวลาดํารงตําแหน่งของประธานาธิบดีเป็นคราวละ 7 ปี และสามารถตอ่ อายไุ ด้ไมจ่ ํากดั ซงึ่ จะสง่ ผลให้ประธานาธิบดีสามารถดาํ รงตําแหน่งได้ตอ่ ไปเร่ือยๆ อย่าง ไม่จํากัด ภายใต้รัฐธรรมนูญใหม่นีใ้ ห้อํานาจประธานาธิบดีอย่างกว้างขวางในการใช้มาตรการภาวะ ฉุกเฉินที่เหนือกว่ารัฐธรรมนูญ ตลอดจนมีอํานาจเหนือศาลยุติธรรม และไม่อนุญาตให้มีการคดั ค้าน ตอ่ ต้าน หรือการวิจารณ์ใดๆ ตอ่ “ระบอบยชู ิน” ไมส่ ามารถกระทําได้ ภายใต้ระบอบยชู ินได้เกิดการชมุ นมุ ประท้วงขนึ ้ เป็นอยา่ งมาก เป็นการชมุ นมุ ประท้วงเพ่ือให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนญู ยชู ิน โดยเร่ิมจากนกั ศกึ ษา เป็นหลัก นําไปสู่การเดินขบวนคัดค้านโดยนักศึกษามหาวิทยาลัยแห่งชาติปูซานเพื่อให้ ยกเลิก รัฐธรรมนูญฉบบั ยชู ิน และขยายไปสู่ประชาชนทว่ั ไป เหตกุ ารณ์การชุมนุมทวีความรุนแรงมากขึน้ จน นําไปสู่การเดินขบวนคดั ค้านจากนักศึกษามหาวิทยาลยั แห่งชาติปซู าน ขยายไปสู่ประชาชนท่วั ไปใน เดอื นตลุ าคม ค.ศ. 1979 และนําไปสกู่ ารชมุ นมุ ประท้วงในเมืองมาซานด้วย เหตกุ ารณ์ครัง้ นีเ้รียกวา่ “การ ตอ่ ส้ทู ่ีเมืองปมู า” (Pu – Ma Struggle)6 เพ่ือตอ่ ต้านระบอบยซู ิน รัฐบาลได้ใช้กําลงั ในการเข้าปราบปราม ผ้ชู มุ นมุ จนในที่สดุ ประธานาธิบดี ปัก จงุ ฮี ถกู สงั หารโดยผ้อู ํานวยการหน่วยสืบราชการลบั (KCIA) ใน วนั ที่ 26 ตลุ าคม ค.ศ. 1979 อนั เป็นการสิน้ สดุ การครองอํานาจเผด็จการอนั ยาวนานกว่า 18 ปี ของนาย พล ปัก จงุ ฮี การแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 8 เป็นการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบบั ใหม่ แทนรัฐธรรมนูญฉบบั ยู ชิน โดยเกิดขึน้ ภายหลงั จากการสงั หารนายพล ปัก จุง ฮี แล้ว ซอย คิว ฮา (Choi Kyu-hah) ได้รับการ                                                             5 ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุงเทพฯ : สํานกั พิมพ์มหาวิทยาลยั รามคําแหง), หน้า 43 – 44. 6 สติธร ธนานิธิโชติ, การสร้างความปรองดองแห่งชาต:ิ กรณีศึกษาเกาหลีใต้ (กรุงเทพฯ: สํานกั วิจยั และ พฒั นา สถาบนั พระปกเกล้า, 2555).

152 เลือกจากที่ประชุมแห่งชาติเพื่อการรวมประเทศ (National Congress for Unication - NCU) ให้ดํารง ตําแหน่งเป็นประธานาธิบดีในเดือนธนั วาคม ค.ศ. 1979 แตน่ ายพล ชนุ ดู ฮวาน (Chun Doo-Hwan) ได้ ทําการรัฐประหาร โดยให้ ซอย คิว ฮา ยงั คงดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีเช่นเดิม7 ภายหลงั จากการ รัฐประหารได้มียกเลกิ รัฐธรรมนญู ฉบบั ยชู ินในเดอื นธนั วาคม ค.ศ. 1979 เพื่อร่างรัฐธรรมนญู ฉบบั ใหม่ แต่ การรัฐประหารก่อให้เกิดความไม่พอใจแก่ชาวเกาหลีใต้เป็นอย่างมาก รวมถึงมีการเรียกร้องให้มีการใช้ รัฐธรรมนญู และให้มีการเลือกตงั้ โดยเร็ว และเรียกร้องให้ปลดปล่อยนกั โทษการเมืองที่เหลือทงั้ หมดแต่ การเรียกร้องไม่เป็นผล ซงึ่ นําไปส่กู ารชมุ นมุ เรียกร้องประชาธิปไตยครัง้ ใหญ่ของประเทศเกาหลีใต้ โดย รู้จกั กนั ในนาม “การสงั หารหม่ทู ี่กวางจู” (Gwangju Massacre) การปราบปรามผ้ชู มุ นมุ ท่ีกวางจู จบลง ด้วยการใช้ความรุนแรงของทหารโดยมีผ้เู สียชีวิต ผ้สู ญู หาย ผ้บู าดเจ็บเป็นจํานวนมาก ซอย คิว ฮา ได้ ประกาศลาออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี ต่อมาท่ีประชุมแห่งชาติเพื่อการรวมประเทศ (NCU) เลือก นายพล ชนุ ดู ฮวาน ขนึ ้ ดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีแทนเม่ือวนั ที่ 27 สิงหาคม ค.ศ. 1980 ภายหลงั การ เข้าดํารงตําแหน่งของนายพลชุน ดู ฮวาน ได้มีการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ขึน้ มาซ่ึงมีเนือ้ หาเหมือน รัฐธรรมนญู ยชู ิน และผ่านการลงมติในเดือนตลุ าคม ค.ศ. 1980 ซง่ึ ถือวา่ เป็นการแก้ไขรัฐธรรมนญู ครัง้ ที่ 8 โดยรัฐธรรมนูญกําหนดให้ประธานาธิบดีดํารงตําแหน่งได้วาระละ 7 ปี แต่สามารถดํารงตําแหน่งได้ วาระเดยี ว และให้มีการเลือกตงั้ ประธานาธิบดีโดยคณะเลือกตงั้ 8 การแก้ไขรัฐธรรมนญู ดงั กลา่ วสง่ ผลให้นายพล ชนุ ดู ฮวาน ได้รับเลือกจากคณะเลือกตงั้ ให้ดํารง ตําแหน่งประธานาธิบดีมีวาระ 7 ปี ใน ค.ศ. 1981 มีการชมุ นมุ ประท้วงเกิดขึน้ ตลอดระยะเวลาการดํารง ตําแหน่งของนายพล ชนุ ดู ฮวาน ซง่ึ รัฐบาลตอบโต้ด้วยการใช้กําลงั ปราบปราม โดยเฉพาะในช่วง ค.ศ. 1985 รัฐบาลได้ปราบปรามผู้ต่อต้านรัฐบาลอย่างหนกั จนกระท่ังเกิดการประท้วงครัง้ สําคญั ใน ค.ศ. 1987 ท่ีรู้จกั กนั ในนาม “การลกุ ขนึ ้ ส้ใู นเดือนมิถนุ ายน” (June Uprising หรือ June Struggle) การชมุ นมุ                                                             7 พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มลู นิธิ ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552), หน้า 45. 8 พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มลู นิธิ ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552), หน้า 50.

153 ในครัง้ นีม้ ีความรุนแรงมาก มีประชาชนเข้าร่วมชมุ นุมกว่า 1.5 ล้านคน ใน 33 เมือง9 จนนายพล ชุน ดู ฮวาน ตดั สินใจลาออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี และนายพล โรห์ แต วู ขึน้ ดํารงตําแหน่งแทนและได้ ประกาศการปฏิรูปทางการเมืองที่เรี ยกว่า “June 29 Declaration 1987” โดยได้ มีการแต่งตัง้ คณะกรรมการแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นผู้ดําเนินการแก้ไข ซึ่งเป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญครัง้ ที่ 9 หรือ รัฐธรรมนญู ฉบบั ปัจจุบนั โดยแก้ไขให้ประธานาธิบดีมาจากการเลือกตงั้ โดยตรง และให้ประธานาธิบดี ดํารงตําแหน่งเพียงวาระเดียว วารละ 5 ปี เมื่อการแก้ไขรัฐธรรมนญู เสร็จสิน้ ลง นายพล โรห์ แต วู ได้ขึน้ ดํารงตาํ แหน่งประธานาธิบดีท่ีมาจากการเลือกตงั้ โดยตรงของประชาชน การแก้ไขรัฐธรรมนูญของประเทศเกาหลีใต้มีทัง้ สิน้ 9 ครัง้ การแก้ไขส่วนใหญ่เป็นการแก้ไข รายละเอียดที่เก่ียวกบั วาระและที่มาของการดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีเป็นสว่ นใหญ่ เพื่อเป็นการเอือ้ ประโยชน์ต่อการกลบั เข้ามาดํารงประธานาธิบดีของผู้นําประเทศในขณะนัน้ มีเพียง 2 ครัง้ ท่ีเป็นการ เปลี่ยนระบบรัฐบาลจากประธานาธิบดีเป็ นระบบรัฐสภา แต่ก็มีผลแค่เพียงปี เศษก็มีการแก้ ไข เปล่ียนแปลงให้กลบั มาเป็นระบบประธานาธิบดีเช่นเดิม อย่างไรก็ตาม การแก้ไขรัฐธรรมนญู ทงั้ 9 ครัง้ จนกระทงั่ ถึงรัฐธรรมนญู ฉบบั ปัจจบุ นั ท่ีแก้ไขลา่ สดุ เม่ือ ค.ศ.1987 ได้แบง่ องค์กรผ้ใู ช้อํานาจรัฐออกเป็น 3                                                             9 พิเชษฐ์ เมาลานนท์และคณะ, สถาบันตุลาการกับขบวนการประชาธิปไตยในเกาหลี, (กรุงเทพฯ: มลู นิธิ ประชาธิปไตยในเกาหลี, 2552), หน้า 52 .

154 ฝ่ าย อํานาจนิติบญั ญตั ิเป็นของสภาแห่งชาติ10 อํานาจบริหารมีประธานาธิบดีเป็นผ้นู ํารัฐบาล11 อํานาจ ตลุ าการเป็นของศาล12 นอกจากนีร้ ัฐธรรมนูญฉบบั แก้ไขครัง้ ที่ 9 ค.ศ.1987 ยงั ได้บญั ญตั ิให้มีศาลรัฐธรรมนูญทําหน้าท่ีชี ้ ขาดประเดน็ กฎหมายที่ขดั หรือแย้งกบั บทบญั ญตั ริ ัฐธรรมนญู โดยพจิ ารณาตามการร้องขอของศาลยตุ ธิ รรม รวมถึงมีหน้าทีพิพากษาถอดถอน ตดั สินยบุ พรรคการเมือง รวมถึงพิจารณาตดั สนิ เกี่ยวกบั เจตนารมณ์ของ รัฐธรรมนญู ตามท่ีกฎหมายกําหนด13 จากการแก้ไขรัฐธรรมนญู ของประเทศเกาหลใี ต้ในสว่ นของอํานาจตลุ า                                                             10 The Constitution of The Republic of Korea, Article 40 (Parliament) The legislative power shall be vested in the National Assembly. 11 The Constitution of The Republic of Korea, Article 66 (Head of State) (1) The President shall be the Head of State and represent the State vis-a-vis foreign states. (2) The President shall have the responsibility and duty to safe guard the independence, territorial integrity and continuity of the State and the Constitution. (3) The President shall have the duty to pursue sincerely the peaceful unification of the homeland. (4) Executive power shall be vested in the Executive Branch headed by the President. 12 The Constitution of The Republic of Korea , Article101 (Courts) (1) Judicial power shall be vested in courts composed of judges. (2) The courts shall be composed of the Supreme Court, which is the highest court of the State, and other courts at specified levels. (3) Qualifications for judges shall be determined by Act. 13 The Constitution of The Republic of Korea, Article111 (Competence, Appointment) (1)The Constitutional Court shall have jurisdiction over the following matters: 1.The constitutionality of a law upon the request of the courts; 2.Impeachment; 3.Dissolution of a political party; 4 . Competence disputes between State agencies, between State agencies and local governments, and between local governments; and 5.Constitutional complaint as prescribed by Act.

155 การนนั้ ไมม่ ีการแก้ไขท่ีชดั เจนเกิดขนึ ้ นอกจากการแก้ไขเพม่ิ เติมรัฐธรรมนญู ซงึ่ ปรากฏในการแก้ไขครัง้ ลา่ สดุ คือ ค.ศ.1987 ซง่ึ เพิ่มบทบาท อํานาจ หน้าที่ และที่มาของตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู เพิ่มเตมิ 2. โครงสร้างและตาํ แหน่งแห่งท่ขี องอาํ นาจตลุ าการเกาหลีใต้ ระบบกฎหมายของเกาหลีใต้ เป็นระบบกฎหมายแบบ Civil Law โดยมีการจดั ทํากฎหมายเป็นลาย ลกั ษณ์อกั ษร มีรัฐธรรมนญู เป็นกฎหมายสงู สดุ ของประเทศ รัฐธรรมนญู แบง่ ศาลออกเป็นศาลยตุ ธิ รรมและ ศาลรัฐธรรมนญู 2.1 ศาลยุตธิ รรม ระบบศาลยุติธรรมในสาธารณรัฐเกาหลีแบ่งออกเป็น 6 ประเภท14 คือ ศาลสูงสุด (Supreme Court) ศาลสูง (High Court) ศาลประจําเมือง (District Court) ศาลสิทธิบัตร (Patent Court) ศาล ครอบครัว (Family Court) และศาลปกครอง (Administrative Court) โดยแบ่งการพิจารณาออกเป็น 3 ระดับ15 คือ ศาลสูงสุด (Supreme Court) เป็นศาลสูงสุด ประกอบด้วยประธานศาลสงู สดุ และผ้พู ิพากษาอีก 13 คน ซ่ึงได้รับการแต่งตงั้ จากประธานาธิบดี ศาล สงู สดุ ทําหน้าท่ีในการพิจารณาคดีท่ีมีผู้ไม่เห็นด้วยกับการตดั สินของศาลสงู และศาลชนั้ ต้น รวมถึงทํา หน้าท่ีในการเขียนคําร้ องไปยังสภาแห่งชาติเพ่ือให้ออกกฎหมายหากเห็นว่าจําเป็น มีอํานาจในการ ตรวจสอบขนั้ สดุ ท้ายทางด้านกฎหมายของพระราชกฤษฎีกา กฎระเบียบ หรือข้อกําหนดในการบริหาร ราชการตา่ งๆ ในการพจิ ารณาคดี หากมีกรณีที่กฎหมายขดั ตอ่ บทบญั ญตั ริ ัฐธรรมนญู ศาลขอให้ตลุ าการ ศาลรัฐธรรมนญู เป็นผ้ชู ีข้ าดได้ โดยที่ศาลต้องตดั สนิ ตามท่ีตลุ าการศาลรัฐธรรมฯญชีข้ าด แตใ่ นกรณีท่ีคํา ตดั สินของศาลมีการขัดหรือแย้งบทบญั ญัติในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นที่เก่ียวกับคําประกาศ ข้อ                                                             14 Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], ท่ีมา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สงิ หาคม 2559) 15 Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], ที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สงิ หาคม 2559)

156 ระเบียบราชการหรือการลงโทษ เป็นอํานาจของศาลสูงสุดมีอํานาจพิจารณาตดั สินและให้ถือเป็นท่ี สนิ ้ สดุ 16 ศาลสงู (High Court) หรือศาลอทุ ธรณ์ ทําหน้าท่ีในการพิจารณาคดีที่มีการอทุ ธรณ์ต่อศาลสงู ภายหลงั จากการตดั สินของศาลชนั้ ต้น ซง่ึ คําตดั สนิ ของศาลสงู นนั้ อาจจะเห็นด้วยหรือไมเ่ ห็นด้วยกบั ศาล ชนั้ ต้นก็ได้ ศาลประจําเมือง (District Court) หรือศาลชนั้ ต้น ทําหน้าที่ในการพิจารณาคดีทวั่ ไป ทงั้ คดีแพ่ง และคดอี าญา ศาลเฉพาะอ่ืนๆ คอื ศาลครอบครัว ศาลสทิ ธิบตั รและศาลปกครอง ทําหน้าที่ในการพจิ ารณาคดี เฉพาะเรื่องของแต่ละศาล โดยศาลสิทธิบตั รจะมีสถานะเทียบเท่าศาลสงู ส่วนศาลครอบครัวและศาล ปกครองจะเทา่ ศาลประจําเมือง ในกรณีท่ีเกิดคดีความและมีการฟอ้ งคดีขนึ ้ สศู่ าล ศาลยตุ ธิ รรมจะเป็นผ้พู ิจารณาคดที ี่เกิดขนึ ้ แต่ หากมีข้อสงสยั ว่าบทบญั ญัติตามกฎหมาย อาจขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญ และเป็น ประเด็นสําคญั ต่อการพิจารณาคดี ระบบกฎหมายของเกาหลีใต้เปิดโอกาสให้ศาลหรือค่กู รณีในคดีอาจ ร้องขอให้มีการนําประเดน็ ดงั กลา่ วขนึ ้ สศู่ าลรัฐธรรมนญู เพ่ือให้ศาลรัฐธรรมนญู พิจารณาความชอบด้วย รัฐธรรมนูญของกฎหมายนนั้ ๆ ในกรณีท่ีศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่ากฎหมายท่ีขนึ ้ สกู่ ารพิจารณาไม่ ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ศาลยตุ ธิ รรมก็สามารถใช้กฎหมายนนั้ บงั คบั แก่คดีท่ีเกิดข้อพิพาทขนึ ้ ได้เลย แตถ่ ้าหาก ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั ว่าบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายใดขดั หรือแย้งรัฐธรรมนญู ให้กฎหมายนนั้ หมดสภาพ                                                             16 The Constitution of The Republic of Korea, Article 107 (Constitutional Review) (1) When the constitutionality of a law is at issue in a trial, the court shall request a decision of the Constitutional Court, and shall judge according to the decision thereof. (2) The Supreme Court shall have the power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees, regulations or actions, when their constitutionality or legality is at issue in a trial. (3) Administrative appeals may be conducted as aprocedure prior to a judicial trial. The procedure of administrative appeals shall be determined by Act and shall be in conformity with the principles of judicial procedures.

157 บงั คบั นบั จากวนั ที่ศาลรัฐธรรมนญู มีคําพิพากษา รวมถึงบทบญั ญตั ิท่ีเป็นบทลงโทษของบทบญั ญตั ิที่ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ก็ให้หมดสภาพบงั คบั ด้วยเช่นกนั 17 แผนภาพท่ี 5.1 ขัน้ ตอนการอุทธรณ์ของศาลยุตธิ รรมประเทศเกาหลีใต้ ที่มา : Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์], แหลง่ ที่มา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สงิ หาคม 2559) 2.2 ศาลรัฐธรรมนูญ ก่อน ค.ศ.1988 หรือก่อนมีการเกิดขึน้ ของศาลรัฐธรรมนญู การพิจารณาว่ากฎหมายใดขดั หรือ แย้งตอ่ รัฐธรรมนญู หรือไม่ เป็นอํานาจของคณะกรรมการรัฐธรรมนญู 18 (The Constitution Committee)                                                              17 Supreme Court of Korea, [ร ะ บ บ อ อ น ไ ล น์ ], ท่ี ม า : http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary /introduction.jsp (15 สงิ หาคม 2559) 18 สธุ ีร์ ศภุ นิตย์, “ระบบกฎหมายเกาหลี”,วารสารเอเชียตะวันออกศกึ ษา ปีที่ 8 ฉบบั ท่ี 1 (ม.ค.- มิ.ย. 2540): 23.

158 ซง่ึ ประกอบไปด้วยกรรมการ 9 นาย มีอํานาจในการตดั สินใจในกรณีตา่ งๆ ตอ่ ไปนี ้กฎหมายใดแย้งหรือ ขดั ต่อรัฐธรรมนญู หรือไม่ตามที่ศาลฎีการ้องขอ การถอดถอนประธานาธิบดี การยบุ พรรคการเมือง ทงั้ นี ้ คําตดั สินของคณะกรรมการรัฐธรรมนูญต้องได้รับความเห็นชอบจากกรรมการอย่างน้อย 7 คน การ แตง่ ตงั้ คณะกรรมการรัฐธรรมนญู จะถกู คดั เลือกโดยประธานาธิบดี 3 คน วาระการดํารงตําแหน่งคราวละ 6 ปี คุณสมบตั ิสําคญั ของการเป็นกรรมการรัฐธรรมนูญคือ ต้องไม่เป็นสมาชิกพรรคการเมืองใด และ จะต้องไมเ่ กี่ยวข้องกบั กิจการทางการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญของเกาหลีใต้ ถูกตัง้ ขึน้ ในเดือนกันยายน ค.ศ.1988 ภายหลงั จากการแก้ไข รัฐธรรมนญู ครัง้ ล่าสดุ คือ ค.ศ.1987 ในรัฐธรรมนญู ได้กําหนดให้มีศาลรัฐธรรมนญู เกิดขึน้ ตลุ าการศาล รัฐธรรมนญู ประกอบด้วยผ้พู ิพากษา 9 คน19 โดยคณุ สมบตั ิของผ้ทู ่ีจะได้รับการคดั เลือกคือ มีอายไุ ม่ตํ่า กว่า 40 ปี และมีประสบการณ์ในการเป็นผ้พู ิพากษา อยั การหรือทนายความมาแล้วไม่น้อยกว่า 15 ปี หรือเป็ นบุคคลที่มีคุณสมบัติเช่นเดียวกับทนายความทํางานด้านกฎหมายในหน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือหน่วยงานท่ีรัฐบาลร่วมลงทุนมาแล้วไม่น้อยกว่า 15 ปี หรือเป็นบุคคลท่ีมีคุณสมบัติ เช่นเดียวกบั ทนายความและเป็นอาจารย์ด้านกฎหมายดํารงตําแหน่งเทียบเท่าหรือสงู กวา่ ตําแหน่งผ้ชู ่วย ศาสตราจารย์ในสถาบนั อดุ มศกึ ษาที่รัฐรับรอง20                                                             19 นําพงษ์ ไกยเดช, การกาํ หนดคุณสมบัตแิ ละกระบวนการสรรหากับความเป็ นอิสระของตุลาการศาล รัฐธรรมนูญ:ศึกษาเปรียบเทียบกับศาลรัฐธรรมนูญของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี สหรัฐอเมริกา สาธารณรัฐเกาหลี และญ่ีป่ ุน, (วทิ ยานิพนธ์ นิติศาสตรมหาบณั ฑติ มหาวทิ ยาลยั สโุ ขทยั ธรรมาธิราช, 2554). 20 The Constitutional Court Act of The Republic of Korea, Article 5 (Qualifications of Justices) (1) The Justices shall be appointed from among those who have held any of the following positions for fifteen years or more and who are forty or older: Provided, That the periods of service of the person who has held two or more following positions shall be aggregated. 1. Judge, public prosecutor or attorney; 2. Person who is qualified as attorney, and has been engaged in legal affairs in a state agency, a state-owned or public enterprise, a public institution under Article 4 of the Act on the Management of Public Institutions or other corporation; or 3. Person who is qualified as attorney, and has held a position equal to or higher than assistant professor of law in an accredited college or university. (2) No person falling under any of the following shall be appointed as a Justice:

159 หน่วยงานที่ทําหน้าที่ในการสรรหาตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญมี 3 หน่วยงาน ได้แก่ ท่ีประชมุ สภา นิติบญั ญัติแห่งชาติเป็นผ้คู ดั เลือกจํานวน 3 คน ประธานาธิบดีคดั เลือกจํานวน 3 คน และประธานศาล ฎีกาเป็นผ้คู ดั เลือก 3 คน รวมทงั้ หมด 9 คน21 โดยประธานาธิบดีเป็นผ้มู ีอํานาจลงนามในการแตง่ ตงั้ ตลุ า การศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งกระบวนการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะถูกตรวจสอบความชอบด้วย กฎหมายโดยสภานิติบญั ญตั ิแห่งชาติ ทงั้ นี ้ตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู มีวาระการดํารงตําแหน่ง 6 ปี และ เกษียณเมื่ออายุ 65 ปี ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ เป็นองค์กรที่ทําหน้าท่ีในการควบคมุ ดแู ลกฎหมายอื่นๆ โดยทําหน้าที่ ตรวจสอบมใิ ห้กฎหมายท่ีผา่ นสภาแห่งชาตมิ ีความขดั แย้งตอ่ บทบญั ญตั ิในรัฐธรรมนญู กระบวนการนีจ้ ะ กระทําโดยผ่านทางการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ตามคําร้ องของศาลหรือตามคําร้ องของพรรค การเมืองท่ีไม่พอใจต่อคําวินิจฉัยของศาลชนั้ ต้น นอกจากนีศ้ าลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ยงั มีเปิดโอกาสให้ ประชาชนสามารถร้องขอตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู โดยตรงได้ใน 2 กรณีคือ กรณีท่ีหน่งึ เม่ือสิทธิสว่ นบคุ คลขนั้ พืน้ ฐานตามบทบญั ญัติรัฐธรรมนูญ ถูกล่วงละเมิดโดยฝ่ ายบริหาร กรณีที่สอง เม่ือสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของ บคุ คลถกู ละเมิดโดยกฎหมาย ก็สามารถยื่นคําร้องต่อศาลรัฐธรรมนญู ได้เช่นกนั หากบคุ คลหรือคณะใด ไม่พอใจคําตัดสินของศาลชัน้ ต้นในคดีแพ่ง คดีอาญา หรือคดีเกี่ยวกับการบริหารซ่ึงเก่ียวกับศาล                                                             1. Person who is disqualified to serve as a public official under the pertinent laws and regulations; 2. Person who has been sentenced to imprisonment without prison labor or a heavier punishment; or 3. Person for whom five years have not yet passed since he or she was dismissed by impeachment. 21 The Constitutional of The Republic of Korea, Article 111 (Competence, Appointment) (1)The Constitutional Court shall have jurisdiction over the following matters: …………………………………………………… (2) The Constitutional Court shall be composed of nine Justices qualified to be court judges, and they shall be appointed by the President. .............................................................................

160 รัฐธรรมนญู ก็สามารถย่ืนเรื่องร้องทกุ ข์โดยตรงตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เพื่อการวนิ ิจฉยั ขนั้ สดุ ท้ายได้22 แนวคิด ในการเปิดโอกาสให้ประชาชนสามารถยื่นข้อร้องเรียนตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู ได้โดยตรงนนั้ โดยสิทธิในการ ยื่นเรื่องดงั กล่าวเป็นแนวคิดท่ีพฒั นามาจากระบบของประเทศในยุโรป เช่น เยอรมนั ที่เปิดโอกาสให้ ประชาชนสามารถย่ืนข้อน้องเรียนตอ่ ศาลได้โดยตรงเม่ือมีการละเมดิ สทิ ธิขนั้ พืน้ ฐาน23 ศาลรัฐธรรมนญู (Constitutional Court) มีอํานาจหน้าท่ีหลกั ตามรัฐธรรมนญู 5 ประการ24 ได้แก่ 1. พิพากษาชีข้ าดประเด็นกฎหมายที่ขดั หรือแย้งกบั บทบญั ญตั ิรัฐธรรมนญู ตามการร้องขอของ ศาลยตุ ธิ รรม 2. การพพิ ากษาเพื่อถอดถอน 3. การพจิ ารณาตดั สนิ ยบุ พรรคการเมือง 4. วินิจฉัยข้อพิพาทระหว่างหน่วยงานของรัฐด้วยกัน ระหว่างหน่วยงานของรัฐและองค์กร ปกครองสว่ นท้องถ่ิน หรือระหวา่ งองค์กรปกครองสว่ นท้องถ่ินด้วยกนั 5. พจิ ารณาตดั สนิ เก่ียวกบั เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนญู ตามท่ีกฎหมายกําหนด                                                             22 ดํารง ฐานดี, สังคมและวัฒนธรรมเกาหลี, (กรุงเทพฯ : สํานกั พิมพ์มหาวิทยาลยั รามคําแหง), หน้า 307 – 308. 23 Constitutional Court of Korea, [ระบบออนไลน์], แหลง่ ที่มา: http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/constcourtlib/publications/PublicityMaterials.do#none (25 สิงหาคม 2559) 24 The Constitutional of The Republic of Korea, Article 111 (Competence, Appointment) (1) The Constitutional Court shall have jurisdiction over the following matters: 1) The constitutionality of a law upon the request of the courts; 2) Impeachment 3) Dissolution of a political party 4) Competence disputes between State agencies, between State agencies and local governments, and between local governments; and 5) Constitutional complaint as prescribed by Act.

161 ศาลรัฐธรรมนญู มีหน้าท่ีหลกั ในการให้ความค้มุ ครองสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของประชาชน และมีอํานาจ หน้าที่ในการควบคมุ ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู โดยการพิจารณาว่าบทบญั ญตั ิของกฎหมาย ฉบบั ใดที่ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ให้ถือเป็นโมฆะ ในกรณีท่ีเกิดข้อพิพาทเกี่ยวกบั สิทธิเสรีภาพที่ได้รับการรับรองตามรัฐธรรมนญู หากศาลยตุ ิธรรม ย่ืนเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาถึงความชอบตามรัฐธรรมนญู 25 หากบทบญั ญตั ิใดขดั แย้งต่อสิทธิที่ ได้รับการรับรองตามรัฐธรรมนญู ศาลรัฐธรรมนญู จะเป็นผ้มู ีอํานาจในการวินิจฉยั ชีข้ าดความชอบธรรม ด้วยรัฐธรรมนญู แต่ทงั้ นี ้ศาลรัฐธรรมนญู จะวินิจฉัยได้ก็ต่อเม่ือศาลยตุ ิธรรมหรือค่กู รณีในคดียื่นคําร้อง ขอให้ พิจารณาว่ากฎหมายนัน้ ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ (The Unconstitutionality of Law upon the Request of the Supreme Courts) 3. ปฏบิ ัตกิ ารและผลกระทบของการเมืองเชงิ ตุลาการเกาหลีใต้ ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ ก่อตงั้ ใน ค.ศ. 1988 นบั ตงั้ แต่จดั ตงั้ ขึน้ มา ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ ได้มีบทบาทตอ่ การพฒั นาประชาธิปไตยและดํารงไว้ซงึ่ สทิ ธิขนั้ พืน้ ฐานของประชาชน อย่างไรก็ตาม ศาล ก็ต้องเผชิญกบั ความไม่พอใจในคําตดั สินและคําวิจารณ์ท่ีรุนแรงจากพลงั ทางสงั คม และพลงั ทางการ เมือง เน่ืองจากบางคําตดั สินของศาลเป็นการแก้ไขความขัดแย้งทางการเมือง รวมถึงการการตดั สิน เก่ียวกบั สิทธิและเสรีภาพของประชาชน ซงึ่ ในสว่ นนีจ้ ะแยกพิจารณาคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ใน 2 ประเดน็ ด้วยกนั คอื คําวินิจฉยั ในสว่ นท่ีเก่ียวกบั สถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ และคําวินิจฉยั ใน สว่ นของสทิ ธิเสรีภาพของประชาชน 3.1 คาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในระยะเร่ิมต้น (ค.ศ. 1988 – 2000) ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้มีบทบาทคอ่ นข้างเข้มแข็งในระยะเริ่มต้น โดยได้เข้าไปมีสว่ นในคดีที่มี ความละเอียดออ่ นทางการเมืองหลายคดี รวมถงึ การโต้แย้งตอ่ อํานาจของฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิ เฉพาะใน ค.ศ. 1989 ศาลรัฐธรรมนญู ได้มีคําวินิจฉัยว่ากฎหมายหรือการกระทําของรัฐบาลขดั แย้งต่อรัฐธรรมนูญเป็น                                                             25 Supreme Court of Korea, [ระบบออนไลน์] ท่ีมา: http://eng.scourt.go.kr/eng/judiciary/introduction.jsp (15 สงิ หาคม 2559)

162 จํานวนถงึ 38 เปอร์เซน็ ต์26 บทบาทในลกั ษณะดงั กลา่ วทําให้มีการเสนอให้จํากดั ขอบเขตอํานาจของศาล รัฐธรรมนญู เกิดขนึ ้ ใน ค.ศ. 1992 แต่ข้อเสนอนีก้ ็ถกู ถอนออกไปอนั เนื่องมาจากแรงกดดนั อย่างมากของ สาธารณะ หากพิจารณาจากคดีสําคญั ท่ีศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ได้ทําการวินิจฉัยก็จะแสดงให้เห็นถึง ผลกระทบของคําวินิจฉยั ท่ีเกิดขนึ ้ ได้ โดยประเดน็ สําคญั ที่ศาลรัฐธรรมนญู ปรากฏขนึ ้ ในหลายแง่มมุ ดงั นี ้ การวินิจฉยั ซง่ึ ทําให้เกิดสิทธิใหม่ ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ได้ใช้แนวทางการตีความรัฐธรรมนญู ให้มีความหมายที่กว้างขวางมากขึน้ ดงั กรณีหลกั นิติธรรม (due process of law) ในกระบวนการทาง อาญา โดยให้เหตผุ ลว่าหลกั การดงั กล่าวคือหลกั การท่ีโดดเด่นของรัฐธรรมนญู ซึ่งไม่ได้จํากดั เพียงการ ปฏิบตั ิตามกระบวนการท่ีกฎหมายบญั ญตั ิไว้เท่านนั้ หากยงั รวมถึงบทบญั ญตั ิที่มีเหตผุ ล (reasonable) และชอบด้วยกฎหมาย (legitimate) หรือในกรณีบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 10 ซ่ึงให้สิทธิ ประชาชนในการแสวงหาความสขุ (a right to pursue happiness) ซึง่ รวมถึงเสรีภาพในการทําสญั ญา บทบัญญัติของกฎหมายที่กําหนดให้ เจ้ าอาคารต้ องมีการวางหลักประกันถือว่าเป็ นการขัดขวางต่อ เสรีภาพดงั กลา่ ว ศาลรัฐธรรมนญู ยงั ได้มีสว่ นตอ่ การวางบรรทดั ฐานใหม่ในการวินิจฉยั กฎหมายที่สะท้อนแนวคิด แบบชายเป็นใหญ่ขงจือ้ (Confucian paternalism)27 โดยใน ค.ศ. 1997 ศาลเห็นว่ากฎหมายแพ่งที่ห้าม การแตง่ งานระหว่างชาวเกาหลีที่มีนามสกลุ และถ่ินที่มาเดียวกนั เป็นสิ่งที่ขดั กบั รัฐธรรมนญู กฎหมายนี ้ สืบทอดมาจากกฎหมายที่เขียนขนึ ้ เม่ือ ค.ศ. 1308 ในยคุ สมยั ที่โครงสร้างสงั คมแบบตระกลู มีอิทธิพลอยู่ สงู กฎหมายดงั กล่าวส่งผลต่อค่ชู ีวิตอย่างน้อย 60,00 คู่ ซ่ึงไม่สามารถจะทําการสมรสตามกฎหมายได้ กลุ่มผู้หญิงได้ให้การตอบรับอย่างดีต่อคําตัดสินดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ก็มีกลุ่มบุคคลที่ไม่เห็นด้วย ปรากฏขนึ ้ เช่นกนั การโต้แย้งตอ่ แนวคดิ เชิงจารีตยงั ปรากฏอยใู่ นกฎหมายที่เก่ียวกบั การมีช้ซู งึ่ การกระทําดงั กลา่ วมี โทษจําคุกถึง 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา28 กฎหมายดังกล่าวได้ถูกโต้แย้งว่าขัดกับสิทธิตาม                                                             26 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 221. 27 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 233 28 Criminal Act, Article 214 (Counterfeiting Valuable Securities, etc.)

163 รัฐธรรมนูญในเร่ืองการแสวงหาความสุข (right to pursue happiness) อย่างไรก็ตาม บุคคลใน หลากหลายกล่มุ ยงั คงให้การสนบั สนนุ เช่น กล่มุ ผ้หู ญิง สมาคมทนาย เป็นต้น ซง่ึ ศาลก็ไม่ได้วินิจฉยั ว่า กฎหมายนีข้ ดั กบั รัฐธรรมนญู แตอ่ ย่างใด ในกรณีนี ้แม้คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู จะแสดงให้เห็นถึง ความสําคญั ของคุณค่าตามจารีตประเพณี แต่ในขณะเดียวกันก็สะท้อนถึงความเคลื่อนไหวของกลุ่ม การเมืองโดยเฉพาะอย่างยิ่งการใช้กระบวนการฟ้องคดีทางรัฐธรรมนญู ซงึ่ บ่งบอกถึงความสําคญั ท่ีเพ่ิม มากขนึ ้ ของฝ่ายตลุ าการในพืน้ ที่ทางการเมือง นอกจากนีก้ ็มีคดีท่ีศาลพิจารณาเก่ียวกับโทษประหารชีวิต (Capital Punishment Case)29 ว่า เป็นการละเมิดบทบญั ญัติของรัฐธรรมนูญหรือไม่ แม้รัฐธรรมนูญจะกําหนดว่าสิทธิเสรีภาพและของ พลเมืองสามารถถกู จํากัดได้ตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมายแต่เสรีภาพและสิทธิขนั้ พืน้ ฐานจะต้องไม่ถูก ละเมิด และรัฐธรรมนญู ก็ให้ความค้มุ ครองศกั ดศ์ิ รีและคณุ คา่ ของความเป็นมนษุ ย์ไว้ตามมาตรา 1030 การร้องเรียนสศู่ าลรัฐธรรมนญู ถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของโทษประหารชีวิตเกิดขนึ ้ ครัง้ แรก เมื่อ 28 กุมภาพนั ธ์ ค.ศ. 1989 ผ้รู ้ อง A ถกู ศาลฎีกาตดั สินประหารชีวิตจากการกะทําความผิดฐานชิง ทรัพย์และฆาตกรรม และผ้รู ้อง B ถกู ตดั สินประหารชีวิตจากการกระทําความผิดฐานเดียวกนั ทงั้ สองคน ได้ร้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู ถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของโทษประหารชีวติ เมื่อวนั ที่ 1 พฤษภาคม ค.ศ. 1990 แต่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้มีการพิจารณาคําร้ องดังกล่าว จนกระท่ัง 2 ปีผ่านไป ศาลได้นําข้อ ร้องเรียนของทงั้ 2 คนออกมาพิจารณา อย่างไรก็ตาม ศาลไม่พิจารณาว่าโทษประหารขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู                                                             (1) A person who, for the purpose of uttering, Counterfeiting or alters a public bond or other valuable security of the Republic of Korea or of a foreign country, shall be punished by imprisonment for not more than ten years. (2) The preceding paragraph shall apply to a person who, for the purpose of uttering, counterfeits or alters statements concerning the rights and obligations of valuable securities. 29 Case No. 8-2 KCCR 537, 95 Hun-Ba 1, Case name: Capital Punishment Case, Decision Date: 1996/11/28. 30 The Constitutional of The Republic of Korea, Article10 (Dignity, Pursuit of Happiness) “All citizens shall be assured of human worth and dignity and have the right to pursue happiness. It shall be the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental and inviolable human rights of individuals”

164 หรือไม่ ศาลได้ประกาศปิดคดีเน่ืองจากผ้รู ้องได้เสียชีวิตไปแล้ว การประกาศปิดคดีก่อให้เกิดคําวิจารณ์วา่ ศาลอนญุ าตให้มีประหารชีวิตโดยไม่ดําเนินการใดๆ หรือมีความระมดั ระวงั มากเกินไปในการเผชิญหน้า กบั ปัญหาท่ีสําคญั และเปราะบางในทางรัฐธรรมนญู ตอ่ มาผ้รู ้อง C ได้ถกู ตดั สนิ ประหารชีวติ จากความผดิ ฐานฆ่า ขม่ ขืน ศาลชนั้ ต้นและศาลอทุ ธรณ์ตดั สนิ ให้ผ้รู ้อง C ได้รับโทษประหารชีวิต เมื่อคดีขนึ ้ สศู่ าลฎีกา ผ้รู ้อง C ได้ร้องต่อศาลฎีกาขอตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของโทษประหารชีวิต ซง่ึ ศาลฎีกาได้ ปฏเิ สธคําขอของผ้รู ้อง C ผ้รู ้อง C จงึ ได้ย่ืนคําร้องตอ่ รัฐธรรมนญู ศาลรัฐธรรมนญู พิจารณาแล้วเห็นว่า สทิ ธิในการดํารงชีวิตเป็นสิทธิขนั้ พืน้ ฐานที่ไม่อาจถกู จํากดั ได้โดยบทบญั ญตั ใิ ด อยา่ งไรก็ตาม การจํากดั สทิ ธิในการมีชีวติ อยโู่ ดยการกําหนดโทษประหารชีวิต แม้จะ เป็นการลิดรอนสิทธิในการมีชีวิตอยู่ แตก่ ็ไม่ถือวา่ เป็นละเมิดตอ่ มาตรา 37 (2)31 แห่งรัฐธรรมนญู ถ้าการ จํากดั สิทธิเป็นไปเพื่อความจําเป็นในกรณีพิเศษ ดงั นนั้ ในคดีลกั ษณะดงั กล่าว จําเป็นต้องมีการลงโทษ ประหารชีวิตเพ่ือปกป้องชีวิตมนษุ ย์หรือผลประโยชน์ของประชาชนซง่ึ อย่างน้อยที่สดุ ก็มีค่าเท่ากบั ชีวิต ตามหลกั ความได้สดั สว่ น การลงโทษประหารชีวิตจงึ ไมเ่ ป็นการละเมิดตอ่ รัฐธรรมนญู 32 สําหรับประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกบั การเมือง ศาลรัฐธรรมนญู ได้เข้าไปมีบทบาทอย่างมากด้วยการทํา ให้อํานาจทางการเมืองกระจายไปยงั กลมุ่ ตา่ งๆ การทําหน้าท่ีในลกั ษณะเช่นนีเ้ป็นการสร้างพืน้ ที่ของศาล ในการวินิจฉัยเชิงเนือ้ หาของกฎหมาย ซง่ึ เกิดขึน้ พร้อมไปกบั การเคล่ือนไหวของฝ่ ายเสียงข้างน้อยทาง การเมือง ซ่ึงปรากฏในคดีเกี่ยวกับกฎหมายเลือกตงั้ ใน ค.ศ. 1990 ศาลได้ตดั สินว่ากฎหมายเลือกตงั้ ท้องถ่ิน (Local Election Law) ซึง่ กําหนดให้ผ้สู มคั รต้องวางประกนั เงินเป็นจํานวนมากจะเป็นอปุ สรรค ตอ่ การลงสมคั รเลอื กตงั้ ถือเป็นบทบญั ญตั ทิ ่ีขดั กบั ความเสมอภาคท่ีได้รับการรับรองไว้ตามรัฐธรรมนญู                                                             31The Constitutional of The Republic of Korea, Article 37 (Restriction, No Infringement of Essentials) (1) ………………………. (2) The freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order, or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated. 32 ภายหลงั จากคําพิพากษาในคดีดังกล่าว ฝ่ ายนิติบัญญัติได้มีการเสนอร่างแก้ไขกฎหมายอาญาในส่วน มาตรา 44 (3) ให้เพิ่มข้อความวา่ “การลงโทษประหารชีวิตควรจะลงโทษด้วยความระมดั ระวงั ” แต่ในท้ายท่ีสดุ ข้อความ ดงั กล่าวก็ไม่ได้ถกู เพิ่มในร่างสดุ ท้ายของการแก้ไขกฎหมายอาญา ใน Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, p. 523.

165 ใน ค.ศ. 1995 ศาลได้วินิจฉัยว่าการกําหนดจํานวนของตวั แทนที่ไม่ได้สดั ส่วนระหว่างพืน้ ที่ใน เขตเมืองกับเขตชนบท โดยศาลวางข้อจํากัดไว้ระหว่างพืน้ ที่ทัง้ สองไม่เกิน 1 ต่อ 4 (the court set an explicit limit 1 : 4 disproportionality between urban and rural districts)33 (จะเห็นได้ กว่ากรณี ดงั กลา่ วแตกต่างไปจากคําวินิจฉยั ของศาลสงู สดุ ญี่ป่ นุ ซงึ่ ทางสภาแห่งชาติเป็นองค์กรที่ได้ทําการแก้ไข กฎหมายการเลือกตงั้ ให้สอดคล้องกบั คําวินิจฉยั ของศาล) ประเด็นสําคญั เรื่องหน่ึงก็คือเหตกุ ารณ์นองเลือดที่กวางจูใน ค.ศ. 1980 (Bloody Kwangju of May 1980) ซึ่งทหารได้ใช้กําลังปราบปรามอย่างรุนแรงต่อผู้ชุมนุมจนมีผู้เสียชีวิตกว่า 150 คน และ บาดเจ็บอีก 3,000 คน34 ซงึ่ โศกนากรรมเกิดขนึ ้ ภายใต้การนําของนายทหารสองคนสาํ คญั คือ ชนุ ดู ฮวาน (Chun Doo – hwan) และ โร แต วู (Roh Taw – woo) ต่อมาในภายหลังก็ได้มีความพยายามที่จะ ดําเนินคดีกบั บคุ คลทงั้ สอง ใน ค.ศ. 1995 ได้มีการฟอ้ งคดีอนั เก่ียวเนื่องกบั ชนุ ดู ฮวาน และ โร แต วู ซงึ่ ศาลรัฐธรรมนญู ก็ได้มีคาํ วินิจฉยั วา่ รัฐธรรมนญู ให้การค้มุ ครองตอ่ ประธานาธิบดีในการถกู ฟอ้ งคดี ยกเว้น เฉพาะในข้อหากบฏเท่านัน้ รวมทัง้ ด้วยเหตุผลของหลกั นิติธรรม (rule of law) ว่าอายุความของคดี ดงั กล่าวสิน้ สดุ ลง คําวินิจฉยั ในคดีนีไ้ ด้นํามาซงึ่ การวิพากษ์วิจารณ์และการแสดงความไม่เห็นด้วยอย่าง กว้างขวาง และเป็นสว่ นหนึ่งท่ีทําให้ประธานาธิบดี คิม ยงั ซมั (ซงึ่ เป็นพลเรือนท่ีมาจากการเลือกตงั้ เป็น คนแรก) ได้สนบั สนนุ ให้มีการดาํ เนินคดเี กี่ยวกบั ประเดน็ นีใ้ หม่ ปลาย ค.ศ. 1995 สภานิติบญั ญัติแห่งชาติ (ซ่งึ อย่ภู ายใต้การนําของพรรคการเมืองของ คิม ยงั ซมั ) ได้ผ่านกฎหมายพิเศษเกี่ยวกับเหตุการณ์กวางจูซึ่งจะเปิดทางให้การดําเนินคดีทางกฎหมายแก่ บุคคลทงั้ สอง35 ใน ค.ศ. 1996 ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคําวินิจฉัยว่ากฎหมายสามารถใช้บงั คบั ได้ (แม้ว่า เสียงข้างจะไม่เห็นด้วยก็ตาม แต่เน่ืองจากการตดั สินว่ากฎหมายขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู ต้องได้เสียง สนบั สนนุ อยา่ งน้อย 6 เสยี ง)36 แตศ่ าลก็ไมไ่ ด้อธิบายอยา่ งชดั เจนว่าความผิดท่ี ชนุ ดู ฮวาน และ โร แต วู                                                             33 1995, Case Nos. 224, 239, 285 34 The May 18 History Compilation Committee of Gwangju, 18 พฤษภาคม ก า ร ลุ ก ขึ้น ต่ อสู้ เ พ่ือ ประชาธิปไตยท่ีเมืองกวางจู (Gwangju, 2015) หน้า 47. 35 The Act on Non – Applicability of Statutes of Limitations to Crimes Destructive of the Constitutional Order และ The Special Act on the May 18th Democratization Movement. 36 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 231

166 ถกู ฟ้องจะได้รับการค้มุ ครองหรือไม่ และเห็นว่าการบงั คบั ใช้กฎหมายในคดีของปัจเจกบคุ คลเป็นหน้าที่ ของศาลทวั่ ไป คําตดั สินดงั กล่าวเปิดทางให้มีการดําเนินคดีทางศาลต่อบุคคลทัง้ สอง ซึ่งศาลท้องถิ่น (local court) ก็ได้มีคําตดั สินให้ทงั้ สองมีความผิด ชนุ ดู ฮวาน ถกู ตดั สินประหารชีวิต ขณะที่ โร แต วู ถกู ตดั สนิ จําคกุ 20 ปี แตต่ อ่ มาใน ค.ศ. 1997 ทงั้ สองคนก็ได้รับอภยั โทษจากประธานาธิบดี เห็นได้วา่ บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในกรณีดงั กลา่ วมีความคลมุ เครือ ในด้านหนงึ่ การเปิดทาง ให้ การดําเนินคดีสามารถกระทําได้ ในศาลอ่ืนย่อมเป็ นการสะท้ อนให้ เห็นถึงการตอบสนองต่อการ เคลื่อนไหวทางการเมืองที่เกิดอย่างกว้างขวาง แต่ในด้านกลบั กัน ความเห็นของเสียงข้างมากของตลุ า การที่มีต่อกฎหมายพิเศษดงั กล่าวบนเหตผุ ลของหลกั นิติธรรมในเร่ืองความสมํ่าเสมอ (consistency) และความคาดหมายได้ (predictability) ในกระบวนการทางอาญาก็เป็นประเด็นท่ีแสดงให้เห็นถึงความ พยายามในการหลกี เลีย่ งกบั การเผชิญหน้าโดยตรงกบั ผลประโยชน์ทางการเมืองของฝ่ายเสียงข้างมาก37 อย่างไรก็ตาม ยทุ ธวิธีอีกประการหน่ึงท่ีปรากฏขนึ ้ ในคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนูญก็ด้วยการอ้างอิงถึง กฎหมายจากตา่ งประเทศและกฎหมายระหว่างประเทศ ซงึ่ ก็คือกฎหมายของเยอรมนีซ่งึ จํากดั การฟ้อง คดีต่อนาซีในช่วงหลงั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 และกฎหมายระหว่างประเทศที่จํากดั การห้ามมีผลบงั คบั ใช้ ย้อนหลงั ในคดีท่ีเก่ียวกบั อาชญากรสงครามและอาชญากรรมต่อมนุษยชาติ38 ทงั้ ที่เกาหลีใต้ ไม่ได้เข้า ร่วมในสนธิสญั ญาดงั กลา่ ว 3.2 คาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในต้นศตวรรษท่ี 21 3.2.1 คาํ วนิ ิจฉัยในประเดน็ ท่เี ก่ียวกับสถาบันการเมืองท่มี าจากการเลือกตงั้ สามารถกลา่ วได้วา่ ใน ค.ศ. 2004 ถือเป็นจดุ หนงึ่ ท่ีแสดงให้เห็นถงึ ความเปลย่ี นแปลงของบทบาท ศาลรัฐธรรมนญู ตอ่ การพิจารณาคดีทางการเมือง ได้มีพิจารณาคดีทางการเมือง 2 คดี ท่ีกลายมาเป็นข้อ ถกเถียงทางการเมืองอยา่ งมาก นบั ตงั้ แตม่ ีการก่อตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ขนึ ้ คือ คดแี รกเป็นข้อโต้แย้งเก่ียวกบั อํานาจในการถอดถอนประธานาธิบดี โร มุน ฮี (Impeachment of the President Roh Moo – hyun                                                             37 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 232 38 UN Convention on the Non – Applicability of Statutory Limitation to War Crimes and Crimes Against Humanity.

167 Case)39 ซ่ึงเป็นคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคําตัดสินให้ โร มุน ฮี กลับมาดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี หลงั จากสภานิติบญั ญัติแห่งชาติมีมติให้ถอดถอนออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี คําตดั สินดงั กลา่ วจึง ส่งผลกระทบต่ออํานาจนิติบญั ญตั ิอย่างสําคญั และอีกคดีก็คือ การย้ายเมืองหลวง (Relocation of the Capital City Case)40 ซ่ึงศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาเกี่ยวกับข้อโต้แย้งว่าการออกรัฐบญั ญัติพิเศษว่า ด้ วยการบริ หารจัดการเมืองหลวงใหม่ (The Special Act on the Establishment of the New Administrative Capital) ของฝ่ ายบริหาร คือประธานาธิบดี โร มุน ฮี ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาล ตดั สนิ วา่ พระราชบญั ญตั ฉิ บบั ดงั กลา่ วขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ดงั มีรายละเอียดดงั นี ้ 1) คดี Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case41 คดีนีม้ ีข้อพิพาทเรื่องการถอดถอนโร มนุ ฮี ออกจากตําแหน่งประธานาธิบดี อนั สืบเน่ืองมาจาก การละเมดิ กฎหมายเลือกตงั้ คดีนีเ้ป็นคดีท่ีสําคญั ในประวตั ิศาสตร์รัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ เนื่องจาก โร มนุ ฮี เป็นนกั การเมืองคนแรกที่ถกู สภานิตบิ ญั ญตั แิ หง่ ชาติ (National Assembly) ถอดถอนออกจากตําแหนง่ และสามารถกลบั เข้าสตู่ าํ แหนง่ โดยคําพิพากษาของศาลรัฐธรรมนญู 42 โร มนุ ฮี ผ้ไู ม่ค่อยเป็นที่รู้จกั ของประชาชน ลงแข่งขนั ชิงเป็นตวั แทนพรรคโดยมีสมาชิกรัฐสภา สนบั สนนุ เพียงไมก่ ่ีคน ประชาชนรู้จกั โร มนุ ฮี ในฐานะนกั สทิ ธิมนษุ ยชน เข้าดํารงตําแหน่งประธานาธิบดี ของเกาหลีใต้ภายใต้การท้าทายจากพรรคอนรุ ักษ์นิยมฝ่ายค้าน (ซงึ่ ตอ่ มาเปล่ียนช่ือใหม่เป็นพรรคชาติท่ี ย่ิงใหญ่ หรือ Grand National Party: GNP) แต่ โร มนุ ฮี ก็สามารถบริหารงานได้ด้วยการสนบั สนนุ ของ พรรคเล็กๆ ชื่อ พรรคยรู ิ (Uri Party) ซง่ึ แยกออกมาจากพรรคประชาธิปไตยแห่งสหสั วรรษ (Millennium Democratic Party: MDP)43 โดยคดีการถอดถอนประธานาธิบดีเกิดขึน้ มาปีแรกภายหลงั การเข้าดํารง                                                             39 Case No. 2004 Hun-Na1, Case name: Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case, Decision Date: 2004/05/14. 40 Case No. 2004 Hun-Ma554, Case name: Relocation of the Capital City Case, Decision Date: 2004/10/21 41 Case No. 2004Hun-Na1, Case name: Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case, Decision Date: 2004/05/14. 42 Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, page 68-69. 43 ลีเมียงซิก, ประวัตขิ บวนการประชาธิปไตยเกาหลี, แปลโดย กลุ ชีพ วรพงษ์, หน้า 141-142.

168 ตาํ แหน่งประธานาธิบดี โดยสาเหตใุ นการถอดถอนเร่ิมมาจากการปราศรัยหาเสยี งของ โร มนุ ฮี เม่ือเดือน ธนั วาคม ค.ศ. 2003 ท่ีมีเนือ้ หาเป็นการพยายามชกั นําให้ประชาชนเลอื กพรรคของตนในการเลือกตงั้ ที่จะ มีขึน้ ในเดือนเมษายน ค.ศ. 2004 ขณะที่ โร มนุ ฮี ยงั ประสบปัญหาความขดั แย้งทางการเมือง เพราะ พรรคฝ่ายค้านเป็นผ้คู รองเสียงข้างมากในสภา ทําให้ โร มนุ ฮี ประสบปัญหาการคมุ เสียงข้างมากในสภา ต่อมาในเดือนกุมภาพันธ์ ค.ศ. 2004 เขาได้กล่าวต่อประชาชนอีกครัง้ ให้สนับสนุนพรรคยูริ (หรือ Uri Party ซงึ่ เขาเป็นผ้นู ําพรรค) คณะกรรมการการเลือกตงั้ ของเกาหลีใต้ วินิจฉยั ว่าคําพดู ของ โร มนุ ฮี เป็น ความพยายามในการใช้อิทธิพลต่อการเลือกตงั้ ที่ไม่เหมาะสม การกระทําดงั กลา่ วเป็นการละเมิดต่อรัฐ บญั ญัติว่าด้วยการเลือกตงั้ แห่งเกาหลีใต้ ซงึ่ บญั ญัติไว้ว่าประธานาธิบดีท่ีอย่ใู นตําแหน่งจะต้องมีความ เป็นกลางในการเลอื กตงั ้ 44 กระบวนการพิจารณาการถอดถอน โร มนุ ฮี เริ่มขึน้ ในวนั ที่ 9 มีนาคม ค.ศ. 2004 และมีการลง มติในวันท่ี 12 มีนาคม ค.ศ. 2004 โดยสภาแห่งชาติเกาหลีใต้ได้ลงมติ 193 เสียงจาก 271 เสียง ลงคะแนนให้ โร มุน ฮี ออกจากตําแหน่งเน่ืองจากละเมิดรัฐบญั ญัติว่าด้วยการเลือกตงั้ ในการกล่าว สนับสนุนพรรค Uri Party เป็นผลให้การปฏิบตั ิหน้าท่ีของ โร มุน ฮี ในฐานะประธานาธิบดี ถูกระงับ ชวั่ คราวจนกว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคําวินิจฉัย ซึ่งในระหว่างนนั้ นายกรัฐมนตรีได้ทําหน้าท่ีรักษาการ แทนประธานาธิบดีในระหว่างรอการตดั สินของศาลรัฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ หากศาลมีมติเห็นด้วยกับสภา แห่งชาติก็จะต้องมีเสียงจากตลุ าการอย่างน้อย 6 เสียง จากทงั้ หมด 9 เสียง และต้องเร่ิมกระบวนการใน การเลือกตงั้ ประธานาธิบดีคนใหม่ภายใน 60 วนั หากศาลไม่เห็นด้วยกบั สภานิติบญั ญัติแห่งชาติที่ทํา การถอดถอน ศาลก็ต้องคืนอํานาจให้ โร มนุ ฮี สามารถกลบั มาดํารงตาํ แหนง่ ประธานาธิบดไี ด้เช่นเดมิ ในวนั ท่ี 14 พฤษภาคม ค.ศ. 2004 ศาลรัฐธรรมนญู มีคําวินิจฉยั ว่า การกระทําของ โร มนุ ฮี ท่ีฝ่า ฝืนข้อกําหนดเรื่องความเป็นกลางทางการเมืองของประมขุ ของรัฐโดยการกลา่ วสนบั สนนุ พรรค Uri Party เป็นการตอบคําถามสื่อมวลชน ไม่สามารถตีความได้ว่าเป็นการกล่าวสนับสนุนพรรค Uri Party ศาล รัฐธรรมนญู เห็นว่าการกระทําดงั กล่าวมิได้เป็นความผิดรุนแรงมากพอที่จะถอดถอน โร มนุ ฮี ออกจาก ตําแหนง่ ประธานาธิบดี รวมถึงไม่ได้เป็นการกระทําที่ร้ายแรงพอจะเป็นการคกุ คามตอ่ ประชาธิปไตย และ เป็ นสิ่งที่สามารถทําได้ ภายใต้ ขอบเขตของกฎหมายท่ีอนุญาตให้ ประธานาธิ บดีแสดงความเห็นทาง                                                             44 Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, page 68-69.

169 การเมืองได้อย่างเสรี คําตดั สินของศาลรัฐธรรมนูญส่งผลให้ โร มุน ฮี สามารถกลบั เข้าดํารงตําแหน่ง ประธานาธิบดีได้เชน่ เดมิ จากกรณีการถอดถอน โร มนุ ฮี จะพบว่าเขาถกู ถอดถอนโดยสภาแห่งชาติ ซงึ่ ทําหน้าที่ฝ่ ายนิติ บญั ญตั ิตามกลไกการตรวจสอบการใช้อํานาจของฝ่ายบริหาร ตามประวตั ิศาสตร์ของรัฐธรรมนญู เกาหลี ใต้ มีการเสนอการถอดถอนทงั้ หมด 9 ครัง้ และนําไปสกู่ ารลงมตโิ ดยสภาแห่งชาตจิ ํานวน 4 ครัง้ และ ถกู ยกคําร้องจํานวน 5 ครัง้ แต่ โร มนุ ฮี เป็นประธานาธิบดีคนแรกตามรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ ซ่งึ ได้ถกู ถอด ถอนโดยฝ่ ายนิติบญั ญัติและภายหลงั ได้กลบั เข้าสู่ตําแหน่งโดยคําพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญ คํา วินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ที่ออกมาจงึ มีผลเสมือนเป็นการเพิกถอนคําตดั สินของสภาแห่งชาติ การถอด ถอน โร มนุ ฮี ก่อให้เกิดข้อถกเถียงอยา่ งมาก ประชาชนเกาหลีใต้ได้แบง่ ออกเป็น 2 ฝ่ าย ทงั้ เห็นด้วยกบั การถอดถอนและฝ่ ายที่ไม่เห็นด้วย สภานิติบญั ญัติแห่งชาติถกู โจมตีอย่างหนกั ต่อการกระทําดงั กล่าว โดยถือเสมือนเป็นการรัฐประหารโดยผ่านอํานาจฝ่ ายนิติบญั ญัติ ขณะที่อีกด้านหนึ่งเห็นว่าการกระทํา ของนิตบิ ญั ญตั เิ ป็นเร่ืองท่ีถกู ต้องตามกฎหมาย อย่างไรก็ตาม ในระหว่างท่ีศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาการถอดถอน โร มนุ ฮี การเลือกตงั้ ทว่ั ไป เพ่ือเลือกสมาชิกสภาแหง่ ชาตกิ ็จดั ขนึ ้ ในวนั ที่ 15 เมษายน ค.ศ. 2004 ผลการเลือกตงั้ คอื พรรคยรู ิ ของ โร มุน ฮี ชนะได้ท่ีน่ังส่วนใหญ่ในสภาแห่งชาติ45 ส่วนพรรค Grand National Party (GNP) และพรรค Millennium Democratic Party (MDP) ซงึ่ ผ้นู ําในการถอดถอนครัง้ นีไ้ ด้พา่ ยแพ้การเลอื กตงั้ 46 หากพิจารณาคดีการถอดถอน โร มนุ ฮี จะพบว่ากระบวนการในการถอดถอนฝ่ ายบริหารโดย ฝ่ายนิตบิ ญั ญตั นิ นั้ เป็นวธิ ีการในการควบคมุ ตรวจสอบ และถ่วงดลุ อํานาจฝ่ายบริหาร โดยเฉพาะภายใต้ ระบบการปกครองที่ประธานาธิบดีมีอํานาจมากกว่าหน่วยงานอ่ืนของรัฐบาล กระบวนการถอดถอนจึง เป็นมาตรการสําคัญในการถอดถอนประธานาธิบดีท่ีละเมิดต่อรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายอ่ืนๆ47 แต่ บทบาทของ ศาลรัฐธรรมนญู ได้แสดงให้เห็นว่าเป็นสถาบนั ที่มีอํานาจสงู สดุ ในการตรวจสอบการกระทํา ของฝ่ายบริหารกลบั เป็นฝ่ายตลุ าการมากกวา่                                                             45 ลีเมียงซิก, ประวตั ิขบวนการประชาธิปไตยเกาหลี, แปลโดย กลุ ชีพ วรพงษ์, หน้า 141 - 142. 46 Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 290 - 291. 47 Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea” Asian – Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, pp. 68-69.

170 2) Relocation of the Capital City Case48 และ Administrative Center Multi-City Case49 ในคดีนีม้ ีข้อโต้แย้งว่าการจัดทําร่างกฎหมายเพ่ือย้ายเมืองหลวงเป็นรัฐบญั ญัติท่ีไม่ชอบด้วย รัฐธรรมนญู โดยสืบเน่ืองมาจากการหาเสียงของ โร มนุ ฮี ในการลงสมคั รรับเลือกตงั้ เป็นประธานาธิบดี ใน ค.ศ. 2002 เขาได้หาเสียงโดยใช้นโยบายหลายอยา่ ง นโยบายท่ีสําคญั หนึง่ หากได้รับการเลือกตงั้ ก็คือ จะทําการย้ายเมืองหลวงซง่ึ ปัจจบุ นั อยทู่ ี่โซลไปซนุ ซอน (Chungcheong) เพ่ือกระจายการพฒั นาให้ทว่ั ถงึ และลดปัญหาความหนาแนน่ ของประชากรในโซล ภายหลงั จาก โร มุน ฮี ได้รับการเลือกให้เป็นประธานาธิบดี รัฐบาลก็ได้ทําการร่างรัฐบญั ญัติ พิเศษว่าด้วยการบริหารจัดการเมืองหลวงใหม่ (The Special Act on the Establishment of the New Administrative Capital) เพ่ือใช้ในการบริหารจดั การการย้ายเมืองหลวงไปท่ีเมืองซุนซอน ร่างรัฐบญั ญตั ิ ดงั กล่าวถูกเสนอโดยฝ่ ายบริหารและพิจารณาเห็นชอบโดยสภาแห่งชาติท่ีถือเสียงข้างมากโดยพรรค Grand National Party (GNP) และประกาศใช้เป็นกฎหมายเมื่อวนั ที่ 16 มกราคม ค.ศ. 200450 ต่อมา ประชาชนชาวเกาหลีจํานวน 169 คน ร้องเรียนว่ารัฐบญั ญตั ิฉบบั นีไ้ ม่ชอบด้วยรัฐธรรมนญู เนื่องจากการ ย้ายเมืองหลวงของชาตจิ ะต้องมีการแก้ไขรัฐธรรมนญู ก่อน แตก่ ็ไมไ่ ด้มีการแก้ไขรัฐธรรมนญู เกิดขนึ ้ ซงึ่ ถือ วา่ เป็นการละเมิดตอ่ สทิ ธิในการลงประชามตแิ ละละเมดิ สทิ ธิของผ้ทู ่ีเสียภาษี ในท่ีสดุ ศาลรัฐธรรมนญู มีมติ 8 เสียงตอ่ 1 เสียง (เม่ือวนั ที่ 21 ตลุ าคม ค.ศ. 2004) วินิจฉยั วา่ รัฐ บญั ญัติฉบบั นีฝ้ ่ าฝืนบทบญั ญตั ิรัฐธรรมนญู โดยเสียงข้างมาก 7 เสียงมีความเห็นว่าการออกรัฐบญั ญตั ิ ฉบบั ดงั กล่าวการวางแผนการย้ายการบริหารจดั การเมืองหลวงใหม่ซึ่งถือเป็นการสร้างเมืองหลวงเป็น เรื่องที่สําคญั สาํ หรับประเทศอยา่ งมาก ประชาชนควรมีสว่ นร่วมในการออกความเห็นด้วย แม้วา่ เกาหลีใต้ จะเป็นประเทศที่อยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญลายลกั ษณ์อกั ษร (ซ่ึงไม่มีบทบญั ญัติว่าด้วยเมืองหลวงเอาไว้ อยา่ งชดั เจน) แตร่ ัฐธรรมนญู ก็ไมอ่ าจบญั ญตั ใิ ห้ครอบคลมุ ทกุ เร่ืองได้ ในบางเรื่องอาจได้รับการยอมรับให้ เป็ นส่วนหน่ึงของรัฐธรรมนูญที่ไม่ได้ถูกตราไว้ เป็ นลายลักษณ์อักษรแต่เป็ นจารีตประเพณีทาง                                                             48 Case No. 2004Hun-Ma554, Case name: Relocation of the Capital City Case, Decision Date: 2004/10/21. 49 Case No. 2005Hun-Ma579,763, Case name: Administrative Center Multi-City Case, Decision Date: 2005/11/24. 50 Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298-303.

171 รัฐธรรมนูญ51 ดงั นนั้ แม้จะไม่ได้มีการบญั ญัติว่ากรุงโซลเป็นเมืองหลวงของประเทศไว้ในรัฐธรรมนญู ก็ ตาม แต่กรุงโซลก็เป็นเมืองหลวงของประเทศมากกว่า 600 ปี ตงั้ แต่สมยั ราชวงศ์โชซอล (the Chosun Dynasty) จึงย่อมถือเป็นจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนญู ท่ีว่า “โซลคือเมืองหลวง” และจารีตนีก้ ็ควรได้รับ การปกปอ้ งโดยศาลรัฐธรรมนญู ตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู เสียงสว่ นใหญ่เห็นว่า โซลเป็นเมืองหลวงของประเทศเกาหลีใต้และเป็น สว่ นหนงึ่ ของจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนญู ที่ไม่เป็นลายลกั ษณ์อกั ษร ดงั นนั้ การออกรัฐบญั ญตั ยิ ้ายการ บริหารจดั การเมืองหลวงจึงถือเป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญ หากสภาแห่งชาติจะทําการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ต้องดําเนิน กระบวนการตาม มาตรา 13052 ของรัฐธรรมนูญ ซึ่งกําหนดว่าต้องมีการทําประชามติจาก ประชาชนก่อนจึงจะสามารถทําการแก้ไขได้ ดงั นนั้ การออกรัฐบญั ญัติฉบบั ดงั กล่าวเป็นการละเมิดต่อ รัฐธรรมนญู เพราะการย้ายเมืองหลวงไมไ่ ด้เปิดโอกาสให้ประชาชนลงประชามตเิ พ่ือแก้ไขรัฐธรรมนญู ก่อน คําตดั สินในคดีนี ้มีผลกระทบตอ่ สงั คมเกาหลีในด้านสงั คมและการเมืองเป็นอยา่ งมาก ได้มีการ วพิ ากษ์วิจารณ์คําตดั สนิ กนั อย่างกว้างขวาง อยา่ งไรก็ตาม หลงั จากการตดั สนิ ของศาลรัฐธรรมนญู ในคดี การย้ายเมืองหลวงวา่ ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู แล้ว ใน ค.ศ. 2005 รัฐบาล โร มนุ ฮี ได้เสนอแผนทางเลือกในการ ก่อตงั้ ศนู ย์กลางการบริหารประเทศ (The Administrative Center Multi-City) ไปยงั Yeongi and Gongju เมืองซุนซอน (Chungcheong) ในแผนทางเลือกใหม่นนั้ รัฐบาลจะก่อตงั้ ศนู ย์กลางการบริหารประเทศ                                                             51 Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298-303. 52 The Constitution of The Republic of Korea, Article 130 (Majority, Referendum) (1) The National Assembly shall decide upon the proposed amendments within sixty days of the public announcement, and passage by the National Assembly shall require the concurrent vote of two thirds or more of the total members of the National Assembly. (2) The proposed amendments to the Constitution shall be submitted to a national referendum not later than thirty days after passage by the National Assembly, and shall be determined by more than one half of all votes cast by more than one half of voters eligible to vote in elections for members of the National Assembly. (3) When the proposed amendments to the Constitution receive the concurrence prescribed in paragraph (2), the amendments to the Constitution shall be finalized, and the President shall promulgate it without delay.

172 ประกอบด้วย หน่วยงานทงั้ หมด 49 หน่วยงาน รวมถึงสํานกั นายกรัฐมนตรี ไปที่ Yeongi and Gongju เมืองซุนซอน ซ่ึงเป็นพืน้ ที่ศูนย์กลางทางภูมิศาสตร์ของเกาหลีใต้ และจะยงั คง 6 หน่วยงานหลกั เช่น ทําเนียบประธานาธิบดี สภาแห่งชาติ กระทรวงการรวมชาติ (the ministries of National Unification) กระทรวงการต่างประเทศและการค้า ไว้ท่ีกรุงโซล ร่างแผนการใหม่ในการก่อตงั้ ศนู ย์กลางการบริหาร ประเทศ ได้ผ่านสภาแห่งชาติในวันที่ 2 มีนาคม ค.ศ. 2005 และประกาศใช้เป็นกฎหมายเม่ือวันท่ี 18 มีนาคม ค.ศ. 200553 ภายหลงั จากการเสนอแผนทางเลือกในการในการก่อตงั้ ศูนย์กลางการบริหาร ประเทศท่ีเมืองซุนซอน แผนการใหมข่ องประธานาธิบดีโร มนุ ฮี ได้ถกู ย่ืนร้องเรียนตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู ใน วนั ที่ 27 เมษายน ค.ศ. 200554 ว่าแผนใหมน่ ีไ้ มม่ ีความแตกตา่ งจากแผนการย้ายเมืองหลวงเดิมเลย และ ละเมิดบรรทดั ฐานของจารีตประเพณีตามรัฐธรรมนญู ท่ีวา่ เมืองหลวงของเกาหลใี ต้คือกรุงโซล รวมถึงเป็น การละเมดิ สทิ ธิของผ้มู ีสทิ ธิเลือกตงั้ สทิ ธิของผ้เู สยี ภาษี ศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาและตุลาการโดยเสียงส่วนใหญ่ 7 เสียง มีคําวินิจฉัยเมื่อวนั ท่ี 24 พฤศจิกายน ค.ศ. 2005 เห็นว่าการก่อตงั้ ศูนย์กลางการบริหารประเทศ (The Administrative Center Multi – City) ไมเ่ ป็นการละเมิดรัฐธรรมนญู และศาลให้ยกคําร้อง เน่ืองจากการย้ายศนู ย์กลางการบริหาร ประเทศครัง้ นี ้หน่วยงานท่ีย้ายไปส่วนใหญ่เป็นหน่วยงานเศรษฐกิจ สวสั ดกิ าร และวฒั นธรรม ซง่ึ ไม่รวม หน่วยงานที่ทําหน้าที่ในการวางแผนด้านการเงินและเศรษฐกิจที่สําคญั ของประเทศ รวมถึงการตดั สินใจ ด้านนโยบายรัฐยงั คงอย่ทู ี่สภาแห่งชาติและประธานาธิบดี ซง่ึ ยงั คงอย่ทู ี่กรุงโซล นายกรัฐมนตรียงั คงทํา หน้าที่ตามรัฐธรรมนญู และเป็นผ้ชู ่วยประธานาธิบดีเช่นเดมิ ดงั นนั้ การย้ายศนู ย์กลางการบริหารประเทศ ไมไ่ ด้เป็นหน่วยงานท่ีมีอํานาจทางการเมืองและการบริหารที่ทําหน้าที่ควบคมุ นโยบายระดบั ชาติ โซลจะ ยงั คงศนู ย์กลางในทางการเมืองและการบริหารประเทศ รวมถึงยงั คงเป็นสญั ลกั ษณ์ของชาตดิ งั เดมิ จึงไม่ เป็นการเปลี่ยนแปลงจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนญู ที่ว่ากรุงโซลเป็นเมืองหลวงของเกาหลี รวมถึงไม่เป็น การละเมดิ สทิ ธิในการลงประชามตแิ ก้ไขรัฐธรรมนญู 55                                                             53 Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298 – 303. 54 Case No. 2005 Hun-Ma579,763, Case name: Administrative Center Multi-City Case, Decision Date: 2005/11/24. 55 Constitutional Court of Korea, Twenty years of the Constitutional Court of Korea, pp. 298 – 303.

173 นอกจากนี ้ศาลยงั มีความเห็นวา่ ตามมาตรา 7256 แห่งรัฐธรรมนญู ยงั ให้อํานาจแก่ประธานาธิบดี ในการพิจารณาว่า เร่ืองไหนควรเปิดโอกาสให้ประชาชนลงประชามติ แม้ว่าประชาชนสว่ นใหญ่ต้องการ ให้นโยบายของชาตบิ างเร่ืองนําไปสกู่ ารลงประชามติ แตป่ ระชาชนไม่มีสทิ ธิที่จะสง่ นโยบายของชาติไปสู่ การลงประชามตไิ ด้โดยตรง การย้ายศนู ย์กลางการบริหารประเทศ ตามแผนใหมข่ อง โร มนุ ฮี ไม่เป็นการ ละเมิดสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของประชาชนและไม่ได้เป็นการทําลายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ ศาลมีคํา ตดั สนิ ให้ยกคาํ ร้อง จากคดี Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case และคดี Relocation of the Capital City Case คาํ ตดั สินของทงั้ สองคดเี ป็นจดุ เปลี่ยนสําคญั ในประวตั ศิ าสตร์รัฐธรรมนญู ของเกาหลี ใต้ รวมถึงเป็นการเริ่มต้นบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ตอ่ การพิจารณาคดีทางการเมือง ทงั้ สองคดีเป็นคดี ท่ีมีความเก่ียวข้องกบั ชะตากรรมของประเทศและการต่อส้อู ํานาจทางการเมือง ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ แสดงอํานาจในการแก้ไขปัญหาในนามของรัฐธรรมนูญ และยงั เป็นท่ียอมรับว่าเป็นผู้มีบทบาทในการ ทบทวนเรื่องสาํ คญั ทางการเมือง57 3.2.2 คาํ วนิ ิจฉัยในคดสี ิทธิและเสรีภาพของประชาชน ในการพิจารณาประเดน็ เรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชน ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ก็ยงั คงแสดง ให้เห็นแนวทางคําวินิจฉยั ท่ีให้ความสําคญั กบั ทางด้านประชาชนเป็นสําคญั แม้ว่าจะเป็นประเด็นที่อาจ สัมพันธ์อํานาจหน้ าท่ีของหน่วยงานรัฐก็ตาม ดังปรากฏเป็ นตัวอย่างในคดี Nighttime Outdoor Assembly Ban Case58 คดีนีเ้ป็นคดีที่สําคญั มากคดีหนึง่ ของเกาหลีใต้ เป็นการพิจารณาเร่ืองการชมุ นมุ                                                             56 The Constitutional of The Republic of Korea, Article 72 (Referendum on Policy) “The President may submit important policies relating to diplomacy, national defense, unification and other matters relating to the national destiny to a national referendum if he deems it necessary.” 57 Jonghyun Park, “The Judicialization of Politics in Korea”, Asian-Pacific Law and Policy Journal, Vol. 10.1, pp. 81-82. 58 Case No.2008Hun-Ka25, Case name: Nighttime Outdoor Assembly Ban Case, Decision Date: 2009/09/24.

174 ในพืน้ ที่เปิดโลง่ ในเวลากลางคืน ตามมาตรา 1059 ประกอบมาตรา 2360 แห่งรัฐบญั ญตั ิวา่ ด้วยการชมุ นมุ และการเดนิ ขบวน ค.ศ. 2007 เป็นคดีที่มีการพิจารณาถึงความชอบตามรัฐธรรมนญู มาตรา 21 (2) โดย ศาลแขวงกลางแห่งกรุงโซล (The Seoul Central District Court) เป็นผู้นําสู่การพิจารณาคดีของศาล รัฐธรรมนญู โดยข้อเท็จจริงเป็นเหตกุ ารณ์ท่ีสืบเน่ืองมาจากเหตกุ ารณ์การเดินขบวนประท้วงครัง้ ใหญ่ ค.ศ. 2008 ซึ่งผู้ชุมนุมได้มีการชุมนุมในเวลากลางคืน โดยผู้ชุมนุมได้ร่วมจุดเทียนเดินขบวน (candlelight rallies) โดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าหน้าท่ีตํารวจเป็นเหตใุ ห้เจ้าหน้าท่ีตํารวจใช้กําลงั ปราบปรามสลาย การชุมนุม มีประชาชนถกู เจ้าหน้าท่ีตํารวจจบั กุมดําเนินคดีประมาณ 1,500 คน ด้วยข้อกล่าวหาว่าทํา การชมุ นมุ สาธารณะและเดินขบวนก่อนเวลาพระอาทิตย์ขึน้ หรือหลงั จากพระอาทิตย์ตก จึงมีการเสนอ เรื่องต่อศาลแขวงกลางแห่งกรุงโซล (The Seoul Central District Court) พิจารณาความชอบด้วย รัฐธรรมนญู ของมาตรา 1061 ในกรณีการชมุ นมุ ในพืน้ ท่ีเปิดโลง่ ในเวลากลางคืน ระหวา่ งเวลา 19.35 น. –                                                             59 Act on Assembly and Demonstration of Republic of Korea, Article 10 (Hours Prohibited for Outdoor Assembly and Demonstration) “No one may hold any outdoor assembly or stage any demonstration either before sunrise or after sunset: Provided, That the head of the competent police authority may grant permission for an outdoor assembly to be held even before sunrise or even after sunset along with specified conditions for the maintenance of order if the organizer reports the holding of such assembly in advance with moderators assigned for such occasion as far as the nature of such event makes it inevitable to hold the event during such hours.” 60 Act on Assembly and Demonstration of Republic of Korea, Article 23 (Penal Provisions) Any person who violates the main sentence of Article 10 or ……, shall be punished according to the following classification of offenders: 1. The organizer shall be punished by imprisonment for not more than one year, or by a fine not exceeding one million won; 61 โดยบทบญั ญัติตามมาตรา 10 แห่งรัฐบญั ญัติวา่ ด้วยการชมุ นมุ และการเดินขบวน ค.ศ. 2007 มีพฒั นาการ มาจากมาตรา 6 แหง่ รัฐบญั ญตั ิวา่ ด้วยการชมุ นมุ และการเดินขบวน ค.ศ. 1962 (December 31, 1962 Revised \"ADA\") ซ่ึงกําหนดในมาตรา 6 ว่าห้ามมิให้ผู้ใดจัดการชุมนุมหรือการเดินขบวนก่อนพระอาทิตย์ขึน้ และหลงั พระอาทิตย์ตก จนกระทงั่ มีการแก้ไขรัฐบญั ญัติวา่ ด้วยการชมุ นมุ และการเดินขบวน ใน ค.ศ. 1989 (March 29, 1989 Revised \"ADA\")

175 21.47 น. (Seoul Central District Court, 2008Go-Dan3949) โดยมีการนําคดีขนึ ้ สศู่ าลรัฐธรรมนญู เพ่ือ พิจารณาวา่ รัฐบญั ญตั วิ า่ ด้วยการชมุ นมุ และการเดินขบวน มาตรา 10 ที่ห้ามการชมุ นมุ และเดนิ ขบวนใน เวลาก่อนพระอาทิตย์หรือหลงั พระอาทิตย์ตก ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู หรือไม6่ 2 ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคําพิพากษาเม่ือวนั ที่ 24 กนั ยายน ค.ศ. 2009 ว่าบทบญั ญัติมาตรา 10 63 แห่งรัฐบญั ญตั ิว่าด้วยการชมุ นมุ และการเดินขบวน ค.ศ. 2007 เป็นบทบญั ญตั ิท่ีไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนญู (unconstitutionality) โดยให้แจ้งให้ฝ่ ายนิติบญั ญัติดําเนินการแก้ไขปรับปรุงมาตราดงั กล่าวให้เป็นไป ตามคําพิพากษาภายในวนั ที่ 30 มิถุนายน ค.ศ. 2010 หากพ้นจากเวลาดงั กล่าวให้ถือว่าบทบัญญัติ มาตรานีเ้ป็นอนั ใช้บงั คบั กบั ประชาชนไม่ได้รวมถงึ บทบญั ญตั ทิ ี่วา่ ด้วยการลงโทษตามมาตรา 10 ให้หมด สภาพบงั คบั ไปด้วยเช่นกนั 64 แต่ฝ่ ายนิติบัญญัติหรือสภานิติบัญญัติแห่งชาติก็ไม่ได้ดําเนินการแก้ไขในระยะเวลาท่ีศาล รัฐธรรมนญู กําหนด ซงึ่ ควรสง่ ผลให้บทบญั ญตั ิดงั กลา่ วไมม่ ีผลบงั คบั ใช้ เจ้าหน้าท่ีตาํ รวจยงั คงยดึ ตามรัฐ บญั ญตั ิว่าด้วยการชมุ นมุ และการเดินขบวน โดยยงั คงห้ามการชมุ นมุ และเดินขบวนในเวลากลางคืนอยู่ เช่นเดมิ นอกจากนีก้ ็ยงั มีการพิจารณาถึงสิทธิในกระบวนการยตุ ธิ รรมในลกั ษณะเดียวกนั กบั ที่เกิดขนึ ้ ใน หลายประเทศ ในคดี Case on Overcrowding in Detention Centers65 ซงึ่ ผ้รู ้องถกู ศาลตดั สนิ ให้ถกู ปรับ                                                             โดยมีการกําหนดข้อยกเว้นในการชมุ นมุ และเดินขบวน ในกรณีที่ตํารวจผ้มู ีอํานาจอนญุ าตให้จดั ได้ หากเป็นการชมุ นมุ ตอ่ เน่ืองมาก่อนเวลาดงั กลา่ ว 62 นิฐิณี ทองแท้, “เสรีภาพในการชมุ นมุ ของสาธารณรัฐเกาหลี (เกาหลีใต้)” นิติสังคมศาสตร์ ปีที่ 7 ฉบบั ท่ี 2/2557, หน้า 119-121. 63 Act on Assembly and Demonstration of Republic of Korea, Article 23 (Penal Provisions) “Any person who violates the main sentence of Article 10 or ……, shall be punished according to the following classification of offenders: “1. The organizer shall be punished by imprisonment for not more than one year, or by a fine not exceeding one million won;” 64 Supreme Court, Decision 2008Do7562 Decided June 23, 2011 65 Case No. 2013Hun-Ma142, Case name: Case on Overcrowding in Detention Centers, Decision Date: 2016/12/29.

176 เป็นเงิน 700,000 วอน สําหรับความผิดท่ีเกิดจากการแทรกแซงธุรกิจ แตผ่ ้รู ้องไมจ่ า่ ยคา่ ปรับจงึ ถกู สงั่ ให้มี การกักขังแทนค่าปรับ โดยผู้ร้ องถูกกักขังอยู่ท่ีศูนย์กักขังกรุงโซล ตัง้ แต่เวลา 16.00 น. ของวันท่ี 8 ธันวาคม ค.ศ. 2012 ถึงเวลา 13.00 น. ของวนั ที่ 18 ธันวาคม ค.ศ. 2012 หลงั จากรับโทษครบตามที่ กําหนดผ้รู ้องได้ถกู ปลอ่ ยตวั ออกมา หลงั จากนนั้ ผ้รู ้องได้ยื่นคําร้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เม่ือวนั ที่ 7 มีนาคม ค.ศ. 2013 โดยอ้างว่าการกระทําของผู้ดูแลที่ศูนย์กักขงั กรุงโซล เป็นการละเมิดสิทธิขัน้ พืน้ ฐานและ ศกั ดศิ์ รีความเป็นมนษุ ย์ของผ้รู ้อง เนื่องจากห้องท่ีทําการกกั ขงั นนั้ มีความแออดั และคบั แคบ ศาลรัฐธรรมนญู เห็นว่า ผ้รู ้องได้รับโทษและได้รับการปลอ่ ยตวั เป็นที่เรียบร้อยแล้ว แม้ว่าศาลจะ รับข้อร้องเรียนดงั กลา่ ว สิทธิของผ้รู ้องก็ไมส่ ามารถได้รับการแก้ไขเยียวยาได้ อย่างไรก็ตาม มีความกงั วล ว่าปั ญหาความแออัดและคับแคบของห้ องที่ใช้ ในการควบคุมตัวผ้ ูกระทํ าความผิดของหน่วยงาน ราชทณั ฑ์อาจเกิดขึน้ อีกต่อไปในอนาคต ทงั้ นี ้ศาลเห็นว่าศกั ด์ิศรีและคณุ ค่าความเป็นมนุษย์ได้รับการ รับรองในมาตรา 1066 แหง่ รัฐธรรมนญู เกาหลี ท่ีให้รัฐมีหน้าที่ให้ความค้มุ ครองสทิ ธิมนษุ ยชนขนั้ พืน้ ฐานท่ี ประชาชนทุกคนพึงจะมีอย่างหลีกเล่ียงมิได้ ห้ามมิให้มีการปฏิบตั ิตอ่ ประชาชนเหมือนเป็นวตั ถแุ ห่งการ กระทําของรัฐและห้ามการลงโทษท่ีโหดร้าย และในกรณีการกระทําทางอาญา ห้ามกกั ขงั ประชาชนในท่ีท่ี เป็นการลิดรอนความต้องการขนั้ พืน้ ฐานในการอย่รู อดของมนษุ ย์ ในกรณีผ้รู ้องซงึ่ เป็นชายท่ีเป็นผ้ใู หญ่ ถกู กกั ขงั ในห้องขนาด 1.06 ตารางเมตร เป็นเวลา 2 วนั 16 ชวั่ โมง และห้องขนาด 1.27 ตารางเมตร เป็น เวลา 6 วนั 5 ชว่ั โมง ซง่ึ พืน้ ท่ีขนาดดงั กลา่ วไมเ่ พียงพอสําหรับผ้ใู หญ่ชายชาวเกาหลีในการยืดแขนและขา ได้อยา่ งสบายๆ ซง่ึ ทําให้ผ้รู ้องประสบปัญหาเส่อื มสขุ ภาพกายและสขุ ภาพจิตในขณะท่ีอยใู่ นห้องดงั กลา่ ว ดงั นนั้ ห้องคมุ ขงั ที่แออดั ทําให้ผ้รู ้องลดทอนศกั ดศ์ิ รีความเป็นมนษุ ย์ลง การกกั ขงั ผ้รู ้องในห้องที่แออดั และ คบั แคบจึงเป็นการละเมิดศกั ดิ์ศรีความเป็นมนษุ ย์ของผ้รู ้อง ศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าการกกั ขงั ในห้องที่ แออดั และคบั แคบเป็นการฝ่าฝืนบทบญั ญตั ริ ัฐธรรมนญู นอกจากนี ้ความเห็นร่วมกนั ของผ้พู ิพากษา 4 คน เห็นพ้องกนั ว่าตามรัฐธรรมนญู มาตรา 10 ให้ ความคุ้มครองศักดิ์ศรีและคุณค่าความเป็นมนุษย์ ซึ่งพระราชบัญญัติการบริหารและการปฏิบัติต่อ                                                             66 The Constitutional of The Republic of Korea, Article10 (Dignity, Pursuit of Happiness) “All citizens shall be assured of human worth and dignity and have the right to pursue happiness.It shall be the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental and inviolable human rights of individuals.”

177 ผู้ต้ องขังของหน่วยงานราชทัณฑ์67 (Administration and Treatment of Correctional Institution Inmates Act) มีเปา้ หมายในการให้หลกั ประกนั การปฏบิ ตั ขิ นั้ พืน้ ฐานตอ่ ผ้ตู ้องขงั และเพ่ือปกปอ้ งศกั ดศิ์ รี ความเป็นมนษุ ย์ของผ้ตู ้องขงั โดยระหว่างการถกู คมุ ขงั ผ้ตู ้องขงั ควรจะต้องมีพืน้ ท่ีอยา่ งน้อย 2.58 ตาราง เมตรตอ่ ผ้ตู ้องขงั 1 คน เมื่อพจิ ารณาแล้วผ้พู ิพากษาทงั้ 4 คน มีความเห็นวา่ ควรเรียกร้องให้มีการปรับปรุง ห้องขงั ให้มีมาตรฐานตามข้างต้นภายใน 5 – 7 ปี จากคาํ พพิ ากษาในคดที ่ีตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ตอ่ การพิจารณาท่ีเก่ียวข้องกบั สทิ ธิและเสรีภาพ จะพบวา่ ศาลมีแนวโน้มให้หลกั ประกนั ตอ่ สิทธิและเสรีภาพ รวมถึงศกั ดศิ์ รีความเป็นมนษุ ย์ของประชาชน เป็นอย่างมาก จะเห็นได้จาก Nighttime Outdoor Assembly Ban Case และ Case on Overcrowding in Detention Centers ที่ศาลให้ความสําคัญกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่ถูกจํากัด โดยศาล พิจารณาโดยยึดหลกั สิทธิขนั้ พืน้ ฐานของประชาชนเป็นสําคญั แม้ว่าในคดี Capital Punishment Case ศาลมิได้พิจารณาว่าการมีโทษประหารจะเป็นการละเมิดรัฐธรรมนญู แต่ในกระบวนการพิจารณาศาลก็ ให้ความสําคญั กบั สิทธิของประชาชนที่ถกู ละเมิดเป็นสําคญั โดยพิจารณาจากหลกั สดั สว่ น ซงึ่ ทงั้ 3 คดี แสดงให้เห็นถึงการให้ความสําคญั กบั สทิ ธิเสรีภาพของประชาชน รวมถงึ ศกั ดศิ์ รีความเป็นมนษุ ย์โดยศาล รัฐธรรมนญู นอกจากนีใ้ นประเด็นเรื่องโทษประหารชีวิตที่เคยเป็นคดีสกู่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู มา หลายครัง้ ใน ค.ศ. 2010 ได้มีคดีขนึ ้ สศู่ าลรัฐธรรมนญู อีกครัง้ ในคดี Capital Punishment case68 ศาลสงู แห่งเมืองกวางจรู ้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู ให้มีการพิจารณาว่า มาตรา 41 ข้อ 1 แห่งกฎหมายอาญา69 ท่ีมี การกําหนดให้มีการลงโทษประหารชีวิต ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยผู้เป็นต้นเหตุในการร้ องคือ นกั โทษในคดีฆาตกรรมคน 4 คน โดยที่ 3 ใน 4 เป็นเพศหญิงและถกู กระทําทารุณทางเพศ ผ้ตู ้องหาถกู ศาลชนั้ ต้นตดั สนิ ประหารชีวิต และอทุ ธรณ์สงู ศาลสงู เมืองกวางจู ศาลรัฐธรรมนญู ได้หยิบยกประเด็นการลงโทษประหารชีวติ ขนึ ้ มาพิจารณา ถึงการละเมิดศกั ดิ์ศรี ความเป็นมนุษย์และสิทธิในการมีชีวิตอยู่อีกครัง้ ความเห็นของตุลาการ 5 เสียง เห็นว่าชอบด้วย                                                             67 แปลโดยผ้วู ิจยั 68 Case No. 2008Hun-ka23, Case name: Capital Punishment, Decision Date: 2010/02/25. 69 Criminal Act, Article 41 (Kinds of Punishment) 1. Death penalty; 2. Imprisonment;

178 รัฐธรรมนญู 3 เสียงเห็นว่าขดั ต่อรัฐธรรมนญู และ 1 เสียงเห็นว่าขดั ต่อรัฐธรรมนญู บางส่วน แม้ว่าเสียง ส่วนใหญ่ของตลุ าการจะเห็นว่าการลงโทษประหารชีวิตชอบด้วยรัฐธรรมนญู เน่ืองจาก ตามมาตรา 10 แห่งรัฐธรรมนูญ70 ซ่ึงบญั ญัติคุ้มครองศกั ด์ิศรีและคุณค่าของความเป็นมนุษย์ ไม่ถือว่าถูกละเมิดโดย อตั โนมตั ิเพียงเพราะมีการลงโทษทางอาญา การลงโทษประหารชีวิตเป็นการลงโทษที่ได้รับการยอมรับ โดยรัฐธรรมนูญ และยังไม่ถือว่าเป็นการจํากัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนเกินกว่าท่ีรัฐธรรมนูญ อนญุ าตไว้ใน มาตรา 37 (2)71 ของรัฐธรรมนญู ด้วย แต่การตดั สินในครัง้ นีน้ ําไปสคู่ วามเปล่ียนแปลงของ ทศั นคตขิ องสงั คมเกาหลีใต้ท่ีมีตอ่ โทษประหารชีวติ ทงั้ นี ้ในปัจจบุ นั เกาหลใี ต้ไมม่ ีการลงโทษประหารชีวิต อีก เนื่องจากการเคล่ือนไหวในทางสงั คมให้ความสําคญั กบั การยกเลิกโทษประหารชีวิต ถึงแม้วา่ ยงั คงมี นกั โทษที่รอการประหารอยบู่ างสว่ นก็ตาม72 4. บทเรียนของการเมืองเชิงตุลาการเกาหลีใต้ ศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ได้มีบทบาทอย่างสําคญั ในการวินิจฉยั ข้อพิพาทต่างๆ นบั ตงั้ แต่เร่ิมมี การจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ขนึ ้ คาํ วินิจฉยั ได้มีสว่ นอย่างมากตอ่ การทําให้เกิดความเปลย่ี นแปลงทางสงั คม ในด้านสิทธิเสรีภาพ ด้วยการวางบรรทดั ฐานในหลายประเด็นท่ีแตกต่างไปจากจารีตประเพณีแบบเดิม รวมทงั้ การวางบรรทดั ฐานในการปฏิบตั ิหน้าท่ีให้กบั หน่วยงานของรัฐ พร้อมกนั กบั การโต้แย้งกบั อํานาจ ของสถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงการใช้อํานาจของฝ่ายนิติบญั ญตั ิซงึ่ ได้ถกู                                                             70 The Constitutional of The Republic of Korea, Article10 (Dignity, Pursuit of Happiness) “All citizens shall be assured of human worth and dignity and have the right to pursue happiness. It shall be the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental and inviolable human rights of individuals” 71 The Constitutional of The Republic of Korea, Article 37 (Restriction, No Infringement of Essentials) (1) ………………………. (2) The freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order, or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated. 72 Jongcheol Kim, Upgrading constitutionalism The ups and downs of constitutional developments in South Korea since 2000, pp. 86 – 87.

179 โต้แย้งผ่านคําวินิจฉยั ในหลายประเด็นว่าเป็นกฎหมายหรือปฏิบตั กิ ารที่ขดั กบั รัฐธรรมนญู อย่างไรก็ตาม การทําหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนูญในเกาหลีใต้ก็ได้พยายามหลีกเล่ียงการทําหน้าท่ีอนั อาจนํามาซึ่งการ ปฏิเสธหรือการตอบโต้จากฝ่ ายท่ีมีอํานาจทางการเมืองด้วยเช่นกนั ปมประเด็นในเร่ือง “การเคลื่อนไหว เพื่อประชาธิปไตยที่กวางจู” สามารถสะท้อนการแสดงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญได้ไม่มากก็น้อย พร้อมไปกนั กบั การตระหนกั ถึงกระแสการเคลอ่ื นไหวท่ีเข้มแขง็ ทางสงั คม Tom Ginsburg ได้ให้คําอธิบายว่าปัจจยั สําคญั ประการหน่ึงท่ีทําให้ศาลรัฐธรรมนูญเกาหลีใต้ ประสบความสําเร็จก็คือ การถือกําเนิดขึน้ ของศาลรัฐธรรมนญู ที่มีวตั ถปุ ระสงค์เพื่อปกป้องรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 โดยในการจดั วางสถานะและบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในฐานะของผ้พู ิทกั ษ์ในการตอ่ รอง ทางรัฐธรรมนญู (protector of the constitutional bargain) ซงึ่ เป็นเปา้ หมายในเชิงสถาบนั ท่ีสมั พนั ธ์กบั คณุ คา่ ของระบอบประชาธิปไตย73 นอกจากนี ้ประเดน็ ท่ีมีสว่ นตอ่ การเสริมสร้างบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในการวินิจฉยั ประเด็น ปัญหาทางการเมือง ก็เน่ืองจากกลมุ่ อํานาจทางการเมืองในระบบการเมืองของเกาหลีใต้ยงั ไม่มีฝ่ ายใด ฝ่ ายหนึ่งมีอํานาจเหนือกว่าฝ่ ายอ่ืนแบบเด็ดขาด เพราะฉะนนั้ การออกแบบศาลรัฐธรรมนูญจึงเกิดขึน้ ด้วยเปา้ หมายท่ีทําให้สามารถตอบสนองกบั กลมุ่ อํานาจทางการเมืองทกุ ฝ่ายได้แม้วา่ ตนเองจะมใิ ช่ฝ่ายท่ี มีอํานาจทางการเมืองเหนือกวา่ ฝ่ายอื่นๆ ในห้วงเวลานนั้ ลกั ษณะเฉพาะอีกประการหนง่ึ ของระบบการเมืองในเกาหลีใต้ที่สง่ ผลตอ่ ความเข้มแข็งของศาล รัฐธรรมนญู ก็คือความออ่ นแอของพรรคการเมือง ผลสืบเนื่องมาจากความออ่ นแอของพรรคการเมืองก็คอื ทําให้ไมส่ ามารถเข้าไปครอบงําตอ่ การคดั เลือกบคุ คลท่ีจะเข้าไปดํารงตําแหน่งในศาลรัฐธรรมนญู ได้มาก เน่ืองจากต้องมีการต่อรองระหว่างพรรคการเมืองด้วยกนั (ซึ่งในด้านหน่ึงก็เป็นผลมาจากการออกแบบ ศาลรัฐธรรมนญู ที่กําหนดให้มาจากฝ่ ายประธานาธิบดี สภานิติบญั ญัติแห่งชาติ และประธานศาลฎีกา ฝ่ายละ 3 คน) รวมทงั้ ความเป็นไปได้ยากที่จะโต้แย้งหรือลงโทษศาลรัฐธรรมนญู ผา่ นกระบวนการฝ่ายนิติ บญั ญตั ิ จงึ ทําให้ศาลรัฐธรรมนญู สามารถมีความเป็น “อิสระ” ในการปฏบิ ตั หิ น้าท่ีคอ่ นข้างมาก หากพิจารณาเฉพาะในประเดน็ เร่ืองการปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพประชาชน การขยายตวั ของกลมุ่ นกั กิจกรรมด้านสิทธิเสรีภาพในทศวรรษ 1980 ได้ใช้การฟอ้ งคดีเป็นเคร่ืองมือในการตอ่ ส้ปู ระเดน็ ตา่ งๆ ที่ถกู                                                             73 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 243

180 พิจารณาว่าเป็นปัญหาสําคญั ซ่งึ ทางด้านศาลรัฐธรรมนูญก็ได้ทําการวินิจฉัยประเด็นปัญหาต่างๆ ด้วย มมุ มองที่โน้มเอียงไปในแบบเสรีนิยม อนั นํามาซงึ่ การวางบรรทดั ฐานท่ีแตกตา่ งไปจากอดุ มการณ์ซง่ึ เคย ครอบงําสงั คมเกาหลีใต้ แม้ว่าหลายประเด็นอาจไมไ่ ด้นํามาสกู่ ารแตกหกั กบั บรรทดั ฐานที่มีอย่แู ต่ก็ช่วย ปรับแนวคิดให้ค่อยๆ มีความเปล่ียนแปลงเกิดขึน้ หรือรวมถึงคําวินิจฉัยที่ทําให้องค์กรเจ้าหน้าท่ีของรัฐ ต้องปรับปรุงมาตรฐานในการทําหน้าที่ของตนให้ดขี นึ ้ บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้นบั เป็นตวั อย่างหนง่ึ ท่ีอาจทําให้เกิดความเข้าใจได้มากขนึ ้ ต่อการออกแบบในเชิงโครงสร้างว่ามีความสําคญั เป็นอย่างมากต่อการทําหน้าท่ีหรือการแสดงบทบาท ของศาลรัฐธรรมนูญ ทงั้ ในด้านของประเด็นปัญหาทางการเมืองและในประเด็นด้านสิทธิเสรีภาพของ ประชาชน การออกแบบให้ศาลรัฐธรรมนญู เป็นสถาบนั ที่ไมต่ กอยภู่ ายใต้การครอบงําของฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง และมีความยดึ โยงกบั ประชาชนผ่านสถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ จงึ เป็นเงื่อนปัจจยั ที่สาํ คญั ตอ่ การจดั วางให้ศาลรัฐธรรมนญู กลายเป็นสถาบนั ที่ได้รับการยอมรับร่วมกนั จากกลมุ่ อํานาจทางการเมือง ซง่ึ จะมีความสาํ คญั ตอ่ การพฒั นาระบอบประชาธิปไตยให้สามารถก้าวเดนิ ตอ่ ไปข้างหน้าได้อยา่ งมน่ั คง

181 บทท่ี 6 การเมืองเชิงตลุ าการในฟิ ลิปปิ นส์ ฟิ ลิปปินส์เป็นประเทศที่ผ่านการปกครองโดยระบอบเผด็จการทหารมาอย่างต่อเน่ือง จน C. Neal Tate นิยามว่าฟิ ลิปปิ นส์เป็ นประเทศท่ี “ประชาธิปไตยที่ล้ มลุกคลุกคลาน” (troubled democracy) คล้ายคลงึ กบั หลายประเทศในเอเชียตะวนั ออกเฉียงใต้ ซง่ึ ในความหมายนีเ้องการเมืองเชิง ตลุ าการในประเทศฟิ ลิปปินส์จึงมีความสําคญั และเป็นตวั อย่างที่น่าศึกษา เพราะจะแสดงให้เห็นการ ทํางานของอํานาจตุลาการในระบบการเมืองที่อํานาจหน้ าที่ของแต่ละองค์กรมิได้ ถูกแบ่งแยกอย่าง เดน่ ชดั ตลอดจนมีบางองค์กรท่ีมีอํานาจนําอีกด้วย แน่นอนว่าการศกึ ษาเปรียบเทียบกฎหมายของสงั คม ตา่ งๆ นนั้ นอกเหนือจากการการศกึ ษา “ต้นแบบท่ีดีท่ีสดุ ” (the best practice) แล้ว การศกึ ษาต้นแบบที่ มีปัญหา (troubled practice) ก็เป็นสว่ นหนงึ่ ในการพิจารณาประเดน็ ตา่ งๆ ได้ชดั ขนึ ้ เช่นกนั ฟิ ลิปปินส์เป็นหมู่เกาะขนาดใหญ่ท่ีประกอบด้วยเกาะต่างๆ เป็นจํานวนมากถึง 7,107 เกาะ ด้วยกัน จํานวนประชากรถึง 76.5 ล้านคน มีภาษาท่ีใช้กันท่ัวไปกว่า 87 ภาษา โดยรัฐบาลฟิ ลิปปินส์ กําหนดให้ภาษาอังกฤษและภาษาฟิ ลิปปินส์ เป็นท่ีใช้ในราชการ หากพิจารณาในแง่ประวัติศาสตร์ ฟิ ลิปปินส์ผ่านประสบการณ์การเข้ามามีอิทธิพลของชนชาติอ่ืนจํานวนไม่น้อย เช่น ระบอบสเปน (Spanish Regime) ระหว่าง ค.ศ. 1521 – 1898, ยุคท่ีอเมริกาเข้ ามาครอบครองและมีอิทธิพล (American Era and the Commonwealth) ค.ศ. 1898 – 1935, การยึดครองของญ่ีป่ ุน (Japanese occupation) ค.ศ. 1941 – 1945 จากนัน้ จึงถือกําเนิดสาธารณรัฐฟิ ลิปปินส์ (Philippines Republic) ตงั้ แต่ ค.ศ. 1946 – 1972 อนั เป็นช่วงเวลาที่ประชาธิปไตยในฟิ ลิปปินส์ถือกําเนิดขึน้ ในช่วงเวลาสนั้ ๆ มี ความพยายามร่างรัฐธรรมนญู เพ่ือให้หลดุ พ้นจากรัฐธรรมนญู ท่ีประกาศมาในยคุ อเมริกนั เข้าครอบครอง แต่ระหว่างนัน้ ประธานาธิบดี Ferdinand E. Marcos ได้ประกาศใช้กฎอัยการศึกท่ัวไประเทศภายใต้ อํานาจของรัฐธรรมนญู ฟิ ลิปปินส์ ค.ศ. 1935 ซง่ึ รัฐสภากําลงั พยายามยกเลิกและร่างใหม่ การประกาศ

182 กฎอัยการศึกดังกล่าวมีผลตัง้ แต่ ค.ศ. 1973 – 19871 กล่าวได้ว่าเป็นห้วงเวลาท่ีฟิ ลิปปินส์อยู่ภายใต้ อํานาจเบด็ เสร็จเดด็ ขาดของฝ่ายบริหาร ซง่ึ ปัจจยั เหลา่ นีส้ ะท้อนให้เห็นความเป็น “ประชาธิปไตยท่ีล้มลกุ คลกุ คลาน” (troubled democracy) และบริบททางประวตั ิศาสตร์เหล่านีล้ ้วนแตม่ ีผลต่อระบบกฎหมาย ทงั้ สนิ ้ ในส่วนของระบบกฎหมาย ฟิ ลิปปินส์มกั ถกู อธิบายว่าเป็นระบบกฎหมายที่ผสมระหว่างการใช้ จารีตประเพณี (customary law), ประมวลกฎหมายแบบโรมนั (civil law) และระบบคอมมอนลอว์แบบ แองโกล – อเมริกนั (Anglo – American common law) ภายใต้การผสมผสานกนั ดงั กล่าว แต่ละระบบ กฎหมายจะทํางานในปริมณฑลทางกฎหมายท่ีแตกต่างกนั เช่น ระบบประมวลกฎหมายมกั ถกู ใช้ในคดี แพ่งและคดีอาญา ในขณะท่ีระบบ common law จะใช้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายวิธีพิจารณา ความ กฎหมายแรงงาน กฎหมายภาษี ฯลฯ ตลอดจนบางพืน้ ที่ในเกาะทางตอนใต้ของฟิ ลิปปินส์ก็มีการ ใช้กฎหมายอิสลาม (Sharia law) ตามจารีตประเพณีในท้องถ่ินนนั้ เป็นต้น2 หากพิจารณาจากบริบททาง ประวตั ิศาสตร์ย่อมเข้าใจได้ว่าฟิ ลิปปินส์ได้รับอิทธิพลทางกฎหมายจากหลายประเทศผ่านการยึดครอง เช่น รับระบบประมวลกฎหมายมาจากสเปน ซึ่งในช่วงเวลาดังกล่าวความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับ ประชาชน โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงรัฐท่ีเป็นเจ้าอาณานิคมกบั ประชาชนท่ีถกู ยดึ ครองยอ่ มปราศจากฎหมายใน การควบคมุ ทําให้กฎหมายพืน้ ฐานในชีวิตประจําวนั อย่ใู นระบบประมวลกฎหมาย เช่น เดียวกบั ศาสน จกั รนิกายโรมนั คาทอลกิ ที่มีพลงั เข้มแข็งมาจนถึงปัจจบุ นั เนื่องด้วยการยดึ ครองของสเปน ตรงกนั ข้ามกบั รัฐธรรมนญู ที่ถือกําเนิดขึน้ ภายใต้การแนะนําและบงั คบั บญั ชาของสหรัฐอเมริกา ในยคุ การครอบครอง ของอเมริกนั การใช้และการตคี วามรัฐธรรมนญู จงึ ถกู กําหนดทิศทางโดยระบบ common law เพื่อทําความเข้าใจประเด็นการเมืองเชิงตุลาการในประเทศฟิ ลิปปินส์ เนือ้ หาในส่วนนีจ้ ะ ประกอบไปด้วย ส่วนแรกว่าด้วย บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญฟิ ลิปปิ นส์ ส่วนท่ีสอง โครงสร้ างและตําแหน่ งแห่งท่ีของอํานาจตุลาการซ่ึงจะอธิบายถึงขอบเขตทางกฎหมายและ                                                             1 Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, 84 Phil. L.J. 73 2009-2010, pp. 136-137 2 Bryan Dennis G. Tiojanco and Leandro Angelo Y. Aguirre, THE SCOPE, JUSTIFICATIONS AND LIMITATIONS OF EXTRADECISIONAL JUDICIAL ACTIVISM AND GOVERNANCE IN THE PHILIPPINES, pp. 136-137