รายงานวิจัย-การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย - อ.สมชาย

283 4.1 การ “ถกู สร้าง” ในเชิงโครงสร้าง: องค์ประกอบและท่มี า ในสว่ นขององค์ประกอบ ศาลรัฐธรรมนญู ในรัฐธรรมนญู ทงั้ สองฉบบั กําหนดให้มีองค์ประกอบใน สองสว่ นสําคญั คือ ผ้พู ิพากษาอาชีพ (ผ้พู ิพากษาศาลฎีกา และตลุ าการศาลปกครอง) และผ้ทู รงคณุ วฒุ ิ (ผ้ทู รงคณุ วฒุ ิสาขานิตศิ าสตร์ รัฐศาสตร์ฯ) แตก่ ็มีความแตกตา่ งบางประการ โดยรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 กําหนดให้ผ้ดู ํารงตําแหนง่ ประกอบด้วยตลุ าการ 15 คน โดยเป็นผ้พู ิพากษาอาชีพ 7 คน และผ้ทู รงคณุ วฒุ ิ 8 คน ขณะที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ยงั คงกําหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีวาระ 9 ปี แต่ปรับลดจํานวน เหลอื 9 คน เป็นผ้พู ิพากษาอาชีพ 5 คน และผ้ทู รงคณุ วฒุ ิ 4 คน การลดจํานวนองค์ประกอบศาลรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่าในส่วนของผู้พิพากษาอาชีพ ได้มี สดั ส่วนที่เปลี่ยนไปจากเดิมซึ่งมีจํานวน 7 ใน 15 คน หรือไม่ถึงกึ่งหน่ึงกลายมาเป็น 5 ใน 9 คน หรือมี จํานวนมากกว่ากึ่งหนึ่ง การเปลี่ยนแปลงดงั กล่าวแม้อาจมีสดั สว่ นโดยเปรียบเทียบที่แตกตา่ งไปจากเดิม เพียงเล็กน้อย แตใ่ นด้านหนึ่งก็สะท้อนให้เห็นถึงความสําคญั ของผ้พู ิพากษาอาชีพที่เพ่ิมมากขึน้ ในศาล รัฐธรรมนูญ ทัง้ นี ้ หากพิจารณาประกอบกับบุคคลผู้ดํารงตําแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งได้มี ความเห็นของผ้เู ชี่ยวชาญในทางรัฐธรรมนญู ว่าเป็นบทบาทที่มีความสําคญั อย่างยิ่ง120 หากเปรียบเทียบ ระหว่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ยิ่งแสดงให้เห็นถึงความสําคญั ของผู้ พพิ ากษาอาชีพโดยเฉพาะจากผ้พู พิ ากษาศาลฎีกาเพิ่มขนึ ้ ในรัฐธรรมนญู ฉบบั หลงั                                                             120 กมลชยั รัตนสกาววงศ์, ศาลรัฐธรรมนญู และวธิ ีพิจารณาคดีรัฐธรรมนญู , หน้า 524

284 ตาราง 7.2 รายละเอียดผู้ดาํ รงตาํ แหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญภายตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540121 ช่ือ ระยะเวลาท่ีดาํ รง สถาบันการศกึ ษา อ า ชี พ ก่ อ น เ ข้ า รั บ ตาํ แหน่ง (ปริญญาตรี) ตาํ แหน่ง 1. นายเชาวน์ สายเชือ้ 2541 – 2542 ธรรมศาสตร์ เอกอคั รราชทตู 2. นายประเสริฐ นาสกลุ 2543 – 2544 ธรรมศาสตร์ สาํ นกั งานกฤษฎีกา 3. ศ.ดร. อิสสระ นิติทณั ฑ์ประภาศ 2545 ธรรมศาสตร์ สํานกั งบประมาณ 4. ศ. ดร.กระมล ทองธรรมชาติ 2546 – 2548 จฬุ าลงกรณ์ฯ จุฬาลงกรณ์ฯ, ตุลาการ ธรรมศาสตร์ ศาลปกครอง 5. นายอรุ ะ หวงั อ้อมกลาง 2549 ธรรมศาสตร์ ศาลฎีกา ตาราง 7.3 รายละเอียดผู้ดาํ รงตาํ แหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญภายตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ช่ือ ระยะเวลาท่ีดํารง ส ถ า บั น ก า ร ศึ ก ษ า อ า ชี พ ก่ อ น เ ข้ า รั บ ตาํ แหน่ง (ปริญญาตรี) ตาํ แหน่ง 1. นายชชั ชลวร 2551 – 2554 ธรรมศาสตร์ ศาลฎีกา 2. นายวสนั ต์ สร้อยพสิ ทุ ธิ์ 2554 – 2556 ธรรมศาสตร์ ศาลฎีกา 3. นายจรูญ อินทจาร 2556 – 2557 ธรรมศาสตร์ ศาลฎีกา, ศาลปกครอง 4. นายนรุ ักษ์ มาประณีต 2557 – 2560 ธรรมศาสตร์ ศาลฎีกา นอกจากสดั สว่ นในองค์คณะของตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ที่เปล่ียนไปโดยจํานวนของผ้พู ิพากษา อาชีพจะมีสดั ส่วนเพิ่มมากขนึ ้ ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 แล้ว หากพิจารณาเฉพาะภมู ิหลงั ของผ้ดู ํารง ตําแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนญู ในทงั้ 2 ช่วงเวลาก็จะพบความแตกต่างอย่างสําคญั โดยประธานศาล รัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 นบั ตงั้ แต่ พ.ศ. 2541 ถึง พ.ศ. 2549 จะมีอยู่ 5 คนด้วยกนั จะพบว่าภมู ิหลงั ของแตล่ ะคนจะมีความแตกตา่ งกนั มาก ประธานศาลรัฐธรรมนญู จํานวน 3                                                             121 ข้อมลู หลกั ของการจดั ทําตารางนีน้ ํามาจากเว็บไซต์ของสํานกั งานศาลรัฐธรรมนญู สืบค้นระบบออนไลน์ http://www.constitutionalcourt.or.th/th/occ_web/sub.php?nid=970

285 คน มาจากหน่วยงานที่มิใชฝ่ ่ายตลุ าการ อีก 2 คน แม้จะมาจากฝ่ายตลุ าการ แตห่ นง่ึ ในนนั้ ก็เคยเป็นดํารง ตําแหน่งอาจารย์ในมหาวิทยาลยั ก่อนมาดํารงตําแหน่งเป็นระยะเวลาสนั้ ๆ ในศาลปกครอง ก่อนท่ีจะเข้า ดํารงตําแหน่งในศาลรัฐธรรมนญู ภายในปีเดียวกนั (หมายถึง กมล ทองธรรมชาติ) เพราะฉะนนั้ บคุ คลที่ ดํารงตําแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนญู ท่ีเป็นผู้พิพากษาอาชีพที่มาจากศาลยตุ ิธรรมจึงมีเพียงคนเดียว เท่านนั้ หากเปรียบเทียบกบั ประธานศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 มาจนกระทงั่ ถึงการยดึ อํานาจเมื่อ พ.ศ. 2557 จะพบวา่ ทงั้ หมดมาจากผ้พู ิพากษาอาชีพโดยมาจากศาลฎีกาทงั้ หมด แม้จะมีหนง่ึ คนที่มาจากศาลปกครองแตห่ ากพิจารณาจากภมู หิ ลงั ก็จะพบวา่ ก่อนมาดาํ รงตาํ แหนง่ ในศาลปกครองนนั้ บคุ คลดงั กลา่ วก็เป็นผ้พู พิ ากษาในศาลฎีกาเชน่ กนั (หมายถงึ จรูญ อินทจาร) หากพิจารณาในแง่มุมนี ้ แสดงให้ เห็นว่าประธานศาลรัฐธรรมนูญนับตัง้ แต่ประกาศใช้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 สืบเน่ืองมาจนถึงการรัฐประหารใน พ.ศ. 2557 นนั้ บุคลากรจากศาลฎีกาได้มี บทบาทเพิ่มมากกว่าที่เคยปรากฏขึน้ ในศาลรัฐธรรมนูญก่อนหน้า คําวินิจฉัยท่ีปรากฏขึน้ อาจมีความ แตกต่างไปจากที่เคยมีขึน้ จึงอาจเป็นผลมาจากโครงสร้ างและองค์ประกอบของศาลรัฐธรรมนูญท่ี เปล่ยี นไปด้วยเช่นกนั เช่นเดียวกันกับในส่วนของผู้สรรหาตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญ จากเดิมที่ประธานศาลฎีกาเป็น ตัวแทนเพียงหน่ึงคนในคณะกรรมการสรรหาจํานวน 13 คน แต่ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จํานวน คณะกรรมการสรรหาได้ลดลงเหลือเพียง 5 คน โดย 2 คน จะมาจากฝ่ายตลุ าการ (ประธานศาลฎีกาและ ประธานศาลปกครองสงู สดุ ) อีกหน่งึ คนมาจากประธานองค์กรอิสระ โดยมีตวั แทนจากสถาบนั การเมือง ท่ีมาจากการเลือกตงั้ เพียง 2 คน (ประธานสภาผ้แู ทนราษฎรและผ้นู ําฝ่ ายค้าน) และคณะกรรมการสรร หาก็จะทําหน้าที่ในการคดั เลือกได้เฉพาะตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ในสว่ นของผ้ทู รงคณุ วฒุ ิเท่านนั้ โดยไม่ สามารถเข้าไปเกี่ยวข้องในส่วนที่เป็นของผ้พู ิพากษาอาชีพ (ทงั้ นี ้สดั ส่วนของผ้พู ิพากษาอาชีพก็ถือเป็น เสียงข้างมากขององค์ประกอบในศาลรัฐธรรมนูญคือ จํานวน 5 จาก 9 คน) หากพิจารณาในแง่นีย้ ่อม สะท้อนให้เห็นว่าหากเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กับรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จะเห็นได้ว่า บทบาทของฝ่ายตลุ าการในกระบวนการสรรหาท่ีเพ่ิมมากขนึ ้ พร้อมกบั อํานาจจากสถาบนั ทางการเมืองท่ี ลดน้อยลงโดยเปรียบเทียบ เม่ือพิจารณาถึงองค์กรที่มีหน้ าที่ในการให้ ความเห็นชอบต่อบุคคลท่ีจะดํารงตําแหน่งในศาล รัฐธรรมนญู ก็จะพบว่าอํานาจของสถาบนั การเมืองจากการเลือกตงั้ ในส่วนท่ีสมั พนั ธ์กบั ศาลรัฐธรรมนญู

286 ได้ลดน้อยลงอย่างเห็นได้ชดั เจน รัฐธรรมนญู ทงั้ 2 ฉบบั รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กําหนดให้วุฒิสภาทํา หน้าที่ในการพิจารณาในขนั้ สดุ ท้าย ขณะที่รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 แม้จะกําหนดให้วฒุ ิสภาเป็นองค์กรที่ ทําหน้าที่ดงั กลา่ วแทน หากพิจารณาเปรียบเทียบแล้วจะเห็นได้ว่าที่มาของวฒุ ิสภามีความเปลี่ยนแปลง ไป ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ส.ว. จะมาจากการเลือกตัง้ ทัง้ หมด ขณะที่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 องค์ประกอบของวฒุ ิสภาตามรัฐธรรมนญู นีป้ ระกอบด้วยวฒุ ิสมาชิกที่มาทงั้ จากการเลือกตงั้ (จํานวน 76 คน) และการแต่งตัง้ (74 คน) อันหมายถึงว่าสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ ถูกลดทอน ความสําคญั ลง ทงั้ นี ้เม่ือพิจารณาประกอบกบั จํานวนของผ้ทู รงคณุ วุฒิที่มีสดั ส่วนน้อยลงจากที่เคยมี สัดส่วนมากกว่ากึ่งหน่ึงของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 (จํานวน 8 ใน 15) กลายเป็นสดั สว่ นที่มีจํานวนไม่ถึงกึ่งหน่งึ (4 ใน 9) ในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ยอ่ มสะท้อนให้เห็นถึงการ เพ่ิมบทบาทของฝ่ ายตลุ าการในการเข้ามามีบทบาทท่ีมากขนึ ้ โดยความตงั้ ใจของคณะผ้รู ่างรัฐธรรมนญู ฉบบั นี ้

287 แผนภาพ 7.1 การให้ความเห็นชอบของวฒุ ิสภาต่อผ้ทู ่ีจะดํารงตําแหน่งตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 วุฒสิ ภา (เลือกตงั้ ) ผู้พพิ ากษา 7 ผู้ทรงคุณวุฒิ 8 ผู้ทรงคุณวุฒิ ผู้พพิ ากษา แผนภาพ 7.2 การให้ความเหน็ ชอบของวฒุ ิสภาตอ่ ผ้ทู ่ีจะดํารงตําแหน่งตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ผู้ทรงคุณวุฒิ วุฒสิ ภา (เลือกตัง้ + สรรหา) 4 ผู้พพิ ากษา 5 ผู้ทรงคุณวุฒิ ผู้พพิ ากษา

288 ทัง้ นี ้ มีข้อสังเกตบางประการเก่ียวกับอํานาจในการคัดเลือกตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตาม รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 กําหนดให้พระมหากษัตริย์ทรงแตง่ ตงั้ ตามคําแนะนําของวฒุ ิสภา122 ซง่ึ ได้เกิดข้อ โต้แย้งว่าตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ที่มาจากผ้พู ิพากษาในศาลฎีกาและตลุ าการในศาลปกครองสงู สดุ ซงึ่ ได้รับเลือกโดยท่ีประชมุ ใหญ่ของแตล่ ะศาลนนั้ วฒุ ิสภามีอํานาจในการให้ความ “ไม่เห็นชอบ” ได้หรือไม่ เนื่องจากในการพิจารณารายช่ือของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในส่วนของผู้พิพากษาในศาลฎีกา ทาง วฒุ ิสภาอาจมีมติไมใ่ ห้ความเห็นชอบ เน่ืองจากวฒุ ิสภาเห็นว่าบทบญั ญตั ิ “ตามคําแนะนํา” ของวฒุ ิสภา ยอ่ มมีความหมายวา่ วฒุ สิ ภาสามารถให้ความเห็นชอบหรือไมใ่ ห้ความเห็นชอบได้ อย่างไรก็ตาม คณะตลุ าการรัฐธรรมนูญ (ซ่ึงทําหน้าที่เป็นศาลรัฐธรรมนูญตามบทเฉพาะกาล ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540) ได้วินิจฉัยตามคําวินิจฉัยที่ 1/2541 ว่าเมื่อได้มีการแยกองค์กรท่ีทําหน้า คดั เลอื กตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู เป็น 3 องค์กรแล้ว (ศาลฎีกา ศาลปกครองสงู สดุ และคณะกรรมการสรร หาตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญ) แต่ละองค์กรก็ย่อมมีอํานาจเป็นอิสระจากกนั เม่ือท่ีประชมุ ใหญ่ศาลฎีกา และท่ีประชมุ ใหญ่ศาลปกครองสงู สดุ คดั เลือกบคุ คลใดก็ควรยตุ ติ ามนนั้ วฒุ ิสภาไมม่ ีอํานาจพิจารณาเป็น อย่างอื่นได้อีก การเสนอชื่อต่อวฒุ ิสภาจึงเป็นเพียงการเสนอช่ือตามแบบพิธีเท่านนั้ คําวินิจฉยั แสดงให้ เห็นวา่ อํานาจในการคดั เลือกตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู โดยศาลฎีกาและศาลปกครองสงู สดุ เป็นอํานาจท่ี วฒุ ิสภาไม่สามารถเข้าไปตรวจสอบได้แตอ่ ยา่ งใด อนั สามารถนํามาซงึ่ คําถามได้วา่ กระบวนการคดั เลือก ในลกั ษณะเช่นนีม้ ีความยึดโยงกับประชาชนในลกั ษณะเช่นใด อย่างไรก็ตาม คําวินิจฉัยดงั กล่าวนีเ้ ป็น ของคณะตลุ าการรัฐธรรมนญู ก่อนหน้าท่ีจะได้มีการแตง่ ตงั้ ตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู ฉบบั ใหมข่ นึ ้                                                             122 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 255 ศาลรัฐธรรมนญู ประกอบด้วยประธานศาลรัฐธรรมนญู คนหนึ่งและตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู อ่ืน อีกสบิ ส่คี น ซงึ่ พระมหากษัตริย์ทรงแตง่ ตงั้ ตามคําแนะนําของวฒุ สิ ภาจากบคุ คลดงั ตอ่ ไปนี”้ “(1) ผ้พู ิพากษาในศาลฎีกา ซึ่งดํารงตําแหน่งไม่ตํ่ากว่าผ้พู ิพากษาศาลฎีกา ซ่ึงได้รับเลือกโดยท่ีประชมุ ใหญ่ ศาลฎีกาโดยวธิ ีลงคะแนนลบั จํานวนห้าคน” “(2) ตลุ าการในศาลปกครองสงู สดุ ซึ่งได้รับเลือกโดยท่ีประชุมใหญ่ศาลปกครองสงู สดุ โดยวิธีลงคะแนนลบั จํานวนสองคน” “(3) ผ้ทู รงคณุ วฒุ ิสาขานิติศาสตร์ ซงึ่ ได้รับเลือกตามมาตรา 257 จํานวนห้าคน” “(4) ผ้ทู รงคณุ วฒุ ิสาขารัฐศาสตร์ ซง่ึ ได้รับเลอื กตามมาตรา 257 จํานวนสามคน”

289 4.2 การถกู สร้างในเชงิ อาํ นาจหน้าท่ี สําหรับในสว่ นนีจ้ ะเป็นการพิจารณาถึงอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ตามที่ได้มีการบญั ญตั ิ ไว้ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 เพื่อแสดงให้เห็นว่าอํานาจหน้าท่ีของศาล รัฐธรรมนูญทัง้ สองช่วงเวลาได้ “ถูกสร้ าง” ให้มีอํานาจหน้าที่ที่เหมือนหรือแตกต่างกันไปในลกั ษณะ อย่างไร ในเบือ้ งต้น ความหมายของ “อํานาจหน้าท่ี” ของศาลรัฐธรรมนญู นนั้ มีอย่อู ย่างกว้างขวาง ทงั้ ท่ี เป็นส่วนของอํานาจในการดําเนินกระบวนวิธีพิจารณา เช่น อํานาจในการเรียกเอกสาร และยงั มีอํานาจ หน้าท่ีอื่นๆ ที่ไม่ใช่อํานาจตุลาการ เช่น การเสนอกฎหมายต่อรัฐสภา อํานาจในการบังคับบัญชา ข้าราชการของสาํ นกั งานศาลรัฐธรรมนญู เป็นต้น แต่สําหรับอํานาจหน้าท่ีที่จะกล่าวถึงนีจ้ ะเป็นการพิจารณาเฉพาะอํานาจหน้าที่ในการวินิจฉัย ปัญหาในคดีรัฐธรรมนญู อนั เป็นการใช้อํานาจทางตลุ าการในเชิงเนือ้ หาแห่งคดีเท่านนั้ โดยจะพิจารณา เปรียบเทียบระหว่างบทบญั ญัติในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซ่ึงจะสามารถ จัดแบ่งอํานาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญได้เป็น 4 กลุ่ม ดังนี1้ 23 กลุ่มท่ีหน่ึง อํานาจหน้าท่ีในการ ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมายและบทบัญญัติอื่นๆ กลุ่มท่ีสอง อํานาจหน้าท่ีในการตรวจสอบความชอบด้วยสถานะและคณุ สมบตั ิของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ระดับสูง กลุ่มที่สาม อํานาจหน้าท่ีในการวินิจฉัยปัญหาทางรัฐธรรมนูญในการปฏิบัติหน้าที่ตาม รัฐธรรมนูญของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และองค์กรตามรัฐธรรมนูญ กลุ่มที่ส่ี อํานาจหน้าท่ีในการ ตรวจสอบการดาํ เนินการของพรรคการเมือง โดยอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ในแตล่ ะกลมุ่ ตามรัฐธรรมนญู ทงั้ 2 ฉบบั มีบทบญั ญตั ิและ ความเปล่ยี นแปลงไปในรายละเอียด ดงั ตอ่ ไปนี ้                                                             123 ผ้วู ิจยั ใช้แนวทางท่ีปรากฏในงานวิจยั ของ กล้า สมทุ วณิช, ขอบเขตอาํ นาจหน้าท่ีศาลรัฐธรรมนูญ เพ่ือ การส่งเสริมการปกครองในระบอบประชาธิปไตยและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน, หน้า 144 – 186 ซง่ึ ได้อธิบายถึงอํานาจหน้าที่ในแต่ละด้านนบั ตงั้ แต่ภายหลงั การเปล่ียนแปลงการปกครองเมื่อ พ.ศ. 2475 เป็นต้นมา แต่ สาํ หรับในที่นีจ้ ะม่งุ พิจารณาเปรียบเทียบอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 เท่านนั้ และผ้วู ิจยั ได้ปรับแก้แนวทางการจําแนกเพ่ือให้เหมาะสมกบั แนวทางการวิเคราะห์ของรายงานการ วจิ ยั ในงานชิน้ นี ้

290 1) อํานาจหน้าที่ในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบญั ญัติแห่งกฎหมายและ บทบญั ญตั อิ ่ืนๆ ซงึ่ จําแนกได้เป็นการตรวจสอบความชอบกฎหมายที่มีผลใช้บงั คบั แล้ว กบั การตรวจสอบ ก่อนที่กฎหมายจะมีผลใช้บงั คบั กรณีแรก การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายที่มีผลใช้บงั คบั แล้ว ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 อํานาจหน้าที่หลกั เป็นศาลท่ีจะทําหน้าที่สง่ ไปให้ศาลรัฐธรรมนญู ทํา การวินิจฉยั ในกรณีที่คคู่ วามโต้แย้งวา่ กฎหมายที่จะใช้บงั คบั แก่คดีขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู และยงั ไม่ มีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ก็ให้ศาลส่งไปให้ศาลรัฐธรรมนูญทําการวินิจฉัย124 ในกรณีศาลที่ได้ รับคาํ โต้แย้งจะไมม่ ีดลุ พินิจในการพิจารณาวา่ ข้อโต้แย้งนนั้ มีเหตผุ ลสมควรหรือไม่ เพราะเป็นอํานาจของ ศาลรัฐธรรมนูญ ซ่ึงต่อมารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ยงั รับรองอํานาจดงั กล่าวไว้ เพียงแต่มีการแก้ไข เพิ่มเติมเนือ้ หาบางประการที่แตกตา่ งไป จากเดิมเม่ือศาลส่งความเห็นไปให้ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั ใน ระหวา่ งนนั้ ให้ศาลหยดุ การพิจารณาพิพากษาไว้จนกวา่ ศาลรัฐธรรมนญู จะมีคําวินิจฉยั แตใ่ นรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 กําหนดให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แตใ่ ห้รอเฉพาะการพิพากษาเท่านนั้ 125 การแก้ไข ดงั กล่าวนีเ้ ป็นผลมาจากการใช้สิทธิตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 เพ่ือเป็นการประวิงคดีในทางธุรกิจภาย หลงั จากวิกฤตเศรษฐกิจเม่ือ พ.ศ. 2540 นอกจากการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ซงึ่ ศาลเป็นผ้สู ง่ ไปให้ทําการวินิจฉยั แล้ว มีกรณี การยื่นโดยองค์กรอิสระ ซึ่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 กําหนดให้ผู้ตรวจการ                                                             124 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 264 ในการท่ีศาลจะใช้บทบญั ญัติแห่งกฎหมายบงั คบั แก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเองหรือค่คู วามโต้แย้งว่า บทบญั ญัติแห่งกฎหมายนนั้ ต้องด้วยบทบญั ญัติมาตรา 6 และยงั ไม่มีคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในส่วนท่ีเกี่ยวกบั บทบัญญัตินัน้ ให้ศาลรอการพิจารณาพิพากษาคดีไว้ช่ัวคราว และส่งความเห็นเช่นว่านัน้ ตามทางการเพื่อศาล รัฐธรรมนญู จะได้พิจารณาวนิ ิจฉยั ” 125 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 211 ในการท่ีศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายบังคบั แก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเองหรือคู่ความโต้แย้ง พร้อมด้วยเหตผุ ลวา่ บทบญั ญตั ิแหง่ กฎหมายนนั้ ต้องด้วยบทบญั ญัตมิ าตรา 6 และยงั ไมม่ ีคําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในสว่ นท่ีเก่ียวกบั บทบญั ญัตินนั้ ให้ศาลสง่ ความเห็นเช่นว่านนั้ ตามทางการเพ่ือศาลรัฐธรรมนญู จะได้พิจารณาวินิจฉยั ในระหว่างนนั้ ให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้ แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชวั่ คราว จนกว่าจะมีคําวินิจฉยั ของศาล รัฐธรรมนญู ”

291 แผ่นดินสามารถเสนอได้ รวมทงั้ ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 212 ได้กําหนดให้บุคคลที่ถกู ละเมิด สทิ ธิเสรีภาพมีสิทธิย่ืนคําร้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู ได้โดยตรง อยา่ งไรก็ตาม การใช้สิทธิดงั กลา่ วนีม้ ีเง่ือนไข กําหนดไว้ว่าต้องเป็นกรณีที่ไม่สามารถใช้สิทธิโดยวิธีการอ่ืนได้แล้ว จึงทําให้ในทางปฏิบตั ิจริงแล้วมี ประเด็นท่ีเข้าสกู่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู จากการเสนอคําร้องโดยตรงของประชาชนเพียง 1 เรื่อง เทา่ นนั ้ 126 กรณีที่สอง การตรวจสอบก่อนที่จะมีผลใช้บงั คบั รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างพระราชบัญญัติ สามารถกระทําได้โดยเม่ือ ส.ส., ส.ว. หรือนายกรัฐมนตรี เห็นว่าร่างพระราชบญั ญัติขัดหรือแย้งกับ รัฐธรรมนญู ก็สามารถสง่ ให้ศาลรัฐธรรมนญู ทําการวินิจฉยั ได้ ซงึ่ รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ก็มีบทบญั ญตั ใิ น ลกั ษณะเช่นเดียวกัน ความแตกต่างมีเพียงการเพิ่มอํานาจให้สามารถตรวจสอบร่างพระราชบญั ญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.) เนื่องจากตามรัฐธรรมนูญฉบบั นีไ้ ด้มีการบญั ญัติถึง พ.ร.ป. ไว้เป็นการ เฉพาะ 2) อํานาจหน้าท่ีในการตรวจสอบความชอบของสถานะและคณุ สมบตั ิของผ้ดู ํารงตําแหน่งทาง การเมืองระดบั สงู กรณีนีเ้ ป็นการตรวจสอบถึงสถานะและคณุ สมบตั ิของผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมือง ซ่ึงได้แก่ นายกรัฐมนตรี ส.ส. ส.ว. ผ้ดู ํารงตําแหน่งในองค์กรตามรัฐธรรมนญู เป็นต้น รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ก็ได้ รับรองให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจไว้ รวมทงั้ การพิจารณาว่าผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองได้ยื่นบญั ชี รายการทรัพย์สินและหนีส้ ินถูกต้องตามท่ีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่อํานาจหน้ าที่นีไ้ ด้ ปรับเปลี่ยนไปในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ซง่ึ ได้กําหนดให้เป็นอํานาจของศาลแผนกคดีอาญาของผ้ดู ํารง ตาํ แหน่งทางการเมืองแทน 3) อํานาจหน้าท่ีในการวินิจฉัยในการปฏิบตั ิหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และองค์กรตามรัฐธรรมนญู ซงึ่ อํานาจหน้าท่ีในแตล่ ะสว่ นมีประเดน็ พจิ ารณา ดงั นี ้                                                             126 กล้า สมทุ วณิช, ขอบเขตอํานาจหน้าท่ีศาลรัฐธรรมนูญ เพ่ือการส่งเสริมการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยและคุ้มครองสทิ ธเิ สรีภาพของประชาชน, หน้า 159 – 160

292 กรณีแรก ประเด็นการปฏิบัติหน้าท่ีรัฐสภา ได้แก่ อํานาจหน้าท่ีของสภาผู้แทนราษฎรและ วุฒิสภา ศาลรัฐธรรมนูญสามารถมีอํานาจวินิจฉัยในประเด็นร่าง พ.ร.บ. มีหลกั การอย่างเดียวกันกับ หลกั การของร่าง พ.ร.บ. ที่ยบั ยงั้ ไว้หรือไม่, การวินิจฉยั ว่า ส.ส. ส.ว. กระทําการเพ่ือให้ตนมีสว่ นโดยตรง หรือโดยอ้อมในการใช้งบประมาณหรือไม่, การวินิจฉัยข้อบงั คบั การประชมุ ของรัฐสภาไม่ให้ขดั หรือแย้ง กบั รัฐธรรมนญู อํานาจหน้าที่ตามท่ีกล่าวมาของศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 และ พ.ศ. 2550 มีเนือ้ หาท่ีใกล้เคยี งและไมม่ ีความแตกตา่ งกนั อยา่ งมีนยั สาํ คญั กรณีที่สอง ประเดน็ อํานาจหน้าท่ีระหวา่ งรัฐสภาและคณะรัฐมนตรี ซง่ึ ปรากฏในสองลกั ษณะคอื ประการแรก การวินิจฉยั ความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของการตราพระราชกําหนด ทงั้ นี ้การตรา พระราชกําหนดเป็นอํานาจของคณะรัฐมนตรีท่ีจะใช้ออกกฎหมายเพื่อบงั คบั ใช้ได้ในกรณีท่ีมีความจําเป็น เร่งดว่ น และนํามาให้รัฐสภาพิจารณาให้ความเห็นชอบในคราวประชมุ ถดั ไป รัฐธรรมนญู ทงั้ สองฉบบั ได้ กําหนดหลกั การในลกั ษณะเดียวกนั 127 โดยให้ ส.ส. หรือ ส.ว. ก่อนท่ีจะพิจารณาอนุมตั ิ ให้สามารถย่ืน เรื่องต่อศาลรัฐธรรมนญู เพ่ือทําการวินิจฉยั ถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ได้ ซงึ่ หากศาลรัฐธรรมนูญเห็น ว่าพระราชกําหนดดงั กล่าวไม่เข้าเง่ือนไขตามรัฐธรรมนูญก็จะส่งผลให้ พ.ร.ก. นนั้ ไม่มีผลใช้บงั คบั มา ตงั้ แตต่ ้น                                                             127 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 218 ในกรณีเพื่อประโยชน์ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความมน่ั คงในทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือปอ้ งปัดภยั พิบตั ิสาธารณะ พระมหากษัตริย์จะทรงตราพระราชกําหนดให้ ใช้บงั คบั ดงั เช่นพระราชบญั ญตั ิกไ็ ด้” “การตราพระราชกําหนดตามวรรคหน่ึง ให้กระทําได้เฉพาะเม่ือคณะรัฐมนตรีเห็นว่าเป็นกรณีฉกุ เฉินที่มีความ จําเป็นรีบดว่ นอนั มิอาจจะหลีกเล่ยี งได้” “ในการประชุมรัฐสภาคราวต่อไป ให้คณะรัฐมนตรีเสนอพระราชกําหนดนนั้ ต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณาโดยไม่ ชกั ช้า ถ้าอย่นู อกสมยั ประชมุ และการรอการเปิดสมยั ประชมุ สามญั จะเป็นการชกั ช้า คณะรัฐมนตรีต้องดําเนินการให้มี การเรียกประชมุ รัฐสภาสมยั วิสามญั เพื่อพิจารณาอนมุ ตั ิหรือไม่อนมุ ตั ิพระราชกําหนดโดยเร็ว ถ้าสภาผ้แู ทนราษฎรไม่ อนุมตั ิ หรือสภาผู้แทนราษฎรอนุมัติแต่วุฒิสภาไม่อนุมตั ิและสภาผู้แทนราษฎรยืนยนั การอนุมตั ิด้วยคะแนนเสียงไม่ มากกว่าก่ึงหน่ึงของจํานวนสมาชิกทัง้ หมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร ให้พระราชกําหนดนัน้ ตกไป แต่ทงั้ นีไ้ ม่ กระทบกระเทือนกิจการท่ีได้เป็นไปในระหวา่ งท่ีใช้พระราชกําหนดนนั้ ” และรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 กไ็ ด้บญั ญตั ขิ ้อความในลกั ษณะเดียวกนั ในมาตรา 184

293 ประการท่ีสอง การวินิจฉัยว่าหนังสือสัญญาใดท่ีคณะรัฐมนตรีกระทํากับต่างประเทศหรือ องค์การระหว่างประเทศต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาหรือไม่ โดยทวั่ ไปการทําหนงั สือสญั ญากบั ตา่ งประเทศหรือองค์การระหวา่ งประเทศเป็นอํานาจของคณะรัฐมนตรี รัฐธรรมนญู ของไทยได้กําหนดให้ เฉพาะหนงั สือสญั ญาท่ีมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต หรือเขตอํานาจแห่งรัฐ หรือต้องออก พ.ร.บ. เพื่อให้ เป็นไปตามสญั ญา จะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ก็ได้มีบทบญั ญตั ิใน ลกั ษณะดงั กลา่ วไว้128 แตใ่ นรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ได้มีบทบญั ญตั ิท่ีแตกตา่ งไปอยา่ งมาก ด้วยการบญั ญตั ถิ งึ ประเภท ของหนงั สอื สญั ญาท่ีจะต้องผา่ นความเห็นชอบของรัฐสภาไว้อยา่ งละเอียด ในมาตรา 190 วรรคสอง วา่ “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพืน้ ท่ีนอกอาณาเขตซึ่ง ประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอํานาจตามหนังสือสญั ญา หรือตามกฎหมาย ระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบญั ญัติเพ่ือให้การเป็นไปตามหนงั สือสญั ญา หรือมีผลกระทบต่อความมน่ั คงทางเศรษฐกิจหรือสงั คมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพนั ด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนยั สําคญั ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา” จึงเห็นได้อย่างชดั เจนว่าได้มีความพยายามที่จะควบคมุ อํานาจในการตรวจสอบการทําหนงั สือ สัญญาของคณะรัฐมนตรีโดยการกําหนดลักษณะของหนังสือสัญญาที่กว้างขวางเพิ่มมากขึน้ ใน รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 โดยให้ศาลรัฐธรรมนญู เป็นผ้มู ีอํานาจเข้ามาทําการตรวจสอบ ซง่ึ ต่อมาประเด็น การทําหนังสือสัญญากับต่างประเทศก็ได้กลายเป็นข้อพิพาทสําคัญหนึ่งที่ได้กลายเป็นคดีขึน้ สูการ พจิ ารณาของศาลรัฐธรรมนญู ประการที่สาม การวินิจฉัยความขดั แย้งเกี่ยวกับอํานาจหน้าท่ีของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรือ องค์กรตามรัฐธรรมนูญ แม้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 จะได้บญั ญัติให้มีคณะกรรมการทําหน้าท่ีชีข้ าดใน                                                             128 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 224 พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซงึ่ พระราชอํานาจในการทําหนงั สือสญั ญาสนั ติภาพ สญั ญาสงบศกึ และ สญั ญาอ่ืน กบั นานาประเทศหรือกบั องค์การระหวา่ งประเทศ” “หนังสือสญั ญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเขตอํานาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบญั ญัติ เพ่ือให้การเป็นไปตามสญั ญา ต้องได้รับความเหน็ ชอบของรัฐสภา”

294 กรณีท่ีมีปัญหาเกี่ยวกับอํานาจหน้าที่ระหว่างศาลต่างๆ ไว้เป็นการเฉพาะ129 ศาลรัฐธรรมนูญก็จะมี อํานาจชีข้ าดได้กรณีท่ีเป็นปัญหาระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนญู แต่ก็ได้เกิดปัญหาย่งุ ยากขนึ ้ เนื่องจาก รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ไม่ได้มีการบญั ญตั ิไว้อยา่ งชดั เจนวา่ องค์กรใดถือเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนญู ใน รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ได้มีการบญั ญตั ใิ ห้มีหมวดองค์กรตามรัฐธรรมนญู รวมทงั้ ได้บญั ญตั ิไว้ชดั เจนว่า ถ้าเป็นความขดั แย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนญู ท่ีไม่ใช่ศาลแล้วก็ให้ศาลรัฐธรรมนญู มีอํานาจในการ วนิ ิจฉยั ชีข้ าด130 4) อํานาจหน้าท่ีในการตรวจสอบการดาํ เนินการของพรรคการเมือง อํานาจหน้าท่ีสาํ คญั ประการ หน่ึงที่ได้มีการบญั ญัติไว้ในรัฐธรรมนูญทงั้ สองฉบบั ก็คือ การเข้าไปตรวจสอบการดําเนินการของพรรค การเมือง ซ่ึงปรากฏในประเด็นสําคญั ในประเด็นแรกคือ การให้อํานาจศาลรัฐธรรมนูญสามารถเข้าไป วินิจฉยั ในการกระทําของพรรคการเมืองได้ในประเด็นว่ามติหรือข้อบงั คบั ใดของพรรคการเมือง หรือการ ปฏิบตั ิหน้าท่ีของ ส.ส. ขดั หรือแย้งกบั หลกั การประชาธิปไตยหรือไม่ และการพิจารณาอทุ ธรณ์ของ ส.ส. ในกรณีที่พรรคการเมืองมีมตใิ ห้พ้นจากสมาชิกของพรรคการเมืองนนั้ บทบญั ญตั เิ ชน่ นีป้ รากฏขนึ ้ เป็นครัง้ แรกในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ก็ได้มีบทบญั ญตั ิในลกั ษณะเดียวกนั และยงั มีการตรา พ.ร.ป. วา่ ด้วยพรรคการเมือง ซงึ่ กําหนดในรายละเอียดเพ่ิมมากขนึ ้ ประเด็นที่สอง เป็นอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบการดําเนินการของพรรค การเมืองเพ่ือปกปอ้ งหลกั การพืน้ ฐานของระบอบการปกครองไว้ รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ได้มีบทบญั ญตั ิ ในกรณีท่ีพรรคการเมืองดําเนินการใดๆ อันเป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตย หรือเพื่อให้ได้มาซ่ึง อํานาจรัฐด้วยวิธีการท่ีไม่ได้เป็นตามรัฐธรรมนูญ บุคคลที่รู้เห็นสามารถเสนอเร่ืองให้อยั การตรวจสอบ                                                             129 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 248 ในกรณีท่ีมีปัญหาเก่ียวกบั อํานาจหน้าที่ระหว่างศาลยตุ ิธรรม ศาลปกครอง ศาลทหาร หรือศาล อื่น ให้พิจารณาวินิจฉยั ชีข้ าดโดยคณะกรรมการคณะหน่ึงซึ่งประกอบด้วยประธานศาลฎีกาเป็นประธาน ประธานศาล ปกครองสงู สดุ ประธานศาลอื่น และผ้ทู รงคณุ วฒุ อิ ีกไมเ่ กินสค่ี นตามท่ีกฎหมายบญั ญตั เิ ป็นกรรมการ” 130 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 214 ในกรณีท่ีมีความขัดแย้งเกี่ยวกับอํานาจหน้าท่ีระหว่างรัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรือองค์กรตาม รัฐธรรมนูญที่มิใช่ศาลตัง้ แต่สององค์กรขึน้ ไป ให้ประธานรัฐสภา นายกรัฐมนตรี หรือองค์กรนัน้ เสนอเร่ืองพร้ อม ความเหน็ ตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เพ่ือพจิ ารณาวนิ ิจฉยั ”

295 ก่อนสง่ ให้ศาลรัฐธรรมนญู วนิ ิจฉยั ให้เลิกการกระทําดงั กลา่ ว รวมถึงอาจสงั่ ยบุ พรรคการเมืองนนั้ ได้131 แต่ ในระหว่างท่ีรัฐธรรมนูญฉบับนีใ้ ช้บงั คบั ก็ไม่ปรากฏข้อพิพาทขึน้ สู่การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ ต่อมาในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็ได้มีบทบัญญัติในลักษณะดังกล่าวอยู่ในมาตรา 68132 ซ่ึงมีการ เปล่ียนแปลงข้อความจาก “ผ้รู ู้เห็นการกระทํา” มาเป็น “ผ้ทู ราบการกระทํา” รวมทงั้ การเพิ่มโทษให้เพิก ถอนสทิ ธิทางการเมืองของหวั หน้าและกรรมการบริหารพรรคการเมืองที่ถกู ยบุ ในวรรคท่ีสี่ (ตอ่ มาในภายหลงั บทบญั ญตั ิในมาตรา 68 นีไ้ ด้กลายเป็นประเดน็ ท่ีเป็นข้อถกเถียงอยา่ งสําคญั ในการวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 เนื่องจากศาลได้ให้ความหมายในการย่ืน คําร้องของประชาชนว่าสามารถกระทําได้โดยตรงตอ่ ศาลรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาจาก                                                             131 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 63 บคุ คลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู เพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอนั มี พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมขุ ตามรัฐธรรมนญู นี ้หรือเพื่อให้ได้มาซงึ่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึง่ มิได้ เป็นไปตามวิถีทางที่บญั ญตั ิไว้ในรัฐธรรมนญู นี ้มไิ ด้” “ในกรณีที่บุคคลหรือพรรคการเมืองใดกระทําการตามวรรคหนึ่ง ผ้รู ู้เห็นการกระทําดงั กล่าวย่อมมีสิทธิเสนอ เรื่องให้อยั การสงู สดุ ตรวจสอบข้อเท็จจริงและย่ืนคําร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั สงั่ การให้เลิกการกระทําดงั กล่าว แตท่ งั้ นี ้ไมก่ ระทบกระเทือนการดําเนินคดีอาญาตอ่ ผ้กู ระทําการดงั กลา่ ว” “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั สงั่ การให้พรรคการเมืองใดเลิกกระทําการตามวรรคสอง ศาลรัฐธรรมนูญ อาจสงั่ ยบุ พรรคการเมืองดงั กลา่ วได้” 132 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 “มาตรา 68 บคุ คลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู เพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอนั มี พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมขุ ตามรัฐธรรมนญู นี ้หรือเพ่ือให้ได้มาซงึ่ อํานาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซ่งึ มิได้ เป็นไปตามวิถีทางที่บญั ญตั ไิ ว้ในรัฐธรรมนญู นี ้มิได้” “ในกรณีท่ีบคุ คลหรือพรรคการเมืองใดกระทําการตามวรรคหนึ่ง ผ้ทู ราบการกระทําดงั กล่าวย่อมมีสิทธิเสนอ เร่ืองให้อยั การสงู สดุ ตรวจสอบข้อเท็จจริงและย่ืนคําร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั สงั่ การให้เลิกการกระทําดงั กล่าว แตท่ งั้ นี ้ไมก่ ระทบกระเทือนการดําเนินคดีอาญาตอ่ ผ้กู ระทําการดงั กลา่ ว” “ในกรณีท่ีศาลรัฐธรรมนญู วนิ ิจฉยั สงั่ การให้พรรคการเมืองใดเลิกกระทําการตามวรรคสองศาลรัฐธรรมนญู อาจ สงั่ ยบุ พรรคการเมืองดงั กลา่ วได้” “ในกรณีที่ศาลรัฐธรรมนญู มีคําสง่ั ยบุ พรรคการเมืองตามวรรคสาม ให้เพิกถอนสิทธิเลือกตงั้ ของหวั หน้าพรรค การเมืองและกรรมการบริหารของพรรคการเมืองท่ีถกู ยบุ ในขณะที่กระทําความผิดตามวรรคหนึ่งเป็นระยะเวลาห้าปีนบั แตว่ นั ท่ีศาลรัฐธรรมนญู มีคําสง่ั ดงั กลา่ ว”

296 บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญทัง้ พ.ศ. 2540 และ พ.ศ. 2550 ต่างก็ใช้ถ้ อยคําที่แสดงให้เห็นว่าศาล รัฐธรรมนญู จะรับคดีได้ก็ต่อเม่ือประชาชนได้เสนอเร่ืองให้อยั การสงู สดุ และอยั การสงู สดุ ได้ยื่นคําร้องต่อ ศาลรัฐธรรมนูญให้ ทําการวินิจฉัย รวมทัง้ การอภิปรายขององค์กรท่ีมีหน้ าท่ีในการพิจารณาร่าง รัฐธรรมนญู ก็เป็นท่ียอมรับกนั วา่ การใช้สทิ ธิดงั กลา่ วของประชาชนต้องกระทําผา่ นอยั การสงู สดุ ) 4.3 ศาลรัฐธรรมนูญกับ “การถูกสร้าง” ภายใต้กระแสการปฏิรูปการเมืองและตุลาการภิ วัตน์ ในระยะแรก การถือกําเนิดขนึ ้ ของศาลรัฐธรรมนญู อย่ภู ายใต้กระแสของการปฏิรูปการเมืองซงึ่ มี แนวคิดสําคญั คือ การปฏิรูปแบบเสรีนิยม และการปฏิรูปแบบประชาธิปไตย การออกแบบเชิงโครงสร้าง ของศาลรัฐธรรมนญู จึงดําเนินไปภายใต้กรอบของความพยายามในการตรวจสอบสถาบนั การเมืองที่มา จากการเลือกตงั้ ด้วยการสร้างกลไกและสถาบนั ใหมๆ่ อนั เป็นผลสบื เนื่องมาจากการนําเข้าทางความคิด ของกลมุ่ นกั กฎหมายมหาชนท่ีให้ความสําคญั กบั บทบาทของฝ่ายตลุ าการได้ขยายตวั เข้าไปวนิ ิจฉยั ชีข้ าด ในประเด็นปัญหาต่างๆ เพ่ิมมากขึน้ ทงั้ ประเด็นปัญหาที่เกี่ยวกบั สถาบนั การเมืองและสิทธิเสรีภาพของ ประชาชน อนั เป็นปรากฏการณ์ที่แพร่หลายในนานาประเทศนบั ตงั้ แตภ่ ายหลงั สงครามโลกครัง้ ท่ีสองเป็น ต้นมา โดยท่ีอย่ภู ายใต้กระแสการปฏิรูปการเมืองท่ียงั เน้นแนวคิดแบบประชาธิปไตย การออกแบบเชิง โครงสร้างของศาลรัฐธรรมนญู จงึ ยงั ให้ความสาํ คญั กบั สถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ ดงั จะเห็นได้ จากการยอมรับอํานาจของสถาบนั รัฐสภาในกระบวนการคดั เลอื กและแตง่ ตงั้ บคุ คลที่จะมาดาํ รงตาํ แหนง่ ตลุ าการศาลรัฐธรรมนูญ รวมทัง้ อํานาจหน้าที่อนั จํากัดของศาลรัฐธรรมนูญซ่ึงจะสามารถใช้อํานาจก็ ต่อเม่ือต้องเป็นการส่งผ่านมาจากองค์กรอ่ืนๆ ประชาชนไม่สามารถใช้อํานาจมาฟ้องคดีต่อศาล รัฐธรรมนญู ได้โดยตรง การออกแบบเชิงโครงสร้างในลกั ษณะดงั กลา่ ว ทําให้ สสร. ยืนยนั ในการจดั ทําร่าง รัฐธรรมนญู ว่าศาลรัฐธรรมนญู จะไม่เป็น “ยกั ษ์ตวั ที่สี่” ซง่ึ มีอํานาจเหนือกว่ารัฐสภา คณะรัฐมนตรี และ ศาลยตุ ธิ รรม ท่ีเป็นเสาหลกั ของระบอบการปกครอง หากเปรียบเทียบกับการออกแบบเชิงโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 จะพบว่ามีความเปลี่ยนแปลงอย่างสําคญั เกิดขึน้ ในด้านของเง่ือนไขทางการเมือง เป็นห้วงเวลาที่ การตอ่ ต้าน “ระบอบทกั ษิณ” ได้แผข่ ยายครอบงําสงั คมไทย การขนึ ้ สอู่ ํานาจและการขยายตวั ของสถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ โดยเฉพาะพรรคไทยรักไทย ทําให้เกิดความหวน่ั เกรงและหวาดกลวั ต่อ

297 ระบบการเมืองซง่ึ นกั การเมือง/พรรคการเมืองมีบทบาทสําคญั ในการบริหารประเทศ การดําเนินนโยบาย ที่ถูกกล่าวหาเป็นผลประโยชน์ทับซ้อน ข้อกล่าวเก่ียวกับการเข้าแทรกแซงองค์กรอิสระรวมทัง้ ศาล รัฐธรรมนูญ ทําให้มีความพยายามในการออกแบบเชิงโครงสร้างของสถาบนั ทางการเมืองรวมถึงศาล รัฐธรรมนญู ที่แตกตา่ งไปจากเดมิ บทบาทของฝ่ ายตุลาการภายใต้กระแส “พระราชดํารัส” เมื่อเดือนเมษายน พ.ศ. 2549 และ กระบวนการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญ (ซ่ึงเกิดขึน้ ภายหลงั การ “รัฐประหารเพื่อราชบลั ลงั ก์”133 เมื่อเดือน กันยายน พ.ศ. 2549) ที่จํากัดและอยู่กับการตดั สินใจของคณะรัฐประหารเป็นหลกั ย่อมส่งผลให้การ ออกแบบเชิงโครงสร้างของศาลรัฐธรรมนญู ดําเนินไปโดยมีเปา้ หมายของการม่งุ สร้างองค์กรเพื่อควบคมุ และตรวจสอบสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ เป็นสําคัญ การปรับเปลี่ยนบทบาทของศาล รัฐธรรมนญู ให้ครอบคลมุ กว้างขวางมากขึน้ ในการพิจารณาและวินิจฉยั ประเด็นปัญหาตา่ งๆ โดยเฉพาะ อย่างย่ิงประเด็นข้อขดั แย้งในทางการเมือง บทบญั ญตั ิที่เปล่ียนแปลงไปในทิศทางดงั กลา่ วจึงเป็นเง่ือน ปัจจยั สําคญั ตอ่ การเข้ามามีบทบาททางการเมืองของศาลรัฐธรรมนญู โดยบคุ ลากรท่ีเข้ามามีสว่ นสําคญั ในศาลรัฐธรรมนญู ก็จะเป็นฝ่ายผ้พู ิพากษาอาชีพเพ่ิมมากขนึ ้ โดยสถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ ถกู ลดทอนอํานาจลงทงั้ ในเชิงกระบวนการคดั สรรผ้ทู ี่จะมาดํารงตําแหน่งและการให้ความเห็นชอบในขนั้ สดุ ท้าย ทงั้ นี ้ไม่มีความวิตกกงั วลว่าการขยายอํานาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 นีจ้ ะนําไปสกู่ ารเป็น “ยกั ษ์ตวั ที่สี่” ดงั เช่นที่เคยเป็นข้อทกั ท้วงอย่างสําคญั ในกระบวนการพิจารณา ร่างรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 แตอ่ ยา่ งใด                                                             133 เกษียร เตชะพีระ, จากระบอบทักษิณสู่รัฐประหาร 19 กันยายน 2549: วิกฤตประชาธิปไตยไทย (กรุงเทพฯ: มลู นิธิ 14 ตลุ า, 2550) หน้า 110

298

299 บทท่ี 8 คาํ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 นอกจากการพิจารณาในประเดน็ วา่ ศาลรัฐธรรมนญู ถกู สร้างขนึ ้ อยา่ งไร องค์ประกอบ การสรรหา และอํานาจหน้าท่ีมีขอบเขตกว้างขวางเพียงใด ในการพิจารณาถึงคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู จะเป็น การทําความเข้าใจว่าในการทําหน้าที่นนั้ ศาลรัฐธรรมนญู ได้วางบทบาทของตนเองไว้ในลกั ษณะอย่างไร และมีความสมั พนั ธ์ทางอํานาจกบั สถาบนั การเมืองอ่ืนๆ ในลกั ษณะเช่นใด รวมถึงว่าศาลรัฐธรรมนญู ได้ จดั วางสถานะหรือ “สร้างตนเอง” ขนึ ้ มาให้แตกตา่ งไปจากที่บทบญั ญตั ิของรัฐธรรมนญู ได้กําหนดเอาไว้ หรือไม่ อยา่ งไร สาํ หรับการพจิ ารณาคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในสว่ นนี ้จะแยกพจิ ารณาระหวา่ งคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ภายใต้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 และรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 เหตทุ ่ีต้องมีการจําแนก คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในสองช่วงเวลาดังกล่าว เนื่องจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมี บทบญั ญตั ิในส่วนที่เกี่ยวข้องกบั ศาลรัฐธรรมนญู แตกต่างกนั เป็นอย่างมากทงั้ ในด้านของโครงสร้างและ อํานาจหน้าท่ี รวมทงั้ ในห้วงระยะเวลาดงั กล่าวอยู่ภายใต้บรรยากาศการเมืองท่ีแตกต่างกนั ซึ่งจะเป็น เง่ือนไขอยา่ งสาํ คญั ตอ่ แนวทางการวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ทงั้ นี ้ในการพิจารณาถึงคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู จะให้ความสําคญั กบั ผลและแนวทางใน การให้เหตผุ ลประกอบคําวินิจฉยั โดยท่ีไมไ่ ด้ต้องการโต้แย้งว่าผลและการให้เหตผุ ลนนั้ ถกู ต้องหรือขดั กบั หลกั การหรือหลกั วิชาหรือไม่ ไม่ใช่เพียงเพราะว่าข้อโต้แย้งในแต่ละคดีได้เกิดขึน้ อย่างกว้างขวางใน หลากหลายแง่มมุ และทําให้เกิดข้อถกเถียงที่ไม่อาจหาข้อสรุปได้ในคําวินิจฉยั หลายคดี แตท่ ี่สําคญั ก็คือ ความม่งุ หมายในการพิจารณาคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในงานชิน้ นีต้ ้องการเข้าใจถึงมมุ มองและ การให้เหตผุ ลประกอบในคําตดั สินว่าให้มีการให้ความหมายและการให้ความสําคญั กบั ประเด็นต่างๆ

300 อย่างไร รวมถึงการจดั วางสถานะของศาลรัฐธรรมนูญว่าสมั พนั ธ์กับสถาบนั การเมืองอ่ืนๆ ในลกั ษณะ เชน่ ใด เฉพาะอยา่ งยงิ่ สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ 1. แนวคาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เน่ืองจากรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ได้กําหนดให้มีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู เกิดขนึ ้ เป็นครัง้ แรกใน สงั คมไทย โดยมีหน้าที่สําคญั คือการควบคมุ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ในแง่หน่ึงศาล รัฐธรรมนญู ในมมุ มองของบคุ คลผ้ทู ําหน้าท่ีในฐานะตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ได้ให้ความหมายวา่ เป็น “ผู้ พิทกั ษ์ความเป็นกฎหมายสงู สดุ ของรัฐธรรมนูญ”1 โดยเฉพาะอย่างย่ิงในประเด็นเรื่องสิทธิเสรีภาพของ ประชาชนได้ถูกให้ความสําคัญเป็นลําดับต้นบทบาทดังกล่าวได้ถูกประเมินว่าเป็น “หลักประกันท่ี สาํ คญั ”2 ในการค้มุ ครองสทิ ธิและเสรีภาพของประชาชนตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนญู การตระหนกั ถึง บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในลกั ษณะดงั กล่าวดจู ะเป็นแนวโน้มที่สอดคล้องกบั กระแสรัฐธรรมนุญาภิ วตั น์ (Constitutionalization) ท่ีแพร่หลายอย่างกว้างขวางในในดนิ แดนตา่ งๆ โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงในกลมุ่ ประเทศประชาธิปไตยใหม3่ นบั ตงั้ แตก่ ารจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู จนกระทง่ั พ.ศ. 2549 ก่อนหน้าท่ีจะเกิดการรัฐประหาร เม่ือ กล่าวถึงผลงานสําคัญ ทางศาลรัฐธรรมนูญได้อ้างอิงคําวินิจฉัยท่ีแสดงให้เห็นถึงการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพของประชาชนในคดีตา่ งๆ ดงั นี ้คดีแรก การค้มุ ครองความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง (คํา วินิจฉัยที่ 21/2546) ซึ่งเป็นการวินิจฉยั ว่ากฎหมายท่ีกําหนดให้หญิงที่สมรสแล้วต้องใช้ชื่อสกุลของสามี ขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ คดีที่สอง การให้ความค้มุ ครองต่อสิทธิเสรีภาพในการประกอบอาชีพของ ประชาชน โดยวินิจฉัยว่ากฎหมายท่ีห้ามมิให้ประชาชนทําหรือขายเชือ้ สุราท่ีเป็นแป้งข้าวหมกั ขดั ต่อ                                                             1 รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ ชุดท่ี 5: ศาลรัฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสทิ ธแิ ละเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน (กรุงเทพฯ: สาํ นกั งานศาลรัฐธรรมนญู , 2549) หน้า i (ในส่วนคํานิยมของหนงั สือ ซึ่งเขียนโดยนายผนั จนั ทรปาน ตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ปฏิบตั ิหน้าที่ประธานท่ีประชุม คณะตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ) 2 รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ ชุดท่ี 5: ศาลรัฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสทิ ธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน, เพ่ิงอ้าง, หน้า ii 3 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

301 รัฐธรรมนญู (คําวินิจฉยั ท่ี 25/2547) คดีที่สาม การค้มุ ครองสิทธิในทรัพย์สินของประชาชน โดยเป็นการ วินิจฉัยว่าร่าง พ.ร.บ. การผลิตผลิตภณั ฑ์ซีดี ซ่ึงกําหนดให้ริบเครื่องจักรท่ีใช้ในการผลิตผลิตภณั ฑ์ซีดี อย่างเด็ดขาด โดยศาลไม่มีดลุ พินิจและไมค่ ํานึงถึงวา่ เจ้าของเคร่ืองจกั รจะรู้เห็นเป็นใจด้วยในการกระทํา ความผิดหรือไม่ ถือว่าเป็นการจํากัดสิทธิของบุคคลในทรัพย์สินเกินกว่าความจําเป็นและกระเทือนถึง สาระสําคัญแห่งสิทธิของบุคคลในทรัพย์สิน จึงถือเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ (คําวินิจฉัยท่ี 30/2548)4 อย่างไรก็ตาม แม้การยกตัวอย่างคดีที่ทําการพิจารณาคดีในประเด็นที่เก่ียวกับสิทธิของ ประชาชนว่าเป็นผลงานสําคญั ของศาลรัฐธรรมนญู ย่อมแสดงให้เห็นถึงการตระหนกั ถึงความสําคญั ต่อ บทบาทในประเดน็ ดงั กลา่ วนี ้แตก่ ารพิจารณาเฉพาะในคดีเพียงบางประเภทอาจจะไม่สามารถทําให้เห็น ภาพที่ชดั เจนในการปฏิบตั ิหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ได้อย่างรอบด้าน ดงั หากพิจารณาว่าในรอบ 8 ปี นบั ตงั้ แต่ พ.ศ. 2541 จนถึง พ.ศ. 2549 มีคดีท่ีศาลรัฐธรรมนญู รับเร่ืองไว้พิจารณาและมีคําวินิจฉยั เสร็จ แล้วจํานวน 456 คดี (ข้อมูล ณ วันท่ี 22 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2549)5 ซึ่งในการจําแนกประเภทคดีที่ทาง สาํ นกั งานศาลรัฐธรรมนญู ได้จดั ทําได้แบง่ ออกเป็น 5 ประเภท คอื ประเภทแรก การควบคมุ ร่างกฎหมายและกฎหมายมใิ ห้ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู ประเภทท่ีสอง การพิจารณาวินิจฉัยสมาชิกภาพหรือคุณสมบตั ิของสมาชิกรัฐสภา รัฐมนตรี กรรมการการเลือกตงั้ และผ้ดู ํารงตาํ แหน่งทางการเมืองท่ีต้องย่ืนบญั ชีแสดงรายการทรัพย์สนิ และหนีส้ นิ ประเภทท่ีสาม การพิจารณาวินิจฉยั กรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกบั อํานาจหน้าที่ขององค์กรตา่ งๆ ตาม รัฐธรรมนญู                                                             4 รวมบทความทางวิชาการของสํานักงานศาลรัฐธรรมนูญ ชุดท่ี 5: ศาลรัฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน, เพ่ิงอ้าง, หน้า ii และ 14 โดยเฉพาะคําวินิจฉยั ท่ี 30/2548 ได้ถกู พิจารณาว่าเป็นคําวินิจฉัยที่สําคญั เก่ียวกับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในรอบ พ.ศ. 2548 ซง่ึ จะได้ทําการพิจารณาโดยละเอียดเม่ือทําการวิเคราะห์คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในประเดน็ ตา่ งๆ 5 “ศาลรัฐธรรมนูญกับหลกั ประกันการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน” บทความ ประชาสมั พนั ธ์ศาลรัฐธรรมนญู เนื่องในโอกาสครบรอบ 8 ปี ของการสถาปนาศาลรัฐธรรมนญู วนั ท่ี 11 เมษายน พ.ศ. 2549 ใน รวมบทความทางวชิ าการของสาํ นักงานศาลรัฐธรรมนูญ ชุดท่ี 5: ศาลรัฐธรรมนูญกับหลักประกันการ คุ้มครองสทิ ธแิ ละเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน, เพ่ิงอ้าง, หน้า 11 – 13

302 ประเภทที่สี่ อํานาจหน้าท่ีอ่ืนๆ ตามรัฐธรรมนญู ประเภทท่ีห้า อํานาจหน้าที่ตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนญู การจดั แบง่ ประเภทคดใี นลกั ษณะดงั กลา่ วเป็นการพิจารณาถึงอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู จากการพิจารณาถึงบทบญั ญตั ิที่ให้อํานาจไว้ แต่สําหรับการวิเคราะห์คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ใน งานส่วนนีจ้ ะทําการพิจารณาในประเด็นซงึ่ จะสามารถสะท้อนให้เห็นถึงแนวทางการวินิจฉยั และการให้ เหตผุ ลประกอบการตดั สิน โดยเฉพาะอย่างย่ิงในประเด็นที่ได้ถกู พิจารณาว่าเป้าหมายสําคญั ของการ จัดตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นดงั ต่อไปนี ้ ประเด็นแรก คือคําวินิจฉัยในประเด็นสิทธิเสรีภาพของ ประชาชน ประเด็นที่สอง เป็นคําวินิจฉัยท่ีเกี่ยวกับการตรวจสอบฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติ หรือ กลา่ วอีกนยั หนงึ่ ก็คือการตรวจสอบและควบคมุ สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ อนั จะชว่ ยสามารถ มองเห็นการจดั วางบทบาทตนเองของศาลรัฐธรรมนญู ได้ชดั เจนมากขนึ ้ วา่ ท่ามกลางข้อโต้แย้งตา่ งๆ ศาล ได้ใช้อํานาจตามท่ีรัฐธรรมนญู กําหนดไว้ไปในทิศทางใด และด้วยเหตผุ ลเชน่ ไร 2. ประเดน็ สิทธิเสรีภาพของประชาชน สําหรับการพจิ ารณาในประเดน็ เร่ืองสทิ ธิเสรีภาพของประชาชนในคาํ วนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 สามารถจะจําแนกออกได้เป็น 4 ประเด็นสําคัญ คือ ประเด็นที่หน่ึง กรรมสิทธ์ิเอกชน ประเด็นท่ีสอง สิทธิในกระบวนการยุติธรรม ประเด็นท่ีสาม ความเสมอภาค และ ประเด็นที่สี่ สิทธิชุมชน โดยทงั้ สี่ประเด็นนีจ้ ะเป็นการโต้แย้งท่ีปรากฏขึน้ ในคดีจํานวนมากท่ีมาสู่การ วินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ซง่ึ ทําให้ศาลรัฐธรรมนญู ต้องทําการวนิ ิจฉยั ชีข้ าดรวมถึงการให้เหตผุ ลในการ ตดั สนิ วา่ มีคําอธิบายในลกั ษณะเช่นใด อย่างไรก็ตาม ในคดีต่างๆ ท่ีได้มีการโต้แย้งกนั เกิดขึน้ นนั้ แต่ละคดีอาจไม่ได้มีประเด็นข้อแย้ง เพียงประเด็นเดียว คดีจํานวนมากล้วนแต่มีการโต้แย้งในหลายประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกันไป ดงั นัน้ การ จดั แบ่งประเด็นของข้อพิพาทในงานชิน้ นีจ้ ึงม่งุ พิจารณาในประเด็นท่ีมีข้อโต้แย้งหลกั ที่ได้เกิดขึน้ ซึ่งใน บางคดีก็อาจมีการกลา่ วถึงในประเดน็ ท่ีมากกวา่ เพียงประเดน็ ใดประเดน็ หนง่ึ เท่านนั้ โดยทวั่ ไปสําหรับสามประเด็นแรกนนั้ จะเป็นสิทธิเสรีภาพในความหมายของสิทธิพลเมืองและ สทิ ธิทางการเมือง (civil and political rights) อนั หมายความถงึ สทิ ธิเสรีภาพของประชาชนที่จะเป็นอิสระ

303 จากการคกุ คามของอํานาจรัฐ (freedom from the state) ซงึ่ เป็นการวางกฎเกณฑ์ในการค้มุ ครองสิทธิ เสรีภาพที่ถือเป็นสิทธิพืน้ ฐานอันสืบเน่ืองมาจากแนวความคิดแบบเสรีนิยมนับตัง้ แต่ศตวรรษที่ 176 ขณะที่สทิ ธิชมุ ชนเป็นสทิ ธิท่ีมีลกั ษณะแตกตา่ งออกไปด้วยการให้ความสาํ คญั กบั ความเป็นกลมุ่ /ชมุ ชนใน การจดั ทรัพยากรธรรมชาติ ซง่ึ อาจถือได้ว่าเป็นสิทธิท่ีได้รับการให้ความสําคญั เพ่ิมมากขึน้ ในศตวรรษท่ี 20 การพจิ ารณาในประเด็นนีเ้ป็นผลสบื เน่ืองจากรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ได้ให้การรับรองสิทธิดงั กลา่ วไว้ เป็นลายลกั ษณ์อกั ษรเป็นครัง้ แรก รวมทงั้ ได้มีการโต้แย้งต่อบทบญั ญตั ิของกฎหมายด้วยการอ้างอิงถึง สทิ ธิดงั กลา่ วเกิดขนึ ้ ในหลายคดี 2.1 กรรมสิทธ์ิเอกชน การให้ความสําคญั กบั กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของปัจเจกบุคคลเป็นประเด็นสําคญั ประเด็นหน่ึง ของรัฐธรรมนญู ในระบอบเสรีประชาธิปไตย ทงั้ นี ้รัฐธรรมนญู ตามแนวความคิดนีต้ ้องให้การรับรองและ ค้มุ ครองกรรมสิทธิ์เอกชนไมใ่ ห้ถกู ลว่ งละเมิดจากอํานาจรัฐได้ตามใจชอบ แนวความคิดแบบเสรีนิยมถือ วา่ กรรมสทิ ธิ์เอกชนเป็นประเดน็ สําคญั ท่ีรัฐจะต้องให้การค้มุ ครองอยา่ งสําคญั การให้ความค้มุ ครองกับกรรมสิทธ์ิเอกชนได้เป็นประเด็นที่มีการโต้แย้งและนําข้อพิพาทส่กู าร พิจารณาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอย่างมาก โดยเฉพาะข้อพิพาทในเรื่องกรรมสิทธ์ิของเอกชนกับ อํานาจหน้าที่ของหน่วยงานรัฐ ซ่ึงจะปรากฏขึน้ ในกรณีท่ีเป็นการดําเนินการของหน่วยงานรัฐหรือการ บญั ญัติกฎหมายที่ส่งผลกระทบต่อกรรมสิทธิ์เอกชนเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของการใช้ประโยชน์ในที่ดิน อนั กลายเป็นประเด็นข้อโต้แย้งวา่ หน่วยงานของรัฐมีของเขตของอํานาจหน้าที่กว้างขวางเพียงใด และจะ สามารถกระทบกระเทือนต่อที่ดินของเอกชนได้มากน้อยเพียงใด ประเด็นข้อถกเถียงดงั กล่าวปรากฏใน ประเดน็ ของการเวนคนื ท่ีดนิ และการใช้ประโยชน์ในท่ีดนิ ของเอกชน ในกรณีของการเวนคืน บคุ คลซงึ่ ได้รับผลกระทบจากการเวนคืนได้โต้แย้งว่า พ.ร.บ. ว่าด้วยการ เวนคืนอสงั หาริมทรัพย์ พ.ศ. 2530 มีบทบญั ญัติท่ีขดั แย้งกบั รัฐธรรมนญู มาตรา 497 โดยรัฐธรรมนญู ได้                                                             6 จรัญ โฆษณานนั ท์, สทิ ธิมนุษยชนไร้พรมแดน: ปรัชญา กฎหมาย และความเป็ นจริงทางสังคม, พิมพ์ ครัง้ ท่ี 2 (กรุงเทพฯ: สํานกั พิมพ์นิติธรรม, 2556) หน้า 79 7 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 49 การเวนคืนอสงั หาริมทรัพย์จะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพ่ือการอนั เป็นสาธารณปู โภค การอนั จําเป็นในการปอ้ งกนั ประเทศ การได้มาซงึ่ ทรัพยากรธรรมชาติ การผงั เมือง

304 ให้การรับรองว่าการเวนคืนจะกระทําได้ก็ตอ่ เมื่อเป็นประโยชน์กบั สว่ นรวมในด้านตา่ งๆ รวมทงั้ ต้องมีการ จ่ายค่าทดแทนให้แก่ผู้เป็นเจ้าของอีกด้วย แต่บทบญั ญัติของ พ.ร.บ. ว่าด้วยการเวนคืนฯ ไม่ได้มีการ กําหนดเงื่อนไขในการจ่ายค่าทดแทนไว้อย่างชัดเจน ผู้ถูกเวนคืนที่ดินได้โต้แย้งว่าบทบัญญัติของ กฎหมายจงึ ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ท่ีได้รับรองกรรมสทิ ธิเอกชนในท่ีดนิ ไว้ คาํ วินิจฉยั ที่ 6/2545 ศาลรัฐธรรมนญู พิจารณาแล้ว เห็นวา่ “พระราชบญั ญัติว่าด้วยการเวนคืนอสงั หาริมทรัพย์ พ.ศ. 2530 มาตรา 21 วรรคหน่ึง (1)(2)และ (3) บัญญัติถึงวิธีการไว้ว่า ในการกําหนดค่าทดแทนท่ีเป็นธรรมนัน้ ต้อง เป็ นไปตามเง่ือนไขอย่างไรบ้ าง ซึ่งได้ คํานึงถึงความเป็ นธรรมท่ีผู้ถูกเวนคืน อสงั หาริมทรัพย์จะได้รับ แม้จะมีความแตกตา่ งจากรัฐธรรมนญู มาตรา 49 ไปบ้างดงั ที่ผู้ ร้ องกล่าวอ้าง แต่ในหลกั การและสาระสําคญั แล้ว มีเหตุผลอย่างเดียวกัน คือ คํานึง ความเป็นธรรม และการกําหนดค่าทดแทนที่เป็นธรรมนัน้ มีรายละเอียดว่า ต้องทํา อย่างไรบ้าง เพ่ือให้มีความชัดเจนขึน้ ตามท่ีบญั ญัติไว้ในพระราชบญั ญัติว่าด้วยการ เวนคนื อสงั หาริมทรัพย์ พ.ศ.2530 มาตรา 21 โดยมาตรา 21 วรรคหนง่ึ (1) (2) และ (3)8 มิได้เป็นการเพิ่มข้อความในรัฐธรรมนญู ตามที่ผ้รู ้องอ้างแต่ประการใด ส่วนประเด็นท่ีผู้ ร้องอ้างวา่ พระราชบญั ญตั ิวา่ ด้วยการเวนคนื อสงั หาริมทรัพย์ พ.ศ.2530 มิได้บญั ญตั ถิ ึง                                                             การส่งเสริมและรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อม การพัฒนาการเกษตร หรือการอุตสาหกรรม การปฏิรูปท่ีดิน หรือเพ่ือ ประโยชน์สาธารณะอย่างอ่ืนและต้องชดใช้ค่าทดแทนที่เป็นธรรมภายในเวลาอนั ควรแก่เจ้าของตลอดจน ผู้ทรงสิทธิ บรรดาท่ีได้รับความเสียหายในการเวนคืนนนั้ ทงั้ นี ้ตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ิ” “การกําหนดค่าทดแทนตามวรรคหนึ่ง ต้องกําหนดให้อย่างเป็นธรรมโดยคํานึงถึงราคาที่ซือ้ ขายกนั ตามปกติ การได้มา สภาพและท่ีตงั้ อสงั หาริมทรัพย์และความเสยี หายของผ้ถู กู เวนคืน” 8 พ.ร.บ. ว่าด้วยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ พ.ศ. 2530 “มาตรา 21 เงินค่าทดแทนที่จะให้แก่ผู้มีสิทธิได้รับเงินค่าทดแทนตามมาตรา 18 นนั้ ถ้ามิได้บญั ญัติไว้เป็น พเิ ศษในพระราชบญั ญตั ิเวนคืนอสงั หาริมทรัพย์ฉบบั ใดโดยเฉพาะแล้ว ให้กําหนดโดยคํานงึ ถงึ ” “(1) ราคาที่ซือ้ ขายกนั ตามปกติในท้องตลาดของอสงั หาริมทรัพย์ท่ีจะต้องเวนคืนตามท่ีเป็นอย่ใู นวนั ใช้บงั คบั พระราชกฤษฎีกาที่ออกตามมาตรา 6” “(2) ราคาของอสงั หาริมทรัพย์ที่มีการตีราคาไว้เพ่ือประโยชน์แกก่ ารเสยี ภาษีบํารุงท้องท่ี” “(3) ราคาประเมนิ ทนุ ทรัพย์เพื่อเรียกเกบ็ คา่ ธรรมเนียมในการจดทะเบียนสทิ ธิและนิตกิ รรม”

305 หลกั เกณฑ์ความเสียหายของผู้ถกู เวนคืน นนั้ เห็นว่า เมื่อพระราชบญั ญัติว่าด้วยการ เวนคืนอสังหาริมทรัพย์ พ.ศ.2530มาตรา 21 วรรคห้า บัญญัติว่า ‘ถ้าเจ้าของหรือผู้ ครอบครองโดยชอบด้วยกฎหมายอย่อู าศยั หรือประกอบการค้าขายหรือการงานอนั ชอบ ด้วยกฎหมายอยู่ในอสงั หาริมทรัพย์ที่ต้องเวนคืนนัน้ และบุคคลดังกล่าวได้รับความ เสียหาย เนื่องจากการที่ต้องออกจากอสงั หาริมทรัพย์นนั้ ให้กําหนดเงินค่าทดแทนให้ สําหรับความเสียหายนัน้ ด้วย’ จึงเป็นการบัญญัติไว้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญท่ีมี เจตนารมณ์ต้องการเยียวยาผ้เู สียหายไว้แล้ว สําหรับประเด็นท่ีผ้รู ้องอ้างว่า มาตรา 21 มิได้คํานึงถึงการได้มาของท่ีดินนนั้ ปรากฏว่า พระราชบญั ญัตินีไ้ ด้บญั ญัติเรื่องนีไ้ ว้ใน มาตรา 229 แล้ว จงึ เห็นวา่ พระราชบญั ญตั วิ า่ ด้วยการเวนคืนอสงั หาริมทรัพย์ พ.ศ.2530 มาตรา 21 ไมข่ ดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 49” นอกจากการเวนคืนที่ดินโดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายแล้ว ก็ได้มีการร่าง พ.ร.บ. แร่ ซึ่งมี บทบญั ญตั ิท่ีสง่ ผลกระทบต่อกรรมสิทธิในท่ีดนิ ของเอกชน ด้วยการให้อํานาจผ้ไู ด้รับประทานบตั รเข้าไป ใช้ประโยชน์จากใต้พืน้ ดินซ่ึงลึกลงไปกรรมสิทธิจะยงั คงเป็นของเจ้าของท่ีดินเช่นเดิม ร่าง พ.ร.บ. แร่ มาตรา 88/3 บญั ญตั วิ ่า ถ้าความลกึ จากผิวดนิ ลงไปใต้ดินไม่เกินหนึ่งร้อยเมตร เจ้าของท่ีดินยงั คงมีแดน แหง่ กรรมสทิ ธิ์ และยงั คงมีสทิ ธิในความเป็นเจ้าของท่ีดนิ อยอู่ ยา่ งสมบรู ณ์ ทําให้เกิดเป็นประเดน็ โต้แย้งวา่ ในกรณีท่ีมีความลึกเกินหน่ึงร้ อยเมตร ผู้ได้รับสมั ปทานสามารถเข้ามาใช้ประโยชน์โดยไม่ต้องได้รับ อนญุ าตของจากเจ้าของทรัพย์สนิ ทงั้ ที่เป็นสทิ ธิในทรัพย์สนิ ท่ีได้รับความค้มุ ครองตามรัฐธรรมนญู 10 คาํ วินิจฉยั ที่ 59/2545 ศาลรัฐธรรมนญู มีความเห็นวา่                                                             9 พ.ร.บ. ว่าด้วยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ พ.ศ. 2530 “มาตรา 22 ในกรณีที่เจ้าของได้ท่ีดินใดมาโดยมิได้ใช้อย่อู าศยั หรือใช้ประกอบการทํามาหาเลีย้ งชีพ หรือทํา ประโยชน์ในที่ดนิ นนั้ อยา่ งแท้จริง ถ้าหากมีการเวนคืนที่ดินนนั้ ภายในห้าปีนบั แตว่ นั ที่เจ้าของได้ท่ีดนิ นนั้ มาจะกําหนดเงิน คา่ ทดแทนให้ตํ่ากว่าเงินค่าทดแทนท่ีกําหนดตามมาตรา 21 ก็ได้ แต่ต้องไม่น้อยกวา่ ราคาที่ดินในขณะท่ีเจ้าของได้ที่ดิน นนั้ มา” 10 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 48 สิทธิของบคุ คลในทรัพย์สินย่อมได้รับความค้มุ ครองขอบเขตแห่งสิทธิและการจํากดั สิทธิเช่นว่านี ้ ยอ่ มเป็นไปตามที่กฎหมายบญั ญตั ”ิ “การสืบมรดกยอ่ มได้รับความค้มุ ครอง สทิ ธิของบคุ คลในการสืบมรดกยอ่ มเป็นไปตามที่กฎหมายบญั ญตั ”ิ

306 “แม้มาตรา 88/3 จะไม่มีสภาพบงั คบั ให้ผู้ย่ืนคําขอประทานบตั รต้องขออนุญาตจาก เจ้าของที่ดนิ ก่อน แตก่ ็ไม่ได้หมายความวา่ บทบญั ญตั ิดงั กลา่ วเป็นการยกเลิกแดนแห่ง กรรมสิทธิ์ของเจ้าของที่ดินในส่วนความลกึ นนั้ มาตรา 88/3 เป็นเพียงจํากดั สิทธิในการ ใช้สอยแดนแห่งกรรมสิทธ์ิในสว่ นความลกึ ท่ีเกินหน่ึงร้อยเมตรไว้เพียงเท่าที่เจ้าของท่ีดิน จะสามารถถือเอาประโยชน์ได้ ซ่ึงในขณะนีค้ วามลึกเกินหน่ึงร้อยเมตรดงั กล่าวยงั เกิน ความสามารถของบุคคลทั่วไปจะสามารถใช้สอยถือเอาประโยชน์ได้ และเป็นเร่ือง จําเป็นที่รัฐจะต้องเข้าไปดูแลทรัพยากรธรรมชาติในส่วนความลึกนีเ้ พื่อประโยชน์ สาธารณะ ทงั้ นีผ้ ้ยู ่ืนคําขอประทานบตั รจะต้องปฏิบตั ิตามเงื่อนไขตามพระราชบญั ญตั ิ แร่ พ.ศ. 2510 และกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ดงั นนั้ รัฐจึงจําเป็นต้องมีการตรากฎหมายฉบบั นีโ้ ดยมีการจํากดั สิทธิเท่าที่จําเป็นและไม่กระทบกระเทือนถึงสาระสําคญั แห่งสิทธิของ บคุ คลในทรัพย์สิน อนั เป็นสิทธิของบุคคลท่ีรัฐธรรมนูญรับรองไว้ตามมาตรา 48 วรรค หนงึ่ ” จะเห็นได้วา่ แม้รัฐธรรมนญู จะได้มีการรับรองกรรมสทิ ธิ์เอกชนไว้อยา่ งชดั เจน แตใ่ นขณะเดียวกนั หากมีการบญั ญัติกฎหมายให้อํานาจกบั รัฐในการเข้าไปเวนคืนหรือจํากดั การใช้ประโยชน์ในท่ีดินของ เอกชน อนั กลายเป็นข้อพิพาทระหว่างอํานาจหน้าที่ของรัฐและสิทธิของปัจเจกบุคคล แนวทางในการ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็ยงั คงรับรองอํานาจรัฐโดยจะต้องเป็นไปตามท่ีกฎหมายในแต่ละฉบบั ได้ บญั ญตั เิ อาไว้ นอกจากนนั้ แล้ว การดําเนินการของหน่วยงานรัฐท่ีสง่ ผลกระทบตอ่ กรรมสิทธิในที่ดินของเอกชน อย่างกว้างขวางก็ยังได้ปรากฏขึน้ จากการกระทําของหน่วยงานที่มีภาระหน้าที่ทางด้านการจัดการ สาธารณปู โภคและพลงั งาน เช่น การไฟฟา้ ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) การปิโตรเลียมแหง่ ประเทศ ไทย (ปตท.) เนื่องจากภารกิจของหน่วยงานอาจต้องเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินของเอกชน เช่น การวาง ระบบท่อ ระบบขนสายสง่ ภารกิจเหลา่ นีล้ ้วนทําให้เกิดผลกระทบตอ่ เอกชนท่ีเป็นเจ้าที่ดินเกิดขนึ ้ ซงึ่ ได้มี การโต้แย้งเกิดขึน้ จากบุคคลซ่ึงเป็นผู้ได้รับผลกระทบ การดําเนินงานในลกั ษณะเช่นนีก้ ็ได้นํามาซ่ึงข้อ พพิ าทในหลายคดี

307 กรณีแรก อํานาจของ ปตท. ในการเข้าไปใช้ประโยชน์ในที่ดินของเอกชน ตาม พ.ร.บ. การ ปิโตรเลียมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2521 ขดั หรือแย้งตอ่ ในกรณีสทิ ธิในเคหสถานตามรัฐธรรมนญู 11 หรือไม่ เนื่องจาก พ.ร.บ. การปิโตรเลียมฯ ได้ให้อํานาจแก่ ปตท. อย่างกว้างขวาง โดยมาตรา 30 บญั ญัติให้ อํานาจแก่ ปตท. สามารถกําหนดเขตระบบการขนส่งปิโตรเลียมทางท่อเข้าไปในที่ดินของบุคคลใดๆ รวมทงั้ การรือ้ ถอนอาคาร โรงเรือน หรือทําลายส่ิงอื่นท่ีสร้ างหรือทําขึน้ หรือ ทําลาย หรือตดั ฟันต้น กิ่ง หรือ รากของต้นไม้ หรือพืชผลในเขตระบบการขนส่งปิโตรเลียมทางท่อ โดยให้รัฐมนตรีประกาศในราช กิจจานเุ บกษา และให้ ปตท.ปิดประกาศ สว่ นการวางระบบการขนส่งปิโตรเลียมทางท่อและการรือ้ ถอน หรือ ทําลายสิง่ ตา่ งๆ ในเขตระบบการขนสง่ ปิโตรเลียมทางท่อ ให้ ปตท. แจ้งเป็นหนงั สือให้เจ้าของหรือผู้ ครอบครองอสงั หาริมทรัพย์ท่ีเก่ียวข้องทราบลว่ งหน้าภายในเวลาอนั สมควร ผ้รู ้องเห็นว่าเป็นบทบญั ญตั ิท่ีขดั กบั สิทธิในเคหสถานของบคุ คลตามรัฐธรรมนญู ซง่ึ คําวินิจฉยั ท่ี 62/2545 ศาลมีความเห็นวา่ “หากเจ้าของหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สินไม่ยินยอมให้ ปตท.ใช้ทรัพย์สนิ ของตนแล้วย่อม กระทบกระเทือนตอ่ ประโยชน์สว่ นรวม ดงั นนั้ รัฐซง่ึ มีหน้าที่ต้องจดั ทําสาธารณประโยชน์ จึงสามารถออกกฎหมายให้อํานาจแก่เจ้าหน้าท่ี ปตท. เข้าไปดําเนินการแทรกแซงสิทธิ และเสรีภาพของบุคคลเพ่ือประโยชน์สาธารณะได้ เท่าที่จําเป็ นและไม่เป็ นการ กระทบกระเทือนสาระสําคญั แหง่ สทิ ธิและเสรีภาพนนั้ โดยผ้คู รอบครองอสงั หาริมทรัพย์ ยังคงมีกรรมสิทธ์ิในอสังหาริมทรัพย์ทุกประการ เพียงแต่การเข้าใช้ สอยพืน้ ท่ีใน อสังหาริมทรัพย์ของ ปตท. นัน้ ทําให้ เจ้ าของกรรมสิทธิ์ไม่สามารถใช้ พืน้ ท่ีใน อสงั หาริมทรัพย์ได้อยา่ งเตม็ ที่” หรือในกรณีของ กฟผ. ตาม พ.ร.บ. การไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศ พ.ศ. 2511 ให้อํานาจแก่ กฟผ. ในการดําเนินการต่างๆ ที่เก่ียวข้องกับกิจการการผลิตไฟฟ้าในลกั ษณะเดียวกันกับ ปตท. โดย                                                             11 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 35 บคุ คลยอ่ มมีเสรีภาพในเคหสถาน” “บุคคลย่อมได้รับความคุ้มครองในการท่ีจะอยู่อาศัยและครอบครอง เคหสถานโดยปกติสุข การเข้าไปใน เคหสถานโดยปราศจากความยินยอมของผู้ครองครอง หรือการตรวจค้นเคหสถาน จะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบญั ญตั แิ หง่ กฎหมาย”

308 มาตรา 28 ให้อํานาจแก่พนกั งานหรือลกู จ้างการไฟฟ้าฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทยที่จะใช้สอย หรือเข้า ครอบครองอสงั หาริมทรัพย์ในความครอบครองของบคุ คลใดๆ ซ่ึงมิใช่เคหสถานเป็นการชวั่ คราวมาตรา 29 ให้มีอํานาจประกาศกําหนดเขตเดินสายไฟและมีอํานาจเดนิ สายส่งไฟฟ้า หรือสายจําหน่ายไฟฟ้าไป ใต้ เหนือ ตามหรือข้ามพืน้ ดินของบคุ คลใด ปักหรือตงั้ เสา สถานีไฟฟ้าย่อยหรืออปุ กรณ์อ่ืน ลงในหรือบน พืน้ ดินของบุคคลใดซ่ึงมิใช่เป็นที่ตงั้ โรงเรือน มาตรา 30 กําหนดให้จ่ายทดแทนด้วยความเป็นธรรมแก่ เจ้าของหรือผ้คู รอบครองทรัพย์สิน ซึง่ บทบญั ญตั ิของ พ.ร.บ. ฉบบั นีก้ ็ได้ถกู โต้แย้งว่าเป็นการละเมิดต่อ สทิ ธิในทรัพย์สนิ ท่ีได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนญู คําวินิจฉยั ที่ 45 – 46/2547 ศาลมีความเห็นวา่ “ในการปฏิบตั ิงานเกี่ยวกบั การใช้ที่ดินปัก หรือตงั้ เสาและเดินสายไฟฟ้า การไฟฟ้าฝ่ าย ผลติ แห่งประเทศไทยได้ดําเนินการตามพระราชบญั ญตั กิ ารไฟฟ้าฝ่ายผลติ แห่งประเทศ ไทย พ.ศ.2511 โดยเคร่งครัด ซง่ึ การประกาศกําหนดเขตเดนิ สายไฟฟา้ เช่นนนั้ การไฟฟา้ ฝ่ ายผลิตแห่งประเทศไทยคํานึงถึงการใช้อํานาจท่ีเป็นการจํากดั สิทธิและเสรีภาพของ บคุ คลที่ถกู เขตเดินสายไฟฟ้าให้น้อยท่ีสดุ เพื่อความปลอดภยั ของทรัพย์สินของรัฐและ บคุ คลทว่ั ไป “เห็นได้วา่ บทบญั ญตั ขิ องพระราชบญั ญตั กิ ารไฟฟา้ ฝ่ายผลติ แห่งประเทศไทยฯ ทงั้ สาม มาตรา คือ มาตรา 28 มาตรา 29 และมาตรา 30 แม้มีลกั ษณะเป็นการจํากดั สิทธิของ บคุ คลในทรัพย์สินภายใต้เง่ือนไขที่กํากบั อย่บู ้าง แต่ก็ล้วนเป็นไปเพ่ือประโยชน์โดยรวม ของประเทศชาตแิ ละมีผลใช้บงั คบั เป็นการทวั่ ไป ทงั้ มีชอ่ งทางบรรเทาความเสยี หายแก่ผู้ ถกู กระทบสิทธิตามควรแก่กรณี จึงเป็นกรณีที่สามารถตราเป็นกฎหมายขึน้ ใช้บงั คบั ได้ ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 48 วรรคหน่ึง ตามความตอนท้ายที่ว่า ขอบเขตแห่งสิทธิและ การจํากดั สทิ ธิเชน่ วา่ นี ้ยอ่ มเป็นไปตามที่กฎหมายบญั ญตั ”ิ จะเห็นได้วา่ ในกรณีท่ีมีการโต้แย้งของผ้ทู ี่ได้รับผลกระทบจากการใช้อํานาจของหน่วยงานรัฐตาม กฎหมายเฉพาะ ด้วยการอ้างอิงถึงสิทธิเสรีภาพในทรัพย์สินท่ีได้รับการค้มุ ครองไว้ตามรัฐธรรมนญู ศาล รัฐธรรมนญู ได้ให้ความสําคญั กบั การปฏิบตั ิหน้าท่ี “เพื่อประโยชน์สว่ นรวม” หรือ “เพ่ือประโยชน์โดยรวม ของประเทศชาต”ิ แม้จะสง่ ผลกระทบตอ่ สทิ ธิของประชาชนแตก่ ็เป็นกรณีท่ีสามารถจะกระทําได้ เป็นที่น่า สงั เกตว่า พ.ร.บ. ทงั้ สองฉบบั ได้ประกาศใช้มาก่อนรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ทงั้ สิน้ (พ.ร.บ. การไฟฟ้าฯ

309 ประกาศใช้บงั คบั เมื่อ พ.ศ. 2511 ขณะ พ.ร.บ. การปิโตรเลียมฯ ประกาศใช้ พ.ศ. 2521) จึงย่อมแสดงให้ เห็นว่าการรับรองกรรมสิทธิเอกชนตามที่บัญญัติไว้ ในรัฐธรรมนูญไม่ได้ มีผลต่อการปรับเปลี่ยนการ ค้มุ ครองสทิ ธิดงั กลา่ วให้แตกตา่ งไปจากเดมิ แตอ่ ยา่ งใด ข้อถกเถียงประการหนงึ่ ซง่ึ เป็นประเดน็ เก่ียวเนื่องกบั กรรมสทิ ธ์ิเอกชนก็คอื ด้านท่ีเกี่ยวกบั เสรีภาพ ในการประกอบอาชีพ เน่ืองจากได้มีกฎหมายหลายฉบบั ที่จํากดั สิทธิเสรีภาพในการประกอบอาชีพของ ประชาชนในหลายรูปแบบ เช่น การจํากัดชนิดพืชในการปลกู ของเกษตรกร การกําหนดระยะเวลาของ การประกอบวิชาชีพบางอาชีพ เป็นต้น อนั นํามาซง่ึ ข้อโต้แย้งว่าสิทธิในการประกอบอาชีพท่ีรัฐธรรมนูญ ให้การรับรองไว้ตามมาตรา 50 จะมีความหมายกว้างขวางเพียงใด12 รัฐจะสามารถเข้าแทรกแซงหรือ จํากดั สิทธิดงั กลา่ วได้ในขอบเขตเพียงใด รวมทงั้ รัฐธรรมนญู ก็ได้ค้มุ ครองไว้ในมาตรา 29 วา่ หากจะมีการ ตรากฎหมายขึน้ จํากัดสิทธิเสรีภาพต่างๆ ตามที่รัฐธรรมนูญได้รับรองไว้ก็ต้องเป็นไปเท่าที่จําเป็นและ กระทบกระเทือนตอ่ สาระสําคญั แหง่ สทิ ธิมิได้13                                                             12 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 50 บคุ คลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขนั โดยเสรีอย่างเป็น ธรรม” “การจํากดั เสรีภาพตามวรรคหน่ึงจะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมายเฉพาะ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความมน่ั คงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การค้มุ ครองประชาชนในด้านสาธารณปู โภค การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอนั ดีของประชาชน การจดั ระเบียบ การประกอบอาชีพ การค้มุ ครองผ้บู ริโภค การผงั เมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือส่ิงแวดล้อม สวสั ดิภาพของประชาชน หรือเพ่ือป้องกนั การผกู ขาดหรือ ขจดั ความไมเ่ ป็นธรรมในการแข่งขนั ” 13 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 29 การจํากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนีก้ ําหนดไว้และเท่าที่จําเป็นเท่านัน้ และจะ กระทบกระเทือนสาระสําคญั แหง่ สทิ ธิและเสรีภาพนนั้ มไิ ด้” “กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บงั คบั เป็นการทว่ั ไปและไม่ม่งุ หมายให้ใช้บงั คบั แก่กรณีใดกรณีหน่ึงหรือ แกบ่ คุ คลใดบคุ คลหนงึ่ เป็นการเจาะจง ทงั้ ต้องระบบุ ทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู ที่ให้อํานาจในการตรากฎหมายนนั้ ด้วย” “บทบัญญัติวรรคหนึ่งและวรรคสองให้ นํามาใช้ บังคับกับกฎหรื อข้ อบังคับท่ีออกโดยอาศัยอํานาจตาม บทบญั ญตั ิแหง่ กฎหมายด้วย โดยอนโุ ลม”

310 กรณีท่ีหน่วยงานของรัฐได้ใช้อํานาจในการจํากดั เสรีภาพในการประกอบอาชีพก็ยงั ได้ทําให้เกิด ข้อถกเถียงในกรณีของวชิ าชีพพยาบาล ซง่ึ แตเ่ ดมิ ผ้ไู ด้รับใบอนญุ าตตาม พ.ร.บ. วชิ าชีพการพยาบาลและ การผดงุ ครรภ์ พ.ศ. 2528 โดยใบอนญุ าตดงั กลา่ วไม่ได้กําหนดให้มีการหมดอายไุ ว้แต่อย่างใด ต่อมามี การแก้ไขโดยกําหนดให้ใบอนญุ าตทกุ ประเภทมีอายหุ ้าปีนบั แตว่ นั ที่ออกใบอนญุ าต ผ้ฟู อ้ งคดีเห็นวา่ เป็น บทบญั ญตั ทิ ่ีขดั ตอ่ เสรีภาพในการประกอบอาชีพของบคุ คลตามที่รัฐธรรมนญู ได้รับรองไว้ คาํ วินิจฉัยท่ี 28/2547ศาลมีความเห็นวา่ “ท่ีกําหนดให้ใบอนญุ าตที่จะออกใหมม่ ีอายหุ ้าปีนบั แตว่ นั ที่ออกใบอนญุ าต เพ่ือมใิ ห้เป็น การเลอื กปฏิบตั ริ ะหวา่ งใบอนญุ าตเดมิ กบั ใบอนญุ าตท่ีจะออกใหม่ การกําหนดอายแุ ละ ตอ่ อายใุ บอนญุ าตยงั เป็นประโยชน์และเป็นคณุ แก่ประชาชนผ้ใู ช้บริการท่ีจะได้รับบริการ จากผ้ปู ระกอบวชิ าชีพท่ีได้มาตรฐานและมีประสทิ ธิภาพ แม้มาตรา 21 จะเป็นการจํากดั เสรีภาพในการประกอบวิชาชีพตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 50 วรรคหน่ึง แต่รัฐธรรมนูญ มาตรา 50 วรรคสอง ก็ให้จํากัดเสรีภาพดงั กล่าวได้ โดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติ แห่งกฎหมายเฉพาะ เพ่ือประโยชน์ในการค้มุ ครองสวสั ดิภาพของประชาชน โดยที่การ จํากัดเสรีภาพดงั กล่าวได้กระทําเท่าท่ีจําเป็นและไม่กระทบกระเทือนสาระสําคญั แห่ง เสรีภาพเป็นไปตามรัฐธรรมนญู มาตรา 29” และก็ได้มีกฎหมายบัญญัติจํากัดเสรีภาพในการเลือกเพาะปลูกพืชของเกษตรกร โดยให้ หน่วยงานของรัฐมีอํานาจในการกําหนด ควบคุมและตรวจสอบเกี่ยวกับการทําสวนยาง โดยในร่าง พ.ร.บ. ควบคมุ ยาง กําหนดให้รัฐมนตรีมีอํานาจประกาศกําหนดเขตทําสวนยาง วิธีการทําสวนยาง ให้ เจ้าหน้าที่มีอํานาจเข้าไปในสวนยางหรือแปลงเพาะพนั ธ์ุต้นยาง เพ่ือตรวจสอบเนือ้ ที่สวนยาง วิธีทําสวน ยาง ตรวจสอบคณุ ภาพยาง ตลอดจนเอกสารหลกั ฐานต่างๆ ที่เกี่ยวข้องได้ เพ่ือให้เป็นไปตาม พ.ร.บ. ดงั กลา่ ว ผ้รู ้องโต้แย้งว่าขดั ตอ่ เสรีภาพในการใช้ท่ีดินของเกษตรกรเพื่อการดํารงชีพ การประกอบกิจการ หรือประกอบอาชีพตามรัฐธรรมนูญมาตรา 50 วรรคหน่ึง อนั เป็นการลิดรอนเสรีภาพของเกษตรกรผ้ทู ํา สวนยาง ในการดําเนินการตามวิธีการของตน เพราะต้องปลกู ยางพนั ธ์ุที่รัฐมนตรีประกาศกําหนดและ ต้องทําสวนยางตามวิธีการที่รัฐมนตรีประกาศกําหนด ผ้รู ้องเห็นวา่ ร่าง พ.ร.บ. ดงั กลา่ วจงึ ขดั กบั สิทธิการ ประกอบอาชีพตามที่รัฐธรรมนญู ได้ค้มุ ครองไว้ คําวนิ ิจฉยั ท่ี 48/2542 ศาลมีความเห็นในประเดน็ สําคญั 2 ประเดน็ ดงั นี ้

311 “ประเดน็ ที่หนงึ่ ... เห็นวา่ ร่างพระราชบญั ญตั ฉิ บบั นีม้ ีผลเป็นการค้มุ ครองเกษตรกรผ้ทู ํา สวนยางโดยสว่ นรวม เพ่ือประโยชน์สําหรับควบคมุ การผลติ หรือค้ายาง ในบางชว่ งที่เกิด วิกฤติเมื่อราคายางตกตํ่าเพราะผลผลิตมากเกินหรือคุณภาพไม่ได้มาตรฐาน จึงเป็น บทบญั ญตั ิเพ่ือประโยชน์ในการรักษาความมนั่ คงทางเศรษฐกิจของประเทศ เน่ืองจาก ยางเป็นพืชเศรษฐกิจที่สําคัญ หากมีการผลิตไม่มีขอบเขตจะเกิดผลกระทบด้าน เศรษฐกิจ ทงั้ การกําหนดเขตทําสวนยางก็เป็นการจดั ระเบียบการประกอบอาชีพ อนั จะ เป็นประโยชน์โดยรวมทางด้านเศรษฐกิจของประเทศและยงั ป้องกนั การบกุ รุกป่ าสงวน ได้อีกทางหนงึ่ ทงั้ เป็นการรักษาทรัพยากรธรรมชาตหิ รือสงิ่ แวดล้อมด้วย ความในมาตรา 6(3) (6) จงึ เป็นไปตามข้อยกเว้นของรัฐธรรมนญู ตามมาตรา 50 วรรคสอง” “ประเดน็ ท่ีสอง การที่เกษตรกรต้องปลกู ยางพนั ธ์ุที่รัฐมนตรีประกาศกําหนดวา่ เหมาะสม และต้องทําสวนยางตามวธิ ีการที่รัฐมนตรีประกาศกําหนดดงั ที่ปรากฏอยใู่ นมาตรา 9 จะ เป็นการขดั ต่อเสรีภาพในการประกอบอาชีพนนั้ หรือไม่ ... แม้จะถือว่าเป็นการขดั ต่อ เสรีภาพในการประกอบอาชีพของบุคคล ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 50 วรรคหนึ่ง ก็เป็น การจํากดั สิทธิและเสรีภาพโดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญตั ิแห่งกฎหมายเท่าที่จําเป็น เทา่ นนั้ และมิได้เป็นการกระทบกระเทือนสาระสาํ คญั แหง่ สทิ ธิและเสรีภาพ” ตามความเห็นของศาลรัฐธรรมนญู แม้ร่าง พ.ร.บ. ฉบบั นีจ้ ะขดั ตอ่ เสรีภาพในการประกอบอาชีพ แตเ่ ป็นไปเพ่ือผลประโยชน์โดยรวมทงั้ ทางด้านเศรษฐกิจ รวมทงั้ “ยงั ปอ้ งกนั การบกุ รุกป่ าสงวนได้อีกทาง หน่ึง” ทําให้ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าเป็นการบญั ญัติกฎหมายเท่าท่ีจําเป็นและไม่กระทบกระเทือนต่อ สาระสาํ คญั แห่งสทิ ธิและเสรีภาพแตอ่ ยา่ งใด ทงั้ สองกรณีท่ีขึน้ ส่กู ารวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู เป็นประเด็นท่ีหน่วยงานรัฐได้ใช้อํานาจตาม กฎหมายเพ่ือจํากดั สิทธิเสรีภาพในการประกอบอาชีพของบคุ คล ซง่ึ ศาลรัฐธรรมนญู ก็ได้ให้คําวินิจฉยั ว่า ร่าง พ.ร.บ. ทัง้ สองฉบับไม่ถือว่าเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ในคําวินิจฉัยก็ไม่ได้ให้ คําอธิบายไว้อยา่ งชดั เจนวา่ การจํากดั สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู จะสามารถกระทําได้ภายใต้เง่ือนไขที่ ชดั เจนอย่างใดบ้าง นอกจากการอ้างอิงประโยชน์ของสว่ นรวมแต่เพียงอย่างเดียว ทงั้ ท่ีหากพิจารณาใน รายละเอียดจะพบความแตกตา่ งอยา่ งมากของกรณีทงั้ สอง

312 โดยกรณี แรกเป็ นประเด็นของการประกอบวิชาชี พท่ีมีลักษณะสัมพันธ์ กับสวัสดิภาพของ ประชาชนอย่างใกล้ชิด รัฐจงึ อาจมีความจําเป็นในการที่จะต้องวางมาตรการตา่ งๆ เพื่อให้การปฏิบตั งิ าน ทางด้านวิชาชีพสามารถดําเนินไปโดยไมก่ ระทบตอ่ สวสั ดภิ าพของประชาชนที่มารับบริการ ขณะที่กรณีท่ี สอง เป็นการใช้สิทธิเสรีภาพของบุคคลเหนือทรัพย์สินของเอกชนในเลือกเพาะปลูก การอ้างเพียงว่า ต้องการรักษาความมนั่ คงทางเศรษฐกิจจึงอาจเป็นเหตผุ ลท่ีค่อนข้างกว้างขวางและปราศจากเง่ือนไขที่ จะทําให้เข้าใจได้ถึงความจําเป็นในการเข้าแทรกแซงของอํานาจรัฐ โดยเฉพาะอย่างย่ิงการจํากดั สิทธิ เสรีภาพดงั กลา่ วจะเกิดขนึ ้ อยา่ งกว้างขวาง สําหรับสิทธิในการประกอบอาชีพก็มีประเด็นพิจารณาท่ีแตกตา่ งออกไปในอีกด้านหน่ึง โดยเป็น กรณีท่ีมีบทบญั ญัติของกฎหมายให้อํานาจแก่สถาบนั การเงินสามารถมีสิทธิในการเรียกดอกเบีย้ เงินกู้ มากกวา่ ท่ีกฎหมายทวั่ ไป (ประมวลกฎหมายแพง่ และพาณิชย์: ปพพ.) ได้กําหนดไว้ โดยตาม ปพพ. ได้กําหนดว่าให้คิดดอกเบีย้ ไม่เกินร้อยละ 15 ต่อปี14 แต่ พ.ร.บ. ดอกเบีย้ เงินให้ ก้ยู ืมของสถาบนั การเงิน พ.ศ.2523 มาตรา 415 กําหนดให้สถาบนั การเงินสามารถกําหนดอตั ราดอกเบีย้ ได้มากกวา่ ท่ี ปพพ. กําหนดทําให้สถาบนั การเมืองกําหนดอตั ราดอกเบีย้ มากกว่าร้อยละ 15 ซงึ่ หากเป็น กรณีการทําสญั ญาระหว่างบุคคลธรรมดาและมีการกําหนดดอกเบีย้ มากกว่าร้อยละ 15 ก็จะสามารถ เรียกได้เพียงเท่าท่ีกฎหมายกําหนดเอาไว้เท่านนั้ การที่ พ.ร.บ. ดอกเบีย้ เงินให้ก้ยู ืมฯ ยกเว้นเพดานอตั รา ดอกเบีย้ ให้มากกว่าที่ประมวลกฎหมายแพ่งฯ กําหนดไว้ จึงทําให้มีการโต้แย้งว่า พ.ร.บ. ฉบบั นีข้ ดั กบั                                                             14 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ “มาตรา 654 ท่านห้ามมิให้คิดดอกเบีย้ เกินร้อยละสิบห้าต่อปี ถ้าในสญั ญากําหนดดอกเบีย้ เกินกว่านนั้ ก็ให้ ลดลงมาเป็นร้อยละสบิ ห้าตอ่ ปี” 15 พ.ร.บ. ดอกเบยี้ เงนิ ให้กู้ยมื ของสถาบนั การเงนิ พ.ศ. 2523 “มาตรา 4 เพื่อประโยชน์ในการแก้ไขภาวะเศรษฐกิจของประเทศ รัฐมนตรีโดยคําแนะนําของธนาคารแห่ง ประเทศไทย มีอํานาจกําหนดอตั ราดอกเบีย้ ท่ีสถาบนั การเงิน อาจคิดจากผ้กู ้ยู ืม หรือคิดให้ผ้ใู ห้ก้ยู ืมให้สงู กว่าร้อยละสิบ ห้าตอ่ ปีได้”

313 รัฐธรรมนญู ว่าด้วยเรื่องเสรีภาพในการประกอบอาชีพตามมาตรา 50 และยงั ถือว่าเป็นการกระทําที่ไม่ เป็นธรรมตอ่ ผ้บู ริโภค16 ซง่ึ ก็ได้มีการย่ืนคําร้องเพื่อให้พิจารณาวา่ พ.ร.บ. ดอกเบีย้ เงินให้ก้ยู ืมฯ ว่าขดั แย้งกบั รัฐธรรมนญู ในสว่ นของบทบญั ญตั ทิ ่ีให้สามารถมีการกําหนดอตั ราดอกเบีย้ เงินก้ไู ด้มากกวา่ ร้อยละ 15 ซง่ึ คาํ วนิ ิจฉยั ที่ 13/2545 ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า พ.ร.บ. ฉบบั นี ้“เป็นการตราขึน้ โดยมีวตั ถปุ ระสงค์เพ่ือให้ทางราชการ พิจารณาใช้อัตราดอกเบีย้ เป็นเคร่ืองมือเพ่ือประโยชน์ในทางนโยบายการเงินในอนั ท่ีจะแก้ไขปัญหา เศรษฐกิจตา่ งๆ ของประเทศ” และเมื่อบทบญั ญตั ใิ น พ.ร.บ. ได้กําหนดไว้วา่ “ให้อํานาจรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงการคลงั โดยคาํ แนะนําของธนาคารแหง่ ประเทศไทย มีอํานาจกําหนดอตั ราดอกเบีย้ ท่ีสถาบนั การเงินอาจคดิ จากผ้กู ้ยู ืมหรือคดิ ให้ผ้ใู ห้ก้ยู ืมให้ สงู กว่าร้อยละสิบห้าต่อปีได้ ซ่ึงเม่ือกําหนดอตั ราดอกเบีย้ แล้วมิให้นํามาตรา 654 แห่ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บงั คบั แก่การคิดดอกเบีย้ ของสถาบนั การเงิน ตามที่รัฐมนตรีวา่ การกระทรวงการคลงั กําหนด ดงั นนั้ จึงมไิ ด้มีข้อความท่ีขดั หรือแย้งตอ่ บทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู มาตรา 50 และมาตรา 87” สําหรับกรณีข้อโต้แย้งในคดีนีเ้ ป็นข้อพิพาทระหว่างบุคคลธรรมดากับบริษัทเอกชน เน่ืองจาก พ.ร.บ. ดอกเบีย้ เงินให้ก้ยู ืมฯ ให้สิทธิกบั บริษัทเอกชนแตกต่างไปจากบคุ คลทว่ั ไป จะพบว่าในคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู เห็นวา่ เป็นสิง่ ท่ีสามารถกระทําได้ หากพิจารณาในแงน่ ีย้ ่อมสะท้อนให้เห็นวา่ สําหรับ บริษัทเอกชนสามารถที่จะมีสิทธิในการดําเนินธุรกิจที่แตกต่างไปจากบคุ คลธรรมดา เฉพาะอย่างยิ่งเม่ือ พจิ ารณาวา่ การดาํ เนินการดงั กลา่ วเป็นประโยชน์ในทางเศรษฐกิจตอ่ สว่ นรวม บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายท่ี ให้สิทธิแก่บริษัทเอกชนแม้จะมีลกั ษณะท่ีแตกต่างไปจากสิทธิประชาชนทวั่ ไปก็สามารถมีผลใช้บงั คบั ได้ โดยไมข่ ดั กบั รัฐธรรมนญู                                                             16 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 87 รัฐต้องสนบั สนนุ ระบบเศรษฐกิจแบบเสรีโดยอาศยั กลไกตลาด กํากบั ดแู ลให้มีการแข่งขนั อย่าง เป็นธรรม ค้มุ ครองผ้บู ริโภค และป้องกนั การผกู ขาดตดั ตอนทงั้ ทางตรงและทางอ้อม รวมทงั้ ยกเลิกและละเว้นการตรา กฎหมายและกฎเกณฑ์ท่ีควบคมุ ธุรกิจท่ีไม่สอดคล้องกบั ความจําเป็นทางเศรษฐกิจ และต้องไม่ประกอบกิจการแข่งขนั กบั เอกชน เว้นแตม่ ีความจําเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมน่ั คงของรัฐ รักษาผลประโยชน์สว่ นรวม หรือการจดั ให้ มีการสาธารณปู โภค”

314 2.2 สิทธิในกระบวนการยุตธิ รรม หลกั การสาํ คญั ของสทิ ธิในกระบวนการยตุ ธิ รรมประการหนง่ึ ก็คอื หลกั การ “ไมม่ ีความผดิ และไม่ มีโทษ ถ้าไมม่ ีกฎหมายกําหนดไว้ก่อน\" (NullumCrimen, NullaPoena Sine PraeviaLegePoenali ภาษา ลาติน) รวมทงั้ ข้อสนั นิษฐานวา่ บคุ คลจะเป็นผ้บู ริสทุ ธ์ิตราบจนกวา่ จะมีคําพิพากษาของศาลวา่ ได้กระทํา ความผิด (presumption of innocent) ซง่ึ สิทธิในกระบวนการยตุ ิธรรมได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 32 และมาตรา 3317 แนวความคิดดงั กลา่ วเป็นหลกั การสําคญั ของกฎหมายอาญาซงึ่ เป็นท่ียอมรับกนั โดยทวั่ ไปในแวดวงทางวิชาการด้านนิตศิ าสตร์ แม้สิทธิในกระบวนการยตุ ิธรรมจะเป็นที่รับรู้กันอย่างกว้างขวางจนถือเป็นหลกั การพืน้ ฐานอนั สาํ คญั ของระบบกฎหมาย แตก่ ็ยงั คงเป็นข้อโต้แย้งท่ีเกิดขนึ ้ ในหลายคดีวา่ บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายหลาย ฉบบั มีเนือ้ หาท่ีขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู ประเด็นปัญหาที่ได้มีการนําคดีมาสกู่ ารพิจารณาคดีของศาล รัฐธรรมนูญในประเด็นเรื่องกระบวนการยุติธรรมและลกั ษณะของการกําหนดโทษ อนั เป็นผลมาจาก กฎหมายหลายฉบบั ได้กําหนดให้ทงั้ กระบวนการในพจิ ารณาคดี รวมไปถึงการกําหนดโทษให้มีลกั ษณะท่ี แตกตา่ งไปบรรทดั ฐานท่ีมีอยตู่ ามกฎหมาย บคุ คลท่ีเกี่ยวข้องจงึ ได้โต้แย้งและเป็นข้อพิพาทในคดี ทงั้ นี ้ข้อโต้แย้งท่ีเกิดขนึ ้ ในระหว่างที่รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ใช้บงั คบั จะเป็นกรณีของการโต้แย้ง เกี่ยวกบั ขนั้ ตอนในกระบวนการยตุ ธิ รรมเป็นสาํ คญั ในคดีแรก การโต้แย้งเป็นผลมาจากบทบญั ญตั ิของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาท่ี จํากดั สทิ ธิของคคู่ วาม โดยหากศาลได้ยกฟอ้ งโจทก์ทงั้ ในศาลชนั้ ต้นและศาลอทุ ธรณ์ก็ต้องห้ามมใิ ห้ฎีกา18                                                             17 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 32 บุคคลจะไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่จะได้กระทําการอนั กฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาท่ีกระทํานัน้ บญั ญัติเป็นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บคุ คลนนั้ จะหนกั กว่าโทษท่ีกําหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อย่ใู น เวลาท่ีกระทําความผิดมิได้” “มาตรา 33 ในคดีอาญา ต้องสนั นิษฐานไว้ก่อนวา่ ผ้ตู ้องหาหรือจําเลยไมม่ ีความผิด” “ก่อนมีคําพิพากษาอนั ถึงที่สดุ แสดงว่าบคุ คลใดได้กระทําความผิดจะปฏิบตั ิต่อบคุ คลนนั้ เสมือนเป็นผ้กู ระทํา ความผิดมิได้” 18 ประมวลกฎหมายวธิ ีพจิ ารณาความอาญา “มาตรา 220 ห้ามมิให้คคู่ วามฎีกาในคดีท่ีศาลชนั้ ต้นและศาลอทุ ธรณ์พพิ ากษายกฟอ้ งโจทก์”

315 จึงมีการโต้แย้งว่าเป็นบทบญั ญตั ิที่ขดั ต่อรัฐธรรมนญู เน่ืองจากโดยทวั่ ไปแล้วบคุ คลท่ีใช้สิทธิในทางศาล ย่อมสามารถใช้สิทธิต่อสู้ได้ใน 3 ชัน้ ศาล นับตัง้ แต่ศาลชัน้ ต้น อุทธรณ์ และศาลฎีกา ในกรณีนีศ้ าล รัฐธรรมนญู พิเคราะห์แล้วเห็นวา่ รัฐธรรมนญู มาตรา 233 บญั ญตั วิ า่ “การพิจารณาพิพากษาอรรถคดเี ป็น อํานาจของศาลซง่ึ ต้องดําเนินการตามรัฐธรรมนญู ตามกฎหมายและในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์” ซง่ึ คําว่า “กฎหมาย” ในมาตรานี ้และคําว่า “ตามกฎหมายอ่ืน” ซงึ่ บญั ญตั ิยกเว้นไว้ในมาตรา 272 วรรค หนง่ึ 19 หมายความรวมถงึ กฎหมายวิธีพิจารณาความด้วย คาํ วินิจฉยั ที่ 16/2541 ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั วา่ “ซึ่งเป็ นเจตนารมณ์ของกฎหมายท่ีจะไม่ให้ คดีที่ศาลพิพากษายกฟ้องถึงสองศาลแล้ ว ขึน้ มาพิจารณาในศาลฎีกาอีก และการจํากัดสิทธิในการฎีกานีก้ ็มิได้จํากัดไว้โดย เดด็ ขาด ยงั บญั ญตั ไิ ว้เป็นการผอ่ นคลายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 221 ว่า ‘ในคดีซ่ึงห้ามฎีกาไว้โดยมาตรา 218, 219 และ 220 แห่งประมวล กฎหมายนี ้ถ้าผ้พู ิพากษาคนใดซ่ึงพิจารณาหรือลงช่ือในคําพิพากษาหรือทําความเห็น แย้งในศาลชัน้ ต้นหรือศาลอุทธรณ์ พิเคราะห์เห็นว่า ข้อความที่ตดั สินนัน้ เป็นปัญหา สําคญั อันควรสู่ศาลสูงสุด และอนุญาตให้ฎีกา หรืออธิบดีกรมอัยการลงลายมือชื่อ รับรองในฎีกาวา่ มีเหตอุ นั ควรที่ศาลสงู สดุ จะได้วินิจฉยั ก็ให้รับฎีกานนั้ ไว้พิจารณาตอ่ ไป’ ... ดงั นนั้ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 220 จึงเป็นบทบญั ญตั ิท่ีไม่ ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 272” นอกจากนีแ้ ล้วยังมีกรณีท่ีเป็นปัญหาการฟ้องร้ องต่อนักการเมืองเกิดขึน้ โดยผู้เสียหายไม่ สามารถฟ้องนกั การเมืองตอ่ ศาลอาญาได้เนื่องจากพระราชบญั ญตั ปิ ระกอบรัฐธรรมนญู (พ.ร.ป.) วา่ ด้วย วิธีพิจารณาคดีอาญาของผ้ดู ํารงตําแหน่งทางการเมือง พ.ศ. 2542 ได้บญั ญัติให้ความผิดต่อตําแหน่ง หน้ าที่ทางราชการต้ องทําการฟ้องคดีต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผ้ ูดํารงตําแหน่งทางการเมือง ผู้เสียหายจึงได้ยื่นคําร้ องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าบทบญั ญัติดังกล่าวของ พ.ร.ป. ว่าด้วยวิธี                                                             19 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 272 ศาลยตุ ิธรรมมีสามชนั้ คือ ศาลชนั้ ต้น ศาลอทุ ธรณ์ และศาลฎีกา เว้นแต่ท่ีมีบญั ญัติไว้เป็นอย่าง อ่ืนในรัฐธรรมนญู นีห้ รือตามกฎหมายอื่น”

316 พจิ ารณาคดอี าญาฯ20 ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู เน่ืองจากกําหนดให้การฟอ้ งคดตี อ่ นกั การเมืองต้องฟอ้ ง ตอ่ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาฯ ซงึ่ ถือเป็นการจํากดั สทิ ธิของผ้เู สียหายในการฟอ้ งคดีอาญา ซงึ่ แตเ่ ดมิ เคยมี สิทธิฟ้องคดีอาญาต่อศาลได้กลบั ต้องเสียสิทธิไม่มีอํานาจฟ้องคดีอาญาตอ่ ศาลได้ ทงั้ ที่อํานาจการฟ้อง คดีอาญาเป็นสิทธิขัน้ พืน้ ฐานท่ีสําคัญของผู้เสียหายในคดีอาญาที่รัฐธรรมนูญได้ให้การรับรองและ ค้มุ ครองไว้ คาํ วินิจฉยั ที่ 45/2548 ศาลพจิ ารณาแล้วเห็นวา่ “ในส่วนของผู้มีอํานาจฟ้องคดีกฎหมายบัญญัติให้ผู้มีอํานาจฟ้องคดี จํากัดเฉพาะ อยั การสงู สดุ หรือคณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปรามการทจุ ริตแหง่ ชาตเิ ท่านนั้ เพราะ ความผิดดงั กล่าวเป็นความผิดต่อรัฐ รัฐเป็นผู้เสียหายโดยตรง และอยั การสูงสดุ หรือ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริ ตแห่งชาติเป็ นผ้ ูดําเนินคดีแทนรั ฐ พระราชบญั ญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผ้ดู ํารงตําแหน่ง ทางการเมือง พ.ศ.2542 มาตรา 9 (1) และ (2) ได้บญั ญัติเขตอํานาจศาลฎีกาแผนก คดีอาญาของผ้ดู ํารงตําแหน่งทางการเมืองไว้โดยเฉพาะ เพ่ือดําเนินคดีอาญากบั ผ้ดู ํารง ตําแหน่งทางการเมือง หรือ ข้าราชการการเมืองอื่น รวมทงั้ ตวั การ ผ้ใู ช้ ผู้สนบั สนุนใน การกระทําความผิดดงั กลา่ ว โดยมีผลบงั คบั ใช้เป็นการทวั่ ไปและมิได้กระทบกระเทือน สาระสาํ คญั แหง่ สทิ ธิของผ้เู สยี หายหรือบคุ คลใดบคุ คลหนงึ่ ” ศาลรัฐธรรมนญู จงึ ได้วินิจฉยั วา่ บทบญั ญตั ทิ ่ีจํากดั สทิ ธิการฟอ้ งคดีตอ่ นกั การเมืองตามท่ี พ.ร.ป. วา่ ด้วยวิธีพิจารณาความคดีอาญาฯ ไมข่ ดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ประเดน็ นีย้ อ่ มทําให้เกิดคําถามอยา่ งสําคญั ว่า ในกรณีท่ีนกั การเมืองได้กระทําการโดยตําแหน่งหน้าท่ีแล้วก่อให้เกิดความเสียหายขึน้ ต่อบุคคล แต่การ                                                             20 บทบัญญัติดังกล่าวปรากฏอยู่ใน พ.ร.ป. ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดํารงตําแหน่ งทาง การเมือง พ.ศ. 2542 “มาตรา 9 ศาลมีอํานาจพิจารณาพพิ ากษาคดี ดงั ตอ่ ไปนี”้ “(1) คดีที่มีมลู แห่งคดีเป็นการกล่าวหาว่านายกรัฐมนตรีรัฐมนตรีสมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎร สมาชิกวฒุ ิสภา หรือข้าราชการการเมืองอื่น ร่ํารวยผิดปกติกระทําความผิดต่อตําแหน่งหน้าท่ีราชการตามประมวลกฎหมายอาญา หรือ กระทําความผดิ ตอ่ ตําแหน่งหน้าท่ีหรือทจุ ริตตอ่ หน้าท่ีตามกฎหมายอื่น” “(2) คดีที่มีมลู แห่งคดีเป็นการกล่าวหาบุคคลตาม (1) หรือบุคคลอ่ืนเป็นตัวการผู้ใช้หรือผู้สนับสนุนในการ กระทําความผิดทางอาญาตาม (1)”

317 จํากดั ผ้มู ีสิทธิฟ้องคดีไว้เพียงเจ้าหน้าที่ของรัฐก็อาจเป็นปัญหาเกิดขึน้ ได้ว่าในกรณีที่เจ้าหน้าที่รัฐเห็นว่า ไม่มีมลู เพียงพอต่อการสงั่ ฟ้อง แต่ผ้เู สียหายมีความเห็นไปในทิศทางตรงกนั ข้ามจะสามารถดําเนินการ ทางกฎหมายได้ ในลักษณะเช่นใดบ้ าง คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่อธิบายเพียงว่า “ไม่ กระทบกระเทือนสาระสําคญั แห่งสิทธิของผ้เู สียหายหรือบคุ คลใดบคุ คลหนง่ึ ” จึงไมไ่ ด้ช่วยทําให้สามารถ เข้าใจในกระบวนการให้เหตผุ ลในประเดน็ นีไ้ ด้อยา่ งชดั เจนแตอ่ ยา่ งใด นอกจากนีก้ ็ปรากฏปัญหาโต้แย้งเกิดขนึ ้ วา่ ได้มีบทบญั ญตั ิของกฎหมายท่ีแตกตา่ งไปจากสทิ ธิใน กระบวนการยตุ ธิ รรมโดยทวั่ ไป ซง่ึ ได้ปรากฏขนึ ้ ในกรณีที่กฎหมายได้ให้อํานาจแก่เจ้าหน้าท่ีรัฐสามารถยดึ หรืออายดั ทรัพย์ของผ้ทู ่ีเป็นผ้ตู ้องหาหรือจําเลยได้ ทงั้ ท่ีตามรัฐธรรมนญู ได้รับรองไว้วา่ ผ้ทู ี่ตกเป็นผ้ตู ้องหา หรือจําเลย ให้สนั นิษฐานไว้ก่อนว่าไม่มีความผิด และก่อนท่ีจะมีคําพิพากษาถึงที่สดุ ว่าบคุ คลนนั้ ได้กระ ทําความผิดก็จะปฏิบตั ิต่อบคุ คลนนั้ เสมือนผ้กู ระทําความผิดมิได้ ซ่งึ ปรากฏขึน้ ในการโต้แย้งต่อ พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามผ้กู ระทําความผิดเก่ียวกบั ยาเสพติด พ.ศ. 2534 และ พ.ร.ก. การก้ยู ืมเงินท่ี เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ในกรณีแรกเป็นการโต้แย้งต่อ พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามฯ โดยกฎหมายฉบบั นีไ้ ด้ให้ อํานาจในการยึดและอายัดทรัพย์สินท่ีเก่ียวกับการกระทําผิดเรื่องยาเสพติด ทางผู้ร้ องเห็นว่าการ ดําเนินการดงั กล่าวตามกฎหมายนีย้ งั เป็นเพียงทรัพย์สินที่ต้องสงสยั ว่าอาจจะได้มาจากการกระทํา ความผิดเท่านัน้ โดยที่ยังไม่ได้มีคําวินิจฉัยจากศาลแต่อย่างใด อันเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญให้ข้อ สนั นิษฐานวา่ บคุ คลจะเป็นผ้บู ริสทุ ธิ์จนกวา่ จะมีคําพพิ ากษาของศาล ทางสํานกั งานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามยาเสพติด (ปปส.) ชีแ้ จงว่าขัน้ ตอนการ ดําเนินการตามกฎหมายจะต้องมีการฟ้องผู้ต้องหาในคดียาเสพติดก่อน และในกรณีที่มีเหตุสงสยั ว่า ทรัพย์ของผ้ตู ้องหาได้มาจากการกระทําความผิดเกี่ยวกบั ยาเสพติดก็จะดําเนินยดึ หรืออายดั ทรัพย์สนิ ไว้ ชวั่ คราว ในทางปฏิบตั ิ การยึดหรืออายดั ทรัพย์สินจะกระทําเฉพาะทรัพย์สินที่เก่ียวข้องกับการกระทํา ความผิดและพิสจู น์ท่ีมาไมไ่ ด้ รวมถึงในชนั้ ศาลก็เช่นเดียวกนั ถ้าพิสจู น์ได้วา่ ทรัพย์สินดงั กลา่ วได้มาโดย สจุ ริต ศาลก็จะสง่ั คืนให้21                                                             21 พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามผู้กระทาํ ความผดิ เก่ียวกับยาเสพตดิ พ.ศ. 2534 “มาตรา 22 ในการตรวจสอบทรัพย์สนิ ถ้าผ้ถู กู ตรวจสอบหรือผ้ซู งึ่ อ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สินไม่สามารถแสดง หลกั ฐานได้วา่ ทรัพย์สินที่ถกู ตรวจสอบไมเ่ กี่ยวเน่ืองกบั การกระทําความผิดเก่ียวกบั ยาเสพติด หรือได้รับโอนทรัพย์สินนนั้

318 คาํ วินิจฉยั ที่ 27/2546 ได้วินิจฉยั ในประเดน็ ดงั กลา่ ววา่ “เป็นบทบญั ญตั ิว่าด้วยหลกั เกณฑ์ วิธีการ และเง่ือนไขในการตรวจสอบทรัพย์สินของผู้ ถูกตรวจสอบหรือผู้ซ่ึงอ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สินที่คณะกรรมการจะสง่ั ยึดหรือายัด ทรัพย์สิน โดยก่อนยึดหรืออายดั ให้ผู้ร้องนําพยานหลกั ฐานมาแสดงว่าทรัพย์สินท่ีถูก ตรวจสอบนัน้ ไม่เกี่ยวเนื่องกับการกระทําความผิดเก่ียวกับยาเสพติด หรือได้รับโอน ทรัพย์สนิ นนั้ มาโดยสจุ ริตและมีคา่ ตอบแทน หรือเป็นทรัพย์สนิ ที่ได้มาตามสมควรในทาง ศีลธรรมอนั ดีหรือในทางกศุ ลสาธารณะ ซง่ึ เป็นเรื่องท่ีกฎหมายบญั ญตั ิให้ผ้รู ้องพิสจู น์ถึง ความบริสทุ ธ์ิของทรัพย์สนิ ท่ีผ้รู ้องได้รับมา ไมไ่ ด้เป็นการกระทําที่ถือได้วา่ ผ้รู ้องได้กระทํา ความผดิ และยงั ไมไ่ ด้ปฏิบตั ติ อ่ ผ้รู ้องเสมือนเป็นผ้กู ระทําความผดิ แล้ว” ตามความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญ บทบญั ญัติใน พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามฯ เป็น เพียงการกําหนดให้ผ้ถู กู กล่าวหาต้องพิสจู น์ถึงความบริสทุ ธิ์ในทรัพย์สินของตนเองและไม่ได้ถือว่าผ้ถู กู กล่าวหากระทําความผิด บทบญั ญัติในลกั ษณะดงั กล่าวจึงสามารถใช้บงั คบั ได้ แม้จะขดั หลกั การทาง กฎหมายอาญาทว่ั ไปซงึ่ เจ้าหน้าที่รัฐต้องพสิ จู น์ถึงความผิดที่ได้กลา่ วหากบั บคุ คลนนั้ ๆ ก็ตาม ประเดน็ การโต้แย้งในเรื่องการยดึ และอายดั ทรัพย์สนิ ด้วยอํานาจรัฐก็ได้ปรากฏขนึ ้ อีก ใน พ.ร.ก. การกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 ซึง่ ได้มีการโต้แย้งว่ากฎหมายฉบบั นีใ้ ห้เจ้าหน้าท่ีมี อํานาจในการที่จะยึดหรืออายดั ทรัพย์สินของผ้ตู ้องหา รวมทงั้ การให้อํานาจพนกั งานอยั การฟ้องผ้กู ้ยู ืม                                                             มาโดยสจุ ริตและมีค่าตอบแทน หรือเป็นทรัพย์สินที่ได้มาตามสมควรในทางศีลธรรมอนั ดี หรือในทางกุศลสาธารณ ให้ คณะกรรมการสงั่ ยึดหรืออายดั ทรัพย์สินนนั้ ไว้จนกว่าจะมีคําสงั่ เด็ดขาดไม่ฟ้องคดีซึ่งต้องไม่ช้ากว่าหน่ึงปีนบั แต่วนั ยึด หรืออายดั หรือจนกวา่ จะมีคําพพิ ากษาถงึ ท่ีสดุ ให้ยกฟอ้ งในคดีที่ต้องหานนั้ เพื่อประโยชน์ในการตรวจสอบทรัพย์สิน หากมีเหตอุ นั ควรเชื่อได้ว่าทรัพย์สินรายใดอาจมีการโอน ยกั ย้าย ซุก ซ่อน หรือเป็นกรณีท่ีมีเหตผุ ลและความจําเป็นอย่างอ่ืน ให้คณะกรรมการมีอํานาจสง่ั ยึดหรืออายดั ทรัพย์สินรายนนั้ ไว้ ชว่ั คราวจนกวา่ จะมีการวินิจฉยั ตามมาตรา 16 (3) ทงั้ นี ้ไม่ตดั สิทธิผ้ถู กู ตรวจสอบหรือผ้ซู งึ่ อ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สินที่ จะยื่นคําร้องขอผ่อนผนั เพ่ือขอรับทรัพย์สนิ นนั้ ไปใช้ประโยชน์โดยไมม่ ีประกนั หรือมีประกนั หรือมีประกนั และหลกั ประกนั กไ็ ด้ และให้นําความในมาตรา 19 วรรคสองมาใช้บงั คบั โดยอนโุ ลม เมื่อมีการยดึ หรืออายดั ทรัพย์สนิ ชวั่ คราวแล้ว ให้คณะกรรมการจดั ให้มีการพิสจู น์ตามวรรคหนึ่งโดยเร็ว และใน กรณีที่ผ้ถู กู ตรวจสอบหรือผ้ซู ึง่ อ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สินสามารถพิสจู น์ตามวรรคหนึ่งได้ ก็ให้คืนทรัพย์สินให้แก่ผ้นู นั้ แตถ่ ้าไมส่ ามารถพสิ จู น์ได้ ให้ถือวา่ การยดึ หรืออายดั ตามวรรคสองเป็นการยดึ หรืออายดั ตามวรรคหนงึ่

319 เงินที่เป็นผู้ต้องหาว่ากระทําความผิดเป็นบุคคลล้มละลายได้22 ย่อมทําให้บุคคลเหล่านัน้ ได้รับความ เสียหายและเป็นการกระทําท่ีเสมือนหน่ึงว่าผู้ถกู กล่าวหาถกู ศาลพิพากษาว่าเป็นผ้กู ระทําความผิดต่อ พระราชกําหนดดงั กลา่ วแล้ว ทงั้ ๆ ท่ีผ้ตู ้องหามีสิทธิอนั สมบรู ณ์ที่จะต่อส้เู พ่ือพิสจู น์ความบริสทุ ธิ์ของตน ในระหว่างที่ยงั ไมม่ ีคําพิพากษาของศาลว่าผ้ตู ้องหาหรือจําเลยเป็นผ้กู ระทําความผิดหรือไม่ แตก่ ลบั ต้อง ถกู ยดึ หรืออายดั ทรัพย์สินและถกู ฟ้องให้เป็นบคุ คลล้มละลายได้ทนั ที โดยอาศยั เพียงการใช้ดลุ พินิจของ พนกั งานเจ้าหน้าท่ีเทา่ นนั้ คําวินิจฉยั ที่ 63/2547 ศาลมีความเห็นวา่ พ.ร.ก. การก้ยู ืมเงินฯ พ.ศ. 2527 “เป็นบทบญั ญัติท่ีมีวตั ถปุ ระสงค์เป็นการค้มุ ครองประโยชน์ของประชาชนผ้ใู ห้ก้ยู ืมเงิน เพื่อป้องกันผู้กู้ยืมเงินทําการยักย้าย ถ่ายเท หรือ ซ่อนเร้ นทรัพย์สินด้วยวิธีต่างๆ แม้ มาตรการดังกล่าวจะอยู่ในขัน้ ตอนท่ีศาลยังไม่มีคําพิพากษาว่า บุคคลนัน้ ได้กระทํา ความผิดก็ตาม แต่การที่พนักงานเจ้าหน้าที่จะใช้อํานาจดําเนินการยึดหรืออายัด ทรัพย์สินได้ ก็จะต้องปรากฏข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบแห่งการใช้อํานาจตาม บทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย นอกจากนี ้การท่ีกฎหมายบญั ญตั วิ า่ เม่ือได้มีการยดึ หรืออายดั ทรัพย์สินของผู้ใดไว้ ให้พนักงานเจ้าหน้าท่ีส่งเร่ืองให้พนักงานอัยการเพ่ือพิจารณา ดําเนินคดีล้มละลายต่อไป จึงเป็นกรณีท่ีกฎหมายกําหนดให้มีการตรวจสอบการใช้ อํานาจของพนกั งานเจ้าหน้าท่ีตามมาตรา 8 โดยศาลยุติธรรมอีกชนั้ หนึ่ง ... พระราช กําหนดการก้ยู ืมเงินท่ีเป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 มาตรา 8 จึงเป็นบทบญั ญตั ิ                                                             22 พ.ร.ก. การกู้ยืมเงนิ ท่ีเป็ นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 “มาตรา 8 ถ้าพนักงานเจ้าหน้าท่ีมีเหตุอันควรเช่ือว่า ผู้กู้ยืมเงินผู้ใดท่ีเป็นผู้ต้องหาว่ากระทําความผิดตาม มาตรา 4 หรือมาตรา 5 มีหนีส้ ินล้นพ้นตัวตามกฎหมายว่าด้วยการล้มละลาย หรือมีสินทรัพย์ไม่พอชําระหนีส้ ินและ เห็นสมควรให้มีการดําเนินการยึดหรืออายดั ทรัพย์สินของผ้นู นั้ ไว้ก่อนเพ่ือค้มุ ครองประโยชน์ของประชาชนผ้ใู ห้ก้ยู ืมเงิน ให้พนกั งานเจ้าหน้าท่ีโดยอนมุ ตั ิของรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงการคลงั มีอํานาจสง่ั ยดึ หรืออายดั ทรัพย์สนิ ของผ้นู นั้ ไว้ก่อน ได้ แต่จะยดึ หรืออายดั ทรัพย์สินไว้เกินกวา่ เก้าสิบวนั ไม่ได้ เว้นแต่ในกรณีมีการฟอ้ งคดีต่อศาลตามมาตรา 9 หรือมาตรา 10 ให้คําสง่ั ยดึ หรืออายดั ดงั กลา่ วยงั คงมีผลตอ่ ไปจนกวา่ ศาลจะสง่ั เป็นอยา่ งอื่น เมื่อได้มีการยึดหรืออายดั ทรัพย์สินของผ้ใู ดไว้ตามวรรคหนึ่ง หรือเมื่อพนกั งานเจ้าหน้าท่ีมีเหตอุ นั ควรเช่ือว่าผู้ กู้ยืมเงินท่ีเป็นผู้ต้องหาว่ากระทําความผิดตามมาตรา 4 หรือมาตรา 5 มีหนีส้ ินล้นพ้นตัวตามกฎหมายว่าด้วยการ ล้มละลาย หรือมีสินทรัพย์ไม่พอชําระหนีส้ ิน แต่ยังไม่สมควรส่ังยึดหรืออายัดทรัพย์สินตามวรรคหนึ่ง ให้พนักงาน เจ้าหน้าที่สง่ เร่ืองให้พนกั งานอยั การเพื่อพิจารณาดําเนินคดีล้มละลายตอ่ ไปตามมาตรา 10”

320 ท่ีไมล่ ะเมิดตอ่ ศกั ดศิ์ รีความเป็นมนษุ ย์ สิทธิและเสรีภาพของบคุ คลตามรัฐธรรมนญู ตาม มาตรา 4 และเป็นบทบัญญัติท่ีกําหนดให้การใช้อํานาจโดยองค์กรของรัฐคํานึงถึง ศักดิ์ศรีความเป็ นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ตาม รัฐธรรมนญู มาตรา 26” ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั วา่ อํานาจของเจ้าหน้าท่ีรัฐในกรณีนีจ้ ะสามารถกระทําได้ก็ตอ่ เม่ือปรากฏ ข้อเท็จจริงบางประการตามท่ีกฎหมายบญั ญตั ิไว้ มิใช่เป็นการให้อํานาจเจ้าหน้าท่ีรัฐสามารถกระทําได้ โดยทนั ทีท่ีบคุ คลต้องเป็นผ้ถู กู กล่าวหาแต่อย่างใด บทบญั ญตั ิเช่นนีจ้ ึงสามารถใช้บงั คบั ได้โดยไม่ขดั กบั รัฐธรรมนญู อย่างไรก็ตาม ได้มีคําวินิจฉัยท่ีให้การรับรองสิทธิในทรัพย์สินไว้อย่างน่าสนใจในคําวินิจฉัยที่ 30/2548 โดยเป็นการพิจารณาถึงร่าง พ.ร.บ. การผลิตผลิตภัณฑ์ซีดีว่าเป็นกฎหมายท่ีขัดแย้งกับ รัฐธรรมนญู หรือไม่ เนื่องจากในร่างกฎหมายนีก้ ําหนดการใช้เคร่ืองจกั รในการผลิตผลิตภณั ฑ์ซีดีโดยไม่ แจ้งต่อเจ้าหน้าที่เม่ือเร่ิมการผลิต ไม่แจ้งสถานที่และการย้ายการผลิต ไม่แสดงเคร่ืองหมายรับรองการ ผลิต ปลอมหรือเลียนเคร่ืองหมายการผลิต ไม่แจ้งการครอบครอง เป็นต้น หากมีการดําเนินคดีตามร่าง พ.ร.บ. ฉบบั นี ้ ให้ศาลมีคําสง่ั ริบเครื่องจกั รนัน้ โดยไม่เปิดโอกาสให้ศาลใช้ดุลพินิจว่าจะริบเคร่ืองจกั ร หรือไม่ และโดยไมค่ าํ นึงวา่ เจ้าของจะรู้เห็นตอ่ การกระทําความผิดเกี่ยวกบั การละเมิดลิขสทิ ธิ์หรือไม่ เห็น วา่ การริบทรัพย์สนิ ตามประมวลกฎหมายอาญามีความมงุ่ หมายท่ีลงโทษ กบั ผ้กู ระทําหรือการมีทรัพย์สิน นนั้ ไว้เป็นความผิดตามร่าง พ.ร.บ. การผลติ ผลติ ภณั ฑ์ซีดี ศาลได้มีคาํ วนิ ิจฉยั วา่ “เป็นเรื่องที่ไม่แจ้งต่อพนกั งานเจ้าหน้าที่เมื่อจะเร่ิมทําการผลิต ไม่แจ้งสถานท่ีผลิตและ การย้ายสถานที่ผลติ ไม่ทําและแสดงเครื่องหมายรับรองการผลติ และแสดงเครื่องหมาย รับรองงานต้นแบบ ไม่ทําและแสดงเคร่ืองหมายรับรองการผลิต ... ก็ให้ศาลส่ังริบ เคร่ืองจกั รนนั้ โดยศาลไมม่ ีดลุ พินิจวา่ จะริบเครื่องจกั รหรือไม่ ไมค่ าํ นงึ วา่ เจ้าของจะรู้เห็น เป็นใจด้วยหรือไม่และ ไม่ให้โอกาสเจ้าของได้พิสูจน์ว่ารู้เห็นเป็นใจในการกระทํา ความผิดด้วยหรือไม่ ซ่ึงเป็นการริบโดยเด็ดขาด ไม่ได้พิจารณาถึงความผิดและความ เหมาะสมในการลงโทษ เป็นการใช้มาตรการลงโทษท่ีรุนแรงแก่ผ้เู ป็นเจ้าของทรัพย์สิน ถือว่าเป็ นการจํากัดสิทธิ ของบุคคลในทรัพย์สินเกินกว่าความจําเป็ นและ กระทบกระเทือนถงึ สาระสําคญั แหง่ สทิ ธิของบคุ คลในทรัพย์สนิ ”

321 ศาลรัฐธรรมนญู ก็ได้วินิจฉยั ให้บทบญั ญตั ิท่ีกําหนดให้มีการริบทรัพย์สินตามร่างกฎหมายนีเ้ ป็น อันตกไปเน่ืองจากมีเนือ้ หาขัดต่อรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่าคําวินิจฉัยท่ี 30/2548 ให้การคุ้มครองต่อ กรรมสิทธิเอกชนจากการใช้อํานาจริบตามกฎหมายของรัฐ ด้วยการยืนยันว่าจะต้องสอดคล้องกับ หลกั การริบทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอาญา23 ซึ่งในกรณีนีม้ ีหลกั กฎหมายอันเป็นท่ียอมรับกัน โดยทวั่ ไปกํากบั อยจู่ งึ ทําให้คําวินิจฉยั สามารถยืนยนั ในการปกปอ้ งกรรมสทิ ธิเอกชนได้ด้วยการอธิบายถึง หลกั กฎหมายในการริบทรัพย์อย่างชัดเจนก่อนจะทําการวินิจฉัยว่าบทบญั ญัติเร่ืองการริบทรัพย์ตาม กฎหมายนีข้ ดั กบั รัฐธรรมนญู หรือหากกลา่ วให้ชดั เจนขนึ ้ ก็คอื หลกั การพืน้ ฐานในการวินิจฉยั ของคดีนีเ้ป็น ผลสําคญั มาจากหลกั การของกฎหมายอาญา 2.3 ความเสมอภาค แนวความคดิ เรื่องความเสมอภาคภายใต้รัฐธรรมนญู และกฎหมายเป็นแนวความคดิ ท่ีปรากฏอยู่ ในรัฐธรรมนูญของไทยมาตงั้ แต่รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 247524 และก็ได้รับการรับรองมาอย่างต่อเน่ืองใน รัฐธรรมนญู ที่ประกาศใช้บงั คบั ภายหลงั จากนนั้ 25 เป็นที่น่าสงั เกตว่าบทบญั ญัติเร่ืองความเสมอภาคใน รัฐธรรมนูญภายหลงั การเปล่ียนแปลงการปกครองเมื่อ พ.ศ. 2475 จะให้ความสําคญั กบั การจดั การกบั สถานะของบคุ คลที่สบื เน่ืองมาจากระบอบสมบรู ณาญาสทิ ธิราชย์และความแตกตา่ งในการนบั ถือศาสนา                                                             23 หลกั การสําคญั ของการริบทรัพย์สินตามประมวลกฎหมายอย่ใู นมาตรา 32 – 37 มีสาระสําคญั โดยสรุปคือ ถ้าเป็นทรัพย์สินท่ีกฎหมายบญั ญัติไว้ว่าผ้ใู ดทําหรือมีไว้เป็นความผิดให้ริบเสียทงั้ สิน้ เช่น ยาเสพติด หรือปืนประดิษฐ์ สว่ นทรัพย์สินที่มีไว้เพ่ือกระทําความผิดหรือได้มาเพราะกระทําความผิด ศาลอาจใช้ดลุ พินิจริบได้ เว้นแตเ่ ป็นของผ้อู ื่นที่ ไมไ่ ด้มีสว่ นในการกระทําความผิด 24 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2475 “มาตรา 1 สยามประเทศเป็นราชอาณาจกั รอนั หนงึ่ อนั เดียว จะแบง่ แยกมไิ ด้” “ประชาชนชาวสยามไมว่ า่ เหลา่ กําเนิดหรือศาสนาใด ยอ่ มอยใู่ นความค้มุ ครองแหง่ รัฐธรรมนญู นีเ้สมอกนั ” “มาตรา 12 ภายใต้บงั คบั แห่งบทบญั ญัติในรัฐธรรมนญู นี ้บคุ คลย่อมเสมอกนั ในกฎหมาย ฐานนั ดรศกั ด์ิโดย กําเนิดก็ดี โดยแตง่ ตงั้ ก็ดี หรือโดยประการอ่ืนใดก็ดี ไมก่ ระทําให้เกิดเอกสทิ ธิ์อยา่ งใดเลย” 25 การรับรองความเสมอภาคระหว่างบคุ คลปรากฏสืบเนื่องต่อมาด้วยข้อความที่คล้ายคลงึ กบั ท่ีปรากฏขึน้ ใน รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2475 เช่น รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2489 มาตรา 1 วรรคสองและมาตรา 12, รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2490 มาตรา 1 วรรคสอง และมาตรา 21, รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2492 มาตรา 26 และมาตรา 27 เป็นต้น แม้กระทง่ั รัฐธรรมนญู ท่ีมาจาก การรัฐประหาร พ.ศ. 2490 กไ็ ด้ให้การรับรองความเสมอภาคในลกั ษณะนีไ้ ว้เช่นกนั

322 ของบุคคลว่าจะไม่เป็นเหตุให้มีการเลือกปฏิบัติอันนํามาซ่ึงความเสมอภาค โดยเฉพาะอย่างยิ่งใน ประเดน็ ของผ้มู ีบรรดาศกั ด์ิ พระบรมวงศานวุ งศ์ ได้เป็นประเดน็ ที่มีการอภิปรายกนั อยา่ งกว้างขวาง26 ความเปลี่ยนแปลงของการรับรองเรื่องความเสมอภาคได้มาขยายเพิ่มมากขึน้ ในมิติของความ เท่าเทียมกนั ทางเพศระหว่างชายกบั หญิงในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2517 โดยนอกจากบทบญั ญตั ิเร่ืองความ เสมอภาคระหว่างบุคคลแล้วก็ยงั มีการรับรองความเท่าเทียมระหว่างชายกับหญิงไว้27 อนั เป็นการให้ ความสําคญั กับความเสมอภาคในมิติที่กว้างขวางมากขึน้ อย่างไรก็ตาม บทบญั ญัติว่าด้วยเรื่องความ เสมอภาคได้มาเปลี่ยนแปลงอย่างมากในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 โดยได้มีการรับรองความเสมอภาค ในทางกฎหมายและห้ามการเลือกปฏิบตั ทิ ่ีคํานงึ ถึงปัจจยั ตา่ งๆ เพิ่มมากขนึ ้ 28 เช่น เชือ้ ชาติ ภาษา ความ เช่ือทางศาสนา ความคิดเห็นทางการเมือง เป็นต้น ในระยะแรก การขยายความหมายของความเสมอ ภาคในรัฐธรรมนญู ให้กว้างขวางขนึ ้ ย่อมทําให้เกิดคําถามได้ว่าการกระทําในลกั ษณะใดที่จะถกู พิจารณา ว่าเป็นการเลือกปฏิบตั ิและขดั กบั ความเสมอภาคที่รัฐธรรมนญู ได้รับรองไว้ ซง่ึ ประเด็นเร่ืองความเสมอ ภาคได้กลายเป็นข้อโต้แย้งท่ีมีการนําคดีมาสกู่ ารพิจารณาหลายคดี แม้วา่ โดยสว่ นใหญ่ศาลรัฐธรรมนญู                                                             26 สมชาย ปรีชาศิลปกลุ , ข้อถกเถยี งว่าด้วยสถาบันพระมหากษัตริย์ในองค์กรจัดทาํ รัฐธรรมนูญของ ไทย ตงั้ แต่ พ.ศ. 2475 – 2550 (เชียงใหม:่ คณะนิติศาสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม,่ 2558) หน้า 21 – 33 27 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2517 “มาตรา 28 บคุ คลยอ่ มมีสทิ ธิและเสรีภาพภายใต้บงั คบั บทบญั ญตั แิ หง่ รัฐธรรมนญู ” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเทา่ เทียมกนั ” “การจํากดั สทิ ธิและเสรีภาพอนั เป็นการฝ่าฝืนเจตนารมณ์ตามบทบญั ญตั ิแหง่ รัฐธรรมนญู จะกระทํามิได้” 28 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 30 บคุ คลยอ่ มเสมอกนั ในทางกฎหมายและได้รับความค้มุ ครองตามกฎหมายเทา่ เทียมกนั ” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเทา่ เทียมกนั ” “การเลือกปฏิบตั ิโดยไมเ่ ป็นธรรมต่อบคุ คลเพราะเหตแุ หง่ ความแตกตา่ งในเร่ืองถิ่นกําเนิด เชือ้ ชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสขุ ภาพ สถานะของบคุ คล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสงั คม ความเช่ือทางศาสนา การศกึ ษาอบรม หรือความคิดเหน็ ทางการเมืองอนั ไมข่ ดั ตอ่ บทบญั ญตั ิแหง่ รัฐธรรมนญู จะกระทํามิได้” “มาตรการที่รัฐกําหนดขึน้ เพ่ือขจดั อปุ สรรคหรือส่งเสริมให้บคุ คลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกบั บคุ คลอื่น ยอ่ มไมถ่ ือเป็นการเลอื กปฏิบตั โิ ดยไมเ่ ป็นธรรมตามวรรคสาม”

323 จะวินิจฉยั ไมข่ ดั ตอ่ หลกั ความเสมอภาค แตก่ ็ปรากฏในบางคดที ่ีศาลได้มีความเห็นวา่ เป็นบทบญั ญตั ทิ ่ีขดั กบั ความเสมอภาคตามที่รัฐธรรมนญู ได้รับรองไว้ ซง่ึ จะได้พจิ ารณาในรายละเอียด ดงั นี ้ 1) กรณีท่ศี าลวินิจฉัยว่าไม่ขัดกับความเสมอภาค บคุ คลสองคนย่ืนสมคั รสอบตําแหน่งผ้ชู ่วยผ้พู ิพากษาประจํา พ.ศ. 2542 โดยเข้าตรวจร่างกาย และจิตใจ แพทย์ได้รายงานผลการตรวจว่าทัง้ สองคนเป็นโปลิโอ ทางคณะอนุกรรมการตรวจสอบ คณุ สมบตั ิของผู้สมัครสอบคดั เลือกและมีความเห็นว่าผู้สมคั รทัง้ สองรายมีร่างกายไม่เหมาะสม ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการฝ่ายตลุ าการ พ.ศ. 2521 จึงเห็นสมควรไม่รับสมคั ร ซง่ึ ทางคณะกรรมการตลุ า การ (ก.ต.) ก็เห็นชอบด้วยกบั ความเห็นของคณะอนกุ รรมการ แตท่ างฝ่ายผ้สู มคั รได้โต้แย้งวา่ บทบญั ญตั ิ ดงั กลา่ ว29 มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ในเรื่องความเสมอภาคตามมาตรา 30 จึงได้เสนอเรื่องจน มาสกู่ ารพจิ ารณาของศาลรัฐธรรมนญู คําวินิจฉยั ท่ี 16/2545 แม้ศาลรัฐธรรมนญู จะยอมรับในเร่ืองความเสมอภาคท่ีรัฐธรรมนญู รับรอง แตก่ ็ได้มีความเห็นวา่ “ซง่ึ การรับสมคั รสอบคดั เลือกนอกจากจะพิจารณาถึงความรู้ ความสามารถแล้ว ยงั ต้อง พจิ ารณาสขุ ภาพของร่างกายและจิตใจว่ามีความสมบรู ณ์ สามารถปฏิบตั หิ น้าที่ได้ และ มีบคุ ลกิ ลกั ษณะที่ดีพอที่จะเป็นผ้พู พิ ากษาซงึ่ เป็นตําแหนง่ ที่มีเกียรติโดยปฏิบตั หิ น้าท่ีใน พระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ การปฏิบตั ิหน้าที่ของผ้พู ิพากษามิใช่เพียงแตพ่ ิจารณา พิพากษาอรรถคดีในห้องพิจารณาเท่านนั้ บางครัง้ ต้องเดินทางไปนอกศาลปฏิบตั หิ น้าท่ี เช่น เพ่ือเดินเผชิญสืบ เพ่ือสืบพยานท่ีมาศาลไม่ได้ การพิจารณาเพ่ือรับสมัครสอบ                                                             29 เนื่องจากในระหว่างท่ีมีการยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้มีการจัดทําร่างกฎหมายเก่ียวกับระเบียบของ ข้าราชการตลุ าการฉบบั ใหม่ขนึ ้ แต่บทบญั ญัติในสว่ นนีก้ ็ยงั มีข้อความในลกั ษณะเช่นเดิม จึงทําให้ประเด็นวินิจฉยั ต้อง ใช้บทบญั ญัติของกฎหมายฉบบั ใหม่ ได้แก่ พ.ร.บ. ข้าราชการฝ่ ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. 2543 แทน โดย ปรากฏข้อความ ดงั นี ้ “มาตรา 26 ผ้สู มคั รสอบคดั เลือก ผ้สู มคั รทดสอบความรู้ หรือผ้สู มคั รเข้ารับการคดั เลือกพิเศษเพ่ือบรรจเุ ป็น ข้าราชการตลุ าการและแตง่ ตงั้ ให้ดํารงตําแหนง่ ผ้ชู ว่ ยผ้พู พิ ากษาต้องมีคณุ สมบตั แิ ละไมม่ ีลกั ษณะต้องห้ามดงั ตอ่ ไปนี”้ “(1) ...” “(10) ไมเ่ ป็นคนไร้ความสามารถ คนเสมือนไร้ความสามารถ คนวิกลจริต หรือจิตฟั่นเฟื อนไม่สมประกอบ หรือ มีกายหรือจิตใจไมเ่ หมาะสมที่จะเป็นข้าราชการตลุ าการหรือเป็นโรคท่ีระบไุ ว้ในระเบียบของ ก.ต.”

324 คดั เลือกเพื่อบรรจเุ ป็นข้าราชการตลุ าการ และแต่งตงั้ ให้ดํารงตําแหน่งผ้ชู ่วยผ้พู ิพากษา จงึ มีมาตรการท่ีแตกตา่ งและเข้มงวดกวา่ การคดั เลอื กบคุ คลไปดาํ รงตาํ แหนง่ อ่ืนอยบู่ ้าง” ศาลรัฐธรรมนญู จงึ วนิ ิจฉยั โดยเสียงข้างมากจํานวน 8 คน เห็นวา่ ข้อกําหนดตาม พ.ร.บ. ดงั กลา่ ว ไม่ขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู ขณะที่เสียงข้างน้อยจํานวน 3 คน เห็นว่า “เฉพาะคําวา่ ‘มีกาย ... ไมเ่ หมาะสมที่จะ เป็นข้าราชการฝ่ ายตลุ าการ” ขดั ต่อรัฐธรรมนูญ เน่ืองเป็นบทบญั ญัติที่เปิดโอกาสให้ใช้ดลุ ยพินิจอย่าง กว้างขวาง ซง่ึ เป็นการเกินขอบเขตโดยอ้างเหตตุ ามความเหมาะสมแทนความสามารถ” (เป็นข้อสงั เกตวา่ ตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู เสียงข้างน้อยจํานวน 3 คน ได้แก่ สจุ ิต บญุ บงการ อมร รักษาสตั ย์ และอิสสระ นิติทณั ฑ์ประภาศ ล้วนแต่เป็นตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ท่ีมิได้มาจากการคดั เลือกในสว่ นของผ้พู ิพากษา อาชีพทงั้ สนิ ้ ) ต่อมาก็ได้มีการยื่นคําร้ องในประเด็นที่คล้ายคลึงกัน โดยผู้ร้ องโต้แย้งมติของคณะกรรมการ อยั การท่ีมีคําสง่ั ไม่รับสมคั รอนั เนื่องมาจากมีบคุ ลิกภาพและกายไม่เหมาะสมท่ีจะเป็นพนกั งานอยั การ ตาม พ.ร.บ. ระเบียบข้าราชการฝ่ ายอัยการ ซ่ึงบทบญั ญัติของกฎหมายของข้าราชการตุลาการและ อยั การก็มีถ้อยคําคล้ายคลึงกัน ศาลรัฐธรรมนูญโดยเสียงข้างมากก็ได้มีคําวินิจฉัยท่ี 44/2545 เห็นว่า บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วไมข่ ดั ตอ่ ความเสมอภาคตามที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนญู เช่นเดยี วกนั ประเดน็ สําคญั ของคาํ วินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในสองคดีนี ้เป็นการวนิ ิจฉยั ท่ีทําให้เกิดคาํ ถาม วา่ ในกรณีท่ีบทบญั ญตั ิของกฎหมายเป็นถ้อยคําที่มีความหมายกว้าง หรือไม่เป็นการเฉพาะเจาะจง เช่น “มีกายไมเ่ หมาะสม”, เพ่ือประโยชน์ของสว่ นรวม”, “เพ่ือความสงบเรียบร้อยของประชาชน” เป็นต้น การ จะพิจารณาวา่ ถ้อยคาํ ดงั กลา่ วขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู ยอ่ มเป็นสงิ่ ที่เป็นไปได้ยาก เพราะการใช้ถ้อยคํา ทางกฎหมายก็มีความจําเป็นที่ต้องใช้ถ้อยคําที่มีลกั ษณะเป็นนามธรรมเพื่อให้เจ้าหน้าท่ีรัฐสามารถ ประเมินข้อเท็จจริงในแตล่ ะกรณีได้ การวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ที่จะเป็นประโยชน์ตอ่ การรับรองสิทธิ เสรีภาพตามรัฐธรรมนญู จึงควรต้องคํานึงถึงข้อจํากดั ของการตรากฎหมายของฝ่ ายนิติบญั ญตั ิ และการ ค้มุ ครองสิทธิของบุคคลอันเกิดจากการใช้กฎหมายของเจ้าหน้าท่ี30 อนั จะนําไปสู่การวางหลกั การว่า บทบญั ญัติของกฎหมายและการปรับใช้กฎหมายของเจ้าหน้าท่ีรัฐในลกั ษณะเช่นใดท่ีจะไม่สามารถ กระทําได้ แต่ในคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ทงั้ สองกรณีนีก้ ็ไม่ปรากฏถึงการวางหลกั การดงั กล่าวให้                                                             30 บรรเจิด สิงคะเนติ, คาํ วินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญและคาํ พิพากษาศาลปกครอง : กรณีสิทธิในการ สมัครสอบ สบื ค้นระบบออนไลน์ http://public-law.net/publaw/view.aspx?id=813

325 เห็นแต่อย่างใด (ต่อมาในภายหลัง ได้มีคําวินิจฉัยท่ีแตกต่างไปจากเดิมโดยศาลรัฐธรรมนูญตาม รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ได้มีคําวนิ ิจฉยั ที่ 15/2555 ซงึ่ จะได้อภปิ รายตอ่ ไป) ในประเด็นเร่ืองความเสมอภาคระหวา่ งชายและหญิง ได้มีการโต้แย้งวา่ ตาม พ.ร.บ. สญั ชาติ ได้ กําหนดหลกั การเก่ียวกบั หญิงตา่ งด้าวที่สมรสกบั ชายสญั ชาตไิ ทยวา่ สามารถย่ืนคําขอเพื่อแปลงสญั ชาติ ไทยได้ แต่ พ.ร.บ. ดงั กลา่ วไมไ่ ด้ให้สทิ ธิแก่ชายตา่ งด้าวท่ีสมรสกบั หญิงสญั ชาตไิ ทยในการที่จะได้สญั ชาติ ไทย31 บทบญั ญตั ิในลกั ษณะเช่นนีย้ ่อมเห็นได้อย่างชดั เจนว่าเป็นการกําหนดสิทธิท่ีแตกตา่ งกนั ระหว่าง ชายกบั หญิง ซง่ึ ได้ถกู โต้แย้งว่าทําให้เกิดความไม่เทา่ เทียมระหว่างชายและหญิง รวมทงั้ ก่อให้เกิดปัญหา ในสถานะของบุคคลและการตงั้ ครอบครัวของหญิงท่ีไม่เสมอภาคระหว่างหญิงสญั ชาติไทยและชาย สญั ชาติไทยท่ีสมรสกับคนต่างด้าว จึงน่าจะเป็นการขดั หรือแย้งกับความเสมอภาคตามมาตรา 30 ที่ บญั ญตั วิ า่ “ชายและหญิงมีสทิ ธิเท่าเทียมกนั ” คําวินิจฉยั ท่ี 37/2546 ศาลรัฐธรรมนญู พจิ ารณาแล้ว เห็นวา่ “การได้ สัญชาติไทยโดยการสมรสของคนต่างด้ าวเป็ นอํานาจอธิ ปไตยของรัฐท่ีจะ กําหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขต่างๆ โดยตราเป็ นกฎหมาย... ซ่ึงเม่ือพิจารณา บทบัญญัติดังกล่าวแล้ว ไม่ถือว่าเป็นบทบัญญัติท่ีก่อให้ เกิดความไม่เสมอกันใน กฎหมายระหวา่ งชายและหญิง หรือเป็นการทําให้ชายและหญิงไม่ได้มีสิทธิเท่าเทียมกนั ด้วยเหตทุ ่ีเป็นมาตรการที่รัฐกําหนดขนึ ้ ให้เหมาะสมกบั สภาพสงั คมและความมน่ั คงของ ประเทศ ซึ่งมิได้ตัดสิทธิของชายต่างด้าวที่สมรสกับหญิงสัญชาติไทยจะขอแปลง สญั ชาติเป็นไทยแตอ่ ย่างใด แต่การท่ีชายตา่ งด้าวท่ีทําการสมรสกบั หญิงสญั ชาติไทยก็ อาจได้ สัญชาติไทยตามหลักเกณฑ์และเง่ือนไขตามท่ีกฎหมายบัญญัติคือ พระราชบัญญัตินีท้ ่ีได้บัญญัติไว้ในหมวด 1 ว่าด้วยการได้สัญชาติไทย มาตรา 10 มาตรา 11 และมาตรา 12 ซ่ึงไม่ได้ย่งุ ยากและก่อให้เกิดปัญหาในสถานะของบคุ คลแต่ ประการใด จึงมิใช่เป็นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตแุ ห่งความ                                                             31 พ.ร.บ. สัญชาติ พ.ศ. 2508 “มาตรา 9 หญิงซึ่งเป็นคนต่างด้าว และได้สมรสกบั ผ้มู ีสญั ชาติไทย ถ้าประสงค์จะได้สญั ชาติไทยให้ย่ืนคําขอ ตอ่ พนกั งานเจ้าหน้าท่ีตามแบบและวธิ ีการท่ีกําหนดในกฎกระทรวง” “การอนญุ าตหรือไมอ่ นญุ าตให้ได้สญั ชาติไทยให้อยใู่ นดลุ พนิ ิจของรัฐมนตรี”

326 แตกต่างในเร่ืองเพศ และไม่ขดั กับกฎหมายระหว่างประเทศ ดงั นัน้ พระราชบญั ญัติ สญั ชาตฯิ มาตรา 9 จงึ บญั ญตั ขิ นึ ้ สอดคล้องกบั รัฐธรรมนญู มาตรา 30” ประเด็นโต้แย้งในเร่ืองเก่ียวกับความเสมอภาคที่ได้เข้าส่กู ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญอีก เร่ืองหนงึ่ ก็คอื กรณีที่บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายกําหนดให้บคุ คลที่ดํารงตาํ แหนง่ เป็นเจ้าหน้าท่ีของรัฐต้องมี ความรับผิดในลกั ษณะท่ีแตกต่างกนั หรือมีการกําหนดโทษของผ้ทู ี่เป็นเจ้าหน้าที่แตกต่างไปจากบุคคล ทวั่ ไป การโต้แย้งในประเด็นดงั กล่าวสกู่ ารวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ก็จะทําให้เข้าใจได้มากขึน้ ถึงการ ให้ความหมายเก่ียวกบั ความเสมอภาคในคําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในคดีแรก ได้มี ส.ส. ได้โต้แย้งว่าร่าง พ.ร.ป. ว่าด้วยการเลือกตงั้ ส.ส. และ ส.ว. ซึ่งบญั ญัติให้ ส.ส. ที่มาจากการเลือกตงั้ แบบแบ่งเขตเลือกตงั้ เท่านัน้ ต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการเลือกตงั้ แทน ตําแหน่งท่ีว่าง ในกรณีที่บุคคลดังกล่าวได้รับแต่งตัง้ เป็นนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี32 การบัญญัติ กฎหมายให้มีผลบงั คบั เฉพาะบคุ คลที่อยใู่ นสถานะดงั กลา่ ว แตไ่ มร่ วมถึง ส.ส. แบบบญั ชีรายช่ือและ ส.ว. ท่ีอาจได้รับแต่งตงั้ เป็นรัฐมนตรีจึงมีลกั ษณะเป็นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็นธรรม ซึ่งอาจขดั หรือแย้งต่อ รัฐธรรมนูญมาตรา 30 และเป็นการบัญญัติโดยมุ่งหมายให้ใช้บงั คับโดยก่อให้เกิดผลร้ ายหรือความ เสียหายแก่กรณีใดกรณีหนึ่ง หรือแก่บคุ คลใดบคุ คลหนึ่งเป็นการเจาะจง การตรากฎหมายเช่นนีย้ ่อมจะ กระทํามิได้ตามรัฐธรรมนญู คาํ วินิจฉัย 56/2543 ศาลรัฐธรรมนญู มีความเห็นวา่ “รัฐธรรมนูญบญั ญัติให้มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสองแบบ แตกต่างกันโดยท่ีมา คือ จากแบบบัญชีรายช่ือ และจากแบบแบ่งเขตเลือกตัง้ มีอํานาจหน้ าที่ในฐานะ สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรอย่างเดียวกนั ถูกจํากดั สิทธิมิให้เป็นรัฐมนตรีเหมือนกนั แต่ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตงั้ ท่ีไปเป็นรัฐมนตรีต้องพ้นจากตําแหน่ง สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรและต้องมีการเลือกตงั้ สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรขนึ ้ แทน ทําให้                                                             32 ร่าง พ.ร.ป. วา่ ด้วยการเลอื กตงั ้ ส.ส. และ ส.ว. “มาตรา 113/ (วรรคสาม) ในกรณีท่ีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตัง้ ได้รับแต่งตัง้ เป็น นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี ให้สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรผ้นู นั้ และพรรคการเมืองที่สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรผ้นู นั้ สงั กดั อย่รู ่วมกนั รับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการเลือกตงั้ ตําแหน่งท่ีว่างในเขตเลือกตงั้ นัน้ ด้วย ทงั้ นี ้ตามหลกั เกณฑ์และวิธีการที่ คณะกรรมการการเลือกตงั้ กําหนด”

327 รัฐต้องเสียคา่ ใช้จ่ายในการเลือกตงั้ จงึ เป็นการชอบธรรมท่ีจะให้ผ้นู นั้ ออกคา่ ใช้จ่ายท่ีรัฐ ต้องเสียไป และพรรคการเมืองท่ีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรผู้นนั้ สงั กดั เป็นผู้กําหนดว่า ผ้สู มคั รของพรรคการเมืองคนใดจะอยใู่ นบญั ชีรายช่ือหรือสมคั รรับเลือกตงั้ แบบแบง่ เขต พรรคการเมืองจึงต้องร่วมรับผิดชอบเพราะเป็นผู้ส่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรนัน้ ลง สมัครรับเลือกตัง้ ร่างพระราชบัญญัติฯ มาตรา 113/1 วรรคสาม ใช้ บังคับแก่ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตงั้ ท่ีได้รับแต่งตงั้ เป็นนายกรัฐมนตรีหรือ รัฐมนตรี ให้ต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการเลือกตงั้ แทนตําแหน่งของตนร่วมกบั พรรค การเมืองที่ตนสงั กัด ซ่ึงสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบแบ่งเขตเลือกตงั้ ทุกคนท่ีได้รับ แตง่ ตงั้ เป็นนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี จะต้องอยภู่ ายใต้บงั คบั ของร่างพระราชบญั ญตั ฯิ มาตรา 113/1 วรรคสาม โดยเท่าเทียมกนั มาตรา 113/1 วรรคสาม และ วรรคสี่ ซง่ึ เป็น ข้อความตอ่ เน่ืองจากวรรคสาม จงึ ไมข่ ดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู ” คดีต่อมา ผู้ร้ องถูกฟ้องต่อศาลอาญาในความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด และเน่ืองจากผู้ร้ องเป็น ข้าราชการจึงต้องรับโทษเป็นสามเท่าของโทษที่กําหนดไว้ ซึ่งเป็นไปตาม พ.ร.บ. มาตรการในการ ปราบปรามผ้กู ระทําความผิดเก่ียวกบั ยาเสพติด พ.ศ. 2534 ที่ให้เพิ่มโทษเป็นสามเท่าของโทษที่กําหนด แก่ผู้กระทําความผิดท่ีเป็นข้าราชการ33 ผ้รู ้องเห็นว่าบทบญั ญัติดงั กล่าวขดั ต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 6434 เพราะว่ารัฐธรรมนูญได้ รับรองว่าเจ้ าหน้ าที่ของรัฐย่อมมีสิทธิและเสรี ภาพตามรัฐธรรมนูญเช่นเดียวกบั                                                             33 พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามผู้กระทาํ ความผิดเก่ียวกับยาเสพตดิ พ.ศ. 2534 “มาตรา 10 กรรมการหรืออนุกรรมการตามพระราชบัญญัตินีห้ รือตามกฎหมายเกี่ยวกับยาเสพติด เจ้า พนักงาน สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งรัฐ สมาชิกสภาจังหวัด สมาชิกสภาเทศบาลหรือสภาท้องถิ่นอ่ืน ข้าราชการ พนกั งานส่วนท้องถิ่น พนกั งานองค์การหรือหน่วยงานของรัฐหรือพนกั งานรัฐวิสาหกิจผ้ใู ดกระทําความผิดเก่ียวกบั ยา เสพตดิ หรือกระทําความผิดตามมาตรา 42 ต้องระวางโทษเป็นสามเทา่ ของโทษท่ีกําหนดไว้สาํ หรับความผดิ นนั้ ” 34 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 64 บคุ คลผ้เู ป็นทหาร ตํารวจ ข้าราชการ เจ้าหน้าท่ีอ่ืนของรัฐ พนกั งานสว่ นท้องถิ่น และพนกั งานหรือ ลกู จ้างขององค์การของรัฐย่อมมีสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู เช่นเดียวกบั บคุ คลทว่ั ไป เว้นแต่ท่ีจํากดั ในกฎหมาย กฎ หรือข้อบงั คบั ท่ีออกโดยอาศยั อํานาจตามบทบญั ญัติแห่งกฎหมายเฉพาะในส่วนที่เก่ียวกบั การเมือง สมรรถภาพ วินยั หรือจรรยาบรรณ”

328 บคุ คลทวั่ ไป พ.ร.บ. มาตรการในการปราบปรามฯ ไมส่ ามารถนํามาเพม่ิ โทษผ้รู ้องซงึ่ เป็นข้าราชการทหาร ได้ คาํ วินิจฉยั ท่ี 26/2546 ศาลรัฐธรรมนญู มีความเห็นวา่ “ซง่ึ โทษตามกฎหมายจะต้องเหมาะสมกบั ความผิดและได้สดั สว่ นกบั สถานะ ความรู้ผิด ชอบของผ้กู ระทําความผิด และผลกระทบต่อสงั คม การท่ีพระราชบญั ญตั ิมาตรการใน การปราบปรามผู้กระทําความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 10 กําหนด อตั ราโทษผ้กู ระทําความผิดเก่ียวกบั ยาเสพตดิ ท่ีเป็นทหาร ตํารวจ ข้าราชการ เจ้าหน้าท่ี อื่นของรัฐ พนกั งานสว่ นท้องถิ่น และพนกั งานหรือลกู จ้างขององค์การของรัฐแตกตา่ งไป จากบุคคลท่ัวไป เป็นแต่เพียงความแตกต่างในอัตราโทษสําหรับผู้กระทําความผิด เท่านัน้ มิใช่เป็นความแตกต่างในเร่ืองของสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ ดงั นัน้ บทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 64 กับพระราชบัญญัติมาตรการในการปราบปราม ผู้กระทําความผิดเก่ียวกับยาเสพติด พ.ศ. 2534 มาตรา 10 จึงเป็นคนละเรื่องไม่ เก่ียวข้องกนั ไมม่ ีกรณีท่ีจะขดั หรือแย้งกนั ได้” 2) กรณีท่ศี าลวินิจฉัยว่าขัดกับความเสมอภาค คําวินิจฉัยในคดีนีเ้ ป็นผลมาจากการใช้ช่ือสกุลของหญิงที่ได้จดทะเบียนสมรส เพราะตาม กฎหมายได้กําหนดให้หญิงต้องไปใช้นามสกลุ ของสามี35 ซง่ึ ศาลรัฐธรรมนญู ได้วินิจฉยั ว่ามีลกั ษณะเป็น บทบงั คบั ให้หญิงต้องใช้นามสกลุ ของสามีเท่านนั้ อนั ถือเป็นการลิดรอนสทิ ธิการใช้ช่ือสกลุ ของหญิงภาย หลังจากการสมรสย่อมเป็นการทําให้ชายและหญิงมีสิทธิไม่เท่ากัน เกิดความไม่เสมอภาคกันทาง กฎหมายด้วยเหตแุ หง่ ความแตกตา่ งในเร่ืองเพศและสถานะของบคุ คล36                                                             35 พ.ร.บ. ช่ือบุคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 “หญิงมีสามี ให้ใช้ช่ือสกลุ ของสามี” 36 รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 30 บคุ คลยอ่ มเสมอกนั ในกฎหมายและได้รับความค้มุ ครองตามกฎหมายเทา่ เทียมกนั ” “ชายและหญิงมีสทิ ธิเทา่ เทียมกนั ”

329 ภายหลงั จากคําวินิจฉัยนีก้ ็ได้มีการแก้ไขบทบัญญัติในมาตราดงั กล่าว ด้วยการกําหนดให้คู่ สมรสสามารถเลือกใช้ชื่อสกลุ ได้ตามความสมคั รใจหรือด้วยการตกลงใจของทงั้ สองฝ่ายเอง มิใช่เป็นการ บงั คบั โดยกฎหมาย37 สําหรับคําวินิจฉยั ในคดีนี ้ในมมุ มองของศาลรัฐธรรมนญู ถือวา่ เป็น “ผลงาน” ท่ีถกู นําเสนอให้เห็นวา่ ศาลรัฐธรรมนญู ได้ปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพของประชาชนอยา่ งสาํ คญั 38 นอกจากคดีเกี่ยวกบั นามสกลุ ของหญิงท่ีได้สมรสแล้วสําหรับคดีท่ีศาลรัฐธรรมนญู ได้วินิจฉยั ว่า ขดั กบั ความเสมอภาคตามรัฐธรรมนญู ก็ยงั ปรากฏขนึ ้ อีกในการโต้แย้งบทบญั ญตั ขิ อง พ.ร.บ. การเลือกตงั้ สมาชิกสภาเทศบาล พ.ศ. 2482 (แก้ไขเพิ่มเติม ฉบบั ท่ี 9 พ.ศ. 2538) ซง่ึ กําหนดคณุ สมบตั ิของผ้มู ีสิทธิ สมคั รรับเลือกตงั้ เป็นสมาชิกสภาเทศบาลท่ีแตกต่างกนั ระหว่างบุคคลผ้มู ีสญั ชาติไทยโดยการเกิด กับ บคุ คลผ้มู ีสญั ชาติไทยซง่ึ บิดาเป็นตา่ งด้าว โดยในกรณีหลงั ผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ จะต้องมีคณุ สมบตั เิ พิ่มเตมิ ทางด้านการศึกษา39 บทบญั ญัติเช่นนีย้ ่อมถือเป็นการเพิ่มเงื่อนไขให้แก่ผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ เป็นสมาชิก                                                             “การเลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็นธรรมต่อบคุ คลเพราะเหตแุ ห่งความแตกตา่ งในเร่ืองถ่ินกําเนิด เชือ้ ชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายหรือสขุ ภาพ สถานะของบคุ คล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสงั คม ความเชื่อทางศาสนา การศกึ ษาอบรม หรือความคดิ เหน็ ทางการเมืองอนั ไมข่ ดั ตอ่ บทบญั ญตั ิแหง่ รัฐธรรมนญู จะกระทํามไิ ด้” “มาตรการที่รัฐกําหนดขึน้ เพ่ือขจดั อปุ สรรคหรือส่งเสริมให้บคุ คลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกบั บคุ คลอื่น ยอ่ มไมถ่ ือเป็นการเลือกปฏิบตั โิ ดยไมเ่ ป็นธรรมตามวรรคสาม” 37 ตอ่ มาภายหลงั ได้มีการแก้ไข พ.ร.บ. ช่ือบุคคล (ฉบบั ท่ี 3) พ.ศ. 2548 โดยมีเนือ้ หาดงั นี ้ “มาตรา 12 ค่สู มรสมีสิทธิใช้ชื่อสกลุ ของฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งตามท่ีตกลงกนั หรือต่างฝ่ ายต่างใช้ชื่อสกุลเดิมของ ตน” “การตกลงกนั ตามวรรคหนง่ึ จะกระทําเม่ือมีการสมรสหรือในระหวา่ งสมรสกไ็ ด้” “ข้อตกลงตามวรรคหนงึ่ คสู่ มรสจะตกลงเปลี่ยนแปลงภายหลงั ก็ได้” 38 รวมบทความทางวิชาการของสาํ นักงานศาลรัฐธรรมนูญ ชุดท่ี 5: ศาลรัฐธรรมนูญกับหลักประกัน การคุ้มครองสทิ ธแิ ละเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน, หน้า ii 39 พ.ร.บ. การเลือกตัง้ สมาชิกสภาเทศบาล (ฉบับท่ี 9) พ.ศ. 2538 ได้แก้ไขกฎหมายฉบบั เดิมให้บคุ คลที่ จะมีสทิ ธิสมคั รรับเลอื กตงั้ สมาชิกสภาเทศบาลได้ ต้องมีคณุ สมบตั ิดงั ตอ่ ไปนี ้ “(1) ต้องเป็นผ้มู ีสญั ชาติไทยโดยการเกิด แต่ผ้มู ีสญั ชาติไทยซึ่งมีบิดาเป็นคนต่างด้าว ต้องมีคณุ สมบตั ิตามท่ี กําหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยการเลือกตงั้ สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎร ซึ่งผ้ทู ี่มีสญั ชาติไทยที่มีบิดาเป็นบคุ คลต่างด้าวจะ เป็นผ้สู มคั รรับเลอื กตงั้ ได้จะต้องมีคณุ สมบตั อิ ยา่ งใดอยา่ งหนงึ่ ตอ่ ไปนี”้ “เป็นผ้ไู ด้เข้าเรียนในโรงเรียนตามกําหนดเวลาและสอบไลไ่ ด้ไมต่ ํ่ากวา่ ระดบั มธั ยมศกึ ษาตอนปลาย”

330 สภาเทศบาลที่มีสญั ชาติไทยแต่มีบิดาเป็นคนต่างด้าว แต่รัฐธรรมนญู มาตรา 30 บญั ญตั ิให้บคุ คลย่อม เสมอกนั ในกฎหมายและห้ามมิให้เลือกปฏิบตั ิโดยไม่เป็นธรรมตอ่ บคุ คลเพราะเหตแุ ห่งความแตกตา่ งใน ด้านตา่ งๆ บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วจงึ ได้ถกู โต้แย้งวา่ ขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู มาตรา 30 คําวินิจฉยั ท่ี 45/2546 ศาลรัฐธรรมนญู ได้ชีข้ าดในประเด็นเร่ืองคณุ สมบตั ิของว่าของผ้สู มคั รรับ เลอื กตงั้ เป็นสมาชิกสภาเทศบาลท่ีมีสญั ชาตไิ ทยแตบ่ ดิ าเป็นคนตา่ งด้าววา่ “เป็นการกําหนดให้ผู้สมัครรับเลือกตงั้ เป็นสมาชิกสภาเทศบาลต้องมีคุณสมบตั ิทาง การศกึ ษาอนั เป็นเงื่อนไขที่เพิ่มขนึ ้ ตามเชือ้ ชาติของบคุ คล กลา่ วคือ ผ้สู มคั รรับเลอื กตงั้ ที่ มีสญั ชาตไิ ทยแตบ่ ิดาเป็นคนตา่ งด้าวต้องมีคณุ สมบตั ิแตกตา่ งกบั ผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ ท่ีมี สญั ชาตไิ ทยโดยการเกิด ทงั้ ที่ผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ ดงั กลา่ วไม่มีสถานะของบคุ คลแตกตา่ ง กนั แตอ่ ย่างใด ทําให้เกิดความไม่เสมอกนั ในกฎหมาย อีกทงั้ เป็นการเลือกปฏิบตั ิโดยไม่ เป็นธรรมเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเชือ้ ชาติ ซ่ึงต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 ประกอบกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร พุทธศักราช 2540 และ พระราชบญั ญัติประกอบรัฐธรรมนญู ว่าด้วยการเลือกตงั้ สมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรและ สมาชิกวฒุ ิสภา พ.ศ.2541 ก็มิได้กําหนดหลกั การดงั กลา่ วไปแล้ว คงบญั ญตั ิคณุ สมบตั ิ เรื่องสญั ชาตขิ องผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ เป็นสมาชิกสภาผ้แู ทนราษฎรเพียงว่าต้องมีสญั ชาติ ไทยโดยการเกิดอย่างเดียวเท่านนั้ ทําให้คณุ สมบตั ิเพิ่มเติมของผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ เป็น สมาชิกสภาเทศบาลที่มีสญั ชาตไิ ทยแตบ่ ดิ าเป็นตา่ งด้าว จงึ ไมม่ ีท่ีใช้บงั คบั แล้ว” ศาลรัฐธรรมนญู จึงวินิจฉยั วา่ เฉพาะในสว่ นท่ีกําหนดให้บคุ คลผ้มู ีสญั ชาตไิ ทยซง่ึ บดิ าเป็นคนตา่ ง ด้าว ต้องมีคณุ สมบตั ิอื่นๆ เพ่ิมเติม มีปัญหาเก่ียวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะขดั หรือแย้งต่อ รัฐธรรมนญู มาตรา 30 เป็นอนั ใช้บงั คบั มิได้ คําวินิจฉยั ในสองคดีนีส้ ามารถกล่าวได้วา่ เป็นการวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ที่แตกต่างไปจาก แนวทางของการวินิจฉัยในข้อพิพาทจํานวนมากท่ีมาสู่ศาลรัฐธรรมนูญ เนื่องจากศาลได้เห็นว่า บทบญั ญตั ิตามกฎหมายนนั้ ขดั กบั รัฐธรรมนญู ในประเด็นเรื่องความเสมอภาคจึงไม่สามารถใช้บงั คบั ได้ ข้อสงั เกตเบือ้ งต้นจากข้อพิพาทในทงั้ สองกรณีนีค้ ือ ประเด็นข้อโต้แย้งที่เกิดขนึ ้ ในคดมี ิได้มีความเก่ียวพนั                                                             “ได้เข้าศกึ ษาในมหาวิทยาลยั หรือสถาบนั การศกึ ษาชนั้ สงู ในประเทศตามหลกั สตู รจนสามารถสอบไล่ได้ไมต่ ่ํา กวา่ ชนั้ ปริญญาตรี”

331 กบั อํานาจของหนว่ ยงานรัฐโดยตรง อนั มีความแตกตา่ งไปอยา่ งมากจากหลายคดที ่ีศาลได้มีคาํ วนิ ิจฉยั วา่ บทบญั ญตั ิของกฎหมายไมข่ ดั ตอ่ ความเสมอภาคแม้จะเป็นบทบญั ญตั ิท่ีกําหนดสิทธิหน้าท่ีของบคุ คลใน ลกั ษณะที่แตกตา่ งกนั 2.4 สิทธิชุมชน แนวความคิดเร่ืองสิทธิชมุ ชนได้ก่อตวั และกลายเป็นกระแสความคิดท่ีแผ่ขยายในช่วงทศวรรษที่ 2530 ได้นํามาซงึ่ ผลกระทบตอ่ แนวคิดเร่ืองการจดั การทรัพยากรธรรมชาตใิ นสงั คมไทยอย่างสําคญั โดย ได้ปรากฏงานวิชาการจํานวนมาพร้ อมกับขบวนการเคลื่อนไหวท่ีมีความเข้มแข็งในห้วงเวลาดงั กล่าว แนวความคิดเรื่องสิทธิชมุ ชนไม่เพียงนําเสนอระบบการจดั การทรัพยากรธรรมชาติท่ีแตกตา่ งไปจากเดิม หากยงั ได้สถาปนาความชอบธรรมลงในสงั คมไทยด้วยเช่นกนั 40 การเกิดขึน้ ของกระแสความคิดเร่ืองสิทธิชุมชนเป็นผลมาจากการโต้ตอบกับการจัดการ ทรัพยากรธรรมชาตแิ บบรัฐนิยมที่ยดึ ถือระบบวา่ รัฐเป็นเจ้าของ มีอํานาจตดั สนิ ใจ โดยละเลยมองข้ามตอ่ ชมุ ชนอนั นํามาซง่ึ ความขดั แย้งอย่างกว้างขวางระหว่างรัฐกบั ชมุ ชน แนวความคิดสิทธิชมุ ชนจึงเป็นการ นําเสนอให้ชมุ ชนมี “สทิ ธิ” และอํานาจในการจดั การทรัพยากรธรรมชาติ ซง่ึ ภายหลงั จากการเรียกร้องมา อย่างตอ่ เนื่องประเด็นเร่ืองสิทธิชมุ ชนก็ได้ถกู บญั ญตั ิไว้ในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ในหลายมาตรา ซง่ึ จะ กลายเป็นฐานอ้างอิงในการโต้แย้งต่อความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายหลายฉบบั โดยมาตราท่ี สาํ คญั คอื มาตรา 4641 ซง่ึ มีเนือ้ หาดงั ตอ่ ไปนี ้                                                             40 ดรู ายละเอียดในประเด็นพฒั นาการและการรับรองแนวความคดิ เรื่องสทิ ธิชมุ ชนในรัฐธรรมนญู ได้ใน สมชาย ปรีชาศิลปกุล และคณะ, การศึกษาพัฒนาการการรับรองและคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 (รายงานวิจยั ฉบบั สมบรู ณ์ สนบั สนนุ โดยสํานกั งานกองทนุ สนบั สนนุ การวิจยั (สกว.) 2557) บทที่ 2 สทิ ธิชมุ ชนสถาปนา 41 นอกจากมาตรา 46 แล้ว สิทธิชุมชนก็ยงั ปรากฏอย่ใู นมาตรา 56 และมาตรา 59 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 “มาตรา 56 สิทธิของบุคคลท่ีจะมีส่วนร่วมกับรัฐและชุมชนในการบํารุงรักษา และการได้ประโยชน์จาก ทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ และในการคุ้มครอง ส่งเสริม และรักษาคุณภาพส่ิงแวดล้อม เพ่ือให้ดํารงชีพอย่ไู ด้อยา่ งปกติและต่อเนื่อง ในส่งิ แวดล้อมที่จะไม่ก่อให้เกิดอนั ตรายตอ่ สขุ ภาพอนามยั สวสั ดิภาพ หรือ คณุ ภาพชีวติ ของตน ยอ่ มได้รับความค้มุ ครอง ทงั้ นี ้ตามที่กฎหมายบญั ญตั ิ” “มาตรา 59 บคุ คลย่อมมีสทิ ธิได้รับข้อมลู คําชีแ้ จง และเหตผุ ลจากหนว่ ยราชการ หนว่ ยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรื อราชการส่วนท้ องถ่ินก่อนการอนุญาตหรื อการดําเนินโครงการหรื อกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพ

332 “มาตรา 46 บคุ คลซงึ่ รวมกนั เป็นชมุ ชนท้องถิ่นดงั้ เดิมย่อมมีสทิ ธิอนรุ ักษ์หรือฟื น้ ฟจู ารีต ประเพณี ภมู ิปัญญาท้องถ่ิน ศิลปะหรือวฒั นธรรมอนั ดีของท้องถิ่นและของชาติ และมี สว่ นร่วมในการจดั การ การบํารุงรักษา และการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาตแิ ละ สงิ่ แวดล้อมอยา่ งสมดลุ และยง่ั ยืน ทงั้ นี ้ตามที่กฎหมายบญั ญตั ”ิ นบั เป็นครัง้ แรกท่ีได้มีการบญั ญตั ริ ับรองสทิ ธิดงั กลา่ วเอาไว้เป็นลายลกั ษณ์อกั ษรอยา่ งชดั เจนใน รัฐธรรมนูญของไทย แนวความคิดเร่ืองสิทธิชุมชนเป็นผลจากการเคล่ือนไหวของเครือข่ายประชาชนที่ ได้รับผลกระทบจากการจดั การทรัพยากรธรรมชาติที่ถกู ผกู ขาดไว้โดยอํานาจรัฐสว่ นกลางผ่านกฎหมาย ลําดบั พระราชบญั ญัติหลายฉบบั เช่น พ.ร.บ. ป่ าไม้ พ.ศ. 2504, พ.ร.บ. ป่ าสงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507, พ.ร.บ. อทุ ยานแหง่ ชาติ พ.ศ. 2504 เป็นต้น เม่ือรัฐธรรมนญู ได้รับรองสทิ ธิการจดั การทรัพยากรโดยชมุ ชน ไว้ทําให้เกิดความต่ืนตวั ขึน้ อย่างกว้างขวาง อย่างไรก็ตาม หน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องกบั การจดั การ ทรัพยากรก็ยังคงใช้กฎหมายเหล่านัน้ เป็นเคร่ืองมือในการปฏิบตั ิงานเช่นเดิม อันเป็นผลให้มีบุคคล จํานวนไม่น้อยท่ีต้องเผชิญกบั ความขดั แย้งดงั กล่าวด้วยการอ้างอิงถึงสิทธิตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 46 เป็นฐานเม่ือต้องเผชิญกับหน่วยงานของรัฐบนความคาดหวงั ว่าบทบญั ญัติดงั กล่าวจะนํามาซึ่งความ เปลยี่ นแปลงเก่ียวกบั การจดั การทรัพยากรธรรมชาตแิ ละรวมถึงการมีสว่ นร่วมของบคุ คลและชมุ ชนกบั รัฐ ในด้านตา่ งๆ ทงั้ นี ้ข้อสงั เกตเบือ้ งต้นบางประการก็คือ สทิ ธิชมุ ชนตามที่รัฐธรรมนญู ได้รับรองไว้นนั้ ได้จํากดั ไว้ เฉพาะชมุ ชนท้องถ่ิน “ดงั้ เดิม” และในตอนท้ายของมาตรา 46 กําหนดว่า “ทงั้ นี ้ตามที่กฎหมายบญั ญตั ิ” ในประเดน็ แรกนนั้ ได้กลายเป็นข้อถกเถียงว่าความหมายของคําวา่ “ดงั้ เดมิ ” จะใช้เกณฑ์ระยะเวลาเท่าใด ในการพิจารณาเพ่ือให้เข้าข่ายของความหมายดงั กล่าว สว่ นกรณีหลงั เป็นข้อถกเถียงว่าหากยงั ไม่มีการ บญั ญัติกฎหมายระดบั พระราชบญั ญัติรองรับแล้ว สถานะของสิทธิชุมชนตามที่ได้รับการรับรองไว้จะ สามารถบงั คบั ใช้ได้หรือไม่ กรณีในประเดน็ หลงั นีไ้ ด้กลายเป็นแนวทางในการให้เหตผุ ลในการวินิจฉยั ของ ศาลรัฐธรรมนญู ในหลายคดีๆ ท่ีเกิดขนึ ้ ภายหลงั จากการประกาศใช้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540ได้มีการเสนอคําร้องต่อศาลรัฐธรรมนญู ใน ประเดน็ สิทธิชมุ ชนหลายคดี ในคดีแรก สมาชิกวฒุ ิสภาจํานวน 77 คน นําโดยนายจอน องึ ้ ภากรณ์ เสนอ                                                             ส่งิ แวดล้อม สขุ ภาพอนามยั คณุ ภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสําคญั อื่นใดท่ีเกี่ยวกบั ตนหรือชมุ ชนท้องถิ่น และมีสิทธิแสดง ความคดิ เหน็ ของตนในเรื่องดงั กลา่ ว ทงั้ นี ้ตามกระบวนการรับฟังความคิดเหน็ ของประชาชนท่ีกฎหมายบญั ญตั ิ”