รายงานวิจัย-การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย - อ.สมชาย

33 ในด้านหนึ่ง บทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่เปลี่ยนแปลงได้ไปกลายเป็นแรงผลกั ดนั ต่อการปกปอ้ ง สทิ ธิของพลเมืองให้เข้มแข็งมากขนึ ้ อนั ทําให้ฝ่ายตลุ าการได้รับความเชื่อมนั่ อยา่ งกว้างขวางและเข้าไปมี บทบาทในด้านต่างๆ บทบาทของตุลาการได้มีความหมายที่แสดงให้เห็นถึงความก้าวหน้าของสงั คม รวมทงั้ เป็นคณุ ปู การตอ่ การพฒั นาระบอบประชาธิปไตย แตใ่ นอีกด้านหนงึ่ ปรากฏการณ์ดงั กลา่ วก็ได้ถกู วิพากษ์วิจารณ์ควบคกู่ นั ไปซง่ึ ปรากฏทงั้ ในระดบั ของแนวคิดและปฏิบตั ิการจริงทางการเมือง การขยาย อํานาจของฝ่ายตลุ าการเข้าไปเหนือสถาบนั ที่มาจากการเลอื กตงั้ ทําให้เกิดคําถามพืน้ ฐานวา่ ฝ่ายตลุ าการ จะอ้างอิงความชอบธรรมใดในการทําหน้าท่ีดงั กล่าว สภาวะเช่นนีไ้ ด้ถกู เรียกว่าเป็นความย่งุ ยากในการ เป็นปฏิปักษ์ต่อฝ่ ายเสียงข้างมาก (countermajoritarian difficulty)26 เฉพาะอย่างย่ิงการขยายบทบาท เข้าไปในพืน้ ท่ีความขดั แย้งหลกั ทางการเมือง (core political controversies) ที่มากขนึ ้ ฝ่ ายตลุ าการได้ เข้ามาทําหน้าที่ชีข้ าดในประเดน็ ข้อพิพาทซง่ึ เดมิ อยใู่ นอาณาบริเวณของการถกเถียงทางการเมือง และได้ แปรสภาพเป็นองค์กรท่ีมีอํานาจสงู สดุ เหนือกว่าฝ่ ายใดในการตดั สินข้อพิพาทต่างๆ และเผชิญกับการ ตอบโต้จากสถาบนั การเมืองเสียงข้างมากต่อฝ่ ายตลุ าการในหลายรูปแบบ อนั สะท้อนให้เห็นถึงความ ขดั แย้งระหวา่ งฝ่ายตลุ าการและสถาบนั การเมืองในระบบตวั แทน27 การสถาปนาอํานาจของฝ่ ายตลุ าการก็ไม่เพียงแต่จะถกู พิจารณาว่าเป็นด้านที่เป็นคณุ ปู การแต่ เพียงอยา่ งเดียว หากยงั แปรไปสดู่ ้านที่ไมส่ อดคล้องกบั แนวคดิ แบบเสรีประชาธิปไตย ดงั ปรากฏข้อสงั เกต ว่าการขยายบทบาทของฝ่ ายตลุ าการไปยงั พืน้ ที่อื่นนอกเหนือจากยโุ รปเฉพาะอย่างย่ิงในเอเชีย ซ่ึงถูก เรียกว่าเป็น “ดินแดนแห่งประชาธิปไตยท่ีไม่เสรี” (home of illiberal democracy)28 อาจสง่ ผลในแง่มมุ ที่ แตกต่างออกไปจากแนวโน้มซง่ึ ได้เกิดขึน้ ในยโุ รปหรือสหรัฐอเมริกา หรือแม้กระทงั่ บทบาทของฝ่ ายตลุ า การที่อย่ภู ายใต้ระบอบอํานาจนิยมหรือกึ่งอํานาจนิยม ก็อาจกลายเป็นสถาบนั ซงึ่ ทําหน้าที่ในการสร้าง ความชอบธรรมให้กบั ระบอบการปกครองเหล่านนั้ และมีผลให้ระบอบดงั กล่าวสามารถดํารงอย่ไู ด้อย่าง                                                             26 การพิจารณาประเด็นปัญหา “ความยุ่งยากในการเป็นปฏิปักษ์ต่อฝ่ ายเสียงข้างมาก” ได้ถูกพิจารณาใน สถานการณ์ท่ีฝ่ ายตลุ าการได้พยายามขยายอํานาจของตนเข้าไปในพืน้ ที่ต่างๆ ที่แตกต่างไปจากเดิม ดรู ายละเอียด เก่ียวกับประเด็นนีใ้ น Barry Friedman, “A History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy,” N.Y.U. Law Review 333 vol. 73 (1998) 27 Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 747 – 749 28 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 11

34 มนั่ คง บทบาทของฝ่ ายตลุ าการในช่วงต้นเวลาของศตวรรษท่ี 21 จึงมีความเปลี่ยนแปลงท่ีจําเป็นต้อง ได้รับการใสใ่ จและให้ความสําคญั เพม่ิ มากขนึ ้ ทงั้ ในด้านของพืน้ ท่ีและแนวการวเิ คราะห์ แนวทางการวิเคราะห์อํานาจตรวจสอบของตลุ าการในเชิงนิตสิ ถาบนั จงึ อาจมีข้อจํากดั ตอ่ การทํา ความเข้าใจถึงสถานะ บทบาทและผลกระทบของอํานาจตลุ าการที่ปรากฏขึน้ จริงในแต่ละสงั คม Ran Hirschl29 ได้เสนอว่าการประเมินวัดถึงความสําคัญหรือผลกระทบของระบอบรัฐธรรมนูญนิยมและ อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการเป็นประเด็นที่ยงั ไม่ได้มีการศกึ ษาเกิดขนึ ้ อย่างจริงจงั ทําให้ข้อสนั นิษฐาน ในเชิงบวกต่อระบอบรัฐธรรมนูญนิยมยงั คงเป็นความเช่ือที่มีลกั ษณะเป็นนามธรรม อีกทัง้ ไม่ได้มีการ ทดสอบให้ เห็นอย่างชัดเจนในเชิงรูปธรรม ซ่ึงสําหรับ Hirschl มีความเห็นว่าแม้กระทั่งกับฝ่ ายที่ วิพากษ์วิจารณ์แนวความคิดรัฐธรรมนญู นิยมก็ไม่ได้ให้ความสนใจกบั การถือกําเนิดหรือผลกระทบของ การแผข่ ยายอํานาจของตลุ าการผา่ นระบอบรัฐธรรมนญู นิยม การถกเถียงสว่ นใหญ่มกั จะเป็นข้อถกเถียง เชิงปทัสถานระหว่างอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการท่ีไม่ได้มาจากตวั แทนของประชาชนและสถาบัน การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ หรือการเสียสมดลุ ของระบอบประชาธิปไตยในการเคลื่อนย้ายอํานาจใน การตดั สนิ ใจเชิงนโยบายจากนกั การเมือง รัฐสภาหรือสถาบนั ท่ีเป็นตวั แทนเสยี งข้างมากไปสกู่ ารตดั สนิ ใจ โดยตลุ าการ30 เขาเห็นวา่ มีงานจํานวนน้อยมากท่ีได้ใช้วิธีการตอบคําถามเชิงอปุ นยั และเชิงประจกั ษ์เพื่อ ตอบคาํ ถามถึงความน่าเชื่อถือตอ่ ระบอบรัฐธรรมนญู นิยมและอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการ31 แม้ว่าจะมีงานศกึ ษาเกี่ยวกบั บทบาทของอํานาจตลุ าการในระบอบรัฐธรรมนญู นิยมเกิดขึน้ แต่ การศึกษามักจะจํากัดวงเก่ียวกับการเกิดขึน้ และผลกระทบของกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวัตน์                                                             29 ศาสตราจารย์ Ran Hirschl แห่ง Faculty of Political Science, University of Toronto เป็นนกั วิชาการที่มี ความสนใจต่อการศึกษาตุลาการเชิงเปรียบเทียบ ดังจะเห็นได้จากผลงานจํานวนมากของเขาที่ได้ทําการศึกษา เปรียบเทียบถึงสถานะ บทบาทและผลกระทบของฝ่ ายตุลาการในประเทศต่างๆ โดยผลงานชิน้ สําคัญชิน้ หน่ึงได้แก่ หนงั สอื ช่ือ Towards Juristocracy ซง่ึ ได้นํามาเป็นสว่ นหนง่ึ ของแนวทางการวิเคราะห์ในงานวจิ ยั ฉบบั นี ้ 30 ข้อถกเถียงอนั มีชื่อเสียงระหว่าง Hans Kelsen และ Carl Schmitt ในประเดน็ เร่ืององค์กรใดควรทําหน้าที่ใน การพิทักษ์รัฐธรรมนูญ นับเป็นตัวอย่างที่ดีของการถกเถียงถึงความเหมาะสมของการจัดวางตําแหน่งของสถาบัน การเมืองในเชิงนิติสถาบนั ด้วยการอาศัยเหตผุ ลเชิงปทสั ถานเป็นเครื่องมือในการประเมินวัด ดูรายละเอียดของการ ถกเถียงนีไ้ ด้ใน สมชาย ปรีชาศิลปกลุ , “ปฐมบทแหง่ วิวาทะว่าด้วยผ้พู ิทกั ษ์รัฐธรรมนญู ” ใน วิภาษา ปีที่ 9 ฉบบั ที่ 6 (16 มกราคม – 15 มีนาคม 2559) หน้า 58 – 71 31 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism (Cambridge, Massachusetts, and London: Harvard University Press, 2007) p. 3

35 (constitutionalization)32 ของแตล่ ะรัฐ แม้จะมีงานท่ีมีคณุ ภาพท่ีได้ศกึ ษาบทบาทของอํานาจตลุ าการใน การเสริมสร้างประชาธิปไตยนบั ตงั้ แตห่ ลงั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 หรือการศกึ ษาถึงการปฏิรูปรัฐธรรมนญู ใน หลายพืน้ ที่ทงั้ ในยโุ รปตะวนั ออก ยโุ รปตะวนั ตก33 แตส่ ําหรับ Hirschl การศกึ ษาในเชิงเปรียบเทียบถงึ การ กําเนิดและผลกระทบของการเปล่ียนผ่านสรู่ ะบอบรัฐธรรมนญู นิยมและอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการยงั มีจํากดั เขาเห็นวา่ การศกึ ษาตลุ าการเชิงเปรียบเทียบ (comparative judicial studies) เฉพาะอยา่ งยิง่ ใน ด้านของกําเนิดและผลกระทบทางการเมืองยังมีน้ อยและไม่สามารถประมวลเป็ นกรอบคิดได้ (underresearched and undertheorized)34 ขณะที่ Martin Shapiro35 นกั วิชาการผ้ใู ห้ความสนใจกบั การศกึ ษาบทบาทของฝ่ายตลุ าการก็ได้ ตระหนักและเรียกร้ องตงั้ แต่ ค.ศ. 1989 ให้นักกฎหมายมหาชนขยายพรมแดนและเร่ิมต้นการศึกษา “กฎหมายมหาชนอื่นๆ มากกวา่ รัฐธรรมนญู ศาลอ่ืนๆ มากกว่าศาลสงู สดุ ผ้สู ร้างกฎหมายอ่ืนๆ มากกว่า                                                             32 เนื่องจากคําว่า constitutionalization ยังไม่มีคําแปลซึ่งเป็นที่รับรู้กันในภาษาไทย ซ่ึงหากพิจารณาจาก ความหมายของถ้อยคําภาษาองั กฤษแล้วจะหมายความถงึ การจดั ทํารัฐธรรมนญู ให้เกิดขนึ ้ ในแตล่ ะสงั คม อนั เป็นกระแส ความคิดที่แผ่ขยายอย่างกว้างขวางภายหลงั สงครามโลกครัง้ ที่ 2 ซึ่งประเทศที่เกิดใหม่ก็มกั จะมีการจดั ทํารัฐธรรมนญู เพื่อเป็นกฎเกณฑ์ในการกําหนดกติกาทางการเมืองในสังคมการเมืองของตนเอง ผู้วิจัยจึงขอแปลคําดังกล่าวใน ภาษาไทยให้ใกล้เคียงกบั ความหมายในภาษาองั กฤษวา่ “รัฐธรรมนญุ าภิวตั น์” 33 เช่น Michael Mandel, The Charter of Rights and the Legalization of Politics in Canada, 2nd ed. (Toronto: Thompson Education Publishing,1994), Alec Stone, The Birth of Judicial Politics in France(New York: Oxford University Press, 1992) ,Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue(Toronto: Irwin Law,2001) เป็นต้น 34 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism, p. 4 35 Martin Shapiro มีตําแหน่งเป็ น James W. and Isabel Coffroth Professor of Law ที่ University of California, Berkeley และเป็นผู้เขียนหนังสือเก่ียวกับบทบาทของตุลาการในการเมือง เช่น Law and Politics in the Supreme Court, Who guards the Guardians: Judicial Control of Administration, Court: A Comparative and Political Analysis เป็ นต้ น ใน ค.ศ. 2003 เขาได้ รับรางวัล Lifetime Achievement Award จาก Law and Courts section of the American Political Science Association อย่างไรก็ตาม งานของ Shapiro ไม่สู้จะเป็ นท่ีรู้จักกัน กว้างขวางในหมู่ “นกั กฎหมายมหาชน” ของไทยมากเท่าใด ดงั แทบไม่ปรากฏการอ้างอิงถึงงานของเขาเกิดขึน้ ให้เห็น มากนกั แตง่ านของเขามีคณุ คา่ และเป็นประโยชน์ตอ่ การ “เบกิ ทาง” ให้เหน็ ถงึ บทบาทของฝ่ายตลุ าการที่เปลี่ยนแปลงไป ได้เป็นอยา่ งดี

36 ผู้พิพากษา ประเทศอื่นๆ มากกว่าสหรัฐอเมริกา”36 ซึ่งนับเป็นจุดเปล่ียนสําคัญต่ออาณาบริเวณของ การศึกษาที่ให้ความสําคญั กับฝ่ ายตุลาการ โดยภายหลงั จากนัน้ ได้เกิด “การขยายตวั อย่างรวดเร็ว” (explosion) ในการศึกษาถึงบทบาทของฝ่ ายตุลาการในทางการเมือง ทัง้ ในเชิงพืน้ ที่และประเด็นท่ี หลากหลายเพ่ือมงุ่ ทําความเข้าใจถงึ บทบาทของฝ่ายตลุ าการท่ีเปลีย่ นแปลงไปอยา่ งไพศาลภายใต้บริบท ของโลกปัจจบุ นั สาํ หรับเนือ้ หาในสว่ นนีจ้ ะเร่ิมต้นจากการพิจารณาถึงบทบาทของฝ่ายตลุ าการซง่ึ ได้ถกู อธิบายใน แงม่ มุ ตา่ งๆ นบั ตงั้ แตก่ ารอธิบายถึงอํานาจตรวจสอบของฝ่ายตลุ าการอนั เป็นท่ีรับรู้กนั โดยทว่ั ไปในแวดวง วิชาการทางด้านรัฐธรรมนูญ สืบเน่ืองมาจนถึงความเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึน้ อย่างสําคัญในห้วงเวลา ภายหลงั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 ดงั จะพบว่าได้มีการใช้คํากล่าวถึงบทบาทของฝ่ ายตลุ าการท่ีแตกต่างไป จากเดมิ ด้วยถ้อยคําท่ีหลากหลาย ความเปลี่ยนแปลงในการใช้คาํ ดงั กลา่ วสะท้อนถึงความเข้าใจหรือแนว ทางการอธิบายถึงฝ่ายตลุ าการท่ีตา่ งไปจากเดมิ อยา่ งมาก จากนนั้ ก็จะเป็นการพิจารณาแนวทางการวิเคราะห์อํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตลุ าการที่ได้มีการ พฒั นาขึน้ และสามารถเป็นเคร่ืองมือในการทําความเข้าใจต่ออํานาจตรวจสอบของตุลาการ โดยให้ ความสําคัญกับการศึกษาในแนวทางของการศึกษาตุลาการเปรียบเทียบ (comparative judicial approach) และเป็นการศกึ ษาตลุ าการในเชิงการเมือง ดงั ปรากฏในกรอบการวิเคราะห์เร่ืองการเมืองเชิง ตลุ าการและการธํารงอํานาจนําของฝ่ายตลุ าการ 3.1 พลวัตของอาํ นาจตรวจสอบโดยตลุ าการ ในการพจิ ารณาถึงถ้อยคําท่ีเกี่ยวข้องกบั อํานาจตรวจสอบของฝ่ายตลุ าการนนั้ ได้ปรากฏถ้อยคํา เป็นจํานวนมากที่ถกู นํามาใช้โดยเฉพาะอย่างย่ิงในภาษาองั กฤษ และคําหลายคําก็อาจมีความหมาย ใกล้เคียงหรือความหมายที่เหลื่อมซ้อนกนั อยโู่ ดยไม่อาจแยกขาดจากกนั ได้อยา่ งชดั เจน สําหรับในสว่ นนี ้ จะทําการพิจารณาถึงถ้อยคําเกี่ยวกับฝ่ ายตุลาการที่มีความสําคญั ถูกใช้อย่างกว้างขวางทัง้ ในโลก วิชาการภาษาองั กฤษรวมทงั้ การ “แปล” ความหมายให้เป็นถ้อยคําในภาษาไทย                                                             36 อ้างใน Tamir Moustafa and Tom Ginsburg (ed.) Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes (New York: Cambridge University Press, 2008) p. 1 “any public law other than constitutional law, any court other than the Supreme Court, any public lawmakers other than the judge, and any country other than the United States”

37 โดยท่ัวไปแล้ว อํานาจการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยฝ่ ายตุลาการ หรือใน ภาษาองั กฤษเป็นท่ีรู้จกั กันว่า Judicial Review เป็นแนวความคิดท่ีปรากฏแพร่หลายอย่ใู นประเทศที่มี รัฐธรรมนญู เป็นกฎหมายสงู สดุ โดยถือว่าการกระทําตา่ งๆ ของรัฐจะต้องไม่เป็นไปตามอําเภอใจ แตต่ ้อง อยภู่ ายใต้กรอบของรัฐธรรมนญู การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ในการกระทําตา่ งๆ ของรัฐ ใน ด้านหนึ่งก็คือการธํารงไว้ซึ่งความเป็นกฎหมายสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู ซ่ึงรัฐต่างๆ ก็มอบอํานาจให้ฝ่ าย ตุลาการหรือองค์กรท่ีได้มีการจัดตงั้ ขึน้ เป็นการเฉพาะ37 ทัง้ นี ้ ตวั แบบสําคัญในการอ้างอิงถึงอํานาจ ดงั กล่าวจะมาจากคดี Marbury v. Madison ค.ศ. 1803 ของศาลสูงแห่งสหรัฐฯ ในคดีได้มีคําวินิจฉัย ยืนยนั ว่าฝ่ ายตลุ าการมีอํานาจในการทําหน้าที่ตรวจสอบกฎหมายที่รัฐได้ตราขึน้ บงั คบั ใช้ คําวินิจฉยั ใน คดีนีไ้ ด้ถกู พิจารณาวา่ เป็นการ “เปิดศกั ราช”38 ของระบบรัฐธรรมนญู ขนึ ้ มา และนํามาซงึ่ การพฒั นาระบบ การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู สองรูปแบบสําคญั คือ ระบบรวมอํานาจและระบบกระจาย อนั เป็นรับรู้กันอย่างกว้างขวางในแวดวงการศึกษาทางด้านรัฐธรรมนูญ แนวความคิดเรื่องอํานาจการ ตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการจึงมีความสืบเนื่องมาอย่างยาวนาน อย่างไรก็ตาม อํานาจตรวจสอบใน ลกั ษณะเช่นนีก้ ็ยงั คงอยภู่ ายใต้หลกั การของการแบง่ แยกอํานาจ ดงั เช่นเป็นที่ยอมรับกนั ว่าศาลจะไมเ่ ข้า ไปวนิ ิจฉยั ในปมประเดน็ ปัญหาทางการเมือง แต่ความเปล่ียนแปลงของกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวัตน์ท่ีขยายตัวกว้างขวางนับตัง้ แต่ สงครามโลกครัง้ ที่ 2 เป็นต้นมา ซึ่งทําให้มีการจัดทํารัฐธรรมนูญในประเทศท่ีเกิดใหม่และการจัดตัง้ องค์กรที่มาทําหน้าท่ีวินิจฉัยชีข้ าดในประเด็นเก่ียวกับปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และส่งผล สืบเน่ืองให้เกิดการขยายตวั ของฝ่ ายตุลาการในการวินิจฉัยชีข้ าดประเด็นปัญหาต่างๆ ซึ่งได้มีการใช้ ถ้อยคาํ วา่ Judicialization of Politics ในงานวชิ าการหลายชิน้ 39 กลา่ วโดยภาพรวมแล้ว คําดงั กลา่ วใช้ใน                                                             37 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “การพิจารณาตรวจสอบความถกู ต้องตามรัฐธรรมนญู ของรัฐบญั ญัติโดยองค์กรตลุ า การ”, วารสารนิตศิ าสตร์ ปีท่ี 10 ฉบบั ที่ 4 (2526), หน้า 523 38 วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “การพิจารณาตรวจสอบความถกู ต้องตามรัฐธรรมนญู ของรัฐบญั ญัติโดยองค์กรตลุ า การ”, หน้า 526 39 เช่น Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013), Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review, volume 75 Issue 2 และมีงานท่ีได้ใช้ถ้อยคําดังกล่าว โดยเฉพาะอย่างยิ่งจะปรากฏเป็นบทความท่ีศึกษา

38 ความหมายที่แสดงถึงบทบาทที่ขยายตวั ขึน้ ทงั้ ในประเด็นปัญหาเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชนและ ครอบคลมุ ไปถึงประเด็นปัญหาทางการเมือง อนั เป็นปรากฏการณ์ท่ีสามารถพบเห็นได้อย่างแพร่หลาย นบั ตงั้ แต่ปลายศตวรรษที่ 20 ต่อเน่ืองมาจนกระทั่งถึงต้นศตวรรษท่ี 21 หากแปลถ้อยคําดงั กล่าวให้มี ความหมายท่ีครอบคลุมก็จะหมายถึง “กระบวนการในการทําให้ประเด็นทางการเมืองเข้ามาอยู่ใน กระบวนการวินิจฉยั ของฝ่ ายตลุ าการ” หรือ “เป็นการทําให้ประเด็นปัญหาทางการเมืองตา่ งๆ อย่ภู ายใต้ อํานาจของฝ่ายตลุ าการ” แตใ่ นงานชิน้ นี ้เพื่อความกระชบั ของถ้อยคํา ผ้วู ิจยั เลือกใช้คําว่า “การเมืองเชิง ตลุ าการ” ซงึ่ มีความหมายแตกตา่ งไปจากอํานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของฝ่ายตลุ าการ อย่างสําคญั ทงั้ ในแง่ของจงั หวะเวลาและบทบาทที่กว้างขวางเพ่ิมมากขนึ ้ แตท่ งั้ นีจ้ ะพบเห็นได้ว่าในงาน จํานวนมาก็ยังคงมีการใช้ถ้อยคําว่า judicial review, judicial power และ judicialization of politics เกิดขนึ ้ และให้ความหมายในลกั ษณะที่ใกล้เคียงกนั อยู่ เช่น งานของ Tom Ginsburg ซงึ่ ใช้ช่ือวา่ Judicial Review in New Democracies40 แตใ่ นงานชิน้ นีเ้ ป็นการแสดงให้เห็นบทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่มีความ แตกตา่ งไปจากเดมิ ท่ีปรากฏขนึ ้ ในปลายศตวรรษที่ 20 เช่นเดียวกนั กบั งานของ C. Neal Tate & Torbjorn Vallinder (eds.) ในงาน The Global Expansion of Judicial Power41 ซง่ึ ตีพิมพ์เม่ือ ค.ศ. 1995 ทงั้ นี ้บทบาทของฝ่ ายตลุ าการท่ีขยายตวั ได้ปรากฏขึน้ ในหลายทิศทาง บทบาทหน่ึงที่สามารถ เห็นได้อย่างชดั เจนก็คือ การวินิจฉยั ที่ม่งุ เน้นไปยงั การรับรองหรือให้ความค้มุ ครองต่อสิทธิเสรีภาพของ ประชาชนที่กว้างขวางมากขึน้ เช่น การรับรองสิทธิของชนพืน้ เมือง การรับรองสิทธิในความเสมอภาค ระหว่างกล่มุ เชือ้ ชาติ ศาสนา การค้มุ ครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นต้น มีงานจํานวนมากท่ีแสดง                                                             Judicialization of Politics ในประเทศตา่ งๆ เชน่ Tokujin Matsudaira, “Judicialization of Politics and the Japanese Supreme CourtW, 88 Wash. U. L. Rev. 1559 (2011). http://digitalcommons.law.wustl.edu/lawreview/vol88/iss6/8 ห รื อ Jan ten Kate and Peter J. van Koppen, “Judicialization of Politics in the Netherlands: Towards a Form of Judicial Review” International Political Science Review, Vol.15, No. 2, The Judicialization of Politics. (Apr., 1994), pp. 143 – 151 สืบค้นระบบ ออนไลน์ http://www.jstor.org/stable/1601562 เป็นต้น 40 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) 41 C. Neal Tate and Torbjörn Vallinder. The Global Expansion of Judicial Power. (New York: New York University Press, 1995)

39 ให้เห็นถึงบทบาทดงั กล่าว และมีการใช้ถ้อยคําเรียกปรากฏการณ์เหล่านีว้ ่า Judicial Activism ซ่ึงได้มี การให้ความหมายไว้ว่าหมายถึง “แนวทางในการปกปอ้ งหรือขยายสิทธิเชิงปัจเจกโดยผ่านคําวินิจฉยั ซง่ึ แตกตา่ งไปจากมาตรฐานท่ีดํารงอยู่ หรือเป็นอิสระหรือแตกตา่ งไปจากเจตจํานงของฝ่ายนิติบญั ญตั ิหรือ รัฐธรรมนญู 42 อยา่ งไรก็ตาม หากพิจารณาจากความหมายในแรกเร่ิมที่ถกู นําเสนอขนึ ้ มา อาจจะเป็นที่เข้าใจวา่ ควรจะมาจากบทความทางวิชาการกฎหมายหรือคําพิพากษา แต่ในความเป็นจริงคําดงั กล่าวถกู ใช้ใน นิตยสาร Fortune (ซงึ่ เป็นนิตยสารสําหรับประชาชนทวั่ ไป) โดย Arthur Schlesinger Jr. นําเสนอขนึ ้ เม่ือ ค.ศ. 1947 ในบทความช่ือ The Supreme Court: 194743 แม้ผู้เขียนบทความดังกล่าวจะไม่ใช่นัก กฎหมายแตบ่ ทความดงั กลา่ วก็ได้รับความสนใจเป็นอยา่ งมาก ซง่ึ ตอ่ มาคํานีก้ ็ได้ถกู ใช้อยา่ งกว้างขวางใน แวดวงวิชาการที่มีความสนใจศกึ ษาเกี่ยวกบั บทบาทของฝ่ายตลุ าการ แม้จะเป็นคาํ ที่แพร่หลายเป็นอยา่ ง มาก แต่ความเข้าใจที่มีต่อคําดงั กล่าวก็ถกู พิจารณาว่ามีความตืน้ เขินแม้กระทงั่ ในหม่นู กั กฎหมายเองก็ ตาม44 ในอีกด้านหน่ึงคําว่า judicial activism ก็ยงั ถกู มองว่าเป็นถ้อยคําที่มีความล่ืนไหลเป็นอย่างมาก (notoriously slippery term)45 นับตัง้ แต่ที่ถ้ อยคําดังกล่าวได้ถูกใช้ หรือแม้กระทั่งในสหรัฐฯ ในต้น ศตวรรษท่ี 21 ก็มีการจําแนกความเห็นเก่ียวกบั ความหมายของคํานีไ้ ด้อยา่ งน้อย 4 กลมุ่ ด้วยกนั 46 ดงั นี ้1. ความผิดพลาดรุนแรงทางกฎหมายบางประการ 2. ผลท่ีไมพ่ งึ ปรารถนาหรือเป็นท่ีขดั แย้ง 3. คําวินิจฉยั ที่                                                             42 Merriam Webster Law Dictionary ได้ให้ความหมายของ Judicial Activism ไว้ดงั นี ้ “the practice in the judiciary of protecting or expanding individual rights through decisions that depart from established precedent or are independent of or in opposition to supposed constitutional or legislative intent” สืบค้นระบบออนไลน์ https://www.merriam-webster.com/legal/judicial%20activism 43 Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of Judicial Activism”, California Law Review volume 92 issue 5 (October 2004) p. 1446 สืบค้นระบบออนไลน์ http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1324&context=californialawreview 44 Craig Green, “An Intellectual History of Judicial Activism”, From the Selected Works of Roger Craig Green August 20, 2008, p. 1 – 3, สืบค้นระบบออนไลน์ https://works.bepress.com/roger_craig_green 45 Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of Judicial Activism”, p. 1442 46 Craig Green, “An Intellectual History of Judicial Activism”, p. 17

40 ทําให้กฎหมายไม่มีผลบงั คบั 4. ทางเลือกอนั เป็นผลมาจากปัจจยั ตา่ งๆ ดงั นนั้ หากพิจารณาความหมาย ท่ีได้ถูกจําแนกไว้จะเห็นได้ว่าส่วนใหญ่จะเป็นความเห็นที่เป็นไปในด้านลบมากกว่า (แต่เน่ืองจาก การศึกษาในท่ีนีไ้ ม่ได้ต้องการท่ีจะสืบค้นถึงความหมายแต่ดัง้ เดิมหรือข้อถกเถียงเก่ียวกับพลวัตใน แนวความคิดของ judicial activism ในรายละเอียด เพียงต้องการชีใ้ ห้เห็นในเบือ้ งต้นวา่ ถ้อยคําดงั กลา่ ว ถกู ใช้ในระยะแรกเริ่มในลกั ษณะเช่นใด) ตอ่ มาในห้วงเวลาของปลายศตวรรษท่ี 20 ถ้อยคํานีก้ ็มีแนวโน้มท่ีพิจารณาถึงบทบาทของตลุ า การที่กว้างขวางมากขนึ ้ ในด้านบวก โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงในด้านของการรับรองหรือขยายพืน้ ที่สทิ ธิเสรีภาพ ประชาชน ดังปรากฏจากงานหลายชิน้ ท่ีตีพิมพ์ในช่วงเวลานี ้ เช่น Toward Increased Judicial Activism: The Political Role of the Supreme Court ค.ศ. 1982 โดย Arthur Selwyn Miller, Judicial Activism in India โดย S.P. Sathe ค.ศ. 2002 เป็นต้น ความหมายของ Judicial Activism จึงมีความ หมายถึงบทบาทของตลุ าการท่ีกว้างขวางขนึ ้ โดยสมั พนั ธ์กบั ประเดน็ ทางสงั คม เช่นเดียวกนั กบั การแปลถ้อยคําดงั กล่าวมาส่ภู าษาไทย ซึง่ ได้ถกู แปลว่า “ตลุ าการภิวตั น์” อนั มี ความหมายถึงการทําหน้าท่ีของฝ่ ายตุลาการท่ีอาจไปกระทบต่ออํานาจของฝ่ ายนิติบญั ญัติหรือฝ่ าย บริหาร และมีส่วนสําคัญต่อการคุ้มครองหรือขยายขอบเขตสิทธิเสรีภาพของประชาชน การให้ ความสําคญั หรือการเน้นบทบาทในการปกป้องและขยายสิทธิเสรีภาพประชาชนก็ดจู ะเป็นสิ่งที่ปรากฏ อย่างชดั เจนในงานเรื่อง “ตลุ าการภิวตั น์” ของธีรยทุ ธ บญุ มี47 ดงั จะเห็นได้ว่ามีการกลา่ วอ้างถึงตวั อย่าง คําวินิจฉัยที่ปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากหลายประเทศเพ่ือท่ีจะสนบั สนุนการขยายบทบาท หน้าท่ีของฝ่ายตลุ าการในสงั คมไทย หรืองานวจิ ยั ของพเิ ชษฐ์ เมาลานนท์ และคณะ เรื่อง “ตลุ าการภิวตั น์ ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตวั บทเพื่อความเป็นธรรมทางสงั คม (Expansive Interpretation for Social Justice)” ก็ให้ความหมายที่เดินไปในทิศทางเดียวกัน ด้วยการอธิบายว่าตุลาการภิวัตน์ หมายถึง “กระแสสากลท่ีอํานาจตลุ าการแผ่กว้างในการตดั สินคดีท่ีบลั ลงั ก์ ไปทดแทนหรือซ้อนทบั กบั อํานาจของฝ่ ายนิตบิ ญั ญตั ิ หรือฝ่ายบริหาร”48 โดยให้คําอธิบายว่าเป็นความหมายทว่ั ไปท่ีนกั วิชาการใช้                                                             47 ธีรยทุ ธ บญุ มี, ตุลาการภวิ ัตน์ (Judicial review), (กรุงเทพฯ: สํานกั พมิ พ์วิญญชู น, 2549) 48 พเิ ชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภวิ ัตน์ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพ่ือความ เป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) รายงานวิจยั ฉบบั สมบรู ณ์ โครงการ “ตลุ าการภิ วตั น์เพื่อสิทธิเสรีภาพ & ความเป็นธรรมในสงั คม” พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (กรุงเทพฯ: สถาบนั ตลุ าการภิวตั น์กบั สขุ ภาพสงั คม, 2551), หน้า 54

41 กันอยู่ในโลกสากลและในมุมมองของพิเชษฐ์และคณะ ด้วย และในงานนีก้ ็ได้แสดงให้เห็นถึงกระแส ความคดิ ท่ีปรากฏขนึ ้ ในหลากหลายประเทศ รวมทงั้ ตวั อยา่ งของปรากฏการณ์ที่เรียกวา่ ตลุ าการภิวตั น์มา ยืนยันให้ เห็นว่าการแผ่ขยายอํานาจของตุลาการเป็นทัง้ ความเปล่ียนแปลงในระดับแนวคิดและ ปรากฏการณ์จริง อย่างไรก็ตาม การขยายบทบาทของฝ่ ายตลุ าการท่ีปรากฏขึน้ ในโลกแห่งความเป็นจริงนนั้ มิได้ จํากดั ไว้เพียงเฉพาะการวนิ ิจฉยั ที่เสริมสร้างความเข้มแขง็ ให้กบั สทิ ธิเสรีภาพของประชาชนเทา่ นนั้ หากยงั เกิดสถานการณ์ ที่สถาบันตุลาการเข้ าไปเป็ นวินิจฉัยปั ญหาที่เป็ นข้ อขัดแย้ งในทางการเมืองระหว่าง ฝักฝ่ายตา่ งๆ Bjorn Dressel ชีใ้ ห้เห็นถึงฝ่ายตลุ าการซงึ่ ได้กลายเป็นสว่ นหนงึ่ ของฝักฝ่ายทางการเมือง การ ทําหน้าท่ีในลักษณะเช่นนีแ้ ม้จะเป็นส่วนหนึ่งของกระแสการเมืองเชิงตุลาการ (Judicialization of Politics) แต่เป็นบทบาทในฐานะ “ตลุ าการการเมือง” (Politicization of the Judiciary)49 กล่าวในแง่นี ้ สถาบนั ตุลาการในฐานะดงั กล่าวจึงเป็นสถาบันทางการเมืองประเภทหนึ่งที่มีบทบาทสมั พันธ์อย่าง ใกล้ชิดในทา่ มกลางการขบั เค่ยี ว ตอ่ สู้ หรือช่วงชิงอํานาจทางการเมืองของแตล่ ะฝ่าย นอกจากนีก้ ็ยงั ได้มีงานที่ทําการศึกษาและชีใ้ ห้เห็นบทบาทในทางการเมืองของฝ่ ายตลุ าการ อย่างชัดเจนมากขึน้ ในงานของ Ran Hirshcl ได้ใช้คําว่า Juristocracy ในงานเขียนเรื่อง Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism50 เพ่ือแสดงให้ เห็นถึง อํานาจท่ีแผ่ขยายมากขึน้ ในทางการเมืองเมื่อเปรียบเทียบกับฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบัญญัติ การ สถาปนาของอํานาจตุลาการในลักษณะนีส้ ามารถเรียกได้ว่าเป็นการเกิดขึน้ ของ Juristocracy หรือ “ระบอบตลุ าการธิปไตย” อนั จะเป็นกรอบการวิเคราะห์ประการหน่ึงที่สามารถนํามาใช้เป็นแนวทางใน การวิเคราะห์บทบาทของฝ่ายตลุ าการในโลกปัจจบุ นั รวมถึงบทบาทของตลุ าการในสงั คมไทยได้ หากกล่าวโดยรวมแล้ว คําว่า “การเมืองเชิงตุลาการ” ที่แปลมาจากคําว่า Judicialization of Politics จึงเป็นคําท่ีอธิบายถึงบทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่ขยายตวั เพ่ิมมากขึน้ ทงั้ ในด้านของการรับรอง และคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน หรือการเข้ามาไปมีบทบาทต่อการวินิจฉัยประเด็นที่เป็นข้อ                                                             49 Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013) p. 8 50 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism (Cambridge, Massachusetts, and London: Harvard University Press, 2007)

42 ขัดแย้งทางการเมืองระหว่างฝ่ ายต่างๆ แต่ถ้อยคําดังกล่าวได้ปรากฏขึน้ เพ่ือนําเสนอภาพของการ เคลื่อนไหวของฝ่ ายตลุ าการที่มีความชัดเจนมากขึน้ ในปลายศตวรรษท่ี 20 และสืบเนื่องมาจนถึงต้น ศตวรรษท่ี 21 แต่บทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่ปรากฏขึน้ จริงในแต่ละสงั คมจะเป็นเช่นไร ก็อาจขึน้ อยู่กับ เง่ือนไขหรือปัจจยั อ่ืนๆ โดยเฉพาะปัจจยั ภายในของแต่ละสงั คมไม่น้อย บทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่แผ่ กว้างมากขึน้ จึงไม่ได้เป็นหลักประกันว่าจะนําไปสู่การเกิด “ตุลาการภิวัตน์” (หรือกล่าวอีกนัยหน่ึง judicialization of politics ไม่ใช่ความหมายเดียวกันกับ judicial activism แต่อย่างใด51) ขึน้ แต่เพียง ประการเดียว ตรงกนั ข้าม บทบาทท่ีเพ่ิมมากขึน้ ก็อาจพลิกผนั ไปส่สู ภาวะท่ีเรียกว่า “ตลุ าการการเมือง” หรือ “ตลุ าการธิปไตย” ดงั ที่ได้เกิดขนึ ้ ในหลายประเทศมาแล้วก็เป็นได้ 3.2 การเมืองเชิงตลุ าการ (Judicialization of Politics) เม่ือฝ่ายตลุ าการในหลายประเทศได้เข้ามามีบทบาทท่ีสมั พนั ธ์กบั ประเดน็ ซง่ึ มีความเก่ียวข้องกบั “การเมือง” มากขึน้ ทําให้การทําหน้าท่ีในลกั ษณะดงั กล่าวมีความแตกต่างไปจากแนวความคิดที่เคยมี ต่อฝ่ ายตลุ าการอย่างสําคญั โดยแต่เดิมแนวความคิดตามแบบดงั้ เดิมหรือรูปแบบนิยม (formalism) ให้ คําอธิบายว่าผ้พู ิพากษามีหน้าท่ีในการปรับใช้กฎหมายและบทบญั ญัติต่างๆ โดยไม่ได้ตดั สินอย่างเป็น การเมือง (judges simply apply the law and act apolitically)52 ผ้พู พิ ากษาจะวินิจฉยั ประเดน็ ตา่ งๆ ไป ตามบทบญั ญตั ขิ องกฎหมายบนพืน้ ฐานความเชื่อวา่ มีคาํ วินิจฉยั ท่ีถกู ต้องดํารงอยอู่ ยา่ งเป็นอิสระ (there are technically correct solutions) ในแง่นีค้ ําอธิบายตอ่ บทบาทของฝ่ายตลุ าการตามแนวทางดงั้ เดมิ จงึ ยอ่ มมีข้อจํากดั ตอ่ การทําความเข้าใจถึงปรากฏการณ์ที่กําลงั แผ่ขยายไปอย่างกว้างขวางในห้วงเวลาของ ต้นศตวรรษที่ 21การก้าวเข้ามามีบทบาทในการวินิจฉยั ประเด็นปัญหาในหลายคดี ทงั้ การตดั สนิ และการ ให้เหตผุ ลไมว่ า่ จะเป็นไปในทางสนบั สนนุ หรือคดั ค้านตอ่ ข้อพพิ าทตา่ งๆ ล้วนต้องสมั พนั ธ์กบั แนวความคดิ อดุ มการณ์ หรือความเช่ือในแนวทางแบบใดแบบหนงึ่ เป็นสําคญั                                                             51 ผ้วู ิจยั มีความเห็นแตกตา่ งไปจาก พิเชษฐ์ และคณะ ท่ีสรุปวา่ “Judicial Activism มีความหมายเดียวกนั กบั Judicialization of Politics” ดรู ายละเอียดดงั กล่าวใน พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ, ตุลาการภิวัตน์ไทยและสากล กระแสการตีความขยายตัวบทเพ่ือความเป็ นธรรมทางสังคม (Expansive Interpretation for Social Justice) หน้า 60 52 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies p. 69

43 ความเปล่ียนแปลงดงั กล่าวได้ถกู พิจารณาจากแวดวงวิชาการซึง่ ให้ความสนใจต่อบทบาทของ ฝ่ ายตลุ าการ โดยได้มีการใช้คําว่า Judicialization of Politics หรืออาจแปลในภาษาไทยว่า “การเมือง เชิงตลุ าการ”53 ทงั้ นี ้มีความพยายามในการให้คาํ อธิบายตอ่ ความหมายหรือลกั ษณะโดยรวมของปรากฏ ปรากฏการณ์ โดยกลุ่มนักวิชาการซ่ึงมีผลงานในการบุกเบิกการศึกษาได้ เสนอกรอบความคิดของ การเมืองเชิงตลุ าการไว้ในเบือ้ งต้น ดงั ตวั อยา่ งตอ่ ไปนี ้ “ความไว้วางใจที่เพ่ิมมากขึน้ ต่อศาลและกระบวนทางทางศาลในการพิจารณาประเด็น ปัญหาทางศลี ธรรม คาํ ถามในนโยบายสาธารณะ และความขดั แย้งทางการเมือง”54 สําหรับ Bjorn Dressel อธิบายถึงความหมายของการเมืองเชิงตุลาการใน 2 แง่มมุ คือ55 หาก พจิ ารณาในความหมายอยา่ งแคบ การเมืองเชิงตลุ าการมีความหมายถึงแนวทางท่ีฝ่ายตลุ าการใช้อํานาจ ในการตรวจสอบเพ่ือทําให้เกิดหรือส่งผลต่อนโยบายสาธารณะ, กระบวนการซึ่งฝ่ ายตลุ าการเข้ามามี บทบาทนําในการกําหนดนโยบายสาธารณะ ซง่ึ แตเ่ ดมิ เคยเป็นอํานาจของฝ่ายนิตบิ ญั ญตั หิ รือฝ่ายบริหาร และหากพิจารณาแบบกว้าง ก็มีความหมายถึงการปรากฏตวั เพิ่มขึน้ ของกระบวนการของฝ่ ายตลุ าการ และคําวนิ ิจฉยั ของฝ่ายตลุ าการในวิถีชีวิตทางการเมืองและสงั คม โดย Ran Hirschl จําแนกการเมืองเชิงตลุ าการออกเป็น 3 ประเภท คือ56                                                             53 เน่ืองจากแนวความคิดนีย้ งั ไมเ่ ป็นที่รู้จกั อยา่ งกว้างขวาง ในโลกวิชาการที่ใช้ภาษาไทย ถ้อยคําดงั กลา่ วจงึ ยงั ไม่มีการประดิษฐ์ขึน้ ผ้เู ขียนตระหนกั ว่าหากแปลด้วยการยดึ ความหมายของภาษาองั กฤษแล้ว The Judicialization of Politics ควรต้องแปลให้มีความหมายที่ครอบคลุม “กระบวนการในการทําให้ประเด็นทางการเมืองเข้ามาอยู่ใน กระบวนการวินิจฉยั ของฝ่ายตลุ าการ” หรือ “เป็นการทําให้ประเดน็ ปัญหาทางการเมืองต่างๆ อยภู่ ายใต้อํานาจของฝ่าย ตลุ าการ” แต่ผู้เขียนเลือกใช้คําว่า “การเมืองเชิงตุลาการ” เพ่ือความกระชับในการกล่าวขึน้ แนวความคิดนี ้ จึงถือว่า ถ้อยคํานีเ้ป็นการทดลองเสนอของผ้วู ิจยั 54 Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review, volume 75 Issue 2, p. 721 55 Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013) p. 4 56 Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 723 – 727

44 ประเภทแรก การเมืองเชิงตุลาการมีความหมายถึงการแผ่ขยายของวาทกรรมทางกฎหมาย (legal discourse), โวหาร (jargon), กฎเกณฑ์ และกระบวนการทางกฎหมายเข้าไปในพืน้ ท่ีทางการเมือง (political sphere) รวมถึงกระบวนการในการจัดทํานโยบายสาธารณะ การเมืองเชิงตุลาการใน ความหมายนีเ้ป็นการจดั วางความสมั พนั ธ์ทางสงั คมและวฒั นธรรมสาธารณะเข้ามาสมั พนั ธ์กบั แนวคิด ในระบบกฎหมาย หรืออาจกล่าวได้ว่าเป็น “การเมืองเชิงตุลาการของความสัมพันธ์ทางสังคม” (judicialization of social relation) ประเภทที่สอง การเมืองเชิงตลุ าการหมายถึงการแผ่ขยายพืน้ ที่ของฝ่ายตลุ าการและผ้พู ิพากษา ในการกําหนดนโยบายสาธารณะโดยผ่านแนวความคิดเร่ืองสิทธิตามรัฐธรรมนูญ และการปรับเปลี่ยน ตําแหน่งแห่งท่ีตามกฎหมายระหว่างหน่วยงานรัฐใหม่ (judicial redrawing of boundaries between state organs) ซง่ึ ปรากฏการณ์อนั เป็นรูปธรรมท่ีเห็นได้บอ่ ยครัง้ ก็คือ คําวินิจในคดีที่เป็นประเดน็ เก่ียวกบั เสรีภาพของพลเมือง, สทิ ธิในกระบวนการยตุ ิธรรมทางอาญา, สทิ ธิในความเป็นสว่ นตวั , ความเสมอภาค อยา่ งเป็นทางการ และท่ีชดั เจนก็จะปรากฏในประเดน็ ที่เก่ียวข้องความยตุ ธิ รรมเชิงกระบวนการ สําหรับความเปลี่ยนแปลงในลักษณะดังกล่าวนีส้ ่วนใหญ่จะเป็นผลมาจากโครงสร้ างที่เปิด ช่องทางให้กบั การเคล่ือนไหวในทางกฎหมายเพิ่มมากขึน้ เช่น การเปิดกว้างให้กบั การฟ้องคดีโดยกล่มุ องค์กรตา่ งๆ ท่ีอาจไมใ่ ช่ผ้เู สียหายโดยตรง เป็นต้น ทําให้องค์กรที่สนบั สนนุ เรื่องสทิ ธิ นกั กฎหมาย องค์กร พฒั นาเอกชน สามารถใช้ช่องทางของฝ่ ายตลุ าการในการผลกั ดนั ประเด็นที่ตนเองหรือองค์กรให้ความ สนใจ เฉพาะอย่างยิ่งการบงั คับใช้ความเป็นธรรมในเชิงกระบวนการ (enforcement of procedural fairness) ซึ่งการเคล่ือนไหวในลักษณะนี ้ Ran Hirschl เรียกว่า “การเมืองเชิงตุลาการจากข้างล่าง” (judicialization from below) ประเภทที่สาม การเมืองเชิงตลุ าการในแนวทางนีใ้ ห้ความสําคญั กบั บทบาทของฝ่ายตลุ าการใน การทําหน้าที่พิจารณาในประเดน็ “อภิการเมือง“ (mega-politics) อนั มีความหมายถึงความขดั แย้งหลกั ในทางการเมืองซ่ึงมีผลอย่างสําคญั กับการเมืองในภาพรวม ประเด็นท่ีถือเป็นอภิการเมือง เช่น การ วินิจฉัยความถูกต้องของกระบวนการเลือกตัง้ การตรวจสอบอํานาจของฝ่ ายบริหารในการกําหนด นโยบายทางเศรษฐกิจ การสนบั สนุนการเปลี่ยนผ่านของระบอบ เป็นต้น ประเด็นตวั อย่างท่ีได้กล่าวมา เป็นข้อพิพาทซ่ึงคําวินิจฉัยไปในทิศทางใดทิศทางหน่ึงจะส่งผลกระทบอย่างสําคญั ต่อระบบการเมือง

45 โดยรวมตอ่ ไป การเข้ามามีบทบาทในอาณาบริเวณของอภิการเมืองถือได้วา่ เป็นบทบาทท่ีทําให้ฝ่ายตลุ า การเข้ามามีปฏิสมั พนั ธ์กบั การเมืองอยา่ งเข้มข้น แม้แนวความคิดเรื่องการเมืองเชิงตลุ าการจะได้รับความสนใจจากแวดวงวิชาการเพ่ิมมากขึน้ และมีความพยายามในการให้คํานิยามหรือความหมายต่อปรากฏการณ์ดงั กล่าว แต่ก็ดูเหมือนว่ามี ความเห็นร่วมกนั อย่เู พียงบางส่วนในการให้ความหมายของปรากฏการณ์ รวมทงั้ ปัจจยั ต่อการเกิดขึน้ และผลกระทบที่ติดตามมา57 ความยุ่งยากนีส้ ่วนสําคญั เป็นผลสืบเนื่องมาจากความหลากหลายของ ปรากฏการณ์ท่ีเกิดขึน้ ในบริบทท่ีแตกต่างกนั ในแตล่ ะประเทศ ซงึ่ เป็นผลให้ในด้านหนึ่งก็อาจเป็นปัญหา ในแง่ของกรอบแนวคดิ และวิธีวิทยาของการศกึ ษาที่มีความล่นื ไหลเป็นอยา่ งมาก แตใ่ นอีกด้านหนึ่งก็เป็น ผลให้ การศึกษาทําความเข้ าใจในประเด็นการเมืองเชิงตุลาการยังคงสามารถเปิ ดให้ มีการถกเถียง แลกเปล่ียน และความเข้าใจในพืน้ ท่ีและประเดน็ ตา่ งๆ ได้อยา่ งกว้างขวาง 3.2.1 พนื้ ท่ใี นการปรากฏตวั ของการเมืองเชิงตลุ าการ การปรากฏตวั ของฝ่ายตลุ าการในมติ ทิ ี่มีความสมั พนั ธ์กบั ประเดน็ ปัญหาทางการเมือง ได้เกิดขนึ ้ อยา่ งเดน่ ชดั ผ่านการวินิจฉยั ข้อพพิ าทตา่ งๆ โดยเฉพาะอยา่ งย่งิ ในคาํ วินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู อนั เป็น องค์กรท่ีถูกจัดตงั้ ขึน้ เพื่อทําหน้าที่ในการชีข้ าดข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญ ซ่ึงโดยท่ัวไปแล้ว รัฐธรรมนูญจะเป็นบทบัญญัติท่ีกําหนดความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันต่างๆ ทางการเมือง รวมทัง้ ความสมั พนั ธ์ระหวา่ งบคุ คลและสถาบนั ทางการเมืองในประเด็นเรื่องสทิ ธิเสรีภาพระหวา่ งบคุ คล กลมุ่ ชน กับหน่วยงานรัฐ จึงทําให้ประเด็นข้อพิพาทท่ีเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญมกั จะมีความเป็นการเมืองอยู่เสมอ อยา่ งไรก็ตาม ในบางประเทศท่ีไมม่ ีศาลรัฐธรรมนญู จดั ตงั้ ขนึ ้ เป็นการเฉพาะ เช่น สหรัฐอเมริกา แคนาดา เป็นต้น ศาลสงู ก็มกั จะเป็นองค์กรท่ีทําหน้าท่ีในการวินิจประเด็นข้อพิพาทที่เก่ียวกบั รัฐธรรมนูญ ดงั นนั้ บทบาทในลกั ษณะของการเมืองเชิงตลุ าการก็สามารถปรากฏตวั ได้ผ่านคําวินิจฉยั ขององค์กรดงั กลา่ วได้ เชน่ กนั ทงั้ นี ้ บทบาทของฝ่ ายตุลาการในเชิงการเมืองนัน้ ได้ถูกพิจารณาว่าสามารถมองเห็นได้อย่าง เดน่ ชดั ในประเดน็ ดงั ตอ่ ไปนี ้ 1) ผู้กาํ กับกฎเกณฑ์ประชาธิปไตย (Lord of Democracy)                                                             57 Bjorn Dressel , “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 4

46 นบั ตงั้ แตศ่ ตวรรษท่ี 21 เป็นต้น การเมืองเชิงตลุ าการปรากฏอยา่ งเดน่ ชดั ในกระบวนการของการ เลือกตงั้ ซงึ่ อาจเรียกวา่ เป็น “กฎเกณฑ์ของประชาธิปไตย” (the law of democracy) โดยฝ่ายตลุ าการได้ มีบทบาทในการวินิจฉัยประเด็นต่างๆ ท่ีเกี่ยวกับการเลือกตงั้ เช่น การแบ่งเขตเลือกตงั้ การบริจาคเงิน สนับสนุนพรรคการเมือง การโฆษณาเสียงทางโทรทัศน์ระหว่างการเลือกตัง้ การวินิจฉัยถึงผลทาง กฎหมายของการเลือกตงั้ เป็นต้น ฝ่ ายตลุ าการในหลายประเทศได้รับรองและตดั สิทธิทงั้ พรรคการเมือง และผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ ในห้วงทศวรรษที่ผ่านมา ศาลรัฐธรรมนญู ใน 25 ประเทศ ได้มามีบทบาทในการชี ้ ขาดอนาคตทางการเมืองของผ้นู ําซงึ่ มีความโดดเดน่ ผา่ นกระบวนการถอดถอน (impeachment)58 ดงั เช่น ศาลรัฐธรรมนูญรัสเซียได้จํากดั การดํารงตําแหน่งในสมยั ท่ี 3 ของ ประธานาธิบดี Boris Yeltsin ขณะที่ ศาลสงู ของโคลอมเบีย รับรองการแก้ไขรัฐธรรมนญู ซึ่งเคยห้ามการลงรับสมคั รเลือกตงั้ ของเจ้าหน้าที่รัฐ เป็นสมยั ที่ 2 อนั เป็นผลให้ประธานาธิบดี Alvaro Uribe สามารถลงสมคั รและได้รับการเลือกตงั้ เป็นสมยั ท่ี 2 บทบาทของฝ่ายตลุ าการในการเลือกตงั้ ท่ีสําคญั อีกด้านหน่ึงคือการเป็นผ้วู นิ ิจฉยั เก่ียวกบั ผลของ การเลือกตงั้ ระดบั ชาติ ในอิตาลี ค.ศ. 2006 ศาลสงู ของอิตาลียืนยนั ชยั ชนะของ Romano Prodi เหนือ นกั การเมืองฝ่ ายขวา Silvio Berlusconi ด้วยคะแนนที่ห่างกนั ประมาณ 25,000 เสียง ในเม็กซิโกมีการ ฟ้องและโต้แย้งเกิดขึน้ อย่างมากในศาลเลือกตงั้ (Mexico’s Federal Electoral Court) ใน ค.ศ. 2006 ศาลได้ตดั สนิ ให้ข้ออ้างเรื่องการทจุ ริตในการเลือกตงั้ จากฝ่ายที่พา่ ยแพ้ในการเลือกตงั้ ตกไป คําตดั สนิ ทํา ให้นกั การเมืองฝ่ ายขวาสามารถดํารงตําแหน่งประธานาธิบดีด้วยคะแนนการเลือกตงั้ ที่เหนือกว่าค่แู ข่ง เพียง 0.6 เปอร์เซน็ ต์ กรณีการตอ่ ส้ใู นชนั้ ศาลระหวา่ งผ้สู มคั รประธานาธิบดสี หรัฐ George Bush และ Al Gore ในการชิงตําแหน่งประธานาธิบดีแห่งสหรัฐอเมริกา ก็ถือเป็นห้วงเวลาอันแปลกประหลาด (idiosyncratic moment) ในประวัติศาสตร์ ร่วมสมัยของการเมืองรัฐธรรมนูญเชิงเปรียบเทียบ (comparative constitutional politics)59 2) เอกสิทธิของสถาบันจากการเลือกตงั้ (Core Executive Prerogatives)                                                             58 Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 729 59 ดรู ายละเอียดได้ใน Richard Hasen, A Critical Guide to Bush v. Gore Scholarship, Annual Review of Political Science volume 7 (2004) pp. 297-313

47 พืน้ ที่ซ่ึงฝ่ ายตุลาการได้มีบทบาทเพ่ิมขึน้ อย่างสําคัญอีกด้านคือ อํานาจซึ่งเคยเป็นเอกสิทธิ (prerogative) ของฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติ เฉพาะอย่างย่ิงในการดําเนินการด้านความสมั พนั ธ์ ระหวา่ งประเทศ ความมนั่ คงของรัฐและนโยบายด้านการคลงั ศาลสูงของแคนาดา (The Supreme Court of Canada) ได้ปฏิเสธหลักการเรื่องข้อถกเถียง ในทางการเมือง (the political question doctrine)60 ภายหลงั จากการประกาศใช้ธรรมนญู แห่งแคนาดา ว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพ ค.ศ. 1982 (Canadian Charter of Rights and Freedom) ในคําพิพากษาซึ่ง เป็นบรรทดั ฐานเอาไว้ในคดี Operation Dismantle v The Queen ศาลได้วินิจฉยั วา่ “ถ้าในคดีดงั กลา่ วมีประเดน็ ว่าการกระทําของฝ่ายบริหารหรือฝ่ ายนิตบิ ญั ญตั ิขดั ละเมิด ต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลก็จะเป็นผู้ตอบคําถามดงั กล่าวโดยไม่ต้องคํานึงลกั ษณะ ทางการเมืองของความขดั แย้ง...ข้อถกเถียงเกี่ยวกบั ธรรมชาตขิ องนโยบายทางการเมือง หรือนโยบายตา่ งประเทศสามารถให้คําตอบอยา่ งถกู ต้องได้โดยศาล”61 การวางบทบาทของศาลในลกั ษณะเช่นนีท้ ําให้ศาลสูงของแคนาดากลายองค์กรที่มีบทบาท สําคญั ในการชีข้ าดในประเด็นปัญหาต่างๆ นบั ตงั้ แต่อนาคตของมลรัฐควิเบค (Quebec) ไปถึงนโยบาย ด้านสขุ ภาพของรัฐบาล ศาลรัฐธรรมนญู ของรัสเซีย (Russian Constitutional Court) ในคดี Chechnya ได้รับคําร้องของ ฝ่ ายค้านในสภา Duma ซ่ึงตงั้ คําถามถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกําหนด (decree) ของ ประธานาธิบดซี ง่ึ ให้กองทพั รัสเซียเข้าไปในพืน้ ที่ของ Chechnya ผ้พู พิ ากษาเสยี งข้างมากได้ยืนยนั วา่ การ ธํารงรักษาความเป็นอนั หนึ่งอนั เดียวกนั และเอกภาพของรัสเซียเป็นหลกั ท่ีจะปฏิเสธความเป็นไปได้ของ การสืบทอดกองทพั ตดิ อาวธุ ในมลรัฐใดๆ การเข้าแทรกแซงในเป็นประเด็นของนโยบายทางการคลงั และนโยบายด้านสาธารณสขุ ก็เป็นอีก พืน้ ท่ีหนึ่งในการแสดงบทบาทของฝ่ ายตุลาการ ศาลรัฐธรรมนูญฮังการี (Hungarian Constitutional Court) ได้ตดั สินคดี Austerity Package Decisions 1995 ได้ยกเลิกบทบญั ญตั ิ 26 ข้อ ของแผนฉกุ เฉิน                                                             60 สําหรับการตกตํ่าของหลกั การข้อถกเถียงในทางการเมืองในสหรัฐอเมริกา ดรู ายละเอียดใน Mark Tushnet, Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine, 80 N.C. Law Review (2002) 1203 61 Operation Dismantle v. The Queen, (1985) 1 S.C.R. 441

48 ทางเศรษฐกิจ (26 provisions of a comprehensive economic emergency plan) ซ่ึงมาจากการ ผลักดันของรัฐบาล โดยรัฐบาลต้องลดการสภาวะการขาดดุลงบประมาณจํานวนมหาศาลและหนี ้ ต่างประเทศ แผนฉกุ เฉินทางเศรษฐกิจนีจ้ ะมีการลดทอนงบประมาณการใช้จ่ายทางด้านประกนั สงั คม การจ่ายบํานาญ การศกึ ษาและสาธารณสขุ แตก่ ็ต้องเผชิญกบั การโต้แย้งจากบทบาทของฝ่ายตลุ าการ62 บทบาทของฝ่ายตลุ าการในนโยบายเศรษฐกิจระดบั มหภาคเชน่ นีก้ ็ปรากฏในประเทศอาร์เจนตนิ าเช่นกนั โดยศาลสูงของอาร์เจนตินา (Supreme Court of Argentina) ได้ยืนยันความชอบด้วยรัฐธรรมนูญใน นโยบายของรัฐบาลท่ีเรียกวา่ “pesification plan” (การกําหนดสกลุ เงินเปโซของอาร์เจนตนิ าแบบตายตวั กบั สกลุ เงินดอลลาร์ของสหรัฐอเมริกา) บทบาทของฝ่ายตลุ าการในพืน้ ท่ีท่ีเคยเป็นเอกสทิ ธิของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิได้เพิ่มขนึ ้ อย่างเห็นได้ชดั ทงั้ ในด้านการดําเนินนโยบายต่างประเทศ นโยบายการคลงั หรือความมน่ั คงของรัฐ ซึง่ สามารถปรากฏขนึ ้ ไมเ่ พียงในด้านของการโต้แย้งตอ่ นโยบายของรัฐบาลเท่านนั้ การวนิ ิจฉยั ถึงความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของนโยบายหรือแผนงานทางด้านเศรษฐกิจ ก็เป็นส่วนหนึ่งท่ียืนยนั ว่าฝ่ ายตุลาการมี อํานาจในการชีข้ าดประเด็นปัญหาเหลา่ นี ้ข้อถกเถียงในประเด็นเหล่านีเ้ คยเป็นพืน้ ท่ีทางการเมืองจึงได้ ถกู ทําให้กลายเป็นประเดน็ ท่ีถกู วินิจฉยั โดยฝ่ายตลุ าการได้ อย่างไรก็ตาม Ran Hirschl ได้ตัง้ ข้อสังเกตว่าแม้ฝ่ ายตุลาการจะมีบทบาทในนโยบายทาง เศรษฐกิจ แต่จะพบว่าฝ่ ายตุลาการยังคงน่ิงเฉยในนโยบายทางสังคม การกระจายความมั่งคงั่ และ ทรัพยากร63 โดยฝ่ ายตุลาการส่วนใหญ่ในหลายประเทศไม่เข้ าไปแสดงบทบาทที่จะทําให้ เกิด ความก้าวหน้าในเรื่องของความยตุ ิธรรมเชิงแบ่งสนั ปันส่วน (distributive justice) เช่น การสร้างความ เท่าเทียมในการกระจายรายได้ การขจดั ความยากจน หรือสิทธิพืน้ ฐานของการดํารงชีวิต (subsistence rights) ซ่ึงประเด็นปัญหาต่างๆ เหล่านีต้ ้องการการแทรกแซงของรัฐอย่างกว้างขวางรวมทัง้ การ ปรับเปลี่ยนลําดบั การใช้จ่ายของรัฐอยา่ งสาํ คญั 3) การรับรองต่อการเปล่ียนแปลงของระบอบ (Corroboration of Regime Change)                                                             62 อ้ างใน Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 731 63 Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 732

49 การเข้าไปมีสว่ นร่วมของฝ่ายตลุ าการในทางการเมืองประการหนงึ่ คือ การให้การรับรอง (และไม่ รับรอง) ต่อการเปล่ียนแปลงของระบอบการปกครอง (validation of regime change) บทบาทใน ลกั ษณะเช่นนีจ้ ะปรากฏขึน้ ในประเทศมกั จะมีการเปล่ียนแปลงที่ไม่ได้ดําเนินไปตามกรอบของกฎหมาย ดงั การรัฐประหารเพื่อล้มล้างฝ่ายนิติบญั ญตั แิ ละฝ่ายบริหารท่ีมาจากการเลือกตงั้ ซง่ึ จะทําให้มีการจดั ตงั้ ฝ่ายบริหารหรือฝ่ ายนิติบญั ญตั ิขึน้ มาใหม่ และรวมถึงการดําเนินการในทางการเมืองอีกหลายประการที่ ทําให้เกิดข้อถกเถียงถึงความชอบด้วยกฎหมายขึน้ เช่น การตงั้ องค์กรขึน้ ภายหลงั การรัฐประหารเพ่ือ ตดั สนิ การกระทําของบคุ คลที่ดํารงตาํ แหน่งในทางการเมืองก่อนหน้ารัฐประหาร เป็นต้น บทบาทของฝ่าย ตลุ าการในรูปแบบนีก้ ็เป็นการวินิจฉัยท่ีเป็นการแสดงบทบาทในฐานะของผู้ให้การรับรอง (หรือการไม่ รับรอง) ตอ่ การเปล่ยี นแปลงท่ีได้บงั เกิดขนึ ้ ดังเช่นใน ค.ศ. 2006 ศาลสูงของเนปาล (Supreme Court of Nepal) ได้วินิจฉัยในกรณีท่ี คณะกรรมการควบคุมการคอรัปชั่น (Royal Commission for Corruption Control: RCCC) ซึ่งได้ถูก แต่งตงั้ ภายหลงั การรัฐประหาร ค.ศ. 2005 และคณะกรรมการชุดนีไ้ ด้มีคําสงั่ จําคกุ อดีตนายกรัฐมนตรี Bahadur Deuba ศาลสงู เนปาลมีความเห็นว่าเป็นสง่ิ ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนญู ทําให้ต้องมีการปลอ่ ยตวั อดตี นายกรัฐมนตรีจากการคมุ ขงั ใน ค.ศ. 2004 ศาลรัฐธรรมนูญของเกาหลีใต้ (Constitutional Court of South Korea) ได้เพิก ถอนการถอดถอนประธานาธิบดี Roh Moo – hyun ซึ่งกระทําโดยสภาแห่งชาติ ซ่ึงถือเป็นครัง้ แรกใน ระบอบรัฐธรรมนญู สมยั ใหมท่ ่ีกระบวนการถอดถอนประธานาธิบดีโดยฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิได้ถกู เปลี่ยนแปลง โดยคําตดั สนิ ของฝ่ายตลุ าการ64 กรณีตวั อยา่ งท่ีสําคญั คือคาํ พิพากษาของศาลสงู ของปากีสถาน (Pakistani Supreme Court) ซง่ึ ให้เหตผุ ลในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการยึดอํานาจท่ีเกิดขนึ ้ ใน ค.ศ. 1999 โดยในการ รัฐประหารดงั กล่าว นายพล Pervez Musherraf ได้ยึดอํานาจจากนายกรัฐมนตรี Nawaz Sharif และ ประกาศให้ตนเองเป็นผ้นู ําคนใหม่ นายพล Musharraf ได้สง่ั จําคกุ อดีตนายกรัฐมนตรีและนกั การเมือง อีกหลายคน แต่ได้มีฝ่ ายต่อต้านย่ืนคําฟ้องต่อศาลสงู ถึงความชอบด้วยกฎหมายในการล้มล้างรัฐบาล                                                             64 Youngjae Lee, Law, Politics, and Impeachment: The Impeachment of Roh Moo-hyun from a Comparative Constitutional Perspective, 53 American Journal Comparative Law , 403 (2005) อ้ างใน Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 733

50 และการประกาศกฎอยั การศกึ รวมถึงการเรียกร้องให้มีการปล่อยตวั อดีตนายกรัฐมนตรีและให้รัฐบาล เดิมกลบั มาปฏิบตั ิหน้าที่ต่อไป ศาลสงู ปากีสถานมีคําตดั สินเมื่อ ค.ศ. 2000 โดยยืนยนั ถึงหลกั การความ จําเป็นของรัฐ (doctrine of state necessity) ในการให้การรับรองต่อการรัฐประหารที่เกิดขึน้ ว่าเป็น ความจําเป็นในการเยียวยาประเทศจากภาวะโกลาหลและการล้มละลาย ศาลได้ให้เหตผุ ลดงั นี ้ “ในสถานการณ์ซง่ึ รัฐธรรมนญู ไมส่ ามารถให้ทางออก และการแทรกแซงของกองทพั โดย วิธีการพิเศษทางรัฐธรรมนญู เป็นส่งิ ท่ีไม่อาจหลีกเลี่ยง ซงึ่ เป็นสง่ิ ที่ชอบด้วยกฎหมายบน หลักการของความจําเป็ นและหลักการสวัสดิภาพของประชาชนคือกฎหมายสูงสุด (salus populi suprema lex)”65 อยา่ งไรก็ตาม ผ้พู ิพากษา Irshad Hasan Khan ได้เพิม่ เตมิ วา่ “การขยายระยะเวลาของกองทพั ในการมีส่วนในกิจการของพลเรือนจะทําให้เกิดความ เส่ียงของการเปล่ียนเป็นเร่ืองการเมือง ซ่งึ จะไม่ใช่ประโยชน์ของชาติ ดงั นนั้ กฎเกณฑ์ ของพลเรือนในประเทศจะต้องถูกนํากลบั มาภายในระยะเวลาท่ีสนั้ ที่สุดเท่าที่เป็นไป ได้”66 ทงั้ นี ้ศาลได้กําหนดระยะเวลา 3 ปี ในการดําเนินการปฏิรูปทางเศรษฐกิจและการเมืองรวมทงั้ การปฏริ ูปประชาธิปไตย โดยได้ประกาศวา่ นายพล Musharaff ต้องเลอื กกําหนดการท่ีไม่น้อยกวา่ 90 วนั ก่อนท่ีจะครบรอบ 3 ปี สาํ หรับการเลือกตงั้ สภานิตบิ ญั ญตั แิ หง่ ชาติ สภาท้องถิ่นและวฒุ สิ ภา เป็นที่เห็นได้ อยา่ งชดั เจนวา่ การตอ่ ส้ถู ึงความชอบด้วยกฎหมายทางการเมืองของนายพล Musharaff ได้รับการตอกยํา้ โดยการทําหน้าที่ของศาลสงู ปากีสถาน 4) การสร้างความหมายของวาทกรรมเก่ียวข้องกับชาติ นอกจากประเด็นท่ีเกี่ยวข้องกบั “การเมือง” โดยตรงแล้ว บทบาทท่ีสําคญั อีกด้านหนึ่งของฝ่ าย ตลุ าการท่ีปรากฏขึน้ ก็คือ การพิจารณาเก่ียวกบั ความหมายของวาทกรรมต่างๆ ที่สะท้อนให้เห็นนิยาม                                                             65 Zafar Ali Shah v. Pervez Musharraf, Chief Executive of Pakistan, P.L.D. 2000 Supreme Court p. 869 สําหรับหลกั การสวัสดิภาพของประชาชนคือกฎหมายสูงสดุ หรือ salus populi suprema lex ในภาษาละติน ใน ภาษาองั กฤษได้แปลวา่ “Let the good of the people be the supreme law” or “The welfare of the people shall be the supreme law” ดตู วั อยา่ งได้ใน http://definitions.uslegal.com/s/salus-populi-est-suprema-lex/ 66 Ibid, p. 1219

51 ของตวั ตนในสถาบนั ต่างๆ ซงึ่ มีความสมั พนั ธ์อตั ลกั ษณ์รวมหม่ขู องบคุ คล ไม่ว่าจะเป็นรัฐ ศาสนา จารีต ประเพณี ดังเช่นศาลรัฐธรรมนูญของตุรกี ได้มีบทบาทในการปกป้องความเป็นฆราวาสของระบบ การเมืองตรุ กี (secular nature of Turkey’s political system) และการทําให้ฝ่ ายต่อต้านเป็นกล่มุ ที่ผิด กฎหมาย บทบาทของศาลในการจดั วางสถานะของความเช่ือศาสนาในประเทศท่ีมีความหลากหลายเช่น อียิปต์หรือมาเลเซีย การพิจารณาถึงสถานะและขอบเขตในสิทธิของชนกล่มุ น้อยในแคว้น Quebec ใน แคนาดา ล้วนแตส่ ะท้อนถึงบทบาทที่กว้างขวางมากขนึ ้ ของฝ่ายตลุ าการในการสร้างความหมายเก่ียวกบั วาทกรรมต่างๆ ในหลายประเทศ การพิจารณาถึงบทบาทของศาลในบางประเทศจะช่วยทําให้สามารถ มองเห็นลกั ษณะเหลา่ นีไ้ ด้ชดั เจนมากยิ่งขนึ ้ บทบาทของศาลสงู อิสราเอล (Supreme Court of Israel) ในการตอบคําถามเกี่ยวกบั อตั ลกั ษณ์ หมู่ของพลเมืองว่า “ใครคือยิว” (who is a Jew) เป็นประเด็นสําคัญเพราะส่งผลต่อการได้รับสิทธิท่ี แตกตา่ งกนั ตามกฎหมายแห่งการหวนคืน (Law of Return) ชาวยิวท่ีอพยพกลบั คืนส่อู ิสราเอลจะได้รับ สิทธิประโยชน์อย่างเต็มที่เช่นเดียวกนั กับบุคคลที่เป็นพลเมืองของรัฐ แต่บคุ คลอพยพท่ีไม่ใช่ชาวยิวจะ ไมไ่ ด้รับสทิ ธิในลกั ษณะเดยี วกนั ความเป็นชาวยิวจงึ ขนึ ้ อยกู่ บั การให้ความหมายวา่ ใครคอื ยวิ โดยที่ฝ่ ายการเมืองไม่มีความสามารถและเจตจํานงในการจดั การกบั ประเด็นนี ้ใน ค.ศ. 1989 ศาลสงู สดุ ของอิสราเอลได้วินิจฉยั ว่าเพ่ือเปา้ หมายสาํ หรับการอพยพ ไมว่ ่าใครก็ตามท่ีเปล่ยี นศาสนาเป็น จูดา (Judaism) นอกดินแดนอิสราเอล จะสามารถได้รับสิทธิเช่นเดียวกันชาวยิวอพยพ (Jewish immigrant) คําตดั สินดังกล่าวได้ทําให้บุคคลท่ีมิใช่ชาวยิวแต่อาศัยอยู่ในอิสราเอล (ซ่ึงส่วนมากเป็น แรงงานต่างด้าวและผู้อพยพชาวสหภาพโซเวียต) ทําการเปล่ียนศาสนานอกประเทศก่อนเดินทางกลบั เข้ามาเพ่ือให้ได้รับสิทธิในฐานะเช่นเดียวกบั ชาวยิว ซง่ึ ทางรัฐมนตรีกระทรวงมหาดไทยไม่ให้การรับรอง กับบุคคลกล่มุ ดงั กล่าว แต่ศาลสงู สดุ อิสราเอลก็ได้ให้การรับรองต่อการเปลี่ยนศาสนามาเป็นจูดาท่ีได้ กระทํานอกประเทศ และมีคําส่ังให้กระทรวงมหาดไทยจดทะเบียนบุคคลเหล่านีใ้ นฐานะพลเมือง อสิ ราเอลที่เป็นยิว67 สําหรับในแคนาดา การวินิจฉัยประเด็นแนวความคิดการใช้สองภาษา (bilingualism) และ อนาคตทางการเมืองของแคว้น Quebec ในท่ามกลางความพยายามแบ่งแยกตนเองจากแคนาดา                                                             67 Ran Hirschl, “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, p. 739 – 740

52 นบั เป็นการเข้ามามีบทบาทในลกั ษณะท่ีไมเ่ คยปรากฏขนึ ้ มาก่อนของศาลสงู แคนาดา (Supreme Court of Canada) ซง่ึ ปรากฏอยใู่ น Reference re Secession of Quebec68 ทัง้ นี ้ ประเด็นสําคญั ก็คือเป็นการทดสอบครัง้ แรกของประเทศประชาธิปไตยกับประเด็นทาง กฎหมายในการขอแบ่งแยกเพื่อจดั ตงั้ ขึน้ เป็นรัฐใหม่ โดยในเดือนกนั ยายน ค.ศ. 1996 หลงั จากการทํา ประชามติเรื่องการแบ่งแยกแคว้น Quebec โดยมีผู้ลงประชามติไม่เห็นด้วยกับการแบ่งแยก 50.6 เปอร์เซน็ ต์ ผ้ทู ่ีเห็นด้วย 49.4 เปอร์เซ็นต์ รัฐบาลของแคนาดาได้เสนอประเดน็ ให้ศาลสงู แคนาดาพิจารณา ว่าการประกาศแบ่งแยกโดยฝ่ ายเดียว (unilateral secession declaration) ของรัฐบาล Quebec เป็น การกระทําท่ีขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู หรือไม่ ศาลสงู แคนาดาได้มีคําตดั สินใน ค.ศ. 1998 อย่างเป็นเอกฉนั ท์ว่าการประกาศแบง่ แยกโดยฝ่าย เดียวเป็นการกระทําท่ีไม่ชอบทงั้ กฎหมายภายในประเทศและกฎหมายระหว่างประเทศ และลําพงั เสียง ข้างมากใน Quebec ก็ไม่เป็นเง่ือนไขเพียงพอต่อการประกาศแบง่ แยกอย่างถกู กฎหมาย อย่างไรก็ตาม หากเสียงข้างมากใน Quebec ได้ลงประชามติสนับสนุนการแบ่งแยก ฝ่ ายต่างๆ ท่ีเกี่ยวข้องก็ควรทํา ความตกลงเรื่องการแบง่ แยกด้วยเจตนารมณ์ที่ดี (good faith) คําตอบของศาลสงู ถือว่าเป็นการยอมรับ ทงั้ แนวทางของฝ่ายนิยมสหพนั ธ์รัฐ (federalists) และฝ่ายที่สนบั สนนุ การแบง่ แยก (separatists) หากพิจารณาในมิติทางกฎหมาย คําวินิจฉัยของศาลสูงตัดสินว่าการแบ่งแยกของแคว้น Quebec จะต้องมีการแก้ไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ ซ่ึงทําให้ทุกฝ่ ายที่มีส่วนเกี่ยวข้องจะต้องเข้ามาอยู่ใน กระบวนการนี ้ทงั้ นีศ้ าลสงู แคนาดา ยืนยนั วา่ รัฐธรรมนญู ของแคนาดาวางอย่บู นหลกั การ 4 ประการเท่า เทียมกนั คือ สหพนั ธ์รัฐ (federalism) ประชาธิปไตย (democracy) รัฐธรรมนูญนิยมและหลกั นิติธรรม (constitutionalism and rule of law) และการปกป้องชนกล่มุ น้อย (the protection of minorities) โดย ไม่มีหลกั การใดอยู่เหนือกว่าหลกั การใด เพราะฉะนัน้ หากเสียงข้างมากของ Quebec ลงประชามติ สนบั สนนุ การแบง่ แยกออกเป็นรัฐใหม่ กระบวนการดงั กลา่ วเป็นการให้ความชอบธรรมกบั ความพยายาม ในการแก้ไขรัฐธรรมนญู เพ่ือแบง่ แยกออกไปตามวถิ ีทางแหง่ รัฐธรรมนญู เทา่ นนั้ ในแง่มมุ ของกฎหมายระหวา่ งประเทศ ศาลสงู แคนาดามีความเห็นวา่ สทิ ธิในการกําหนดอนาคต ของตน (right of self-determination of peoples) ในกฎหมายระหว่างประเทศไม่สามารถปรับใช้กับ                                                             68 Reference re Secession of Quebec, (1998) 2 S.C.R. 217

53 ประชาชนใน Quebec ได้ เพราะประชาชนไม่ได้ถูกปฏิเสธความสามารถในการเข้าถึงการพฒั นาทาง การเมือง เศรษฐกิจ สงั คมและวฒั นธรรม ภายใต้รัฐท่ีดํารงอย่แู ละพวกเขาก็ไม่ได้ถกู กดข่ีเฉกเช่นอาณา นิคม จึงไม่สามารถอ้างถึงสิทธิในการกําหนดอนาคตของตนเองได้เฉกเช่นประชาชนในดินแดนอาณา นิคม หรือชนกลมุ่ น้อยท่ีถกู กดขี่และเอารัดเอาเปรียบอยา่ งรุนแรงในบางประเทศ รัฐบาลของ Quebec ได้แสดงท่าทีต่อคําวินิจฉยั นีด้ ้วยการบญั ญตั ิกฎหมายท่ียืนยนั ว่าถ้าเสียง ข้างมาก 50 เปอร์เซ็นต์บวก 1 (50% plus 1) ในการลงประชามติก็จะเป็นการแสดงถึงเสียงข้างมากที่ ชัดเจน (clear majority) ของการแบ่งแยก อย่างไรก็ตาม รัฐบาลกลางได้เสนอกฎหมายซ่ึงได้รับการ รับรองจากรัฐสภาใน ค.ศ. 2000 ซ่ึงได้สงวนสิทธิว่ารัฐบาลกลางมีสิทธิในการพิจารณาว่าคําถามของ รัฐบาล Quebec ท่ีอาจเกิดขนึ ้ ในอนาคตนนั้ เป็นคาํ ถามที่มีความชดั เจนหรือไม่ ประเด็นสําคญั ของการพิจารณาเรื่องการแบ่งแยกของ Quebec แสดงให้เห็นว่าศาลสงู สดุ ของ แคนาดาได้กลายเป็นพืน้ ท่ีของการตดั สินในประเด็นที่มีความสลบั ซบั ซ้อนเก่ียวกับสถานะของแคว้น Quebec และความสมั พนั ธ์กบั ส่วนต่างๆ ท่ีเหลือของแคนาดา ไม่ว่าผลลพั ธ์ของประเด็นดงั กล่าวนีจ้ ะมี บทสรุปในลกั ษณะเชน่ ใดก็ตาม แตก่ ารแสดงบทบาทของศาลสงู แคนาดาในชว่ ง 2 ทศวรรษท่ีผา่ นมา ก็ได้ ทําให้ประเด็นข้อถกเถียงท่ีเคยเป็นคําถามอย่ใู นพรมแดนทางการเมืองได้เคลื่อนเข้ามาอย่ภู ายใต้พืน้ ที่ อํานาจของฝ่ายตลุ าการ (judicialized) ในการวินิจฉยั ชีข้ าด 3.2.2 การถูกสร้างและการสร้างตนเอง การปรากฏตวั ของการเมืองเชิงตลุ าการ ในช่วงปลายทศวรรษท่ี 20 เป็นผลสืบเน่ืองอย่างสําคญั จากการ “เขียน” บทบาทและหน้าท่ีของฝ่ ายตลุ าการในรัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญแบบ ดงั้ เดิม อนั ทําให้ฝ่ายตลุ าการสามารถเข้ามามีสว่ นเก่ียวข้องและมีบทบาทในทางการเมืองเพิ่มขนึ ้ เฉพาะ อย่างย่ิงในส่วนท่ีเก่ียวกับเขตอํานาจศาล (jurisdiction) องค์ประกอบ (composition) การเข้าถึง (access) ความเปล่ียนแปลงในลกั ษณะนีเ้ ป็นความพยายามของผู้ออกแบบรัฐธรรมนูญในการสร้ าง บทบาทของฝ่ ายตลุ าการเฉพาะอย่างยิ่งโดยศาลรัฐธรรมนญู หรือองค์กรท่ีมีหน้าวินิจฉัยประเด็นปัญหา ทางรัฐธรรมนญู 69 หรือกลา่ วอีกนยั หนึง่ ก็คือ ศาลรัฐธรรมนญู ในฐานะของสถาบนั ที่ถกู สร้างขนึ ้ อยา่ งไรก็                                                             69 เนื่องจากในการจดั ตงั้ องค์กรท่ีมีหน้าที่วินิจฉยั ข้อพิพาทในประเด็นที่เกี่ยวกบั รัฐธรรมนญู มีชื่อเรียกที่แตกตา่ ง กนั ไปในแตล่ ะประเทศ โดยสว่ นใหญ่จะเรียกวา่ เป็น “ศาลรัฐธรรมนญู ” หรือตลุ าการรัฐธรรมนญู แตใ่ นบางประเทศกอ็ าจ ไม่ได้เรียกวา่ ศาลรัฐธรรมนญู เช่น ในไต้หวนั เรียกว่า Council Grand Justices แต่ในบทความนีจ้ ะเรียกโดยรวมว่าเป็น

54 ตาม อํานาจของฝ่ ายตลุ าการไม่ได้จํากดั อย่เู พียงบทบญั ญตั ิตามรัฐธรรมนญู เท่านนั้ หากพิจารณาฝ่ าย ตลุ าการในฐานะของสถาบนั การเมืองประเภทหน่ึง ฝ่ ายตลุ าการมิได้เป็นเพียงองค์กรท่ีปฏิบตั ิหน้าที่ไป ตามระบบท่ีวางไว้เท่านนั้ แต่ฝ่ ายตลุ าการก็ได้สร้างอํานาจของตนเองให้เกิดขึน้ ด้วยเช่นกนั ควบค่ไู ปกบั อํานาจที่ได้รับมาตามรัฐธรรมนูญ การพิจารณาถึงพลวตั ของการเมืองเชิงตลุ าการจึงต้องกระทําทงั้ ใน ด้านของการถกู สร้างขนึ ้ และการสร้างตนเองควบคกู่ นั 70 3.2.2.1 การเมืองเชิงตลุ าการท่ถี กู สร้าง บทบาทของฝ่ ายตลุ าการท่ีเปล่ียนแปลงและกลายเป็นการเมืองเชิงตลุ าการอนั สืบเนื่องมาจาก การ “ถกู กําหนด” บทบาทและหน้าที่ซงึ่ แตกต่างไปจากบทบาทในแบบดงั้ เดิม โดยมีประเด็นสําคญั ที่จะ แสดงให้เห็นถึงความแตกตา่ งออกไปได้ใน 5 ประเดน็ สําคญั คือ การเข้าถงึ ผลกระทบของคาํ ตดั สนิ กลไก การแตง่ ตงั้ และความรับผดิ ระยะเวลาในการดาํ รงตําแหน่ง และขนาดของศาล 1) การเข้าถงึ (Access) การเข้าถึงหมายความว่าข้อพิพาทจะถูกนําไปส่กู ารพิจารณาของศาลด้วยวิธีการอย่างไร การ เข้าถึงเป็นสาระสําคญั ของอํานาจตลุ าการเพราะจะเป็นเงื่อนไขในการกําหนดว่าบุคคลหรือองค์กรใด สามารถที่จะใช้ประโยชน์จากกลไกดงั กลา่ วนีไ้ ด้ ระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (constitutional review system) มีความ แตกต่างกันอย่างมากในประเด็นท่ีว่าบคุ คลใดจะมีสิทธิในการนําคดีไปส่ศู าล โดยอาจมีลกั ษณะจํากดั ตามรูปแบบดัง้ เดิมท่ีเกิดขึน้ ในแนวทางของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรีย ซึ่งกําหนดให้เป็นสิทธิของ หน่วยงานรัฐและรัฐบาลกลาง (federal governments) หรือในแนวทางของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน (German Constitutional Court) ซึง่ ปัจเจกบุคคลสามารถนําคดีไปส่ศู าลและผ้พู ิพากษาศาลยตุ ิธรรมก็ สามารถส่งข้อพิพาทไปได้เช่นกัน รัฐธรรมนูญของอินเดียก็ให้การรับรองต่อการนําคดีไปสู่ศาลสูงใน                                                             ศาลรัฐธรรมนูญ ยกเว้นในบางประเทศที่จะไม่ได้ใช้ระบบศาลรัฐธรรมนูญดังเช่นสหรัฐอเมริกาก็จะเป็นศาลสูง (Supreme Court) 70 สําหรับประเด็นเรื่องการถกู สร้างและการสร้างตนเองของฝ่ายตลุ าการนี ้ผ้เู ขียนนํามาจากข้อเสนอของ Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) ในบทท่ี 2 และ บทที่ 3 ซง่ึ ได้มีการอภิปรายประเดน็ ดงั กลา่ วนีไ้ ว้อยา่ งน่าสนใจ อนั จะทําขยายขอบเขตการทําความเข้าใจถงึ การดํารงอยู่ ของการเมืองเชิงตลุ าการได้เป็นอยา่ งดี

55 ประเดน็ สทิ ธิขนั้ พืน้ ฐาน (fundamental rights) รวมทงั้ ศาลสามารถรับฟังคําถามในเชิงปรึกษา (advisory questions) ทําให้เขตอํานาจศาลของอนิ เดยี กว้างขวางกวา่ ศาลสงู ของสหรัฐอเมริกา ซงึ่ จํากดั ไว้ในกรณีที่ เป็นประเดน็ ข้อพิพาทในเชิงรูปธรรม (concrete cases) ความแตกต่างในการเข้าถึงอีกประการหน่ึงก็คือ ศาลจะสามารถพิจารณาข้อพิพาทท่ีเป็น ลกั ษณะในเชิงรูปธรรม (concrete legal cases) หรือจะสามารถพิจารณาคดีในเชิงนามธรรม (abstract cases) โดยข้อพิพาทที่เป็นรูปธรรมหมายถึงการย่ืนฟ้องคดีว่าด้วยความชอบธรรมรัฐธรรมนูญที่เกิดขึน้ เป็นข้อพิพาทชดั เจน สําหรับข้อพิพาทในเชิงนามธรรมหมายถึงการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎเกณฑ์ต่างๆ โดยท่ีไม่จําเป็นต้องมีข้อขดั แย้งเกิดขึน้ เป็นการเฉพาะ ศาลรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส (The French Conseil Constitutionnel) สามารถรับฟังคดีในเชิงนามธรรม สว่ นศาลรัฐธรรมนญู เยอรมนั และสเปน สามารถพิจารณาคดีได้ทงั้ คดใี นเชิงรูปธรรมและนามธรรม ประเด็นท่ีมีความเกี่ยวข้องประการหนึ่งก็คือ ช่วงเวลาของการตรวจสอบ ซึง่ สามารถจําแนกได้ เป็นการตรวจสอบก่อน (Ex ante review) และการตรวจสอบภายหลงั (Ex post review) การตรวจสอบ ก่อนจะเป็นขนั้ ตอนในการตรวจสอบถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ก่อนท่ีจะมีการประกาศเป็นกฎหมาย ร่างกฎหมายท่ีขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญจะไม่สามารถถูกประกาศเป็นกฎหมาย ขณะท่ีการตรวจสอบ ภายหลงั จะเปิดโอกาสให้มีการกล่าวอ้างได้อย่างกว้างขวางมากกว่าในการตรวจสอบถึงความชอบด้วย รัฐธรรมนญู ในด้านหนึ่งการตรวจสอบภายหลงั ก็สง่ ผลในลกั ษณะเดียวกนั กบั การตรวจสอบก่อนที่จะทํา ให้การบญั ญตั กิ ฎหมายท่ีไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู ไมส่ ามารถมีผลบงั คบั ได้ แตข่ ณะเดยี วกนั การตรวจสอบ ภายหลงั ก็เปิดโอกาสให้สามารถนําข้อมลู ตา่ งๆ อนั เป็นผลสืบเนื่องเข้ามาสกู่ ารพิจารณาประกอบได้มาก ขนึ ้ 2) ผลของคาํ ตดั สิน (Effect of Judicial Decision) คําตดั สินของศาลในคดีท่ีเป็นรูปธรรมมีผลท่ีมีความแตกตา่ งกนั ในสหรัฐอเมริกา คําตดั สินของ ศาลสูงจะไม่มีผลต่อการกฎหมายที่ถูกวินิจฉัยว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เน่ืองจากตามหลักของคํา

56 พิพากษาบรรทัดฐาน (the rule of stare decisis)71 ข้อพิพาทในลกั ษณะเดียวกันท่ีเกิดขึน้ ในภายหลงั จะต้องเป็นไปตามคําพิพากษาที่ตดั สนิ วางบรรทดั ฐานไว้ก่อนหน้า แต่ในระบบศาลแบบรวมอํานาจ ศาลจะมีอํานาจในการประกาศให้กฎหมายที่ไม่ชอบด้วย รัฐธรรมนญู ไมม่ ีผลบงั คบั ใช้ เหตทุ ี่ทําให้ต้องประกาศวา่ กฎหมายไมม่ ีผลใช้บงั คบั ก็เน่ืองจากในระบบนีจ้ ะ ไมใ่ ช้หลกั คําพพิ ากษาบรรทดั ฐาน ดงั นนั้ หากไมม่ ีการประกาศให้กฎหมายไมม่ ีผลใช้บงั คบั ศาลอ่ืนก็อาจ นํากฎหมายดงั กล่าวมาบงั คบั ใช้ได้ ซึ่งจะมีผลกระทบอย่างสําคญั ต่อหลกั ความคาดหมายและความ สอดคล้อง (predictability and consistency) ของระบบกฎหมาย สําหรับผลของคําตัดสินในรูปแบบอ่ืนสามารถพบได้ ในระบบกฎหมายของเยอรมัน ศาล รัฐธรรมนญู เยอรมนั มีทางเลือก 2 ทางในการวนิ ิจฉยั เร่ืองความไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู ประการแรก ศาล สามารถตัดสินใจให้ กฎหมายดังกล่าวไม่มีผลบังคับใช้ (void/nichtig) หรื อไม่สอดคล้ อง (incompatible/unvereinbar) กบั กฎหมายพืน้ ฐาน โดยในกรณีที่ศาลประกาศว่ากฎหมายไม่สอดคล้อง แต่ไม่ถึงขนาดไม่มีผลบงั คบั ใช้ ก็จะมีการกําหนดระยะเวลาให้ฝ่ ายนิติบญั ญัติทําการแก้ไขบทบญั ญัติ ดงั กลา่ วด้วยแนวทางเป็นการเฉพาะไว้ กรณีนีศ้ าลได้เข้ามามีบทบาทอย่างมากตอ่ การให้คําแนะนําฝ่าย นิตบิ ญั ญตั ิ ดงั ใน ค.ศ. 1975 ศาลรัฐธรรมนญู เยอรมนั ได้มีคําแนะนําสาํ หรับการแก้ไขกฎหมายท่ีเก่ียวข้อง กบั การทําแท้ง หรือในกรณีอื่นๆ ศาลก็ได้มีคําแนะนําเง่ือนไขสําหรับการปรับใช้กฎหมายและอาจมีคํา เตอื นวา่ กฎหมายอาจจะถกู พิจารณาให้ไมม่ ีผลบงั คบั ใช้ในอนาคตได้72 คําตดั สินในแนวทางนีส้ ืบเน่ืองจากการประกาศให้กฎหมายไม่มีผลใช้บงั คบั อาจนํามาซง่ึ ความ ยงุ่ ยาก รวมทงั้ อาจมีเนือ้ หาเพียงบางสว่ นของกฎหมายที่ไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู ศาลในหลายประเทศได้ ใช้แนวทางดงั กล่าวในการวินิจฉัยด้วยการให้ฝ่ ายนิติบญั ญัติทําการปรับแก้มากกว่าการประกาศให้ กฎหมายไม่มีผลบงั คบั ใช้ทงั้ หมด แตค่ ําตดั สินใจลกั ษณะนีย้ ่อมทําให้เกิดข้อโต้แย้งจากมมุ มองของหลกั นิติธรรม (rule of law) เฉพาะอย่างยิ่งเม่ือกฎหมายถูกพิจารณาว่าไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแต่ยงั สามารถมีผลใช้บงั คบั ได้ตอ่ ไป หรือในมมุ มองของหลกั การแบง่ แยกอํานาจก็อาจถือวา่ เป็นการใช้อํานาจ                                                             71 ตามแนวความคิดนีอ้ ธิบายว่าคําพิพากษาถือเป็นที่มาของกฎหมายที่สําคญั เมื่อได้มีคําวินิจฉยั ในคดีหนึ่ง คดีใดเกิดขนึ ้ แล้ว หากตอ่ มามีข้อเทจ็ จริงในลกั ษณะเดียวกนั เกิดขนึ ้ คําวนิ ิจฉยั ก็จะต้องเดินตามแนวคําวนิ ิจฉยั ท่ีไว้วางไว้ ก่อนหน้า 72 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 40 - 41

57 เหนือของฝ่ายตลุ าการตอ่ ฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิ อย่างไรก็ตาม ในหลายประเทศท่ีได้ยดึ ถือแนวทางการควบคมุ ของระบบรัฐสภาตอ่ ความชอบด้วยรัฐธรรมนญู (parliamentary control of constitutionality) คําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนูญเกี่ยวกบั ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญจะไม่มีผลผูกพนั โดยตรง ฝ่ ายนิติบญั ญัติยงั มี อํานาจในการยอมรับหรือปฏิเสธคําวินิจฉัยของศาลซงึ่ อาจเป็นไปได้ด้วยการใช้เสียงข้างมากหรือเสียง ข้างมากแบบเดด็ ขาด 3) กลไกการแต่งตงั้ และความรับผิด (Mechanisms of Appointment and Accountability) กระบวนการแต่งตงั้ ผ้พู ิพากษาในศาลรัฐธรรมนญู เป็นประเด็นท่ีมีความสําคญั หากผ้อู อกแบบ รัฐธรรมนูญเช่ือว่ากลุ่มของพวกเขามีแนวโน้มจะพ่ายแพ้ในการเลือกตัง้ ภายหลังประกาศใช้ หน้าที่ พืน้ ฐานของผ้อู อกแบบก็คือการเลือกกระบวนการแตง่ ตงั้ ท่ีจะเพม่ิ โอกาสให้ผ้พู ิพากษาตีความบทบญั ญตั ิ ไปในทิศทางท่ีสอดคล้องกบั อดุ มการณ์ของคณะผ้รู ่างรัฐธรรมนญู กระบวนการในการแต่งตงั้ บคุ คลเข้าส่ตู ําแหน่งมี 3 รูปแบบสําคญั คือ แบบที่หนึ่ง กระบวนการ แต่งตงั้ โดยองค์กรเดียว (single body appointment mechanisms/professional appointment) แบบท่ี สอง กระบวนการแตง่ ตงั้ แบบร่วมมือ (cooperative appointing mechanisms) แบบท่ีสาม กระบวนการ แตง่ ตงั้ แบบตวั แทน (representative appointing mechanisms) กระบวนการแตง่ ตงั้ แบบองค์กรเดียว จะเป็นการแตง่ ตงั้ สมาชิกทงั้ หมดของศาลรัฐธรรมนญู โดย บุคคลคนเดียวและปราศจากการตรวจสอบหรือถ่วงดุลจากฝ่ ายนิติบัญญัติ เช่น ประธานาธิบดีของ ไต้หวันเป็นผู้แต่งตัง้ สมาชิกทัง้ หมดของ Council Grand Justices จากบัญชีรายช่ือท่ีนําเสนอโดย คณะกรรมการซงึ่ ประธานาธิบดีเป็นผู้แต่งตงั้ แม้ว่ากระบวนการนีต้ ้องได้รับความเห็นชอบจากฝ่ ายนิติ บญั ญตั แิ ตเ่ น่ืองจากประธานาธิบดีจะเป็นผ้นู ําของพรรคท่ีใหญ่ท่ีสดุ ดงั นนั้ กลไกดงั กลา่ วในทางปฏบิ ตั จิ งึ เป็นการแตง่ ตงั้ โดยบคุ คลคนเดียว73 กระบวนการแต่งตัง้ แบบร่วมมือต้องการความเห็นชอบจากองค์กร 2 องค์กรในการแต่งตัง้ กระบวนการแต่งตงั้ ผู้พิพากษาในสหรัฐอเมริกา รัสเซียและฮงั การี ท่ีเสนอโดยประธานาธิบดีต้องได้รับ ความเห็นชอบจากฝ่ ายนิตบิ ญั ญตั ิ และกระบวนการแตง่ ตงั้ แบบร่วมมืออาจดําเนินไปด้วยการใช้คะแนน                                                             73 ดูรายละเอียดได้ ใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies บทที่ 5 Confucian Constitutionalism? The Grand Justices of the Republic of China

58 เสียงข้างมากแบบเด็ดขาด (supermajority) เพ่ือเป็นหลกั ประกนั ตอ่ การได้รับการสนบั สนนุ ท่ีกว้างขวาง สําหรับบุคคลท่ีจะเข้ามาทําหน้าที่ในการตีความรัฐธรรมนูญ แต่ในบางครัง้ ก็อาจนําไปสู่ทางตัน (deadlock) ในทางการเมืองได้ในกรณีที่มีความขดั แย้งเกิดขนึ ้ และไมส่ ามารถนําไปสขู่ ้อสรุปร่วมกนั สําหรับกระบวนการแตง่ ตงั้ แบบตวั แทน จะเป็นกระบวนการที่มีองค์กรหลายองค์กรเข้ามามีสว่ น เกี่ยวข้อง เช่น ในอิตาลี ประธานาธิบดีจะเสนอช่ือผ้พู ิพากษา 3 คน รัฐสภา 3 คน และศาลสงู สดุ อีก 3 คน โดยแต่ละองค์กรมีอํานาจในการแต่งตงั้ บุคคลในสดั ส่วนของตน ระบบดงั กล่าวนีไ้ ด้ถกู นําไปปรับใช้ใน หลายประเทศโดยอาจมีการปรับเปลี่ยนตามสถาบนั การเมืองภายในของแตล่ ะแห่ง ในกระบวนการนี ้ผู้ ถกู แต่งตงั้ จะมีความสมั พนั ธ์กบั ผ้แู ต่งตงั้ ในแต่ละส่วนโดยไม่จําเป็นต้องได้รับความเห็นชอบจากองค์กร อื่น จึงไม่มีความจําเป็นในการประนีประนอมระหว่างองค์กรในกระบวนการแต่งตงั้ โดยที่แต่ละฝ่ ายมี อํานาจในการแต่งตงั้ เพียงหน่ึงในสามจึงทําให้จะไม่มีฝ่ ายใดฝ่ ายหน่ึงสามารถกําหนดแนวทางของคํา วนิ ิจฉยั ได้อยา่ งเดด็ ขาด หากเปรียบเทียบกนั ระหวา่ งกระบวนการแตง่ ตงั้ แบบตวั แทนกบั แบบร่วมมือ กระบวนการแตง่ ตงั้ แบบตวั แทนอาจทําให้เกิดคําวินิจฉยั ที่มีความเห็นภายในแตกต่างกนั และมีคณุ ภาพต่ําเมื่อเปรียบเทียบ กบั คําวินิจฉยั จากองค์กรที่ถกู แตง่ ตงั้ แบบร่วมมือ ดงั นนั้ กระบวนการแตง่ ตงั้ แบบร่วมมือจะสามารถสร้าง ความเห็นพ้องในคําวินิจฉยั แตอ่ าจประสบปัญหาในการแตง่ ตงั้ ขณะที่การแตง่ ตงั้ แบบตวั แทนจะสามารถ ดําเนินการในการแตง่ ตงั้ ได้สะดวกแตอ่ าจประสบปัญหาความเสย่ี งในการวินิจฉยั 4) ระยะเวลาในการดาํ รงตาํ แหน่ง (Term Length of Constitutional Justices) ระยะเวลาในการดํารงตําแหน่งเป็นองค์ประกอบสําคญั ของความเป็นอิสระทางตลุ าการ และมกั เป็นท่ีเข้าใจกนั วา่ ระยะเวลาในการดาํ รงตาํ แหน่งที่ยาวนานจะทําให้ผ้พู ิพากษามีความเป็นอสิ ระในการใช้ ดุลพินิจ (the longer the term of appointment, the freer a judge will be in exercising discretion) ซ่ึงในการกําหนดระยะเวลาของการดํารงตําแหน่งผู้พิพากษาในศาลรัฐธรรมนูญมี 2 ประเภท คือ การ ดํารงตําแหน่งแบบตลอดชีพ (lifetime appointment) และการดํารงตําแหน่งแบบมีเวลาจํากัด (designed appointment) สําหรับการดํารงตําแหน่งแบบตลอดชีพนนั้ บคุ คลที่ได้รับการแตง่ ตงั้ จะอย่ใู นตําแหน่งตลอดไป ตราบจนกระทงั่ เสียชีวิต สําหรับแบบมีเวลาจํากดั ก็จะมีการกําหนดระยะเวลาของการดํารงตําแหน่งหรือ อายุท่ีต้องพ้นไปจากตําแหน่งเอาไว้ แม้จะเป็นที่เข้าใจกันว่าการดํารงตําแหน่งแบบตลอดชีพจะมี

59 ระยะเวลาที่ยาวกวา่ แบบมีเวลาจํากดั แตก่ ็อาจไมใ่ ช่สงิ่ ท่ีปรากฏขนึ ้ ในความเป็นจริงเสมอไป เนื่องจากใน การแต่งตงั้ การดํารงตําแหน่งแบบตลอดชีพอาจเกิดขึน้ ในช่วงบนั้ ปลายชีวิตของผ้ไู ด้รับการแต่งตงั้ เพ่ือ เป็นการตอบสนองต่อความจงรักภกั ดีในทางการเมืองมากกว่าการพิจารณาถึงความเป็นอิสระในการ พพิ ากษาคดี สมาชิกของศาลรัฐธรรมนญู ฝรั่งเศส (French Conseil Constitutionnel) ดํารงตําแหน่งได้วาระ เดียวนาน 9 ปี ผู้พิพากษาศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันดํารงตําแหน่งวาระเดียว 12 ปี ในบางประเทศ กําหนดให้สามารถดํารงตําแหน่งได้มากกว่าหนึ่งวาระ ความเป็นไปได้ของการถูกแต่งตงั้ เข้ามาดํารง ตาํ แหนง่ ใหม่ (possibility of reappointment) มีผลอยา่ งสําคญั ตอ่ ความเป็นอสิ ระของตลุ าการ เน่ืองจาก ในช่วงท้ ายของการดํารงตําแหน่งของบุคคลซึ่งต้ องการดํารงตําแหน่งต่อไปอีกก็จะต้ องตระหนักต่อ ผลประโยชน์ทางการเมืองขององค์กรท่ีมีอํานาจในการคดั เลือกบคุ คลเข้าส่ตู ําแหน่ง อนั ทําให้การตดั สิน ข้อพพิ าทตา่ งๆ อยภู่ ายใต้อิทธิพลดงั กลา่ วเป็นอยา่ งมาก 5) ขนาดของศาล (Court Size) ผ้อู อกแบบรัฐธรรมนญู จะกําหนดไว้ในรัฐธรรมนญู ถึงจํานวนของผ้พู ิพากษา ประเด็นสําคญั ก็คือ การเลือกระหวา่ งความรวดเร็วและความแน่นอน (speed and accuracy) จํานวนผ้พู พิ ากษาท่ีเพ่ิมขนึ ้ จะ ทําให้ เกิดต้ นทุนของการถกเถียง (the greater the number of judges, the higher the costs of deliberation) หากพิจารณาแบบสุดขวั้ การกําหนดผู้พิพากษาเพียงคนเดียวเป็นผู้รับผิดชอบในการ ตดั สนิ จะเป็นวิธีการที่มีต้นทนุ ในกระบวนการตดั สินใจท่ีถกู แตก่ ็จะมีต้นทนุ ของความผิดพลาดในระดบั ท่ี สงู จงึ เป็นผลให้จํานวนของฝ่ายตลุ าการมกั จะมีขนาดใหญ่ขนึ ้ รวมถึงการเพมิ่ ขนั้ ตอนของการอทุ ธรณ์ แม้จะเป็นที่เข้าใจกนั ว่าจํานวนผ้พู ิพากษาที่มีจํานวนมากจะมีประสทิ ธิภาพที่ดีและสามารถช่วย ลดต้นทุนความผิดพลาดให้น้อยลงด้วยการถกเถียงแลกเปล่ียนความเห็นระหว่างกัน แต่ก็มีหลกั ฐาน แสดงให้เห็นว่าการเพ่ิมจํานวนขนึ ้ จนพ้นระดบั หนงึ่ แล้วจะนําไปสกู่ ารตดั สนิ ใจที่ด้อยลง Richard Posner ได้โต้แย้งว่าการขยายจํานวนของจํานวนผู้พิพากษาสมั พนั ธ์กับคณุ ภาพท่ีต่ําลง74 แต่ก็อาจต้องมีการ แยกแยะระหว่างจํานวนของผู้พิพากษา (court size) กับองค์คณะในการพิจารณาคดี (panel size) อย่างไรก็ตาม องค์คณะในการพิจารณาคดีมกั จะถกู กําหนดไว้ในคดีท่ีเป็นข้อพิพาทในศาลยตุ ิธรรม แต่                                                             74 Richard Posner, “Is the Ninth Circuit Too Large? A Statistical Study of Judicial Quality,” Journal of Legal Studies 711 (2000)

60 สําหรับศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลท่ีทําหน้าที่วินิจฉัยประเด็นปัญหาทางรัฐธรรมนูญมกั จะถกู กําหนดให้ เป็นการพิจารณาแบบเตม็ องค์คณะ (en banc) ทงั้ นี ้มีหลกั ฐานแสดงให้เห็นวา่ ศาลรัฐธรรมนญู จะมีขนาดใหญ่กว่าศาลสงู สดุ ที่ทําหน้าท่ีวินิจฉยั ข้อพิพาทในกรณีอื่น โดยศาลรัฐธรรมนญู ท่ีตงั้ ขนึ ้ หลงั ค.ศ. 1989 จะมีจํานวนเฉลี่ยท่ี 11.25 สําหรับศาล สงู สดุ ในช่วงเวลาเดียวกนั จํานวนเฉลย่ี คือ 8.25 โดยสรุป การออกแบบเชิงโครงสร้างที่ปรากฏในรัฐธรรมนญู ในประเดน็ ตา่ งๆ ที่กลา่ วมา จะมีผล อย่างสําคัญถึงบทบาทหน้าท่ีของฝ่ ายตุลาการในการเข้ามามีส่วนเกี่ยวข้องกับการเมือง หากผู้ร่าง รัฐธรรมนญู ตระหนกั ว่าทางฝ่ายของกลมุ่ ตนหรือกลมุ่ ท่ีมีอดุ มการณ์ใกล้เคียงมีโอกาสกลายเป็นเสียงข้าง น้อยภายใต้กระบวนการเลือกตงั้ ก็จะมีการทําให้ฝ่ ายตุลาการสามารถมีบทบาทอย่างกว้างขวางใน ประเด็นต่างๆ ท่ีนําเสนอมา แต่ในทางตรงกนั ข้าม หากผ้รู ่างรัฐธรรมนูญมีแนวโน้มที่จะกลายเป็นเสียง ข้างมากทางการเมือง บทบาทของตลุ าการก็อาจไมไ่ ด้ถกู ขยายออกอยา่ งกว้างขวาง 3.2.2.2 การสร้างตนเองของตลุ าการ แม้ว่าอํานาจของในการตรวจสอบโดยฝ่ ายตลุ าการจะถกู เขียนขึน้ โดยรัฐธรรมนญู แต่ฝ่ ายตลุ า การก็มิใช่เพียงผ้กู ระทําในเชิงรับ (passive players) หากแต่ยงั สามารถสร้างบทบาทใหม่สําหรับตนเอง ไปพร้ อมกัน ซ่ึงในการมองเร่ืองการเมืองเชิงตุลาการจะให้คําอธิบายว่ากฎหมายคือผลผลิตของ ปฏิสัมพันธ์ระหว่างสถาบันทางการเมืองต่างๆ (product of interactions among various political institutions)75 โดยศาลมิใช่เป็นเพียงสถาบนั ท่ีสร้ างกฎหมายขึน้ ในระบบการเมืองเท่านัน้ แต่เป็นการ สร้ างกฎหมายที่วางอยู่บนการได้รับความยอมรับจากสถาบนั อ่ืนด้วยเช่นกัน ดังเช่นฝ่ ายนิติบญั ญัติ สามารถผา่ นกฎหมายซง่ึ อาจเป็นการแก้ไขการตีความของศาล หรือฝ่ายบริหารก็อาจปฏเิ สธในการบงั คบั ใช้คําวนิ ิจฉยั ของศาล รวมทงั้ องค์กรทางการเมืองสามารถมีผลตอ่ องค์กรที่ทําหน้าที่ตดั สนิ ได้โดยผา่ นกระ บวนการในการแต่งตัง้ ด้วยการมีปฏิสัมพันธ์ผ่านกลไกต่างๆ เหล่านี ้ ฝ่ ายตุลาการจึงมีส่วนอยู่ใน ท่ามกลาง “บทสนทนาทางรัฐธรรมนูญ” (constitutional dialogues) ซงึ่ เป็นส่วนหน่ึงในการสร้างความ เข้าใจในส่ิงท่ีรัฐธรรมนูญได้ถกู ให้ความหมาย/ตีความ/วินิจฉยั ได้มีงานศึกษาแนวความคิดรัฐธรรมนญู นิยมในสหรัฐอเมริกาซงึ่ แสดงให้เห็นถึงลกั ษณะของปฏิสมั พนั ธ์ระหว่างตลุ าการและฝ่ ายอื่นๆ ในการทํา                                                             75 Rafael Gely and Pablo Spiller, “The Political Economy of Supreme Court Constitutional Decisions: The Case of Roosevelt’s Court-Packing Plan,” 12 International Review of Law and Economics 45 (1992)

61 ให้เกิดการปรับ (shaping) ทิศทางการตีความกฎหมายและรัฐธรรมนูญ76 ความเข้าใจในลักษณะ ดงั กลา่ วนีถ้ ือวา่ เป็นแนวทางการศกึ ษาฝ่ายตลุ าการท่ีแตกตา่ งไปจากเดมิ ซง่ึ ในกระบวนการเปลี่ยนผา่ นสปู่ ระเทศประชาธิปไตยใหม่ แตล่ ะประเทศมีบริบททางการเมืองที่ แตกต่างกนั ไปซงึ่ อาจมีผลการจดั วางสถานะของฝ่ ายตลุ าการ ดงั หากพิจารณาในด้านของกล่มุ อํานาจ ทางการเมือง สามารถจําแนกได้ออกเป็นระบบท่ีพรรคการเมืองมีอํานาจครอบงํา (dominant party regimes) และระบอบอํานาจนิยมโดยทหาร (military authoritarian regimes) ระบบที่พรรคการเมืองมี อํานาจครอบงําหมายถงึ สถาบนั ที่มีอํานาจอยภู่ ายใต้อํานาจของพรรคการเมือง พรรคการเมืองสามารถที่ สืบเนื่องในระยะเปล่ียนผ่านสู่ประชาธิ ปไตยและสามารถใช้ อํานาจด้ วยการควบคุมทรัพย์สินทาง เศรษฐกิจ และโครงสร้างองค์กร ขณะท่ีระบอบทหารประสบความย่งุ ยากมากกว่าในการเปล่ียนผ่านสู่ ระบอบประชาธิปไตย โดยจะต้องถอนตวั ออกจากสถาบนั ทางการเมืองแม้วา่ อาจมีความพยายามในการ มีอิทธิพลทางการเมืองอยเู่ บือ้ งหลงั หรือพยายามจดั ตงั้ พรรคการเมืองในการเข้าแขง่ ขนั ระหวา่ งพรรคการเมืองกบั ผ้นู ําทหารมีความสามารถท่ีตา่ งกนั ในการจดั การกบั คําพิพากษาที่ฝ่าย ตนไม่เห็นด้วย พรรคการเมืองมีความชอบธรรมจากการเลือกตงั้ และการดํารงตําแหน่งในฝ่ายนิติบญั ญตั ิ ท่ีจะปรับเปลี่ยนหรือลงโทษตอ่ ผ้พู ิพากษาผ่านกลไกทางรัฐธรรมนญู สําหรับฝ่ ายทหารมีเครื่องมือที่น้อย กว่าในการจัดการฝ่ ายตุลาการเฉพาะอย่างย่ิงด้วยการใช้ กลไกตามรัฐธรรมนูญ แต่ทัง้ นีก้ ็ไม่ได้ หมายความวา่ ฝ่ ายตลุ าการจะเป็นอิสระจากระบอบทหารมากกว่าระบอบพรรคการเมือง อาจมีการตอบ โต้แบบรุนแรงในกรณีที่เห็นวา่ บทบาทของฝ่ายตลุ าการอาจสร้างความยงุ่ ยากให้เกิดขนึ ้ นอกจากรูปแบบของระบอบแล้ว ระบบรัฐบาลระหว่างระบบประธานาธิบดีกบั ระบบรัฐสภาก็มี ผลตอ่ ฝ่ ายตลุ าการเช่นกนั Bruce Ackerman ชีว้ ่าระบบประธานาธิบดีจะช่วยเสริมสร้างบทบาทศาลให้ เป็นผ้ไู กลเ่ กลี่ยระหวา่ งองค์กรที่มีอํานาจบญั ญตั กิ ฎหมาย77 ซง่ึ อาจพบได้ในประเทศที่มีทรรศนะที่ตา่ งกนั ระหว่างประธานาธิบดีกับรัฐสภา หรืออาจเป็นสถานการณ์ท่ีระบบการเมืองไม่ถูกผูกขาดไว้ด้วยพรรค การเมืองเพียงพรรคหน่ึงพรรคใด (อย่างไรก็ตาม จําเป็นต้องพิจารณาถึงกลไกทางรัฐธรรมนูญของ                                                             76 ตัวอย่างงานท่ีแสดงให้เห็นการมีบทสนทนาทางรัฐธรรมนูญระหว่างตุลาการและฝ่ ายอ่ืน เช่น Barry Friedman, “Dialogues and Judicial Reviews,” 91 Michigan Law Review 577 (1993), William Eskridge, “The Judicial Review Game,” 88 Northwestern University Law Review 382 (1993) 77 Bruce Ackerman, “The Rise of World Constitutionalism,” 83 Virginia Law Review 789, (1997)

62 ประธานาธิบดีประกอบด้วย หากประธานาธิบดีมีอํานาจมากอนั ทําให้ต้นทนุ ตํ่าในการไมป่ ฏิบตั ติ ามหรือ ตอบโต้ตอ่ ฝ่ายตลุ าการ การใช้วธิ ีการตอบโต้ก็อาจเป็นทางเลือกหนงึ่ ) เพราะฉะนัน้ กระบวนการใช้อํานาจของฝ่ ายตุลาการจึงเป็นอํานาจอิสระแบบมีปฏิสมั พันธ์ (interdependent law – making power) ฝ่ ายตุลาการไม่ได้ ดํารงอยู่ในความว่างเปล่าแต่ต้ องมี ความสมั พนั ธ์และถกู จํากดั โดยองค์กรอื่นๆ ในประเทศประชาธิปไตยใหม่ ปัจจยั สําคญั ต่อการประกอบ สร้างอํานาจของฝ่ายตลุ าการคืออํานาจในทางการเมือง ฝ่ ายทหารหรือพรรคการเมืองที่เข้มแข็งอาจเป็น อปุ สรรคตอ่ อํานาจตลุ าการ ในอีกด้านหนงึ่ ระบบการเมืองท่ีอํานาจทางการเมืองมีความทดั เทียมกนั ก็จะ ช่วยขยายพืน้ ที่ของฝ่ ายตลุ าการในการเข้ามาแก้ไขข้อขดั แย้งตา่ งๆ สภาวะที่อํานาจทางการเมืองกระจดั กระจายเป็นเงื่อนไขให้ฝ่ายตลุ าการสร้างความชอบธรรมและเข้ามาฝังตวั อยใู่ นกตกิ าของรัฐธรรมนญู 3.2.3 ความพลิกผันของการเมืองเชงิ ตุลาการ ท่ามกลางการปรากฏตวั ของการเมืองเชิงตลุ าการในประเทศต่างๆ Bjorn Dressel ได้จําแนก ความเปลี่ยนแปลงนีอ้ อกเป็น 2 ลกั ษณะสาํ คญั ด้วยกนั คือ78 ประการแรก เป็นการเมืองเชิงตลุ าการท่ีมาจากข้างล่าง (from below) เพ่ือตอบสนองต่อความ ต้องการของสงั คมในการปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพของประชาชนและการจํากดั อํานาจของรัฐบาง ประการที่สอง เป็นการเมืองเชิงตลุ าการท่ีมาจากข้างบน (from above) อนั เป็นการเปล่ยี นแปลง ที่มาจากชนชนั้ นําเพ่ือรักษาผลประโยชน์ของตนเอง ด้วยการใช้เครื่องมือท่ีเป็นปฏิปักษ์กบั ระบบเสยี งข้าง มาก (counter – majoritarian means) โดยบทบาทในลกั ษณะท่ีสองนีเ้ ป็นที่ตระหนกั ถึงอย่างมากในเอเชียที่ซง่ึ ผลกระทบของอํานาจตุ ลาการได้เกิดขึน้ อย่างคลมุ เครือ ทงั้ นี ้ในบางประเทศอํานาจตลุ าการได้ทําการตรวจสอบและถ่วงดลุ กบั อํานาจของฝ่ ายบริหาร ยืนยนั ถึงอํานาจสงู สดุ ของกฎหมายและปอ้ งปกสิทธิของประชาชน แตข่ ณะท่ีใน บางแห่งอํานาจของตลุ าการกลบั มีบทบาทในการสน่ั คลอนตอ่ หลกั นิติธรรม กร่อนเซาะตอ่ กลไกความรับ ผิดของหนว่ ยงานรัฐเพ่ือประโยชน์อนั คบั แคบของกลมุ่ ตน                                                             78 Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia, p. 2

63 การปรากฏตวั ขนึ ้ ของการเมืองเชิงตลุ าการในห้วงเวลาของการปรับตําแหน่งแห่งที่ (reposition) ของอํานาจตลุ าการจึงสามารถเป็นไปได้ทงั้ ในทางที่เป็นการส่งเสริมต่อระบอบประชาธิปไตยและความ เป็นธรรม และก็สามารถที่จะเป็นไปในทิศทางตรงกนั ข้ามได้เช่นกนั เพราะฉะนนั้ ความเปลี่ยนแปลงของ อํานาจตลุ าการจึงไม่ใช่กระบวนการที่จะบงั เกิดขึน้ ในลกั ษณะของเส้นตรง (a linear process) มีความ เป็นไปได้อย่างมากท่ีผู้พิพากษามักจะสัมพันธ์กับอํานาจดัง้ เดิมที่ไม่เป็นเสรี และอาจนําไปสู่ภาวะ อนั ตรายเม่ือฝ่ ายตุลาการได้กลายเป็นผู้ท่ีมีบทบาทอย่างโดดเด่นในทางการเมือง หรือในฐานะของผู้ กําหนดนโยบาย Bjorn Dressel ได้เสนอว่าการแสดงบทบาทในทางการเมืองของฝ่ายตลุ าการอาจปรากฏออกมา ได้ใน 4 ทิศทางสําคญั โดยหากพิจารณาจากระดบั ความเป็นอิสระของฝ่ ายตุลาการในความเป็นจริง (degree of de facto judicial independence) ประกอบกับระดับการมีบทบาทของฝ่ ายตุลาการใน การเมือง (degree of judicial involvement in mega – politics) ซงึ่ จะทําให้สามารถจําแนกการเมืองเชิง ตลุ าการได้ ดงั นี ้ แผนภาพ 2.1 บทบาทของฝ่ายตลุ าการท่ีแตกตา่ งกนั ไปในแตล่ ะประเทศ79 มาก ตุลาการจาํ กัดตนเอง ตุลาการภวิ ัตน์ (Judicial Restraint) (Judicial Activism) เช่น ญ่ีป่นุ เช่น เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย ระดบั ความเป็ นอิสระ ตุลาการเงยี บเสียง ตุลาการการเมอื ง ของศาลในทางปฏบิ ตั ิ (Judicial Muteness) (Politicization of the Judiciary) น้อย เช่น กมั พชู า เชน่ ไทย (ค.ศ. 2006 – 2012) น้อย มาก ระดบั การมีส่วนร่วมในทาง การเมือง                                                             79 แผนภาพดังกล่าวนํามาจาก Bjorn Dressel , “The Judicialization of Politics in Asia: towards a framework of analysis”, in Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (London and New York: Routledge, 2013) p. 8

64 สําหรับสองทิศทางแรกนนั้ ฝ่ ายตลุ าการจะไม่ได้แสดงบทบาทให้เห็นอย่างชดั เจนในประเด็นท่ี เก่ียวข้องกบั การเมือง โดยส่วนหน่ึงอาจเป็นผลมาจากการท่ีฝ่ ายตลุ าการในประเทศนนั้ ๆ ไม่ได้มีความ เป็นอิสระในทางปฏิบัติจริง อันหมายถึงอาจถูกครอบงําหรืออยู่ภายใต้อิทธิพลของผู้มีอํานาจทาง การเมือง ในกรณีนีถ้ ูกพิจารณาว่าเป็น “ตุลาการเงียบเสียง” (judicial muteness) กรณีอาจเป็นการ พิจารณาถึงปัจจยั ภายนอกท่ีมีผลกระทบตอ่ สถาบนั ตลุ าการและนํามาสกู่ ารไร้บทบาทในสงั คมการเมือง และถึงแม้วา่ ฝ่ายตลุ าการจะมีความเป็นอิสระอยมู่ ากในทางปฏิบตั จิ ริง แต่ฝ่ายตลุ าการก็อาจไมไ่ ด้แสดง บทบาทปรากฏให้เห็นก็ได้ โดยกรณีนีถ้ กู เรียกวา่ เป็น “ตลุ าการยบั ยงั้ อํานาจ” (judicial restraint) สาํ หรับอีกสองทิศทางจะเป็นกรณีที่ฝ่ายตลุ าการได้แสดงบทบาทให้เห็นอยา่ งกว้างขวาง บทบาท ในลักษณะดังกล่าวเป็นความเข้าใจที่มีต่อฝ่ ายตุลาการซ่ึงถูกเรียกว่า “ตุลาการภิวัตน์” (judicial activism) บทบาทของฝ่ ายตลุ าการในแนวทางเช่นนีเ้ ป็นการพิจารณาถึงการทําหน้าท่ีของฝ่ ายตลุ าการ ในด้านที่เป็นส่วนหน่ึงของการสร้างความเข้มแข็งในกบั ระบอบประชาธิปไตยและการปกป้องสิทธิของ ประชาชนจากอํานาจรัฐ อย่างไรก็ตาม บทบาทที่กว้างขวางของฝ่ ายตลุ าการไม่ใช่เพียงการทําหน้าที่ที่ สอดคล้องกบั ระบอบประชาธิปไตยเท่านนั้ ในบางประเทศได้เกิดปรากฏการณ์ท่ีฝ่ ายตลุ าการได้เข้ามามี บทบาทในทางการเมืองหรือเป็นสถานการณ์ท่ีถูกเรียกว่า “ตุลาการการเมือง” (politicization of the judiciary) อนั มีความหมายถึงบทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่เป็นส่วนหน่ึงของกระบวนการการต่อสู้ ช่วงชิง และสร้างความชอบธรรม ในทางการเมือง   3.3 การธํารงอาํ นาจนาํ (Hegemonic Preservation Approach) โดยตลุ าการ ในขณะท่ีแนวความคิดเรื่องการเมืองเชิงตลุ าการช่วยสามารถทําให้มองเห็นทิศทางของอํานาจ ตรวจสอบโดยตลุ าการท่ีขยายตวั กว้างขวางมากขนึ ้ นบั ตงั้ แต่ปลายศตวรรษที่ 20 เป็นต้นมา รวมทงั้ การ ชีใ้ ห้เห็นถึงความไม่เป็นอันหนึ่งอนั เดียวกันของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการที่สามารถผันแปรและ แตกต่างกันไปในแต่ละสงั คม สําหรับ Ran Hirschl เขาได้ชีใ้ ห้เห็นบทบาทในทางการเมืองผ่านการใช้ อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการอยา่ งชดั เจนมากขนึ ้ อนั จะทําให้สามารถทําความเข้าใจกบั อํานาจตลุ าการ ว่ามิใช่สถาบนั อันเป็นอิสระ เป็นกลาง และปราศจากความเป็นการเมือง ดงั ท่ีมกั เข้าใจกัน หากเป็น สถาบนั หนงึ่ ท่ีสมั พนั ธ์กบั การเมืองอยา่ งใกล้ชิด โดย Hirschl ได้พยายามก้าวให้พ้นจากการศกึ ษาที่มีลกั ษณะเฉพาะพืน้ ท่ีหรือการถกเถียงในเชิง ป ทัส ถ า น ใ น ง า น เ รื่ อ ง Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new

65 constitutionalism เขาได้ใช้วิธีการเปรียบเทียบถึงกําเนิดและผลกระทบทางการเมืองของการปฏิรูป รัฐธรรมนญู ใน 4 ประเทศ คือ แคนาดา (ประกาศใช้ Canadian Charter of Rights and Freedom ค.ศ. 1982), นิวซีแลนด์ (ประกาศใช้ New Zealand Bill of Rights Act ค.ศ. 1990), อิสราเอล (ประกาศใช้ Basic Laws ซงึ่ ให้ความค้มุ ครองเสรีภาพพลเมือง ค.ศ. 1992), แอฟริกาใต้ (ประกาศใช้ศาลรัฐธรรมนญู ใหม่ ค.ศ. 1995 และ Bill of Rights ค.ศ. 1996) เพ่ือวเิ คราะห์ถึงเง่ือนไขของการเกิดกระบวนการรัฐธรรม นญุ าภิวตั น์ และผลกระทบอนั เป็นรูปธรรมท่ีปรากฏขนึ ้ จริงว่าเป็นสิ่งท่ีสอดคล้องกบั ความเข้าใจซง่ึ เป็นท่ี ยอมรับกนั อย่างกว้างขวางหรือไม่ ซง่ึ แนวทางการวิเคราะห์ของเขาได้ชีใ้ ห้เห็นถึงการรักษาผลประโยชน์ และอํานาจนําของกล่มุ ชนชนั้ นําเมื่อต้องเผชิญกบั การขยายตวั ของระบอบประชาธิปไตย อนั เป็นกรอบ การวิเคราะห์ที่มีความแตกต่างไปจากความเข้ าใจที่มีต่อบทบาทของตุลาการในกระบวนการรัฐธรรม นญุ าภิวตั น์อยา่ งสาํ คญั ซง่ึ Hirschl ได้เรียกวา่ เป็นการวิเคราะห์การธํารงอํานาจนําโดยตลุ าการ โดย Ran Hirschlได้ตงั้ คําถามในประเดน็ สาํ คญั ดงั ตอ่ ไปนี8้ 0 1. อะไรคือปัจจัยทางการเมืองของแนวโน้ มระบอบรัฐธรรมนูญนิยมในห้วงเวลาปัจจุบัน กระบวนการรัฐธรรมนญุ าภิวตั น์และอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการได้ทําให้เกิดในความเปลี่ยนแปลงที่ ก้าวหน้าในประเดน็ ใด อย่างไร หรือกระบวนการนีเ้ป็นเคร่ืองมือในการต่อส้ทู างการเมืองของอํานาจเดิม ในสงั คมนนั้ ๆ 2. อะไรคือผลกระทบของระบอบรัฐธรรมนูญนิยมและการแผ่ขยายของอํานาจตรวจสอบโดย ตลุ าการ โดยเฉพาะการตีความของศาลสงู แห่งรัฐในประเดน็ ความยตุ ธิ รรมเชิงจดั สรรปันสว่ น 3. อะไรคือผลกระทบทางการเมืองของการขยายอํานาจตลุ าการผ่านระบอบรัฐธรรมนูญนิยม และอะไรคอื นยั สาํ คญั สําหรับการปกครองระบอบประชาธิปไตยในศตวรรษที่ 21 ในการเมืองเชิงตลุ าการ ผา่ นระบอบรัฐธรรมนญู นิยมและการลงหลกั ปักฐานของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการ81 การศกึ ษาในทงั้ 3 ประเด็นจะช่วยทําให้สามารถแนวโน้มการแผ่ขยายและผลกระทบของอํานาจ ตรวจสอบโดยตุลาการต่อระบอบประชาธิปไตยได้ชัดเจนขึน้ ซึ่งในที่นีจ้ ะได้นําเสนอปรากฏการณ์ท่ี                                                             80 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism pp. 4 – 5 81 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 5

66 เกิดขนึ ้ ในแอฟริกาใต้มาเป็นตวั อยา่ งของการวิเคราะห์ภายใต้กรอบการวิเคราะห์เร่ืองการธํารงอํานาจนํา ของ Hirschl โดยในงานวิจัยนีจ้ ะได้นําเสนอการวิเคราะห์บทบาทของตุลาการในแอฟริกาใต้มาเป็น ตวั อยา่ งแสดงให้เห็นถึงแนวทางการวเิ คราะห์ที่เขาได้ใช้ 1) รัฐธรรมนูญปฏิวัตหิ รืออาํ นาจนําดงั้ เดมิ จาํ แลง ในปลายทศวรรษท่ี 1980 จนถึงต้นทศวรรษท่ี 1990 แอฟริกาเป็นหน่ึงในไม่กี่ประเทศท่ียงั คงมี การแบ่งแยกระหว่างผู้คนต่างผิวสีและและมุ่งเน้นให้อภิสิทธ์ิแก่คนผิวขาว การกีดกันท่ีปรากฏอย่าง ชดั เจนได้แก่ การห้ามทําการสมรสระหวา่ งคนตา่ งผิว การแบง่ แยกการใช้พืน้ ท่ีสาธารณะ การห้ามในการ มีสว่ นร่วมทางการเมืองของบคุ คลท่ีไมใ่ ช่ผิวขาว โดยประชากรมากกว่า 80 เปอร์เซ็นต์ ถกู กีดกนั จากการ มีส่วนร่วมในทางการเมือง เป็นต้น “ระบอบการแบ่งแยกผิวสี” (apartheid regime) สะท้อนให้เห็นการ สร้างและสนบั สนนุ ความเหล่ือมลํา้ ทงั้ ในทางเศรษฐกิจ สงั คม กฎหมาย ระหวา่ งคนผิวขาวและคนผิวดํา อย่างมาก ทัง้ นี ้ ความเปล่ียนแปลงอย่างสําคญั ได้เกิดขึน้ ในทศวรรษ 1990 เมื่อมีการยกเลิกการห้าม สมชั ชาแห่งชาติแอฟริกา (African Nation Congress) รวมถึงการปล่อยตวั Nelson Mandela และได้มี การประกาศใช้ Bill of Rights ฉบบั ชว่ั คราว ค.ศ. 1993 (ก่อนจะประกาศใช้ฉบบั ค.ศ. 1996 ในภายหลงั ) ก่อนหน้าการเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึน้ ในทศวรรษท่ี 1990 การเรียกร้องให้มีการรับประกนั ในสิทธิ และการสถาปนาอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการได้ก็เป็นประเด็นท่ีถกู โต้แย้งโดยชนชนั้ นําของผ้ปู กครอง แอฟริกามาอยา่ งตอ่ เนื่องกระทงั่ ปลายทศวรรษที่ 1980 ด้วยเหตผุ ลวา่ การให้ความสาํ คญั กบั ผลประโยชน์ เชิงปัจเจกบุคคลเป็นส่ิงท่ีไม่สอดคล้องกับจารีตประเพณีใน “แบบแอฟริกา” (Afrikanerdom) ซึ่งให้ ความสําคญั กบั รัฐและคณุ ค่ากบั ชมุ ชนเหนือกว่าปัจเจกบคุ คล ขณะท่ีมีความเห็นคดั ค้านตอ่ อํานาจของ ตลุ าการ ประธานาธิบดี Paul Kruger ได้ประกาศว่า “อํานาจของศาลในการทดสอบอํานาจนิติบญั ญตั ิ เป็นหลกั การซงึ่ สร้างโดยปีศาจ” (the power of the courts to test legislation was a principle invented by Devil)82 บทบญั ญัติในรัฐธรรมนูญก่อนการเปลี่ยนแปลงในทศวรรษท่ี 1990 ก็ยงั คงยืนยนั หลกั การ อํานาจสงู สดุ ของระบบรัฐสภาพร้อมกบั ปฏิเสธอํานาจตลุ าการในการตรวจสอบอํานาจนิติบญั ญตั ิอย่าง ชดั เจน                                                             82 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 90

67 อยา่ งไรก็ตาม ประเดน็ การแบง่ แยกผวิ สใี นประเทศแอฟริกาก็ต้องเผชิญหน้ากบั แรงกดดนั ทงั้ จาก ปัจจัยภายในและภายนอกท่ีเปล่ียนแปลงไป ด้านภายในประเทศ มีการก่อความไม่สงบเกิดขึน้ อย่าง ต่อเนื่องและการถดถอยทางเศรษฐกิจ คนผิวขาวเร่ิมมีการอพยพออกในช่วงทศวรรษ 1970 และ 1980 ทําให้ เกิดการขาดแคลนแรงงานท่ีมีทักษะในการผลักดันระบบเศรษฐกิจ ขณะที่แรงกดดันจาก ตา่ งประเทศทงั้ การโต้ตอบทางเศรษฐกิจและการทตู ก็เป็นสง่ิ ท่ีผลกั ดนั ให้จําเป็นต้องมีการยกเลิกนโยบาย แบง่ แยกผวิ สี การตดั ความสมั พนั ธ์ทางเศรษฐกิจจากนานาชาตแิ ละการถดถอยทางเศรษฐกิจที่รุนแรงขนึ ้ ทําให้รัฐบาลของคนผิวขาวตระหนกั ถึงการปรับเปล่ียนตนเองจากสายตาของตะวนั ตก พร้อมกบั การล่ม สลายของระบอบสงั คมนิยมในยโุ รปตะวนั ออกซึ่งเคยเป็นแหล่งสนบั สนุนสําคญั ในการเคลื่อนไหวของ ฝ่ายผิวดํา ได้กลายเป็นแรงผลกั ดนั ให้ทงั้ สองฝ่ายต้องแสวงหาทางออกร่วมกนั อยา่ งสนั ติ เม่ือเป็ นที่ประจักษ์ ว่าระบอบการแบ่งแยกผิวสีไม่สามารถดํารงอยู่ได้ ด้ วยการใช้ อํานาจกดข่ี แรงจงู ใจของชนชนั้ นําผิวขาวก็เปลี่ยนแปลงไปอยา่ งรวดเร็ว มีการสนบั สนนุ ให้ประกาศใช้ Bill of Rights จากพรรคการเมืองของกลมุ่ ผิวขาวและการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู พร้อมอํานาจในการตรวจสอบ ใน ค.ศ. 1989 คณะกรรมการด้านกฎหมาย (Law Commission) ซงึ่ ไมม่ ีคนผิวดาํ ร่วมเป็นคณะกรรมการอยแู่ ม้แต่ คนเดียว) ได้เผยแพร่เอกสารซง่ึ ให้การสนบั สนนุ ตอ่ การยอมรับ Bill of Rights ด้วยการประกาศว่า “ไม่ว่า ใครจะเป็นผ้ปู กครองประเทศนี ้มนั ก็จะดําเนินต่อไปโดยไม่ต้องกลวั ว่าเราจะต้องหลีกเลี่ยงกบั เผด็จการ หรือแม้ กระทั่งเผด็จการเสียงข้ างมาก เราต้ องการ Bill of Rights” (No matter who governs this country, it goes without saying that if we are to avoid dictatorship even the dictatorship of a democratic majority – we need such a bill)83และได้มีการยกเลิกการต่อต้านกฎหมายดงั กล่าวที่เคย ดําเนินมา ก่อนจะนํามาส่กู ระบวนการปรองดองระหว่างชนชนั้ ผิวขาวกับเสียงส่วนใหญ่ที่เป็นคนผิวดํา ในชว่ งทศวรรษ 1990 ในรัฐธรรมนญู ค.ศ. 1996 ได้มีบทบญั ญตั ใิ นประเดน็ ที่ไมเ่ คยปรากฏขนึ ้ มาก่อนในประวตั ศิ าสตร์ รัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้ใน 2 ประเด็น คอื ประการแรก การวางหลกั การเร่ืองอํานาจสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู โดยการกระทําของฝ่ ายบริหารและนิติบญั ญัติสามารถถกู ตรวจสอบได้หากเป็นส่ิงที่ฝ่ าฝืนต่อหลกั การ                                                             83 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 93

68 สิทธิมนุษยชน ประการท่ีสองการกําหนดให้ ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจในการชีข้ าดปัญหาทาง รัฐธรรมนญู 84 ทัง้ นี ้ ประเด็นการต่อสู้เรื่องสิทธิที่แท้จริงในรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ปรากฏใน 3 ประเด็น คือ ขอบเขตและลกั ษณะของสทิ ธิในทรัพย์สนิ สทิ ธิของแรงงาน สทิ ธิในการใช้ภาษาในการศกึ ษาของชนกลมุ่ น้อย โดยก่อนหน้ารัฐธรรมนญู ค.ศ. 1996 พรรคการเมืองของคนผิวขาวให้การสนบั สนนุ ในเร่ืองสิทธิใน ทรัพย์สนิ ของเอกชน รวมถึงการคดั ค้านบทบญั ญตั ใิ นเรื่องการกระจายความมงั่ คง่ั พร้อมไปกบั จํากดั สทิ ธิ ของผ้ใู ช้แรงงานทงั้ ในด้านการประท้วง การจดั ตงั้ สหภาพและการต่อรอง ขณะที่พรรคการเมืองตวั แทน ของคนผิวดําให้การสนบั สนนุ ในเร่ืองของการปฏิรูปท่ีดินผ่านการเวนคืนท่ีดิน รวมถึงการสร้างอํานาจใน การต่อรองของผ้ใู ช้แรงงาน การต่อรองระหว่างสองฝ่ ายจบลงด้วยการยอมรับความมนั่ คงของทรัพย์สิน เอกชนซึ่งจะประกนั ว่าจะไม่มีการกระจายการถือครองที่ดินโดยรัฐด้วยมาตรการท่ีเป็นไปตามอําเภอใจ หรือไมม่ ีเหตผุ ล การกระทําในลกั ษณะดงั กลา่ วจะสามารถถกู ตรวจสอบความชอบด้วยอํานาจตลุ าการได้ และการจํากดั อํานาจของฝ่ายผ้ใู ช้แรงงานด้วยการยอมรับการปิดงานของทางฝ่ ายนายจ้าง ซง่ึ ทางพรรค การเมืองของคนผิวขาวได้ ยอมรับข้ อเสนอของพรรคการเมืองคนผิวดําในยกเลิกการอุดหนุนให้ กับ โรงเรียนท่ีใช้ภาษาเดยี ว การปกปอ้ งกรรมสทิ ธิเอกชนของชนชนั้ นําผวิ ขาวได้ทําให้เห็นวา่ ปัญหาของระบอบแบง่ แยกผวิ ใน แอฟริกาใต้ไม่ได้จํากดั ไว้เพียงสิทธิในการลงคะแนนหรือการแบง่ แยกทางกฎหมาย หากยงั รวมถึงความ ไม่เท่าเทียมทางเศรษฐกิจและสงั คม โดยคนผิวขาวจํานวน 15 เปอร์เซ็นต์ถือครองที่ดินประมาณ 87 เปอร์เซ็นต์ และมีรายได้โดยเฉล่ียมากกว่าคนดํา 8 เท่า ซง่ึ ทําให้แอฟริกาใต้อย่ใู นสถานะที่มีความไม่เท่า เทียมอยา่ งมากเมื่อเปรียบเทียบประเทศอื่นๆ85 ปรากฏการณ์ท่ีเกิดขนึ ้ ในแอฟริกาใต้นีแ้ ตกต่างไปจากคําประกาศเร่ืองเสรีภาพของฝ่ ายผิวดําใน ยคุ ที่มีการแบง่ แยกผิวดํารงอยู่ ซงึ่ เรียกร้องให้มีการกระจายความมง่ั คงั่ และการปฏิรูปท่ีดิน แตเ่ น่ืองจาก รัฐบาลที่นําโดยคนผิวดําต้องเผชิญกบั แรงกดดนั ทงั้ จากนกั ลงทนุ ตา่ งประเทศและภายในประเทศหากไม่                                                             84 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 93 – 94 85 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 95

69 มีการรับประกันความมนั่ คงในกรรมสิทธิเอกชน รัฐบาลจึงไม่ได้ดําเนินการเวนคืนท่ีดินขนาดใหญ่หรือ ดําเนินนโยบายในการขนึ ้ ภาษี แม้ว่าจะได้มีความพยายามในการผลกั ดนั โครงการท่ีม่งุ เน้นการจ้างงาน การกระจายรายได้และความเจริญเติบโต แต่รัฐบาลก็ต้องให้การปกป้องกับสิทธิต่างๆ ท่ีสอดคล้องกบั ระบบเศรษฐกิจแบบเสรีนิยมใหม่ ดงั การยอมรับนโยบายเป็นมิตรต่อภาคธุรกิจ การส่งเสริมการส่งออก การแปรรูปรัฐวิสาหกิจ รวมถึงการสร้างบรรยากาศที่สง่ เสริมการลงทนุ จากตา่ งชาติ การยอมรับการจ้าง งานแบบยืดหยนุ่ เมื่อพิจารณาถึงรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ในเชิงภาพรวมจะพบว่าบทบญั ญัติในรัฐธรรมนูญได้ สะท้อนให้เห็นความพยายามอย่างชดั เจนในการวางหลกั ประกนั ต่อสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง อนั หมายความถึงการปกปอ้ งอาณาเขตความเป็นสว่ นตวั จากการลว่ งลํา้ เข้ามาของอํานาจรัฐ ทงั้ ในด้าน ของทรัพย์สิน สิทธิของบุคคลในกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ซึ่งสิทธิในลกั ษณะเช่นถึงพิจารณาว่า เป็น “สิทธิเชิงลบ” (negative rights) แต่ในด้านของการสร้ างความสิทธิทางเศรษฐกิจ สงั คม ดังการ สง่ เสริมให้เกิดความเสมอภาคในด้านการศกึ ษา บริการสาธารณสขุ การจ้างงานท่ีเป็นธรรม หรือหมายถึง “สิทธิเชิงบวก” (positive rights) ซึง่ สิทธิในลกั ษณะดงั กล่าวนีต้ ้องการอํานาจรัฐในการเข้ามาแทรกแซง หรือดําเนินการต่างๆ เพ่ือให้สิทธิเหล่านีส้ ามารถปรากฏเป็นจริงขึน้ มาได้ จะพบว่าบทบัญญัติของ รัฐธรรมนญู ยงั ให้การรับรองในลกั ษณะที่แตกต่างไปจากสิทธิเชิงลบ อนั หมายความถึงว่าสิทธิเชิงบวก ไม่ได้เป็นภาระหน้าท่ีซึ่งผูกพันให้รัฐต้องกระทําตามและจะมีความรับผิดหากละเลยไม่ปฏิบตั ิตามใน หน้าท่ีดงั กลา่ ว ในด้านหนงึ่ แม้ดรู าวกบั การรับรองสทิ ธิในรัฐธรรมนญู จะเป็นการแสดงให้เห็นความก้าวหน้าทาง สงั คมที่มีการรับรองสิทธิของพลเมืองให้มีความเข้มแข็งมากขึน้ แต่ในอีกด้านหนึ่งการรับรองอาณาเขต ของเอกชนในด้านกรรมสทิ ธิก็มีผลตอ่ การจํากดั ความสามารถของรัฐในด้านของการสร้างความเท่าเทียม ทางสงั คมให้บงั เกิดขึน้ ดงั กรณีของแอฟริกาใต้นนั้ การรับรองกรรมสิทธิเอกชนย่อมเป็นอุปสรรคอย่าง สําคญั ต่อความพยายามในการขจดั ความเหลื่อมลํา้ ทางเศรษฐกิจระหว่างผ้คู น และเป็นผลให้ความไม่ เท่าเทียมกนั สามารถยงั คงดําเนินตอ่ ไปได้แม้จะมีการปฏิรูปรัฐธรรมนญู เกิดขนึ ้ ก็ตาม 2) ตุลาการผู้ธํารงอาํ นาจนําดงั้ เดมิ ศาลรัฐธรรมนญู ในแอฟริกาใต้หลงั ระบอบการแบง่ แยกผิวสีได้กลายเป็นสถาบนั ท่ีมีบทบาทอยา่ ง มากในสงั คมการเมืองของแอฟริกา บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้ได้แสดงให้เห็นอย่างชดั เจน

70 ในกรณีท่ีเป็นข้อพิพาทด้านสิทธิเชิงลบ ในประเดน็ ของกระบวนการยตุ ิธรรมอนั เป็นสทิ ธิท่ีได้รับการรับรอง ไว้ตามรัฐธรรมนญู ในคําพิพากษาประวตั ิศาสตร์ในคดี Zuma86ซงึ่ เป็นคําตดั สินคดีแรกภายหลงั การเข้า รับตําแหน่งของประธานาธิบดี Nelson Mandela โดยในเดือนกมุ ภาพนั ธ์ ค.ศ. 1995 ศาลมีคําวินิจฉยั วา่ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในเร่ืองกระบวนการนิติธรรม (due process of law)ทําให้เป็นภาระของ เจ้าหน้าที่ในการพิสจู น์ว่าการรับสารภาพของจําเลยในคดีอาญาได้กระทําโดยเสรีและด้วยความสมคั รใจ นอกจากนีใ้ นคําวินิจฉยั หลายคดีตอ่ มา ศาลรัฐธรรมนญู ยงั ได้ยกเลกิ โทษประหารชีวิตรวมถึงการทรมาน ร่างกายนกั โทษ และการคดั ค้านตอ่ โทษประหารชีวิตก็ยงั ครอบคลมุ ไปถึงบคุ คลท่ีอาศยั อย่แู อฟริกาใต้ว่า จะไมม่ ีการถกู สง่ กลบั ไปยงั ประเทศอ่ืนในคดีท่ีมีบทลงโทษรุนแรงหากไม่ได้รับความยินยอมจากบคุ คลนนั้ รวมทงั้ หากประเทศนนั้ ไมใ่ ห้การรับรองวา่ จะไมใ่ ช้โทษประหารชีวติ แก่บคุ คลดงั กลา่ ว ศาลรัฐธรรมนูญแอฟริกาใต้ได้มีคําวินิจฉัยหลายฉบบั ซ่ึงประกาศให้บทบญั ญตั ิกฎหมายอาญา และด้านกระบวนการทางอาญาไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู โดยเฉพาะในสว่ นท่ีกําหนดให้เป็นภาระของผ้ถู กู กลา่ วหาท่ีจะต้องพิสจู น์ความบริสทุ ธ์ิของตนเองเน่ืองจากเป็นการละเมิดตอ่ หลกั การสนั นิษฐานวา่ บคุ คล ย่อมเป็นผ้บู ริสทุ ธิ์จนกว่าจะมีคําวินิจฉยั ของศาลว่าได้กระทําความผิด นอกจากนีศ้ าลยงั ได้มีคําวินิจฉยั ให้การคุ้มครองบุคคลในกระบวนการทางอาญาอีกหลายประเด็น เช่น การได้รับการไต่สวนในเวลาท่ี เหมาะสม การวางหลกั ในการมีทนายของจําเลย การกําหนดโทษทางอาญาแก่ความผดิ เลก็ น้อยด้วยโทษ ที่รุนแรง เป็นต้น แนวทางคําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้ได้แสดงให้เห็นการให้ความสาํ คญั กบั การปกปอ้ งสิทธิของปัจเจกบคุ คลจากอํานาจรัฐได้อยา่ งชดั เจน ซงึ่ ทําให้กลายเป็นบทบาทที่โดดเดน่ ของ ศาลรัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้เป็นอยา่ งย่ิง อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาในประเด็นของสิทธิทางสงั คมและเศรษฐกิจซ่ึงรัฐธรรมนูญของ แอฟริกาใต้ได้ให้การรับรองไว้อย่างชดั เจน เช่น สิทธิในที่อยู่อาศยั สิทธิทางด้านสขุ ภาพ สิทธิในความ มน่ั คงทางสงั คม สิทธิในการศึกษา เป็นต้น แต่การรับรองในสิทธิเหล่านีร้ ัฐจะสามารถกระทําได้ก็ต้อง พิจารณาวา่ เป็นมาตรการท่ีมีเหตผุ ล (reasonable measures) อนั หมายความวา่ การดาํ เนินโครงการใดๆ ก็จะต้องคํานงึ ทรัพยากรของรัฐท่ีมีอยู่ การรับรองสทิ ธิตา่ งๆ เหลา่ นีจ้ ึงไม่ใช่เป็นการรับรองในเชิงบงั คบั ให้                                                             86 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 113

71 เป็นหน้าท่ีของรัฐ หากเป็นการรับรองสิทธิในแบบ “อ่อน” (weak positive rights) อนั นํามาซง่ึ ปัญหาใน การปรับใช้บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วในสถานการณ์ท่ีเป็นจริง ทงั้ นี ้ศาลรัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้ก็ได้ตระหนกั ถึงความสาํ คญั ของการปกปอ้ งสทิ ธิทางสงั คมไว้ใน รัฐธรรมนูญ ด้วยการให้เหตุผลว่าในสงั คมของแอฟริกาใต้มีความไม่เท่าเทียมกันอย่างมากทางด้าน ทรัพย์สิน การไร้ งานทําอยู่ในระดบั สูง ความไม่ม่นั คงทางสงั คม รวมถึงการไม่สามารถเข้าถึงบริการ พืน้ ฐานด้านสาธารณูปโภค สาธารณสุข การยอมรับบทบญั ญัติเหล่านีไ้ ว้เป็นการแสดงให้เห็นความ ปรารถนาท่ีจะเปล่ียนผา่ นไปสสู่ งั คมที่มีความเท่าเทียม เสรีภาพและศกั ดศ์ิ รีความเป็นมนษุ ย์87 เม่ือมีข้อพิพาทมาสกู่ ารพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู ก็จะสะท้อนให้เห็นถึงความอ่อนแอตอ่ การ ปกปอ้ งสิทธิทางสงั คม ดงั กรณีของ Gauteng Education Bill ซง่ึ รัฐบาลท้องถ่ินได้ออกกฎหมายเก่ียวกบั การศึกษา และในกฎหมายฉบบั นีก้ ็ได้รับรองสิทธิต่างๆ ท่ีเป็นสิทธิในเชิงลบ (negative rights) ไว้อย่าง เป็นลายลกั ษณ์อกั ษร เช่น เสรีภาพในการนบั ถือศาสนา เสรีภาพท่ีจะไม่ต้องเข้าเรียนในวิชาทางด้าน ศาสนา แตไ่ ด้มีการโต้แย้งว่าในกฎหมายฉบบั นีก้ ลบั ไม่มีการรับรองถึงสทิ ธิในการศกึ ษาของประชาชนซงึ่ จะเป็นการกําหนดให้เป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้องจัดการศึกษาให้กับประชาชน ได้มีการนําข้อพิพาท ดงั กล่าวไปสกู่ ารพิจารณาของศาล ในคดีนีศ้ าลรัฐธรรมนญู ได้มีคําวินิจฉยั ว่ารัฐธรรมนญู ให้การค้มุ ครอง ตอ่ เสรีภาพในการศกึ ษาโดยที่รัฐจะไม่เข้าแทรกแซง โดยไม่ได้มีการกําหนดวา่ จะต้องเป็นหน้าที่ของรัฐใน การจดั การศกึ ษาแตอ่ ยา่ งใด คําวินิจฉยั สําคญั ท่ีแสดงให้เห็นถึงแนวทางการปรับใช้สทิ ธิทางเศรษฐกิจและสงั คมได้ปรากฏขึน้ ในคดี Grootboom อนั เป็นประเดน็ ท่ีเก่ียวข้องกบั สทิ ธิในเข้าถึงเคหสถาน โดยในคดนี ี ้เจ้าหน้าท่ีของรัฐจะ เข้ารือ้ ทําลายที่อย่ขู องกล่มุ คนไร้บ้าน 900 คน ซ่งึ รวมตวั กนั อย่ใู นพืน้ ท่ีแห่งหน่ึงโดยไม่ได้รับการยอมรับ ศาลรัฐธรรมนูญได้ตดั สินว่าไม่ให้เจ้าหน้าที่รัฐใช้กําลงั ในการรือ้ ทําลายที่อยู่ของบุคคลเหล่านี ้แม้ว่าจะ เป็นการอย่ใู นพืน้ ท่ีแห่งนีจ้ ะไม่ได้เป็นไปตามกฎหมายก็ตาม และยงั ได้อธิบายว่ารัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้ กําหนดให้ เป็ นหน้ าที่ของรัฐในการทําให้ ชีวิตของผ้ ูคนจํานวนมหาศาลต้ องพ้ นไปจากความยากลําบาก แตป่ ระเด็นสําคญั ท่ีศาลได้ให้คําอธิบายไว้ก็คือ การจะดําเนินการให้ประชาชนมีความเป็นอย่ทู ่ีดีขึน้ เป็น                                                             87 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 131

72 เรื่องยากอย่างยิ่ง และยํา้ ว่ารัฐธรรมนญู ไมไ่ ด้กําหนดให้รัฐต้องกระทําการเกินไปกว่าทรัพยากรเท่าท่ีมีอยู่ หรือต้องทําให้สทิ ธิเหลา่ นีป้ รากฏขนึ ้ ทนั ทีทนั ใด หากพิจารณาจากคําวินิจฉยั ของศาลในข้อพิพาทท่ีเป็นประเด็นทางด้านสิทธิของประชาชนตาม บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญจะพบว่าคําวินิจฉัยท่ีปรากฏขึน้ ในแอฟริกาใต้ได้แสดงให้เห็นถึงการให้ ความสําคัญกับสิทธิเชิงลบ (negative rights) อันมีความหมายครอบคลุมถึงสิทธิของบุคคลใน กระบวนการยตุ ิธรรม สิทธิในการถือครองทรัพย์สิน สิทธิ์ในการเดินทาง เป็นต้น ขณะท่ีหากเป็นสิทธิเชิง บวก (positive rights) ซงึ่ จะมีความหมายถึงสิทธิในทางเศรษฐกิจ สงั คม ที่รัฐจะต้องเข้ามามีบทบาทใน การดําเนินการหรือสนบั สนนุ เชน่ สทิ ธิในการศกึ ษา สทิ ธิในการรักษาพยาบาล สทิ ธิในท่ีอยอู่ าศยั เป็นต้น แม้จะมีการตระหนกั ถึงสิทธิในลกั ษณะเช่นนีแ้ ตก่ ารปรับใช้ก็จะไมส่ ามารถทําให้ปรากฏผลขนึ ้ มาได้อยา่ ง เป็นรูปธรรมหรือเป็นผลให้เห็นในระยะเวลาอนั สนั้ แม้จะมีการอ้างถึงอุปสรรคที่มาจากทรัพยากรอนั จํากัดต่อการดําเนินนโยบายเพื่อสนับสนุนสิทธิทางสังคม แต่ข้ออ้างดังกล่าวก็อาจบรรเทาไปด้วย มาตรการหรือนโยบายที่จะทําให้รัฐมีงบประมาณหรือทรัพยากรท่ีเพ่ิมมากขนึ ้ ได้ เช่น การจดั เก็บภาษีใน อตั ราก้าวหน้า การปฏริ ูปที่ดนิ แตก่ ารดาํ เนินนโยบายเหลา่ นีย้ อ่ มจะมีผลกระทบตอ่ ชนชนั้ นํากลมุ่ ตา่ งๆ ท่ี ธํารงอํานาจนําสืบเน่ืองมาตงั้ แตย่ คุ การแบง่ แยกผิวสีของแอฟริกาใต้ หากพิจารณาคําวินิจฉยั ของศาลใน แนวทางดงั กล่าวนีก้ ็จะสะท้อนให้เห็นอดุ มการณ์และจุดยืนของสถาบนั ศาลรัฐธรรมนูญในฐานะท่ีเป็น กลไกทางอํานาจในทางสงั คมแบบหนงึ่ ได้อยา่ งแจ่มชดั มากขนึ ้ นอกจากนีแ้ ล้ว บทบาทสําคญั ประการหนงึ่ ของศาลรัฐธรรมนญู แอฟริกาใต้ก็คอื การขยายอํานาจ ของตุลาการเข้าไปในพืน้ ที่ของประเด็นทางการเมืองด้วยการยืนยันถึงอํานาจของตุลาการในการ ตรวจสอบอํานาจในการแก้ไขรัฐธรรมนญู ของฝ่ ายนิติบญั ญตั ิ ทงั้ นี ้ประเด็นนีอ้ าจเป็นเรื่องที่ไม่สามารถ เป็นไปได้ในห้วงเวลาก่อน ค.ศ. 1995 ว่าสภานิติบญั ญัติแห่งชาติ (National Assembly) และฝ่ ายนิติ บัญญัติระดับจังหวัดจะต้ องส่งกฎหมายไปให้ ศาลทําการตรวจสอบความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของ บทบญั ญตั ิเหลา่ นนั้ แตห่ ลงั จากประกาศใช้รัฐธรรมนญู ฉบบั ใหมซ่ งึ่ ได้กําหนดให้สภานิตบิ ญั ญตั ิแหง่ ชาติ จะต้องสง่ ร่างกฎหมายไปให้ศาลพิจารณาก่อนท่ีจะประกาศใช้บงั คบั แม้วา่ อํานาจของศาลรัฐธรรมนญู ท่ี เพิ่มมากขึน้ จะเป็นผลมาจากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญได้แสดงบทบาทอย่าง กว้างขวางในแบบที่ไมเ่ คยปรากฏมาก่อนในแอฟริกาใต้

73 โดยใน ค.ศ. 1996 สภานิตบิ ญั ญตั แิ หง่ ชาตไิ ด้รับรองการแก้ไขรัฐธรรมนญู และได้สง่ บทบญั ญตั ทิ ี่ มีการแก้ไขไปยงั ศาลเพื่อทําการตรวจสอบว่าการแก้ไขนนั้ สอดคล้องกบั หลกั การของรัฐธรรมนญู หรือไม่ ศาลได้ทําการพจิ ารณา 9 วนั ในเดือนกรกฎาคม และมีคาํ วินิจฉยั วา่ ในมีเนือ้ หา 9 ประเด็นของการแก้ไขท่ี ไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญท่ีควรต้องได้รับการปรับปรุง เช่น สิทธิของนายจ้างในการเจรจาต่อรอง บทบญั ญัติที่ไม่สามารถให้การปกปอ้ งและรับรองความเป็นกลางของอยั การ บทบญั ญัติที่ไม่ได้รับรอง กระบวนการพิเศษสําหรับการแก้ไขรัฐธรรมนญู การไม่ได้กําหนดกรอบสําหรับโครงสร้าง อํานาจการเงิน และเปา้ หมายของรัฐบาลท้องถิ่น เป็นต้น ภายหลงั จากมีคําวินิจฉยั นีก้ ็ได้มีการสง่ ร่างรัฐธรรมนญู กลบั ไป ให้ทําการแก้ไขตามความเห็นของศาลรัฐธรรมนญู ก่อนท่ีจะนํากลบั มาส่กู ารพิจารณาอีกครัง้ และได้รับ ความเห็นชอบในท่ีสดุ คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญได้ แสดงให้ เห็นถึงการขยายอํานาจของศาลเข้ าไปในเกือบทุก พืน้ ที่ของประเดน็ ทางการเมือง บทบาทของศาลที่เพ่ิมขนึ ้ ได้ทําให้การแก้ไขรัฐธรรมนญู เป็นสงิ่ ท่ีจะเป็นไป ได้ยาก ทงั้ ท่ีบางประเด็นเป็นข้อถกเถียงในทางการเมืองดงั เช่นประเด็นของการจดั สรรอํานาจระหว่าง รัฐบาลกลางกบั รัฐบาลท้องถิ่น แตศ่ าลกลบั ยืนยนั อํานาจของตนในการพิจารณาข้อถกเถียงดงั กลา่ วการ แสดงบทบาทของศาลในแนวทางดงั กล่าวเป็นการทําให้ข้อถกเถียงซึ่งเคยเป็นพืน้ ท่ีที่ต้องตดั สินในทาง การเมืองกลบั กลายมาอยภู่ ายใต้อํานาจทางตลุ าการ นบั เป็นการปรับเปล่ียนความสมั พนั ธ์ที่มีนยั สําคญั ของฝ่ายตลุ าการกบั สถาบนั ทางการเมืองที่มาจากการเลอื กตงั้ แม้ จะเป็ นองค์กรที่มีบทบาทต่อการสถาปนาสิทธิ เชิงลบอย่างมากผ่านคําวินิจฉัยของศาล รัฐธรรมนญู แต่ในขณะเดียวกนั การตีความถึงภาระหน้าท่ีของรัฐบาลต่อการส่งเสริมสิทธิเชิงบวกอย่าง จํากดั ก็ย่อมทําให้สถาบนั ทางการเมืองจากระบบการเลือกตงั้ ก็อาจเผชิญกบั อปุ สรรคในการผลกั ดนั หรือ ดําเนินนโยบายที่ม่งุ ให้เกิดความเสมอภาคอย่างแท้จริง เพราะกฎหมายหรือนโยบายเหล่านีจ้ ําเป็นต้อง อาศยั งบประมาณของรัฐเป็นจํานวนมาก ซงึ่ จําเป็นต้องมีการคํานงึ ทรัพยากรท่ีเพียงพอเพื่อให้เห็นวา่ การ ดําเนินการดงั กล่าวมี “มาตรการที่มีเหตุผล” นอกจากนีแ้ ล้วศาลรัฐธรรมนูญก็ยงั ขยายอํานาจในการ พิจารณาประเด็นข้อพิพาทตา่ งๆ ที่เดิมเคยอย่ใู นอํานาจของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายนิติบญั ญตั กิ ็นบั เป็นการ สถาปนา “อํานาจเหนือ” ของตลุ าการให้แตกตา่ งไปจากที่เคยเป็นมา ซง่ึ การเคลื่อนย้ายอํานาจดงั กล่าว ในทรรศนะของ Hirschlเป็นกลไกในการปกป้องการกําหนดนโยบายหรือบญั ญัติกฎหมายของสถาบนั การเมืองตามระบบเลือกตงั้ ที่อาจกระทบตอ่ อํานาจนําของชนชนั้ นําของสงั คมนนั้ ๆ บทบาทของตลุ าการ

74 จะช่วยทําให้ชนชนั้ นําสามารถธํารงอํานาจนําของตนเองต่อไปได้โดยไม่ต้องความเส่ียงจากการคกุ คาม ของกลมุ่ อื่นๆ ท่ีมีอํานาจมากขนึ ้ ผา่ นระบบการเลือกตงั้ 3) การประกอบสร้างระบอบตลุ าการธิปไตย คําอธิบายกระแสหลกั ในวงวิชาการที่ให้ความสนใจกบั การศกึ ษาการเมืองและรัฐธรรมนญู จะให้ ความหมายต่อกระบวนการรัฐธรรมนญุ าภิวตั น์และอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการว่าเป็นภาพสะท้อนถึง ความก้าวหน้าทางการเมืองในการควบคมุ อํานาจของรัฐ อย่างไรก็ตาม ในความเห็นของ Hirschl แนว ทางการอธิบายดงั กล่าวไม่ได้วางอย่บู นการศกึ ษาเปรียบเทียบเชิงระบบและรายละเอียดของปัจจยั ทาง การเมืองซงึ่ อยขู่ ้างหลงั การเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนญู ในช่วงไม่ก่ีทศวรรษท่ีผ่านมา หรือการปฏิเสธมนษุ ย์ ในฐานะผู้มีบทบาทอย่างสําคญั ในกระบวนการนีโ้ ดยเฉพาะอย่างย่ิงบทบาทของกล่มุ ชนชนั้ นําในการ สร้ างขอบเขตของรัฐผ่านกระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวัตน์ นอกจากนัน้ ประเด็นสําคญั ก็คือการไม่ให้ ความสําคญั กบั จงั หวะเวลา ขอบเขต และธรรมชาตขิ องปรากฏการณ์เหลา่ นีใ้ นระดบั โลก Hirschl ได้การวิเคราะห์รัฐธรรมนูญและอํานาจตรวจสอบใน 4 ประเทศ (อิสราเอล แคนาดา นิวซีแลนด์ และแอฟริกาใต้) และได้เสนอว่าแม้ จะเห็นการปฏิวัติทางรัฐธรรมนูญเกิดขึน้ แต่ใน ขณะเดียวกนั การเพ่ิมอํานาจให้กบั ตลุ าการผา่ นอํานาจตรวจสอบได้กลายเป็นยทุ ธวธิ ีของชนชนั้ นําในการ ปกปอ้ งหรือรักษาสถานะดงั้ เดมิ ของตนเองไว้จากแรงกดดนั ทางการเมือง ด้วยการสนบั สนนุ จากชนชนั้ นํา ตลุ าการที่มีผลประโยชน์ร่วมกนั แนวทางการวิเคราะห์เช่นนีจ้ ะช่วยให้เกิดความตระหนกั ว่าการปฏิรูป (หรือปฏิวตั ิ) ที่เกิดขนึ ้ ในรัฐธรรมนญู อาจจะปกปิดประเดน็ สําคญั ในรัฐธรรมนญู ไว้ รัฐธรรมนญุ าภิวตั น์ใน ประเด็นเรื่องสิทธิจึงอาจไม่ได้เป็นสาเหตุหรือสะท้อนถึงการเปล่ียนแปลงอย่างมีนัยสําคญั ในสังคม การเมืองมากไปกว่าการเป็นเคร่ืองมือในการปกปอ้ งสงั คมการเมืองที่ดํารงอย่กู ่อนหน้าหรือในขณะนนั้ 88 ซง่ึ เขาได้เสนอการวเิ คราะห์แบบ “การธํารงอํานาจนํา” (hegemonic preservation approach) Hirshcl ได้เสนอวา่ ตราบเท่าที่สถาบนั ทางการเมืองแบบผ้แู ทนยงั คงอยภู่ ายใต้ระเบียบทางสงั คม ท่ีดํารงอยู่ (established social circles) (ซึ่งมักจะอยู่ภายใต้อํานาจของกลุ่มอํานาจนําดัง้ เดิมที่อาจ หมายถงึ ชนชนั้ นําทางการเมือง ข้าราชการระดบั สงู ปัญญาชน) อํานาจอธิปไตยของรัฐสภาก็จะได้รับการ ตอกยํา้ จากนักการเมืองและนักทฤษฎีทางรัฐธรรมนูญโดยถือเป็ นหลักการสําคัญของระบอบ                                                             88 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 99

75 ประชาธิปไตย ขณะท่ีอํานาจของฝ่ายตลุ าการก็จะถกู จํากดั ไว้เป็นอย่างมาก แตเ่ ม่ือกลมุ่ คนท่ีเป็นผ้แู ทน ของระบบการเมืองที่ดํารงอย่เู ร่ิมสญู เสียความสามารถในการควบคมุ สถาบนั การเมืองเหลา่ นี ้พวกเขาก็ จะเริ่มตระหนักถึงปัญหาของ “เผด็จการเสียงข้างมาก” (tyranny of the majority) และนําไปสู่การ ปรับเปล่ียนคําอธิบายต่อบทบาทของฝ่ ายตลุ าการพร้อมกบั การเคล่ือนย้ายอํานาจของการตดั สินใจใน นโยบายสาํ คญั ไปให้กบั ฝ่ายตลุ าการ การเคลื่อนย้ายอํานาจในการตดั สินใจประเด็นปัญหาทางการเมืองหรือศีลธรรมจากพืน้ ที่ทาง การเมืองไปสู่อํานาจทางตุลาการจะมีผลต่อการลดความเสี่ยงต่อแรงกดดนั จากสาธารณะผ่านระบบ ผ้แู ทน ซงึ่ มกั เป็นผลจากการริเริ่มของตวั แสดงทางการเมือง (political actors) อนั สะท้อนถึงผลประโยชน์ ของชนชนั้ นําที่ดํารงอย8ู่ 9 การเคลอื่ นย้ายพืน้ ท่ีการตดั สนิ ใจไปสอู่ ํานาจทางตลุ าการเป็นท่ียอมรับของผ้ถู ือ อํานาจทางการเมืองด้วยเหตผุ ลว่าภาพลกั ษณ์และความน่าเช่ือถือในความเป็นกลางของตลุ าการ อนั จะ ทําให้ไมต่ ้องเผชิญความเสย่ี งหากประเดน็ ข้อขดั แย้งถกู นําไปพจิ ารณาในทางการเมือง ปรากฏการณ์นีเ้ ป็นส่ิงที่เกิดขึน้ ไปพร้ อมกับการขยายตวั ของระบบการเมืองแบบตวั แทนที่มา พร้อมกับระบบการเลือกตงั้ ที่เปิดกว้างให้กบั ผ้คู นอย่างเท่าเทียม (universal suffrage) แตกต่างไปจาก ระบบการเลือกตงั้ แบบเดิมท่ีให้ความสําคญั กับการเป็นเจ้าของทรัพย์สิน เพศ เชือ้ ชาติ รวมถึงระดับ การศึกษาและความต่ืนตวั ทางการเมืองท่ีเพ่ิมขึน้ ในหมู่ประชาชน การหลง่ั ไหลของผู้อพยพเข้าไปใน ตะวนั ตกในช่วง 3 ทศวรรษท่ีผา่ นมาได้ทําให้เกิดความเปลีย่ นแปลงของประชากรเชิงโครงสร้าง ล้วนแตม่ ี ผลอยา่ งสําคญั ตอ่ ความต้องการตวั แทนของตนในการนําเสนอความต้องการซง่ึ อาจมีความหลากหลาย เป็นอย่างมาก ทงั้ ในเร่ืองของสง่ิ แวดล้อม ความหลากหลายทางวฒั นธรรม การรับรองความหลากหลาย ทางเพศ สถาบนั การเมืองในระบอบประชาธิปไตยจึงต้องเผชิญกบั บริบทที่แตกต่างไปอย่างสําคญั จาก ห้วงเวลาที่ระบอบประชาธิปไตยได้ถือกําเนิดขนึ ้ 90 ความเปลยี่ นแปลงนีไ้ ด้ทําให้เกิดแรงกดดนั ตอ่ ทรรศนะทางด้านการเมือง เศรษฐกิจ วฒั นธรรม ที่ ครองอํานาจนําอยู่ การขยายตวั ของมมุ มองจากชายขอบได้ทําให้เกิดความตงึ เครียดระหว่างแรงกดดนั                                                             89 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 214 90 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 216

76 จากสองรูปแบบ91 โดยรูปแบบแรกเป็นอํานาจท่ีพยายามม่งุ เข้าส่ศู นู ย์กลาง (centripetal forces) ท่ีมา จากภายนอกผา่ นรัฐ (เช่น ประชาธิปไตยที่เน้นรูปแบบเป็นทางการ ระบบเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม การผลติ และการบริโภคทางวฒั นธรรมและสื่อมวลชนโดยองค์กรข้ามชาตขิ นาดใหญ่) กบั อํานาจที่พยายามหนั เห จากศนู ย์กลาง (centrifugal forces) ที่เป็นผลมาจากเง่ือนไขภายใน (เช่น ลกั ษณะภมู ิภาคนิยม พลเมือง ท่ีมีความแตกตา่ งหลากหลาย ความไม่เท่าเทียมทางเศรษฐกิจ) ในท่ามกลางความท้าทายดงั กลา่ วนี ้ชน ชนั้ นําดงั้ เดิมที่ถกู คกุ คามมากขึน้ จากระบอบประชาธิปไตยก็ได้เลือกที่จะจํากัดอํานาจในการตดั สินใจ นโยบายทางการเมืองของสถาบนั ท่ีมาจากการเลือกตงั้ ด้วยการเคล่ือนย้ายอํานาจไปสู่สถาบนั ท่ีแยก ต่างหากออกไป ไม่ว่าจะเป็นฝ่ ายตลุ าการหรือองค์กรท่ีมีลกั ษณะทางวิชาชีพเป็นการเฉพาะให้ทําหน้าท่ี แทน เชน่ ธนาคารกลาง องค์กรทางด้านการเงินและค้า หรือองค์กรระหวา่ งประเทศ Hirschl ได้เสนอว่าเมื่อชนชัน้ นําต้องเผชิญกับการโต้แย้งอํานาจนําของกลุ่มตน พวกเขาก็ได้ สนับสนุนให้มีแบ่งอํานาจไปยังฝ่ ายตุลาการ ซ่ึงจะเกิดขึน้ ภายใต้เงื่อนไข 3 ประการ92ดังนี ้ หนึ่ง เม่ือ อํานาจนําและการควบคมุ เหนือการตดั สนิ ใจของพวกเขาได้ถกู ท้าทายจากกลมุ่ ชายขอบ สอง เมื่ออํานาจ ของฝ่ายตลุ าการได้รับการยอมรับในความเท่ียงธรรมและความเป็นกลาง สาม เมื่อฝ่ายตลุ าการในสงั คม การเมืองนนั้ มีแนวโน้มท่ีสอดคล้องกบั อํานาจนําทางการเมือง สําหรับ Hirschl เขามีความเห็นว่ากระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวัตน์และการยอมรับอํานาจ ตรวจสอบโดยตุลาการจึงไม่ได้ถูกผลักดันด้วยความมุ่งม่ันทางการเมืองเพื่อสร้ างความก้าวหน้าใน ประเด็นเรื่องความยตุ ิธรรมทางสงั คมหรือเพื่อยกระดบั สิทธิมนษุ ยชนเพียงอย่างเดียว แต่ในหลายกรณี ความเปล่ียนแปลงนีเ้ กิดขึน้ ด้วยความต้องการที่จะปกป้องสถานะดงั้ เดิม (status quo) ทางสงั คมและ การเมืองและปิดทางตอ่ การท้าทายที่แหลมคมผา่ นกระบวนการในระบอบประชาธิปไตย93 ซงึ่ ในงานของ Hirschl ก็ได้แสดงให้เห็นว่าการขยายอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการมกั จะเป็นผลมาจากการร่วมมือกนั ของชนชนั้ นํา 3 กลมุ่ ใหญ่ท่ีถกู ท้าทายอํานาจนํา อนั ประกอบด้วยชนชนั้ นําทางการเมืองซงึ่ พยายามทําให้                                                             91 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 216 92 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 98 93 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 213 – 214

77 การกําหนดนโยบายออกห่างไปจากการเมืองแบบประชาธิปไตย ชนชัน้ นําทางเศรษฐกิจผู้ซึ่งนิยมใน ระบบตลาดเสรีและไมพ่ งึ พอใจตอ่ รัฐบาลในระบอบประชาธิปไตย และฝ่ายตลุ าการซงึ่ พยายามสถาปนา อํานาจในเชิงสญั ลกั ษณ์และเชิงสถาบนั 94 ดังนัน้ แม้ดูราวกับว่าชนชัน้ ท่ีครองอํานาจนําในหลายแห่งจะสนับสนุนต่อกระบวนการของ ระบอบประชาธิปไตย แตก่ ารปรับเปลีย่ นอํานาจในการสร้างนโยบายจากสถาบนั ท่ีมาจากการเลือกตงั้ ไป ยงั องค์กรตลุ าการหรือองค์กรอิสระทางวิชาชีพ ก็จะเป็นการลดทอนความเสี่ยงที่ชนชนั้ นําดงั้ เดมิ จะได้รับ จากการท้าทายตอ่ อํานาจนําของตนเอง Hirschl เสนอวา่ แนวโน้มในการขยายอํานาจตรวจสอบของตลุ า การท่ีเกิดขึน้ ในระดบั โลกนนั้ หวั ใจสําคญั กลบั เป็นการพยายามทําให้อํานาจในการตดั สินใจนโยบายมี ความเป็นอิสระจากการเมืองในระบอบประชาธิปไตย95 ระบอบรัฐธรรมนูญนิยมสมยั ใหม่จึงได้กลบั กลายเป็น “การปรับเปล่ียนความสมั พนั ธ์ระหว่าง ฝ่ายตลุ าการและสถาบนั ผ้แู ทนผ่านการประกาศการรับรองเรื่องสิทธิซงึ่ แผ่กระจายไปทวั่ โลกในช่วงเวลา ไม่ก่ีทศวรรษท่ีผ่านมา” ซึ่งในความเห็นของ Michael Mandel ได้อธิบายปรากฏการณ์นีว้ ่าเป็นเปลี่ยน ผ่านที่ “เปล่ียนแปลงสรรพส่ิงโดยที่สรรพส่ิงอาจยังคงสภาพเดิม” (changes everything so that everything may remain the same)96 ในห้วงเวลาของปลายศตวรรษท่ี 20 สืบเน่ืองมาจนถึงต้นศตวรรษที่ 21 กระบวนการรัฐธรรม นญุ าภิวตั น์และอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการเป็นปรากฏการณ์ที่แผ่ขยายไปอย่างกว้างขวาง กรอบการ วเิ คราะห์เร่ืองการธํารงอํานาจนําโดยตลุ าการสามารถเป็นเคร่ืองมือในการช่วยให้สามารถทําความเข้าใจ การขยายอํานาจเชิงตลุ าการผ่านกระบวนการรัฐธรรมนญุ าภิวตั น์ในการเคล่ือนย้ายอํานาจการตดั สินใจ ประเด็นปัญหาต่างๆ จากพืน้ ท่ีทางการเมืองไปส่อู ํานาจศาลได้อย่างรอบด้านมากขึน้ อนั จะทําให้เกิด                                                             94 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 214 95 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism p. 217 96 Michael Mandel, “A Brief History of the New Constitutionalism, or How we changed everything so that everything would remain the same”, Israel Law Review 32 (1988) p. 300

78 ความตระหนกั และมองเห็นบทบาทที่ดํารงอยู่จริงของความเปลี่ยนแปลงที่บงั เกิดขึน้ และมีผลกระทบ อยา่ งสําคญั ตอ่ การปรับเปลี่ยนการจดั วางสถาบนั ทางการเมืองให้แตกตา่ งไปจากเดมิ อยา่ งสาํ คญั 4. แนวการวเิ คราะห์และพืน้ ท่กี ารศกึ ษาของงานวจิ ัย งานวิจยั เรื่อง “การเมืองเชิงตลุ าการและศาลรัฐธรรมนญู ไทย” จะไม่ได้เป็นการศกึ ษาที่เน้นการ วเิ คราะห์ด้วยการใช้กรอบเชิงการศกึ ษาแบบนิตสิ ถาบนั ในการทําความเข้าใจตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู ไทยดงั ที่ มกั จะปรากฏอย่างแพร่หลายในแวดวงการศกึ ษาทางด้านนิติศาสตร์ของไทย เน่ืองจากการวิเคราะห์ใน แนวทางดงั กลา่ วจะไมส่ ามารถมองเห็นพลวตั และทําความเข้าใจกบั ความเปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขนึ ้ ได้อย่าง รอบด้านเพียงพอ สําหรับงานวิจยั นีจ้ ะใช้แนวทางการวิเคราะห์ในแบบการเมืองเชิงตลุ าการและเป็นการศกึ ษาฝ่าย ตลุ าการในเชิงเปรียบเทียบเพื่อแสดงให้เห็นถึงบทบาทท่ีเปล่ยี นแปลงไปของอํานาจตลุ าการทงั้ ในประเทศ ประชาธิปไตยใหมแ่ ละในไทย ด้วยการพิจารณาในเชิงแนวคดิ การปรากฏตวั และผลสืบเนื่องที่ปรากฏขนึ ้ จริงของการเมืองเชิงตลุ าการขนึ ้ โดยประเทศที่ทําการศกึ ษานอกจากศาลรัฐธรรมนญู ของไทยแล้วก็จะให้ ความสําคญั กบั ฝ่ ายตลุ าการในประเทศที่เป็นประชาธิปไตยใหม่ในเอเชียอนั ได้แก่ อินเดีย ญี่ป่ นุ เกาหลี ใต้ และฟิ ลิปปินส์ บนสมมติฐานว่าบริบทเป็นปัจจยั สําคญั ต่อความเปลี่ยนแปลงในบทบาทของอํานาจ ตุลาการ ทัง้ ในด้านของการออกแบบเชิงโครงสร้ างรวมถึงการปฏิบตั ิหน้าที่ของฝ่ ายตุลาการ และใน ประเทศเหล่านีก้ ็จะประกอบด้วยประเทศท่ีใช้ระบบตรวจสอบโดยตุลาการทัง้ แบบอเมริกาและแบบ ออสเตรีย บนสมมติฐานเบือ้ งต้นว่าระบบตรวจสอบโดยตุลาการในรูปแบบใดก็ล้วนแต่มีความ เปลี่ยนแปลงเก่ียวกบั อํานาจตรวจสอบของตลุ าการที่ขยายตวั เพ่ิมขึน้ ด้วยความคาดหวงั ว่าจะสามารถ ทําให้เกิดความเข้าใจตอ่ การเมืองเชิงตลุ าการในไทยได้อยา่ งรอบด้านเพม่ิ มากขนึ ้ นอกจากนี ้ ในงานวิจัยนีก้ ็จะใช้แนวความคิดเรื่อง “การธํารงอํานาจนําของตุลาการ” มาเป็น กรอบในการวิเคราะห์บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไทย เพื่อแสดงให้เห็นถึงเง่ือนไขของการเกิดขึน้ บทบาทและผลกระทบจากการใช้อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการนบั ตงั้ แต่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 เป็นต้นมา จวบจนกระทงั่ การรัฐประหารเมื่อเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2557 อนั เป็นช่วงเวลาท่ีศาล รัฐธรรมนญู ของไทยได้เข้ามามีบทบาทอยา่ งกว้างขวางอย่างท่ีไมเ่ คยปรากฏมาก่อน รวมทงั้ ได้ปรากฏข้อ ถกเถียงและการวิพากษ์วิจารณ์อยา่ งมากตอ่ บทบาทที่เข้ามาสมั พนั ธ์กบั ประเดน็ ปัญหาทางการเมอื ง เพื่อ

79 แสดงให้เห็นถึงบทบาทและผลกระทบที่เกิดขึน้ จากอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการอนั จะทําให้สามารถ พฒั นาไปสขู่ ้อเสนอเรื่องการรือ้ สร้างและออกแบบสถาบนั ศาลรัฐธรรมนญู ตอ่ ไป

80

81 ส่วนท่ี 2 บทท่ี 3 การเมืองเชงิ ตุลาการในอนิ เดยี อินเดียได้ ช่ือว่าเป็ นประเทศกําลังพัฒนาท่ีเป็ นประชาธิ ปไตยขนาดใหญ่ที่สุดในแง่จํานวน ประชากรและผ้มู ีสิทธิเลือกตงั้ ตลอดจนมีความหลากหลายด้านภาษา ศาสนา และชาติพนั ธ์ มากที่สดุ ประเทศหนึ่งในโลก กระนัน้ ก็ตาม อินเดียยงั สามารถพฒั นาประชาธิปไตยของตนได้บนวิถีของความ แตกตา่ งไปตามสงั คมพหนุ ิยมอนั สดุ ขวั้ แห่งนี ้นอกจากนนั้ อินเดียมีประวตั ิศาสตร์การเป็นประชาธิปไตย ที่ตอ่ เน่ืองโดยไมส่ ะดดุ และมีการเพิ่มประสิทธิภาพในการลดความเหลือ่ มลํา้ ทงั้ ด้านการเมือง สงั คม และ เศรษฐกิจ ซงึ่ ทําให้อนิ เดยี กลายเป็นตวั อยา่ งสาํ คญั ของประเทศประชาธิปไตยใหมท่ ี่ยืนยนั วา่ กระบวนการ กลายเป็นประชาธิปไตยอาจไม่มีวิถีทางเดินเป็นเส้นตรง (linear progression of democracy) ตามแบบ วิถีของประเทศประชาธิปไตยในตะวันตกท่ีมีพัฒนาการทางประวัติศาสตร์มายาวนาน1 ดังนัน้ ประสบการณ์ทางการเมืองเชิงตุลาการของประเทศอินเดีย ซ่ึงนักวิชาการจํานวนไม่น้อยเชื่อว่าเป็น ประเทศที่มีสถาบนั ตุลาการท่ี “ทรงพลงั ที่สดุ ในโลก”2 อินเดียจึงเป็นตวั อย่างที่สมควรได้รับการศึกษา อย่างจริงจังไม่ว่าจะด้วยความเป็นประเทศประชาธิปไตยใหม่ก็ดี ความก้าวหน้าและต่อเน่ืองของ ประชาธิปไตยมากวา่ ห้าทศวรรษก็ดี ตลอดจนปฏบิ ตั กิ ารของสถาบนั ตลุ าการท่ีเดน่ ชดั ในเชิงการเมือง                                                             1 Patrick Heller, “Degree of Democracy: Some Comparative Lessons from India”, World Politics Vol. 52 No. 4 (July, 2000), page 484-485. 2 Shubhankar Dam, “Lawmaking Beyond Lawmakers: Understanding the Little Right and the Great Wrong (Analyzing the Legitimacy of the Nature of Judicial Lawmaking in India’s Constitutional Dynamic)” 13 Tulane Journal of International and Comparative Law, Spring 2005, page 110.

82 การทําความเข้าใจการเมืองเชิงตุลาการในอินเดีย จะทําความเข้าใจวิเคราะห์ใน 3 ประเด็น ดงั ตอ่ ไปนี ้ ประเด็นแรก บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู อินเดีย โดยเนือ้ หาสว่ นนีจ้ ะแสดงให้เห็นถึง ความเป็นมาและลกั ษณะพืน้ ฐานของรัฐธรรมนญู อนิ เดยี ประการที่สอง โครงสร้ างและตําแหน่งแห่งท่ีของอํานาจตุลาการอินเดีย จะทําความเข้าใจ โครงสร้างพืน้ ฐานทางกฎหมายและการจดั โครงสร้างของรัฐว่าสถาบนั ตลุ าการของอินเดียประกอบไป ด้วยองค์ประกอบอะไรบ้าง และมีอํานาจหน้าที่ในการวินิจฉยั ประเด็นข้อพิพาททางการเมืองในลกั ษณะ ใด ซงึ่ จากกรอบโครงดงั กลา่ วเนือ้ หาสว่ นนีจ้ ะเน้นที่ตวั บทของรัฐธรรมนญู อนิ เดียเป็นหลกั ประการที่สาม ปฏิบตั ิการและผลกระทบของการเมืองเชิงตุลาการในอินเดีย เพื่อชีใ้ ห้เห็นว่า ภายใต้โครงสร้างรัฐและอํานาจตามกฎหมายประกอบกบั เง่ือนไขทางสงั คม ฝ่ายตลุ าการอินเดียมีการใช้ อํานาจของตนอย่างไร เพ่ือเป้าหมายทางการเมืองในลกั ษณะเช่นใด ไม่ว่าจะเป็นเป้าหมายในเชิงการ พัฒนาสถาบันการเมืองและสังคม หรือการแสวงหาอํานาจก็ตาม รวมถึงผลกระทบที่เป็นผลสืบ เน่ืองมาจากปฏบิ ตั กิ ารของฝ่ายตลุ าการอนิ เดยี และประเด็นสดุ ท้ายก็จะเป็นการพิจารณาประเด็นบทเรียนต่อประเทศไทยคือ การประเมินและ ถอดบทเรียนจากอินเดีย ด้วยการประเมินและนําบทเรียนดงั กลา่ วมาพิจารณาสงั คมไทย เพ่ือเรียนรู้และ ทําความเข้าใจออกแบบสถาบนั ศาลรัฐธรรมนญู ของไทยตอ่ ไป 1. บริบทและความเป็ นมาของรัฐธรรมนูญอนิ เดยี ระบบกฎหมายของอินเดียเป็นระบบท่ีได้รับอิทธิพลมาจากระบบกฎหมายองั กฤษโดยตรงใน ช่วงเวลากว่าสองร้อยปีที่ตกเป็นอาณานิคมของสหราชอาณาจกั ร ซงึ่ ในภาพรวมระบบกฎหมายอินเดีย ตงั้ อย่บู นรัฐธรรมนญู แห่งอินเดีย โดยศาลยตุ ิธรรมได้รับอํานาจและจดั ตงั้ ด้วยอํานาจแห่งรัฐธรรมนญู ซง่ึ อนิ เดยี มีผลบงั คบั ใช้ใน 26 มกราคม ค.ศ. 1950 รัฐธรรมนูญอินเดียกําหนดให้รูปแบบรัฐของอินเดียอยู่ในรูปของสหพนั ธรัฐ (federal system) อย่างไรก็ตาม ในแง่ของระบบกฎหมายและการศาล ไมว่ า่ จะเป็นข้อพิพาทระดบั สหพนั ธรัฐหรือระดบั มล รัฐก็ตามจะถกู รวบรวมอย่ภู ายใต้กฎหมายและการบริหารจดั การเดียวกนั ทงั้ นี ้ศาลสงู สดุ จะถกู เรียกว่า