รายงานวิจัย-การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย - อ.สมชาย

รายงานวจิ ยั ฉบบั สมบรู ณ์ โครงการ การเมืองเชิงตลุ าการและศาลรัฐธรรมนญู ไทย โดย รศ. สมชาย ปรีชาศิลปกลุ และคณะ กรกฎาคม 2561

สญั ญาเลขที่ RDG5810017 รายงานวจิ ยั ฉบบั สมบรู ณ์ โครงการ การเมืองเชิงตลุ าการและศาลรัฐธรรมนญู ไทย คณะผู้วิจยั สังกัด 1. สมชาย ปรีชาศลิ ปกลุ 2. กฤษณ์พชร โสมณวตั ร คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ 3. นิฐิณี ทองแท้ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวทิ ยาลยั เชียงใหม่ 4. ศรัณย์ จงรักษ์ คณะมนษุ ยศาสตร์และสงั คมศาสตร์ มหาวิทยาลยั ราชภฎั กําแพงเพชร คณะมนษุ ยศาสตร์และสงั คมศาสตร์ มหาวิทยาลยั ราชภฎั กําแพงเพชร สนบั สนนุ โดยสํานกั งานกองทนุ สนบั สนนุ การวิจยั (สกว.) (ความเหน็ ในรายงานนีเ้ป็นของผ้วู ิจยั สกว. ไมจ่ ําเป็นต้องเหน็ ด้วยเสมอไป)



ก   บทสรุปสาํ หรับผู้บริหาร  นบั ตงั้ แตป่ ระกาศใช้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 เป็นต้นมา ศาลรัฐธรรมนญู ได้กลายเป็นสถาบนั ที่มี ความสาํ คญั ของสงั คมไทยในฐานะขององค์กรท่ีทําหน้าท่ีชีข้ าดข้อพิพาทจํานวนมาก ในระยะเริ่มต้น ศาล รัฐธรรมนญู ถกู คาดหมายว่าจะเป็นสว่ นหน่ึงของการปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพและการสร้างความมน่ั คงให้กบั ระบอบประชาธิปไตย แต่นบั จากการจัดตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญขึน้ ทงั้ ภายใต้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และ รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ก็จะพบว่าได้เกิดข้อวิพากษ์วิจารณ์ดําเนินมาอย่างตอ่ เน่ือง อนั ทําให้เกิดคําถาม ถึงการเกิดขนึ ้ การดํารงอยู่ โครงสร้าง และบทบาทหน้าที่ ของศาลรัฐธรรมนญู อยา่ งกว้างขวาง งานวจิ ยั ชิน้ นีต้ ้องการศกึ ษาและทําความเข้าใจใน 5 ประเดน็ สาํ คญั ดงั ตอ่ ไปนี ้ 1. ปัจจัยสําคัญท่ีมีผลต่อการปรากฏตัวของแนวความคิดและความเปล่ียนแปลงเร่ืองการเมือง เชงิ ตลุ าการ กระแสรัฐธรรมนุญาภิวัตน์ที่แผ่กระจายอย่างกว้างขวางภายในปลายศตวรรษท่ี 20 สืบเนื่อง มาถงึ ต้นศตวรรษที่ 21 ได้สง่ ผลตอ่ อํานาจตรวจสอบของฝ่ายตลุ าการ (judicial review) ในหลายประเทศ โดยฝ่ ายตุลาการได้เข้ามามีบทบาทเพ่ิมมากขึน้ ในการทําหน้ าที่วินิจฉัยชีข้ าดประเด็นต่างๆ ที่มี ความสมั พันธ์กับข้อขัดแย้งในทางสาธารณะ รวมไปถึงประเด็นปัญหาท่ีเป็นข้อพิพาททางการเมือง โดยตรง (core politics) บทบาทท่ีเพิ่มขึน้ ของฝ่ ายตุลาการในการทําหน้าที่ชีข้ าดประเด็นปัญหาท่ี กว้ างขวางมากขึน้ ได้ถูกพิจารณาและถูกให้ ความหมายโดยรวมว่าคือ “การเมืองเชิงตุลาการ” (judicialization of politics) การจัดทํารัฐธรรมนูญท่ีเกิดขึน้ ในประเทศประชาธิปไตยใหม่ก็มกั จะมีการจัดตงั้ องค์กรมาทํา หน้าท่ีชีข้ าดข้อพิพาทในทางรัฐธรรมนูญซึ่งได้แก่ศาลรัฐธรรมนูญ การทําหน้าที่วินิจฉัยข้อพิพาทใน ลักษณะดังกล่าวได้ทําให้บทบาทของฝ่ ายตุลาการจึงมิใช่เพียงการชีข้ าดในประเด็น “ปัญหาทาง กฎหมาย” แตเ่ พียงอยา่ งเดียว จะพบวา่ ในหลายประเทศฝ่ายตลุ าการได้เข้ามามีสว่ นสําคญั ในการตดั สิน ประเดน็ ปัญหาทางการเมืองอยบู่ อ่ ยครัง้

ข 2. ปัจจัยท่ีมีความสําคัญต่อการสร้างการยอมรับ/การโต้ตอบต่อบทบาทของการเมืองเชิงตุลา การ การให้ความสําคญั กบั บทบาทของฝ่ ายตลุ าการก็ได้แพร่ขยายไปในประเทศประชาธิปไตยใหม่ และก็ได้นํามาซง่ึ ปรากฏการณ์ที่การทําหน้าที่ของฝ่ายตลุ าการกลบั มีความพลิกผนั ไปอยา่ งมาก บทบาท ของฝ่ายตลุ าการในหลายประเทศมีความแตกตา่ งออกไปอยา่ งมาก แนวความคดิ ที่ขยายบทบาทของฝ่ายตลุ าการให้เป็นการเมืองเชิงตลุ าการ ไมไ่ ด้จะนําไปสกู่ ารทํา หน้าท่ีในเชิงก้าวหน้าแตเ่ พียงด้านเดียว ปัจจยั ภายในของแตล่ ะสงั คมมีผลอย่างสาํ คญั ตอ่ การ “ถกู สร้าง” และการ “สร้างตนเอง” ของฝ่ ายตลุ าการ ดงั นนั้ บทบาทของฝ่ ายตลุ าการก็อาจนํามาซง่ึ การตงั้ คําถาม การโต้แย้ง หรือการวพิ ากษ์วิจารณ์ตอ่ ฝ่ายตลุ าการให้เกิดขนึ ้ อยา่ งมากได้เชน่ เดยี วกนั ปัจจยั สําคญั ที่มีผลอยา่ งสําคญั ตอ่ การถือกําเนิดและดํารงอยขู่ องการเมืองเชิงตลุ าการ ประการแรก ความเข้มแข็งของสถาบนั การเมืองจากการเลือกตงั้ การพิจารณาถึงความเข้มแข็ง ของสถาบนั การเมืองอาจมาจากความสําเร็จของพรรคการเมืองในการเลือกตงั้ ท่ีว่าจะสามารถดํารง สถานะความเป็นเสียงข้างมากจากระบบการเลือกตงั้ ได้หรือไม่ รวมทงั้ สามารถดํารงสถานะนนั้ ได้อย่าง ตอ่ เนื่องยาวนานหรือไม่ อีกด้านหน่ึง การดํารงความชอบธรรมในทางการเมืองก็มีความหมายท่ีสําคญั ด้วยเช่นกนั โดย หากพรรคการเมืองสามารถประสบชยั ชนะในระบบการเลือกตงั้ แต่ไม่สามารถดํารงความชอบธรรมใน สงั คมนนั้ ๆ ได้ สถาบนั การเมืองดงั กล่าวก็อาจไม่มีความเข้มแข็งเพียงพอท่ีจะตอบโต้กบั ปฏิบตั ิการของ ฝ่ายตลุ าการได้ ประการที่สอง ปฏสิ มั พนั ธ์ฝ่ายตลุ าการเชิงโครงสร้างและเชิงอดุ มการณ์ การออกแบบในเชิงโครงสร้างนบั ตงั้ แตค่ ณุ สมบตั ิ กระบวนการคดั เลือก บคุ คลท่ีทําหน้าที่ในการ คดั เลือก องค์กรให้ความเห็นชอบในการแต่งตัง้ การตรวจสอบการทําหน้าที่ เป็นต้น ล้วนเป็นปัจจัย สําคญั ท่ีมีผลตอ่ การกําหนดทิศทางในการแสดงบทบาทของฝ่ายตลุ าการอยา่ งสําคญั แต่ไม่เพียงประเด็นในเชิงโครงสร้างเท่านนั้ ปฏิสมั พนั ธ์ในเชิงอดุ มการณ์ของฝ่ ายตลุ าการก็ยงั มี ความสําคญั ไมน่ ้อยไปกว่ากนั การนิยามความหมายของตนเองในความสมั พนั ธ์กบั สถาบนั อ่ืนๆ ในผ่าน

ค อดุ มการณ์ท่ีครองอํานาจนําในสงั คมนนั้ ๆ ก็จะช่วยหล่อหลอมและกํากบั ทิศทางการปฏิบตั ิหน้าท่ีฝ่ าย ตลุ าการด้วยเชน่ กนั ประการท่ีสาม ความตืน่ ตวั ของการเคล่ือนไหวทางสงั คมด้านกฎหมาย รัฐธรรมนญู ภายกระแสรัฐธรรมนญุ าภิวตั น์มกั เปิดให้ประชาชนสามารถเข้าถงึ ได้สะดวกกวา่ ซง่ึ มี ผลกบั ความเคลื่อนไหวทางสงั คมของบางกลมุ่ เฉพาะอยา่ งยิ่งกลมุ่ ท่ีให้ความสนใจกบั การใช้กฎหมายเป็น เครื่องมือในการพิทกั ษ์หรือค้มุ ครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามท่ีรัฐธรรมนูญ รวมไปถึงการใช้เป็น เคร่ืองมือของฝ่ ายเสียงข้างน้อยในการโต้แย้งกับฝ่ ายการเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ ในหลายแห่งก็ได้ ประสบความสําเร็จโดยที่ศาลอาจมีการตีความหรือปรับใช้กฎหมายที่สอดคล้องกบั อดุ มการณ์ของฝ่ าย ตน อนั นํามาซงึ่ การเคลื่อนไหวด้วยการใช้แนวทางดําเนินคดีเป็นยทุ ธวิธีหลกั อนั หนึง่ พร้อมไปกนั กบั การ ขยายบทบาทและรวมถงึ ความชอบธรรมของฝ่ายตลุ าการท่ีเพม่ิ มากขนึ ้ ด้วยเช่นกนั 3. ปัจจยั ต่างๆ ท่สี ่งผลต่อการปรากฏตวั ของศาลรัฐธรรมนูญในสังคมไทย การจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ปรากฏขึน้ ครัง้ แรกตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 (ค.ศ. 1997) เป็น ชว่ งจงั หวะเดยี วกบั ความเปลี่ยนแปลงของฝ่ายตลุ าการที่เกิดขนึ ้ ในระดบั โลก ผนวกเข้ ากับกระแสการ ผลกั ดนั ในประเด็นเรื่องปฏิรูปการเมืองที่แผ่กระจายอยู่ในสงั คมไทยหลงั เหตกุ ารณ์เดือนพฤษภา พ.ศ. 2535 อันนํามาสู่การจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ภายใต้ แนวทางปฏิรูปแบบเสรีนิยมและแบบ ประชาธิปไตย การออกแบบโครงสร้ างของศาลรัฐธรรมนูญจึงดําเนินไปด้วยการให้ความสําคัญกับ หลกั การของระบอบประชาธิปไตย ในระยะเริ่มต้น ศาลรัฐธรรมนญู จะสามารถทําหน้าท่ีในการตรวจสอบและชีข้ าดในประเด็นการ ตรวจสอบนักการเมืองในหลายคดี แต่เมื่อพรรคไทยรักไทยประสบความสําเร็จในการเลือกตงั้ และได้ จดั ตงั้ รัฐบาลขึน้ ก็ดรู าวกบั ว่าภายหลงั จากนนั้ องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนญู รวมถึงศาลรัฐธรรมนญู ก็จะ ถกู วพิ ากษ์วจิ ารณ์อยา่ งกว้างขวางในการถกู แทรกแซงจากนกั การเมืองหรือผ้มู ีอํานาจในทางการเมือง บทบาทของฝ่ ายตลุ าการได้มีความเปล่ียนแปลงไปอย่างสําคญั ภายหลงั จากวนั ที่ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 จะพบว่าทงั้ 3 ศาล คือ ศาลยตุ ิธรรม ศาลปกครอง และรวมทงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ตา่ งได้เข้ามา ทําหน้าท่ีในการวนิ ิจฉยั ประเดน็ ปัญหาทางการเมืองอยา่ งเข้มข้น และได้มีความเปล่ียนแปลงอยา่ งสําคญั

ง ภายหลงั จากการประกาศใช้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 การออกแบบศาลรัฐธรรมนญู ในเชิงโครงสร้างตาม รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 มีความแตกต่างอย่างมากเม่ือเปรียบเทียบกบั ศาลรัฐธรรมนญู ท่ีได้เคยจดั ตงั้ ขนึ ้ ก่อนหน้า ด้วยการให้ความสําคญั ต่อบทบาทของผ้พู ิพากษาอาชีพ ลดทอนอํานาจของสถาบนั การเมือง จากการเลือกตงั้ ในกระบวนการคดั เลือก รวมถึงการขยายอํานาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในการ ตรวจสอบนกั การเมืองและสถาบนั การเมืองที่เพิ่มมากขนึ ้ 4. ปัจจัยท่ีมีความสําคัญต่อการสร้างการยอมรับ/การโต้ตอบต่อบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญใน สังคมไทย หากพิจารณาถงึ บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทยท่ีปรากฏขนึ ้ นบั ตงั้ แตร่ ัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 เป็นต้นมาโดยผา่ นคาํ วินิจฉยั ที่ได้ตดั สนิ ในข้อพพิ าทตา่ งๆ ซง่ึ อาจจดั แบง่ ใน 2 ประเดน็ สาํ คญั ประเด็นแรก สิทธิเสรีภาพของประชาชน ประเด็นที่ได้รับการคุ้มครองจะเป็นสิทธิเสรีภาพซึ่ง บทบญั ญตั ขิ องกฎหมายได้ให้การรับรองไว้แล้ว และรัฐธรรมนญู ได้มาบญั ญตั ริ ับรองไว้อีกชนั้ หนึ่ง เฉพาะ อย่างยิ่งสิทธิในกระบวนการยตุ ิธรรมซงึ่ ทงั้ ประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาได้บญั ญัติ รับรองไว้อยา่ งชดั เจน แตใ่ นกรณีท่ีเป็นข้อโต้แย้งเรื่องสทิ ธิเสรีภาพของประชาชนที่ขดั แย้งกบั อํานาจของหน่วยงานรัฐ มี แนวโน้มที่ศาลรัฐธรรมนูญจะให้ความสําคญั กบั อํานาจหน้าท่ีของหน่วยงานรัฐภายใต้การให้เหตผุ ลถึง ประโยชน์สว่ นรวมหรือประชาชน ความพยายามในการอ้างอิงถึงสทิ ธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนญู จึงอาจไม่ ประสบความสาํ เร็จมากเท่าใด โดยเฉพาะในกรณีของสทิ ธิชมุ ชนอนั เป็นสทิ ธิที่ได้รับการรับรองไว้เป็นลาย ลกั ษณ์อกั ษรครัง้ แรกในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ประเดน็ ที่สอง ข้อโต้แย้งท่ีเก่ียวกบั สถาบนั ทางการเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ นบั ตงั้ แต่กระแสตลุ าการภิวตั น์ท่ีเข้มข้นขนึ ้ เมื่อ 25 เมษายน พ.ศ. 2549 ศาลรัฐธรรมนญู ได้เข้า มาทําหน้าท่ีชีข้ าดในประเด็นปัญหาต่างๆ อย่างกว้างขวาง ด้วยการทําหน้าท่ีตรวจสอบและควบคุม สถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ อย่างมาก อันมีความแตกต่างไปจากการทําหน้าที่ของศาล รัฐธรรมนญู ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ความเปล่ียนแปลงเห็นได้อยา่ งชดั เจนภายหลงั รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550

จ การขยายบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในห้วงเวลาดงั กล่าวนีม้ ีการใช้เทคนิคทงั้ ในด้านของการ ตีความ แปลความ บทบญั ญตั ิในรัฐธรรมนญู ซงึ่ เป็นการขยายอํานาจของศาลรัฐธรรมนญู ออกไปอย่าง มาก และในบางคําพิพากษาก็ได้ถกู โต้แย้งอย่างรุนแรงว่าเป็นการ “สร้างอํานาจ” ให้เหนือกว่าสถาบนั การเมืองที่มาจากการเลือกตงั้ หรือเป็นการทําให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจสงู กว่าอํานาจของฝ่ ายอื่นๆ หรืออาจกลา่ วได้วา่ ฝ่ายตลุ าการได้แสดงบทบาทในฐานะของ “ตลุ าการธิปไตย” 5. อนาคตของอาํ นาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตุลาการ ในการทบทวนถึงแนวความคิดเรื่องการเมืองเชิงตลุ าการที่แผ่ขยายไปอย่างกว้างขวางในหลาย ประเทศรวมถึงปรากฏการณ์ที่เกิดขึน้ จริง ข้อค้นพบเบือ้ งต้นก็คือว่าบทบาทของฝ่ ายตลุ าการที่เพิ่มมาก ขึน้ ไม่ได้ดําเนินไปสู่ความก้าวหน้าแบบเป็นเส้นตรง ดังท่ีได้มีการกล่าวอ้างกันอย่างกว้างขวางใน สงั คมไทย แม้ว่าในหลายประเทศอาจมีบทบาทของฝ่ ายตลุ าการในการแสดงบทบาทที่ดรู าวกบั เป็นการ สง่ เสริมสทิ ธิเสรีภาพของประชาชน แตใ่ นหลายแหง่ ก็ประสบผลในทางตรงกนั ข้าม หากพิจารณาในแง่นี ้ฝ่ ายตลุ าการไม่เพียงทําหน้าที่ในการชีข้ าดข้อพิพาทแต่มีบทบาทในทาง การเมืองด้วยเช่นกนั เม่ือฝ่ายตลุ าการเข้ามามีบทบาทท่ีสมั พนั ธ์กบั ประเด็นทางการเมือง ฝ่ายตลุ าการจึง ไม่ใช่สถาบนั ท่ีอยู่ในระบบปิด, มีความเป็นกลางทางการเมือง, ทําหน้าท่ีไปตามหลกั วิชา ซ่ึงมกั จะเป็น ความเชื่อกนั โดยทว่ั ไป การทําความเข้าใจของบทบาทของฝ่ ายตลุ าการจึงต้องสมั พนั ธ์กบั ปัจจยั ภายใน ทงั้ ในเชิงการเมือง อดุ มการณ์ ประวตั ศิ าสตร์ ซงึ่ จะทําให้สามารถมองเห็นการจดั วางสถานะและบทบาท ของฝ่ายตลุ าการได้ชดั เจนมากยงิ่ ขนึ ้ หากกลา่ วอีกนยั หน่งึ การออกแบบฝ่ายตลุ าการในบทบาทท่ีสมั พนั ธ์กบั รัฐธรรมนญู นนั้ จําเป็นท่ี จะต้องตระหนกั ว่าขึน้ อย่กู บั ระบอบการเมืองอย่างสําคญั ในห้วงเวลานบั ตงั้ แต่ทศวรรษ 2540 รากฐาน ความเช่ือประการหนึ่งของความพยายามในการปฏิรูปการเมืองไทยก็คือ การสร้างระบอบการเมืองด้วย กฎหมาย หรือความพยายามทําให้ “ระบอบการเมืองขึน้ กบั ระบบกฎหมาย” ซ่ึงเห็นได้อย่างชดั เจนจาก แนวทางการปฏิรูปที่เกิดขึน้ ในทศวรรษดงั กล่าว แต่ความเข้าใจในลกั ษณะเช่นนีก้ ็ได้แสดงให้เห็นความ ล้มเหลวเพราะสิ่งท่ีปรากฏให้เห็นอย่างชดั เจนกลบั เป็น “ระบบกฎหมายขึน้ อย่รู ะบอบการเมือง” ดงั นนั้ ความพยายามใดๆ ท่ีจะม่งุ ออกแบบในเชิงโครงสร้าง รวมถึงความคาดหวงั ต่อบทบาทของฝ่ ายตลุ าการ

ฉ โดยไม่คํานึงถึงระบอบการเมืองที่ดํารงอยู่ภายในสังคมในห้วงเวลานัน้ ๆ ก็อาจไม่ได้ทําให้เกิดการ ปรับเปล่ยี นใดๆ ท่ีเป็นสาระสาํ คญั ขนึ ้ ในที่สดุ ทงั้ นี ้เมื่อพิจารณาจากการศกึ ษาถึงการเมืองเชิงตลุ าการที่เกิดขึน้ ในประเทศประชาธิปไตยใหม่ รวมถึงการศกึ ษาบทบาทของฝ่ ายตลุ าการในสงั คมไทย หากจะทําการออกแบบสถาบนั ศาลรัฐธรรมนญู ใหมม่ ีประเดน็ ท่ีควรให้ความสําคญั ดงั นี ้ ประการแรก ควรต้องออกแบบเพ่ือแสดงให้เห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญสมั พนั ธ์กบั ระบอบการเมือง โดยตรง ดงั นนั้ การออกแบบในลกั ษณะตา่ งๆ จึงต้องไม่พยายามทําให้ศาลรัฐธรรมนญู “ปลอด” ไปจาก การเมือง กระบวนการสรรหาตลุ าการจึงควรกลบั มาอย่ใู นรูปแบบท่ีแสดงให้เห็นความเป็นการเมืองให้ ชดั เจนขนึ ้ ประการท่ีสอง ในส่วนกระบวนการสรรหาบคุ คลเข้าส่ตู ําแหน่ง ต้องไม่ออกแบบให้กระบวนการ ดงั กล่าวอยู่ภายใต้อํานาจของฝ่ ายหนึ่งฝ่ ายใดอย่างเด่นชัดเพราะจะนํามาซ่ึงปัญหาที่แตกต่างกันไป กระบวนการที่จะทําให้เกิดการทําหน้าที่ร่วมกนั ทงั้ ด้านของสถาบนั การเมืองจากการเลือกตงั้ และสถาบนั ตลุ าการ ดงั เชน่ การสรรหาแบบการร่วมมือหรือแบบตวั แทน (cooperative / representative appointing mechanisms) จงึ มีความสําคญั ที่ต้องพจิ ารณาควบคกู่ นั ไปที่จะทําให้เกิดการตรวจสอบและการคดั เลอื ก ท่ีไมท่ ําให้ฝ่ายหนง่ึ ฝ่ายใดสามารถมีอํานาจเหนือได้อยา่ งเดด็ ขาด ประการที่สาม การตรวจสอบการทําหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนญู นบั ว่าเป็นกลไกสําคญั ท่ีจะทําให้ ศาลรัฐธรรมนูญไม่แปรสภาพจากองค์กรตามรัฐธรรมนูญไปเป็นองค์กร “เหนือรัฐธรรมนูญ” ซ่ึงการ ตรวจสอบการทําหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญก็สามารถปรากฏขึน้ ได้ในหลากหลายรูปแบบ ทงั้ โดยการ ตรวจสอบจากองค์กรอิสระด้วยกนั เอง การตรวจสอบด้วยการวิพากษ์วิจารณ์จากสาธารณะหรือเสรีภาพ ในการแสดงความคดิ เห็น ประการท่ีส่ี การเปิดโอกาสให้พลเมืองสามารถใช้ศาลรัฐธรรมนญู เป็นเคร่ืองมือในการผลกั ดนั ใน ประเด็นทางด้านสิทธิเสรีภาพ จะเป็นหนทางหน่ึงท่ีทําให้สามารถเกิดการเปล่ียนแปลงบรรทดั ฐานท่ีไม่ สอดคล้องกบั สิทธิเสรีภาพตามท่ีได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนญู แตก่ ารเปิดช่องทางให้กบั ประชาชนท่ี กว้างขวางมากขึน้ ก็อาจเป็นผลให้มีการใช้กระบวนการของฝ่ ายตลุ าการเป็นเคร่ืองมือในการต่อส้ทู าง การเมืองของฝ่ายใดฝ่ายหน่ึงเท่านนั้ เพราะฉะนนั้ การปรับเปลี่ยนศาลรัฐธรรมนญู ในเชิงโครงสร้างทงั้ ใน ด้านของการสรรหาและการตรวจสอบการปฏบิ ตั หิ น้าท่ีขององค์กรดงั กลา่ วจงึ มีความจําเป็นในเบือ้ งต้น

ช ประการสดุ ท้าย บทบาทของฝ่ายตลุ าการในหลายแห่งท่ีได้ทําหน้าที่ในการปกปอ้ งสทิ ธิเสรีภาพ ของประชาชนอย่างเข้มแข็ง สามารถเกิดขึน้ และดํารงอย่ไู ด้ภายใต้สงั คมที่มีความเป็นประชาธิปไตยใน ระดับหน่ึง ดงั นัน้ ความพยายามในการปรับเปล่ียนหรือออกแบบองค์กรดังเช่นศาลรัฐธรรมนูญ ใน ท้ายท่ีสดุ ก็ไม่อาจปฏิเสธความสําคญั ของระบบการเมืองโดยรวมที่จะส่งผลอย่างสําคญั ต่อการจดั วาง และการแสดงบทบาทของฝ่ายตลุ าการในสงั คมนนั้ ๆ ได้

ซ บทคดั ย่อ ศาลรัฐธรรมนูญได้ถกู จดั ตงั้ ขึน้ นบั ตงั้ แตร่ ัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 เป็นต้นมา ด้วยความคาดหวงั วา่ จะเป็นสถาบนั ที่สง่ เสริมสิทธิเสรีภาพของประชาชน และสร้างความมน่ั คงให้กบั ระบอบประชาธิปไตย แตจ่ ากบทบาทท่ีได้เกิดขนึ ้ นบั ตงั้ แตก่ ารจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู มาจวบจนกระทง่ั การรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. 2557 กลบั นํามาซงึ่ การถกเถียงอยา่ งกว้างขวางถึงการวนิ ิจฉยั ประเดน็ ปัญหาตา่ งๆ งานวจิ ยั เร่ือง “การเมืองเชิงตลุ าการ และศาลรัฐธรรมนญู ไทย” ต้องการศกึ ษาในสามสว่ นสําคญั คือ หน่ึง แนวความคิดของอํานาจตรวจสอบโดยฝ่ ายตลุ าการท่ีมีความเปล่ียนแปลงไปอย่างมีนยั สําคญั สอง การเมืองเชิงตลุ าการท่ีเกิดขนึ ้ ในประเทศประชาธิปไตยใหม่ อนั ประกอบด้วยอนิ เดีย ญ่ีป่ นุ เกาหลีใต้ และฟิ ลิปปินส์ สาม การเมืองเชิงตลุ าการท่ีเกิดขึน้ ประเทศไทย ทงั้ ในแง่ของแนวคิดและปรากฏการณ์ท่ี เกิดขนึ ้ จากคาํ วินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู จากการศึกษาพบว่านบั ตงั้ แต่ปลายศตวรรษท่ี 20 ต่อเน่ืองมาจนถึงต้นศตวรรษที่ 21 อํานาจ ตรวจสอบของฝ่ายตลุ าการได้ขยายตวั ออกอยา่ งมากในระดบั โลก ซง่ึ ได้ปรากฏให้เห็นในหลายแหง่ ที่เป็น ประเทศประชาธิปไตยใหม่ อย่างไรก็ตาม บทบาทของฝ่ายตลุ าการในลกั ษณะดงั กลา่ วนีก้ ็มิได้ดําเนินไป ในลกั ษณะท่ีก้าวหน้าเสมอไป สําหรับสงั คมไทย แนวความคดิ ดงั กลา่ วถกู นําเข้ามานบั ตงั้ แตร่ ัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 สืบเน่ืองตอ่ มาถงึ รัฐธรรมนญู 2550 อยา่ งไรก็ตาม บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู กลบั มีแนวโน้ม ที่จะเป็นปฏิปักษ์ต่อสถาบันการเมืองที่มาจากการเลือกตัง้ เป็นสําคัญ อันทําให้เกิดการโต้แย้งและ วิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางมาอย่างตอ่ เน่ือง จึงจําเป็นท่ีจะต้องมีการปรับเปลี่ยนโครงสร้างของศาล รัฐธรรมนญู ที่เปิดต้องมีความเชื่อมโยงกบั สงั คมมากย่งิ ขนึ ้

ฌ Abstract Constitutional Court was initially established in 1997, in order to promote people’s rights and to strengthen democratic regime. However, the role of the Court has introduced general debates about many of its decisions, from the beginning until the coup d’état in 2015. This research on “Judicialization of Politics and Thai Constitutional Court” aims to study three important parts: first, a changing approach to judicial review power; second, judicialization of politics in new democracies, namely India, Japan and South Korea; third, judicialization of politics in Thailand which focus on concepts and Constitutional Court’s decisions. The finding of the study suggests that, from the end of the 20th century to the beginning of the 21st, the concept of judicial review power has been expanding around the world especially in new democratic countries. However, the role of judicial power has not always occurred progressively. In Thailand, a concept of judicialization of politics was introduced into the Constitution of 1997 and 2007, yet, the role of the Constitutional Court’s decisions has inclined against the majoritarian institutes which created serious disputes and criticism. The Constitutional Court should be re – designed so that it relates more to the society.

ญ

ฎ หน้า ก   ซ ฌ สารบญั     1 บทสรุปสําหรับผ้บู ริหาร  1 บทคดั ยอ่   1 Abstract 9 12 ส่วนท่ี 1 ความสาํ คญั ของปัญหาและแนวทางการวิเคราะห์ 13 บทท่ี 1 การเมืองเชงิ ตลุ าการและศาลรัฐธรรมนูญไทย 17 17 1. ความเป็นมาและความสาํ คญั ของเรื่อง 30 1.1 ความเป็นมาและคําถามวจิ ยั 32 1.2 ทบทวนคาํ วนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ท่ีเก่ียวข้อง 36 42 2. วตั ถปุ ระสงค์ของการวจิ ยั 64 3. แผนการดาํ เนินงาน 78 บทท่ี 2 แนวการวิเคราะห์อาํ นาจตรวจสอบโดยตุลาการ 1. อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการสองรูปแบบ 81 2. แนวการวิเคราะห์เชงิ นิตสิ ถาบนั 82 3. แนวการวเิ คราะห์ตลุ าการเชิงเปรียบเทียบ 3.1 พลวตั ของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการ 3.2 การเมืองเชิงตลุ าการ 3.3 การธํารงอํานาจนําโดยตลุ าการ 4. แนวการวิเคราะห์และพืน้ ที่การศกึ ษาของงานวจิ ยั ส่วนท่ี 2 การเมืองเชงิ ตุลาการในประเทศประชาธิปไตยใหม่ บทท่ี 3 การเมืองเชิงตลุ าการในอนิ เดยี 1. บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู อินเดีย

ฏ 87 90 2. โครงสร้างและตาํ แหนง่ แห่งท่ีของอํานาจตลุ าการอนิ เดยี 91 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการอนิ เดีย 96 3.1 ยคุ อนิ เดยี สร้างชาติ และตลุ าการที่ไมอ่ าจแตะต้อง (ค.ศ. 1950-1966) 101 3.2 ยคุ การเผชิญหน้าทางรัฐธรรมนญู ระหวา่ งฝ่ายนิตบิ ญั ญตั แิ ละ 111 ตลุ าการ (ค.ศ. 1967-1973) 3.3 การเมืองเชิงตลุ าการแบบอินเดียในปลายศตวรรษท่ี 20 115 4. บทสรุปและบทเรียนของการเมืองเชิงตลุ าการอนิ เดยี : ศาลในรัฐที่ 116 กําลงั พฒั นา 118 บทท่ี 4 การเมืองเชิงตลุ าการในญ่ปี ่ ุน 119  1. บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู ญ่ีป่นุ 122 2. โครงสร้างและตําแหน่งแหง่ ที่ของอํานาจตลุ าการญ่ีป่นุ 2.1 โครงสร้างศาลสงู สดุ ในทางกฎหมาย 125 2.2 อํานาจหน้าที่และเขตอํานาจของศาลสงู สดุ ตามกฎหมาย 125 132 ญี่ป่ นุ 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการญี่ป่นุ 144 3.1 แนวคาํ วนิ จิ ฉยั ของฝ่ายตลุ าการญี่ป่นุ 147 3.2 ตลุ าการการเมืองในญี่ป่นุ : รากฐานของปฏบิ ตั กิ ารโดย 148 ไมป่ ฏบิ ตั ิ 155 4. บทเรียนการเมืองเชิงตลุ าการของญี่ป่นุ : ฝ่ายตลุ าการในฐานะ 155 เจ้าหน้าทีรัฐ 157 161 บทท่ี 5 การเมืองเชิงตลุ าการในสาธารณรัฐเกาหลี (เกาหลีใต้) 1. บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู เกาหลีใต้ 2. โครงสร้างและตาํ แหนง่ แหง่ ท่ีของอํานาจตลุ าการในเกาหลีใต้ 2.1 ศาลยตุ ธิ รรม 2.2 ศาลรัฐธรรมนญู 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการเกาหลใี ต้

ฐ 161 3.1 คาํ วนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในระยะเร่ิมต้น 166 (ค.ศ. 1988-2000) 178 3.2 คําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในต้นศตวรรษที่ 21 4. บทเรียนของการเมืองเชิงตลุ าการเกาหลใี ต้ 181 183 บทท่ี 6 การเมืองเชงิ ตุลาการในฟิ ลิปปิ นส์ 184 1. บริบทและความเป็นมาของรัฐธรรมนญู ฟิ ลปิ ปินส์ 186 1.1 อํานาจทางตลุ าการ 187 1.2 อํานาจทางการเมือง 187 2. โครงสร้างและตําแหน่งแห่งที่ของอํานาจตลุ าการฟิ ลปิ ปินส์ 196 2.1 พลวตั ของระบบศาลในฟิ ลปิ ปินส์ 199 2.2 ระบบศาลในปัจจบุ นั 202 3. ปฏิบตั กิ ารและผลกระทบของการเมืองเชิงตลุ าการในฟิ ลปิ ปินส์ 215 3.1 ประเดน็ สทิ ธิเสรีภาพของประชาชน 219 3.2 คดเี ก่ียวกบั สถาบนั การเมืองท่ีมาจากการเลือกตงั้ 4. บทสรุปและบทเรียนจากการเมืองเชิงตลุ าการของฟิ ลปิ ปินส์ 225 225 ส่วนท่ี 3 การเมืองเชิงตุลาการในไทย  231 บทท่ี 7 กาํ เนิดและพลวัตของศาลรัฐธรรมนูญในรัฐธรรมนูญไทย 231 238 1. อํานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ในรัฐธรรมนญู ไทย 2. กําเนิดศาลรัฐธรรมนญู ในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 251 255 2.1 กระแสการปฏริ ูปการเมืองและรัฐธรรมนญู ฉบบั ประชาชน 2.2 ข้อถกเถียงเร่ืองศาลรัฐธรรมนญู ในการพิจารณาร่าง รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 2.3 ชะตากรรมของรัฐธรรมนญู ฉบบั ประชาชน 3. ศาลรัฐธรรมนญู ภายใต้กระแส “ตลุ าการภวิ ตั น์” และรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550

ฑ 255 267 3.1 ตลุ าการภวิ ตั น์ภายใต้พระราชดาํ รัส 3.2 ข้อถกเถียงเรื่องศาลรัฐธรรมนญู ในการพิจารณาร่าง 279 รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 280 3.3 ชะตากรรมของรัฐธรรมนญู ภายใต้กระแสตลุ าการภวิ ฒั น์ 4. การถกู สร้างของศาลรัฐธรรมนญู ไทย: จากรัฐธรรมนญู ฉบบั 283 ประชาชนสตู่ ลุ าการภวิ ตั น์ 289 4.1 การ “ถกู สร้าง” ในเชิงโครงสร้าง: องค์ประกอบและที่มา 4.2 การถกู สร้างในเชิงอํานาจหน้าท่ี 296 4.3 ศาลรัฐธรรมนญู กบั “การถกู สร้าง” ภายใต้กระแสการปฏริ ูป 299 การเมืองและตลุ าการภวิ ตั น์ 300 บทท่ี 8 คาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 302 1. แนวคาํ วนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ภายใต้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 303 2. ประเดน็ สทิ ธิเสรีภาพของประชาชน 314 2.1 กรรมสทิ ธ์ิเอกชน 321 2.2 สทิ ธิในกระบวนการยตุ ธิ รรม 331 2.3 ความเสมอภาค 339 2.4 สทิ ธิชมุ ชน 350 3. ประเดน็ สถาบนั การเมืองที่มาจากการเลอื กตงั้ 353 4. ศาลรัฐธรรมนญู บนเส้นทาง “ปฏิปักษ์ปฏริ ูป” 353 บทท่ี 9 คาํ วนิ ิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 1. แนวทางคาํ วนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ภายใต้รัฐธรรมนญู 354 พ.ศ. 2550 355 2. ประเดน็ เรื่องสทิ ธิเสรีภาพของประชาชน 365 2.1 กรรมสทิ ธิ์เอกชน 378 2.2 สทิ ธิในกระบวนการยตุ ธิ รรม 384 2.3 ความเสมอภาค 2.4 สทิ ธิชมุ ชน

ฒ 390 393 3. คดเี กี่ยวกบั สถาบนั การเมืองจากการเลอื กตงั้ 403 3.1 คาํ วนิ ิจฉยั ที่มีตอ่ สถาบนั การเมืองที่มาจากเสยี งข้างน้อย 418 3.2 คาํ วนิ ิจฉยั ท่ีมีตอ่ สถาบนั การเมืองท่ีมาจากเสียงข้างมาก 422 3.3 คาํ วนิ ิจฉยั ที่มีตอ่ สถาบนั การเมืองในห้วงวิกฤต พ.ศ. 2557 425 426 4. จากตลุ าการภิวตั น์สู่ “ตลุ าการธิปไตย” บทท่ี 10 บทสรุปและข้อเสนอแนะ 428 1. ปัจจยั ที่สง่ ผลตอ่ การปรากฏตวั ของแนวความคดิ และความ 430 เปลย่ี นแปลงเร่ืองการเมืองเชิงตลุ าการ 432 2. ปัจจยั ที่สง่ ตอ่ การสร้างการยอมรับ/การโต้ตอบตอ่ การเมืองเชิงตลุ า การ 434 3. ปัจจยั ที่สง่ ผลตอ่ การปรากฏตวั ของศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย 439 4. ปัจจยั ที่สง่ ผลตอ่ การยอมรับ/การโต้ตอบตอ่ บทบาทของศาล รัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย 5. การออกแบบอํานาจตรวจสอบโดยศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย บรรณานุกรม             

1 ส่วนท่ี 1 บทท่ี 1 การเมืองเชิงตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญไทย 1. ความเป็ นมาและความสาํ คญั ของเร่ือง   1.1 ความเป็ นมาและคาํ ถามการวจิ ยั ประสบการณ์ของประเทศต่างๆ ในยุโรปภายใต้ระบอบฟาสซิสต์ที่มาจากการเลือกตัง้ (democratically elected fascist regimes) สง่ ผลให้การจดั ทํารัฐธรรมนญู ท่ีเกิดขนึ ้ หลงั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 ในหลายประเทศให้ความสําคญั กบั หลกั การใน 2 ประเดน็ 1 คอื การรับรองถงึ สทิ ธิขนั้ พืน้ ฐานและการ จดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ขนึ ้ เป็นพิเศษเพ่ือปกปอ้ งสทิ ธิเหลา่ นี ้ซงึ่ นบั ตงั้ แตป่ ลายศตวรรษที่ 20 เป็นต้นมา ได้ มีการใช้ อํานาจทางตุลาการโดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลรัฐธรรมนูญเป็ นองค์กรท่ีเข้ ามามีบทบาทในการ วินิจฉัยชีข้ าดต่อประเด็นปัญหาต่างๆ ในหลายประเทศ เช่น การตดั สินใจในการดําเนินนโยบายทาง การค้าของรัฐบาล การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายท่ีตราขึน้ โดยฝ่ ายนิติบญั ญัติ การวินิจฉัยข้อโต้แย้งเก่ียวกับการจัดเลือกตัง้ และผลของการเลือกตัง้ เสรีภาพในการนับถือศาสนา เสรีภาพในการแสดงความเห็น การปกปอ้ งสภาพแวดล้อม เป็นต้น บทบาทดงั กลา่ วถือเป็นการทําหน้าที่แตกต่างไปจากแนวความคิดและบรรทดั ฐานของฝ่ ายตลุ า การท่ีมีต่อสถาบนั การเมืองต่างๆ ในแบบเดิมเป็นอย่างมาก และบทบาทของฝ่ ายตลุ าการในลกั ษณะ ดงั กลา่ วนีไ้ ม่ได้ปรากฏขนึ ้ เฉพาะประเทศในยโุ รปเท่านนั้ หากยงั มีการขยายตวั ออกอยา่ งกว้างขวางไปยงั ประเทศต่างๆ ทัง้ ประเทศที่มีระบอบประชาธิปไตยลงหลักปั กฐานแบบม่ันคง (established                                                             1 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 2

2 democracies) หรือในกลมุ่ ประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies)2 จนกลา่ วได้ว่ากําลงั อย่ใู น ห้วงเวลาของการแผข่ ยายอํานาจระดบั โลกของฝ่ายตลุ าการ ความเปล่ียนแปลงของฝ่ ายตลุ าการท่ีเกิดขึน้ อย่างต่อเน่ืองและกว้างขวางในช่วง 3 ทศวรรษท่ี ผ่านมา ได้ถูกกล่าวถึงในหลากหลายถ้อยคํา เช่น judicial activism, judicialization of the politics, juristocracy เป็นต้น แตถ่ ้อยคําที่มีความหมายอย่างกว้างที่สดุ ต่อปรากฏการณ์ดงั กล่าวนีไ้ ด้ถกู เรียกว่า เป็ น “การเมืองเชิงตุลาการ” (Judicialization of the Politics)3 ทัง้ นี ้ ได้ มีความพยายามที่จะให้ ความหมายของการเมืองเชิงตลุ าการว่าหมายถึง ความไว้วางใจท่ีเพิ่มมากขึน้ ตอ่ ศาลและกลไกของฝ่ าย ตลุ าการสําหรับวินิจฉัยสถานการณ์ทางด้านศีลธรรม คําถามต่อนโยบายสาธารณะและความขดั แย้ง ในทางการเมือง (the ever-accelerating reliance on courts and judicial means for addressing core                                                             2 Bjorn Dressel (ed.), The Judicialization of Politics in Asia (New York: Routledge, 2012) งานชิน้ นีเ้ป็น การรวมการศกึ ษาบทบาทของฝ่ายตลุ าการในหลายประเทศในเอเชีย โดยได้จดั แบง่ กลมุ่ ประเทศท่ีศกึ ษาเป็น 3 กลมุ่ คือ ประเทศท่ีประชาธิปไตยลงหลกั ปักฐานมน่ั คง ประเทศประชาธิปไตยใหม่ และในประเทศที่มีลกั ษณะอํานาจนิยมหรือกึ่ง อํานาจนิยม 3 มีงานศึกษาของนกั วิชาการต่างประเทศจํานวนมากที่ให้ความสนใจกบั ความเปล่ียนแปลงของบทบาทตลุ า การในระบอบการปกครอง เฉพาะอย่างยิ่งนบั ตงั้ แต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 20 สืบเนื่องมาจนกระทงั่ ในปัจจุบนั และงาน ศึกษาเหล่านีใ้ ห้ความสําคัญไม่เพียงเฉพาะพืน้ ที่ประเทศในยุโรปเท่านัน้ หากยงั มีความสนใจในพืน้ ที่และประเด็นท่ี กว้างขวาง ตวั อย่างของงานเหลา่ นี ้เช่น Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review 75: 721-754, Tom Ginsburg and Tamir Moustafa (editor), Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes (New York: Cambridge University Press, 2008) เป็นต้น แต่เนื่องจากยงั ไมม่ ีความสนใจในการศกึ ษาต่อความเปล่ียนแปลงในแนวทางเช่นนีเ้กิดขนึ ้ มากนกั ในสงั คมไทย จึงยังไม่มีการแปลถ้อยคําดงั กล่าวในภาษาไทย ซึ่งผู้วิจัยได้แปลคําว่า Judicialization of the Politics ในเบือ้ งต้นว่า “การเมืองเชิงตลุ าการ” ซงึ่ อาจยงั ไมใ่ ชถ่ ้อยคําท่ีมีความสอดรับและมีความหมายเดียวกนั กบั ในคําภาษาองั กฤษ แตก่ ็จะ ใช้คําดงั กลา่ วนีไ้ ปก่อนในการศกึ ษาครัง้ นี ้และพึงตระหนกั ว่า “การเมืองเชิงตลุ าการ” มีความแตกตา่ งอย่างมีนยั สําคญั กบั คําว่า “ตลุ าการภิวตั น์” ที่ถกู ใช้และได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในสงั คมไทย เน่ืองจากการใช้คําว่าตลุ าการภิ วตั น์ในสงั คมไทย เป็นการใช้ที่ม่งุ ยืนยนั ถึงอํานาจตรวจสอบตลุ าการบนความเช่ือว่าเป็นอํานาจท่ีจะส่งผลในด้านบวก เป็นหลกั โดยไมไ่ ด้ตระหนกั วา่ อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการอาจนํามาซง่ึ ผลกระทบในด้านที่อาจสง่ ผลในด้านที่แตกตา่ ง ออกไปได้เช่นกนั บคุ คลที่มีส่วนอย่างสําคญั ต่อการสร้างความหมายของตลุ าการภิวตั น์ในสงั คมไทยในทิศทางดงั กลา่ ว เช่น ธีรยุทธ บุญมี ในงานเร่ืองตลุ าการภิวตั น์ (ดรู ายละเอียดได้ใน ธีรยทุ ธ บุญมี, ตุลาการภิวัตน์ (Judicial Review) กรุงเทพฯ: สาํ นกั พมิ พ์วิญญชู น, 2549) ทงั้ นี ้ผ้วู ิจยั ตระหนกั ถงึ ลกั ษณะดงั กลา่ วและได้ตงั้ ใจที่จะหลีกเล่ียงการใช้ถ้อยคํา ดงั กลา่ วในความหมายของ “การเมืองเชิงตลุ าการ” เน่ืองจากคํานีจ้ ะมีความหมายท่ีกว้างขวางและครอบคลมุ ถงึ บทบาท และผลกระทบของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการได้มากกวา่

3 moral predicaments, public policy questions, and political controversies4) ดังจะพบได้ จาก ข้อเท็จจริงในหลายประเทศท่ีข้อพิพาทต่างๆ เหล่านีไ้ ด้เข้าไปส่กู ารตดั สินของฝ่ ายตุลาการ จนกระทั่ง ประเด็นปัญหาและข้อถกเถียงเก่ียวกับนโยบายสาธารณะหรือความขดั แย้งทางการเมืองในห้วงเวลา ปัจจบุ นั ไมช่ ้าก็เร็วจะกลายเป็นปัญหาท่ีต้องถกู ชีข้ าดโดยฝ่ายตลุ าการ5 มิใช่เพียงการขยายอํานาจของฝ่ ายตุลาการที่เพิ่มขึน้ เท่านัน้ หากยังเป็ นภาวะของการ เปล่ียนแปลงท่ีนําไปส่กู ารโต้แย้งถึงแนวความคิดของการออกแบบสถาบนั ทางการเมืองในแบบดงั้ เดิม บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ได้ส่งผลกระทบตอ่ ขอบเขตอํานาจของฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญตั ิ โดย อํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนูญได้เพิ่มสูงมากขึน้ ในหลายด้าน ทัง้ การจํากัดความสามารถในการ บัญญัติกฎหมายของฝ่ ายนิติบัญญัติ การตรวจสอบและควบคุมการทําหน้ าที่ของฝ่ ายบริหาร ความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรหลักตามแนวความคิดการแบ่งแยกอํานาจแบบเดิมจึงมีคําอธิบายท่ี เปล่ียนแปลงไป สะท้อนให้เห็นถึงความเสื่อมถอยของแนวความคิดว่าอํานาจสูงสุดของรัฐสภา หรือ กลายเป็นความหายนะของหลักการการพิจารณาปัญหาในทางการเมือง (the demise of political question doctrine)6 ท่ีได้วางหลักการว่าฝ่ ายตุลาการจะไม่เข้าไปเกี่ยวข้องในประเด็นปัญหาทาง การเมือง “การเมืองเชิงตลุ าการ” ได้ถูกพิจารณาว่ามีผลอย่างสําคญั ต่อการรับรองและปกป้องสิทธิของ พลเมืองในหลายประเทศรวมทัง้ ในระดับระหว่างประเทศ หรือท่ีมักถูกเรียกกันว่า “ตุลาการภิวัตน์” (judicial activism) อนั ทําให้การใช้อํานาจทางตลุ าการได้รับความเช่ือมนั่ เพิ่มมากขนึ ้ อย่างรวดเร็ว และ ได้ถกู อธิบายว่ามีส่วนต่อการทําให้เกิดกระบวนการแห่งการสนทนา (process of dialogue) เนื่องจาก เห็นว่าคําวินิจฉัยของฝ่ ายตุลาการมิใช่เป็นผลจากการทําหน้าที่ของบุคคลพิเศษบางกลุ่ม หากเป็น ปฏิสมั พนั ธ์ระหว่างองค์กรต่างๆ ของรัฐ และได้กลายเป็นพืน้ ที่ให้คนเสียงข้างน้อยสามารถใช้ในการ                                                             4 Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review vol. 75 Issues 2, p.721 5 Ran Hirschl, Ibid., p. 722 6 แนวความคิดดงั กล่าวถกู พฒั นาขึน้ ในศาลสงู ของสหรัฐอเมริกา โดยศาลจะไม่ทําการวินิจฉยั ในประเด็นที่อยู่ นอกขอบเขตของกฎหมาย หรือไม่สามารถหาหลกั เกณฑ์ทางกฎหมายมาปรับใช้ได้ ในกรณีเช่นนีต้ ้องมอบให้องค์กร ทางการเมืองเป็นผ้มู ีอํานาจในการตดั สนิ

4 ต่อรองตอ่ ประเด็นสาธารณะตา่ งๆ กบั ฝ่ ายเสียงข้างมาก ดงั นนั้ การเมืองเชิงตลุ าการจึงมีความหมายท่ี เป็นคณุ ปู การตอ่ การพฒั นาระบอบประชาธิปไตยให้เข้มแข้งขนึ ้ อย่างไรก็ตาม การเกิดขนึ ้ ของการเมืองเชิงตลุ าการก็ได้ถกู โต้แย้งและข้อวิพากษ์ควบค่กู นั ไป ซงึ่ ปรากฏทงั้ ในระดบั ของแนวคดิ และปฏิบตั กิ ารจริงทางการเมือง ในเบอื ้ งต้น การขยายอํานาจของฝ่ายตลุ า การเข้าไปเหนือสถาบันที่มาจากการเลือกตัง้ ย่อมทําให้เกิดข้อขัดแย้งระหว่างรัฐสภาตามระบอบ ประชาธิปไตย (democratic assembly) กบั ผ้พู ิพากษาท่ีไม่ได้มาจากการเลือกตงั้ (unelected judges) โดยอํานาจของสถาบนั ท่ีมาจากการเลือกตงั้ สามารถถกู ยบั ยงั้ หรือเพิกถอนได้โดยฝ่ ายตลุ าการ ขณะท่ี รัฐสภาได้รับความชอบธรรมในการทําหน้าที่มาจากการเลือกตงั้ โดยประชาชน แต่ฝ่ ายตลุ าการกลบั มี ความสมั พนั ธ์กับประชาชนอย่างเบาบาง ทําให้เกิดคําถามพืน้ ฐานว่าฝ่ ายตลุ าการจะอ้างอิงความชอบ ธรรมใดในการทําหน้าที่ดงั กลา่ ว สภาวะเช่นนีไ้ ด้ถกู เรียกว่าเป็นความย่งุ ยากในการเป็นปฏิปักษ์ต่อฝ่ าย เสียงข้างมาก (countermajoritarian difficulty)7 เฉพาะอย่างยิ่งการขยายบทบาทเข้าไปในพืน้ ที่ความ ขดั แย้งหลกั ทางการเมือง (core political controversies) ท่ีมากขึน้ ซึ่งอาจเป็นการนําไปส่รู ูปแบบของ ตลุ าการธิปไตย (juristocracy)8 โดยฝ่ ายตลุ าการเข้ามาทําหน้าท่ีชีข้ าดในประเด็นข้อพิพาทซงึ่ เดิมอย่ใู น อาณาบริเวณของการถกเถียงทางการเมืองและเป็นองค์กรท่ีมีอํานาจสงู สดุ ในการตดั สนิ แม้จะเกิดการขยายตวั อยา่ งกว้างขวางของบทบาทฝ่ายตลุ าการ แตใ่ นอีกด้านหนง่ึ ก็เกิดปฏกิ ิริยา หรือการตอบโต้จากสถาบนั การเมืองเสียงข้างมากตอ่ ศาลท่ีมีบทบาทอย่างเดน่ ชดั อนั สะท้อนให้เห็นถึง ความขดั แย้งระหว่างฝ่ายตลุ าการและสถาบนั การเมืองในระบบตวั แทน การตอบโต้ต่อการทําหน้าท่ีของ ฝ่ายตลุ าการเกิดขึน้ ได้ในหลายรูปแบบ9 เช่น การออกกฎหมายภายหลงั คําพิพากษาเพื่อแก้ไขผลของคํา พิพากษา การเข้าไปมีบทบาทในการแตง่ ตงั้ ผ้พู ิพากษา การยบุ ฝ่ายตลุ าการในสว่ นท่ีเกี่ยวข้องกบั ภารกิจ                                                             7 การพิจารณาประเด็นปัญหา “ความยุ่งยากในการเป็นปฏิปักษ์ต่อฝ่ ายเสียงข้างมาก” ได้ถูกพิจารณาใน สถานการณ์ท่ีฝ่ ายตลุ าการได้พยายามขยายอํานาจของตนเข้าไปในพืน้ ท่ีต่างๆ ที่แตกต่างไปจากเดิม ดรู ายละเอียด เก่ียวกับประเด็นนีใ้ น Barry Friedman, “A History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy,” N.Y.U. Law Review 333 vol. 73 (1998) 8 Ran Hirschl, Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (Cambridge: Cambridge University Press,2004) 9 Ran Hirschl, “The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Op. cit., p. 747 – 749

5 ทางการเมือง การจํากดั เขตอํานาจศาลให้หดแคบลง เป็นต้น หากพิจารณาในแง่นี ้การเมืองเชิงตลุ าการ ท่ีแผข่ ยายเข้าไปในสงั คมตา่ งๆ จงึ อาจเผชิญกบั ท่าทีที่แตกตา่ งกนั ไปได้ ในประเทศไทย ความพยายามในการเพ่ิมอํานาจให้กับฝ่ ายตลุ าการ (ซ่ึงส่วนหน่ึงภายหลงั ได้ ปรากฏในศาลรัฐธรรมนญู ) ในการเข้ามาวินิจฉยั ประเด็นปัญหาท่ีเกี่ยวข้องกบั การเมืองได้ปรากฏอย่าง เดน่ ชดั ในกระบวนการจดั ทําข้อเสนอเร่ืองการปฏิรูปการเมืองไทย10 โดยในกระบวนการจดั ทํารัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ข้อเสนอเร่ืองศาลรัฐธรรมนญู ได้กลายเป็นที่ยอมรับวา่ เป็นโครงสร้างพืน้ ฐานประการหน่งึ ของ ระบบการเมืองและปรากฏอยา่ งตอ่ เนื่องมาในรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ทงั้ นี ้ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้รับรองให้เกิดสถาบนั ทางกฎหมายและการเมืองใหม่ขึน้ เป็น จํานวนมากในรูปของ “องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนญู ” โดยมีวตั ถปุ ระสงค์เพ่ือสร้างกลไกในการตรวจสอบ ถ่วงดลุ การทํางานของหน่วยงานรัฐตา่ งๆ อาทิ คณะกรรมการสทิ ธิมนษุ ยชนแห่งชาต,ิ ผ้ตู รวจการแผน่ ดิน ของรัฐสภา, คณะกรรมการป้องกนั และปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ และรวมถึงศาลรัฐธรรมนญู ด้วย โดยมาตรา 262 วรรคสาม ตามรัฐธรรมนญู พ.ศ. 2540 ได้กําหนดอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ว่ามี สาระสําคญั ได้แก่ การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ หรือกรณีต้องวินิจฉัย อํานาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ดงั มาตรา 266 บญั ญัติว่า “ในกรณีท่ีมีปัญหาเกี่ยวกับ อํานาจหน้าท่ีขององค์กรต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญ ให้องค์กรนัน้ หรือประธานรัฐสภาเสนอเร่ืองพร้ อม ความเห็นตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เพ่ือพจิ ารณาวินิจฉยั ” ต่อมารัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 212 บญั ญัติว่า “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่ รัฐธรรมนญู นีร้ ับรองไว้มีสทิ ธิยื่นคาํ ร้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เพื่อมีคาํ วนิ ิจฉยั วา่ บทบญั ญตั ิแหง่ กฎหมายขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้” หรือในทํานองเดียวกัน มาตรา 211 “ในการที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่ง กฎหมายบงั คบั แก่คดีใด ถ้าศาลเห็นเองหรือคคู่ วามโต้แย้งพร้อมด้วยเหตผุ ลวา่ บทบญั ญตั ิแห่งกฎหมาย นนั้ ต้องด้วยบทบญั ญตั ิมาตรา 6 และยงั ไม่มีคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในสว่ นท่ีเกี่ยวกบั บทบญั ญตั ิ นนั้ ให้ศาลสง่ ความเห็นเช่นว่านนั้ ตามทางการเพ่ือศาลรัฐธรรมนญู จะได้พิจารณาวินิจฉยั ในระหว่างนนั้ ให้ศาลดําเนินการพิจารณาต่อไปได้แต่ให้รอการพิพากษาคดีไว้ชว่ั คราว จนกว่าจะมีคําวินิจฉยั ของศาล                                                             10 คณะกรรมการพฒั นาประชาธิปไตย, ข้อเสนอกรอบความคิดในการปฏิรูปการเมืองไทย พิมพ์ครัง้ ท่ี 2 (กรุงเทพฯ: สาํ นกั งานกองทนุ สนบั สนนุ การวจิ ยั และคณะกรรมการพฒั นาประชาธิปไตย, 2538) หน้า 38 – 39

6 รัฐธรรมนูญ” จึงกล่าวได้ว่าหากพิจารณาตามข้อกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญเป็นสถาบันแห่งการ ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู และรับรองสทิ ธิของประชาชน แม้ ว่าจะมีการออกแบบให้ ศาลรัฐธรรมนูญของไทยมีบทบาทในการวินิจฉัยข้ อพิพาททาง การเมือง แตใ่ นระยะเร่ิมต้น การทําหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ยงั คงมีแนวโน้มท่ีจะสนบั สนนุ บทบาทของ ฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติเป็นสําคญั ดงั เช่นการวินิจฉยั ในคดีหนงั สือแสดงเจตจํานงการกู้ยืมเงิน (Letter of Intent) จากกองทุนระหว่างประเทศของรัฐบาลไทย11 การวินิจฉยั ถึงบทบญั ญตั ิของกฎหมาย ของฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ทิ ่ียงั มีผลใช้บงั คบั ได้แม้ถกู โต้แย้งวา่ เป็นการละเมิดสทิ ธิของชมุ ชน เป็นต้น ความเปลี่ยนแปลงอยา่ งสําคญั ในการทําหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนญู ไทยปรากฏขนึ ้ ภายหลงั จาก การประกาศใช้รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 โดยได้มีคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในประเด็นที่เก่ียวข้องกบั ข้อขดั แย้งทางการเมือง เช่น การชีข้ าดว่าแถลงการณ์ร่วมไทย-กมั พชู า (หรือ Joint Communique) เป็น หนงั สือสญั ญาตามรัฐธรรมนูญท่ีต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา12 การยกคําร้องให้มีการยบุ พรรค ประชาธิปัตย์ด้วยเหตขุ าดอายคุ วาม13 โดยที่ไม่เคยปรากฏประเด็นดงั กล่าวนีใ้ นการพิจารณายบุ พรรค การเมืองอื่นๆ การวินิจฉยั วา่ การเสนอแก้ไขรัฐธรรมนญู โดยรัฐสภาถือเป็นการล้มล้างระบอบการปกครอง แบบประชาธิปไตยอนั มีพระมหากษัตริย์เป็นประมขุ ด้วยการอ้างหลกั การคุ้มครองเสียงข้างน้อย14 คํา ตดั สินเหลา่ นีเ้ป็นตวั อย่างท่ีแสดงให้เห็นบทบาทท่ีเปลยี่ นแปลงไปอยา่ งกว้างขวางของศาลรัฐธรรมนญู ใน ลกั ษณะที่แทบจะไมป่ รากฏให้เห็นมาในห้วงเวลาก่อนหน้านี ้ หากพิจารณาจากคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญย่อมเห็นได้ ว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็ นองค์กรท่ี แสดงบทบาทของตนอย่างสลบั ซบั ซ้อน กลา่ วคือบางกรณี 1) ศาลรัฐธรรมนญู แสดงบทบาทเป็นผ้พู ิทกั ษ์ กฎหมายอย่างเคร่งครัดในตวั บทกฎหมาย เช่น ศาลรัฐธรรมนูญจะตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดใน กรณีคณุ สมบตั ิของนกั การเมืองและพรรคการเมือง แต่กลบั ใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมายกรณี คณุ สมบตั ินายกรัฐมนตรีของสมคั ร สนุ ทรเวช เป็นต้น และหลายครัง้ ศาลรัฐธรรมนูญได้แสดงบทบาท ด้านการกําหนดนโยบายบอ่ ยครัง้ แตใ่ นเรื่อง 2) ความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายที่หน่วยงานของ                                                             11 คําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ท่ี 11/2542 12 คําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ที่ 6 – 7/2551 13 คําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ท่ี 14/2553 14 คําวนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ท่ี 18 – 22/2555

7 รัฐใช้อยู่ หรือเร่ืองท่ีประชาชนเห็นว่ากฎหมายฉบบั ใดไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนญู ศาลรัฐธรรมนญู เลือกท่ีจะ ตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดตามตวั อกั ษร (black letters) ตรงกนั ข้าม 3) กรณีท่ีพิจารณาถึงอํานาจ หน้าที่ระหว่างหน่วยงานของรัฐ ศาลรัฐธรรมนญู กลบั แสดงบทบาทชีข้ าดประเด็นเหล่านนั้ ราวกับศาล เป็นผ้อู อกแบบและกําหนดโครงสร้างอํานาจหน้าท่ีของหน่วยงานรัฐเสยี เอง การทําหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ก็ดาํ เนินควบคไู่ ปกบั การสร้างคาํ อธิบายวา่ เป็นอํานาจของฝ่าย ตลุ าการท่ีสามารถกระทําได้ หรือเป็นส่ิงท่ีถกู เรียกต่อมาอย่างกว้างขวางว่า “ตลุ าการภิวตั น์”15 รวมทงั้ ได้รับการสนบั สนนุ ด้วยความเห็นจากนกั กฎหมายจํานวนไม่น้อยที่เห็นว่าศาลรัฐธรรมนญู มีความชอบ ธรรมในการปฏิบตั ิหน้าที่ในลกั ษณะดงั กลา่ ว เน่ืองจากปัญหาทางการเมืองท่ีเกิดขึน้ ไม่สามารถแก้ไขได้ ด้วยวิถีทางตามปกติของระบบ ศาลรัฐธรรมนญู จึงมีความสําคญั ตอ่ การแก้ไขปัญหาและวางบรรทดั ฐาน ทางการเมืองใหม่ๆ แตใ่ นขณะเดียวกนั ก็เกิดความเคลื่อนไหวไปในทิศทางที่แตกต่างกนั จากคําวินิจฉัย ของศาลท่ีปรากฏอยา่ งตอ่ เน่ืองเป็นผลให้เกิดการวิพากษ์วิจารณ์และโต้แย้งตอ่ การทําหน้าท่ีของฝ่ายตลุ า การอย่างรุนแรง โดยมีความเห็นว่าศาลรัฐธรรมนญู กําลงั ทําหน้าที่โดยไม่มีอํานาจตามบทบญั ญตั ิของ รัฐธรรมนญู รองรับ รวมทงั้ ยงั ไม่มีความเป็นกลางทางการเมือง16 จนมีคําเปรียบเปรยว่าศาลรัฐธรรมนญู คือฟางเส้นสุดท้ายสําหรับศรัทธาของประชาชนที่มีต่อสถาบนั ตุลาการ รวมไปถึงการเคลื่อนไหวของ มวลชนจํานวนมากท่ีเกิดขึน้ บ่อยครัง้ ศาลรัฐธรรมนญู กลายเป็นเปา้ หมายของการวิพากษ์วิจารณ์อย่าง สําคญั ซึ่งเป็นการมองสถาบนั ดงั กล่าวในบทบาทท่ีขดั แย้งกับระบอบประชาธิปไตย ภายโดยรวมต่อ “การเมืองเชิงตลุ าการ” ในสงั คมไทยจงึ สะท้อนให้เห็นวา่ ไม่สามารถสร้างการยอมรับและความชอบธรรม ให้บงั เกิดขึน้ ได้อย่างกว้างขวาง ขณะที่การเมืองเชิงตุลาการของหลายประเทศสามารถนํายุติความ ขดั แย้งทางการเมืองลงด้วยคําวินิจฉยั ของฝ่ ายตลุ าการ แตส่ ําหรับสงั คมไทย การเมืองเชิงตลุ าการกลบั กลายเป็นเง่ือนไขประการหนง่ึ ของการนําความขดั แย้งภายในสถาบนั การเมืองออกไปสทู่ ้องถนน                                                             15 สามารถดกู ารสนบั สนนุ แนวความคิดดงั กลา่ วอยา่ งละเอียดได้ใน ธีรยทุ ธ บญุ มี, ตุลาการภวิ ัตน์ (กรุงเทพฯ: สํานกั พิมพ์วิญญชู น, 2549) 16 ทงั้ นี ้ ได้มีการจัดเสวนา อภิปราย เกิดขึน้ หลายครัง้ นับตัง้ แต่ พ.ศ. 2550 เป็นต้นมา โดยวิพากษ์วิจารณ์ บทบาทของฝ่ายตลุ าการเฉพาะอย่างยิ่งกบั ศาลรัฐธรรมนญู เช่น เสวนาวิชาการ ชําแหละคําวินิจฉยั ศาลรัฐธรรมนญู คือ ดอกผลของ ตลก. พิทกั ษ์รัฐประหาร จดั เมื่อ 22 กรกฎาคม 2555, เสวนา ตลุ าการภิวตั น์: รัฐประหารบนบลั ลงั ก์ศาล 10 มถิ นุ ายน 2555 คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลยั เชียงใหม่

8 งานศึกษาชิน้ นีต้ ้องการทําความเข้าใจถึงการจดั วางและผลกระทบของอํานาจตรวจสอบโดย ตลุ าการด้วยการใช้แนวคิดการเมืองเชิงตลุ าการท่ีปรากฏขึน้ ในปลายศตวรรษท่ี 20 สืบเนื่องมาถึงต้น ศตวรรษที่ 21 เพ่ือเป็นกรอบในการพจิ ารณาถงึ ปัจจยั ท่ีสง่ ผลตอ่ สถานะและบทบาทของอํานาจตรวจสอบ โดยตุลาการท่ีผันแปรไปในทิศทางต่างๆ ทัง้ การยอมรับและการคัดค้านต่อการเมืองเชิงตุลาการใน ต่างประเทศ โดยมุ่งเน้ นการศึกษาในกลุ่มประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies) อัน ประกอบด้วยเกาหลีใต้ ฟิ ลิปปินส์ อินเดียและญ่ีป่ ุน อันเป็นการศึกษาตุลาการเชิงเปรียบเทียบ (comparative judicial studies) เพื่อนํามาสู่การทําความเข้ าใจถึงเงื่อนไขและข้ อจํากัดของศาล รัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย เพ่ือจะนําไปสขู่ ้อเสนอในการออกแบบศาลรัฐธรรมนญู ใหมใ่ ห้กลายเป็นสถาบนั ท่ีเอือ้ ตอ่ การพฒั นาประชาธิปไตยและได้รับการยอมรับอยา่ งกว้างขวางในสงั คมไทยตอ่ ไป ทงั้ นี ้ จําเป็นที่จะต้องเน้นยํา้ ว่าการวิจยั เรื่อง “การเมืองเชิงตลุ าการและศาลรัฐธรรมนูญไทย” ไม่ได้เป็นแนวทางการวิจัยอํานาจตุลาการและศาลรัฐธรรมนูญในเชิงนิติสถาบัน (legal – institute approach) ซึ่งมกั จะเป็นแนวทางการศึกษาท่ีให้ความสําคญั กับอํานาจตลุ าการในเชิงโครงสร้ างทาง กฎหมายท่ีเกิดขึน้ ในประเทศตะวันตกที่ระบอบประชาธิปไตยได้ลงหลกั ปักฐานค่อนข้างมั่นคง เช่น สหรัฐอเมริกา เยอรมนั ฝรั่งเศส เป็นต้น แม้การศึกษาในแนวทางดงั กล่าวจะเป็นประโยชน์ต่อการทํา ความเข้าใจบทบาทของตุลาการในเชิงโครงสร้ างและอํานาจอย่างเป็นทางการ แต่ก็อาจจะเผชิญกับ ข้อจํากดั บางประการดงั นี ้ ประการแรก การพิจารณาถึงการจัดวางอํานาจตุลาการซ่ึงมุ่งเน้นไปยังประเทศตะวนั ตก ซึ่ง มกั จะเป็นการศึกษาในเชิงตวั แบบของต่างประเทศที่จะนํามาเปรียบเทียบกับประเทศต่างๆ แม้จะเป็น การศึกษาเชิงเปรียบเทียบในลกั ษณะประเด็นร่วม (แต่ต่างช่วงเวลาต่างวฒั นธรรม) แต่ก็อาจเป็นการ ละเลยต่อความแตกต่างของระบบการเมือง ช่วงจงั หวะเวลาและเง่ือนไขภายในของแต่ละสงั คมที่เป็น แรงผลกั ดนั หรือเป็นปัจจยั สาํ คญั ตอ่ การเกิดขนึ ้ และดํารงอยขู่ องอํานาจตลุ าการที่แตกตา่ งกนั ไป ประการที่สอง การศกึ ษาในเชิงนิตสิ ถาบนั มกั จะมงุ่ เน้นการนําเอาบรรทดั ฐาน (norms) ที่ปรากฏ ในตะวนั ตกมาเป็นกรอบวดั หรือให้คณุ ค่าตอ่ ปรากฏการณ์ท่ีเกิดขนึ ้ ในพืน้ ท่ีอื่นๆ ทําให้ไม่มีการศกึ ษาถึง ผลกระทบที่ปรากฏขึน้ อย่างเป็นรูปธรรม17 อนั เป็นผลให้ข้อถกเถียงในประเด็นการแผ่ขยายอํานาจของ                                                             17 Ran Hirschl, Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, p. 3

9 ตลุ าการมกั จํากดั อย่ใู นประเด็นเชิงปทสั ถานระหว่างแนวคิดท่ีสนบั สนนุ อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการท่ี ไม่ได้มาจากการเลือกตงั้ กบั ปัญหาการเสียสมดลุ ของระบอบประชาธิปไตยในการเคลื่อนย้ายอํานาจใน การตดั สินเชิงนโยบายการเมืองไปจากสถาบนั การเมือง โดยที่ไมไ่ ด้มีการศกึ ษาถงึ ผลกระทบที่เกิดขนึ ้ เป็น อยา่ งรูปธรรมจากอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการ 1.2 ทบทวนคาํ วินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญท่เี ก่ียวข้อง รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ได้รับรองให้เกิดสถาบนั ทางกฎหมายและการเมืองใหม่ขึน้ เป็นจํานวน มากในรูปของ “องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนญู ” โดยมีวตั ถปุ ระสงค์เพ่ือสร้างกลไกในการตรวจสอบถ่วงดลุ การทํางานของหน่วยงานรัฐต่างๆ อาทิ เช่น คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, ผ้ตู รวจการแผ่นดิน ของรัฐสภา, คณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ และรวมถึงศาลรัฐธรรมนญู ด้วย (Constitutional Court) โดยอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนูญ ได้แก่ การตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนญู ของกฎหมายตา่ งๆ การวินิจฉยั อํานาจหน้าท่ีระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนญู ซงึ่ รัฐธรรมนญู พ.ศ. 2550 ก็ได้ดาํ เนินตามแนวทางดงั กลา่ ว เม่ือพิจารณาเนือ้ หาข้อพิพาทในคําวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ตงั้ แต่ พ.ศ. 2540 – 2557 แล้ว พบวา่ คาํ วนิ ิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู มีขอบเขตสาํ คญั ในสามเร่ืองด้วยกนั ได้แก่ 1) คําวินิจฉยั เก่ียวกบั อํานาจหน้าที่ระหว่างหน่วยงานรัฐ กล่าวคือ ศาลรัฐธรรมนญู มีบทบาทใน ด้านนีม้ ากในช่วงแรกของการมีรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 รวมถึงบทบาทของคณะกรรมการการเลือกตงั้ คณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ศาล ปกครอง ฯลฯ ล้วนแตย่ ื่นคาํ ร้องตอ่ ศาลรัฐธรรมนญู เพื่อขอความเห็นเก่ียวกบั อํานาจหน้าท่ีระหวา่ งองค์กร และรวมถึงหน่วยงานของรัฐที่มีมาแต่เดิม เช่น คณะกรรมการกฤษฎีกา รัฐสภา พรรคการเมือง ฯลฯ คํา วินิจฉยั กล่มุ นีช้ ่วยให้กรอบภาพให้เห็นบทบาทอีกด้านของศาลรัฐธรรมนญู ท่ีมกั จะไม่ถกู พดู ถึง คือ การ เป็น “มัณฑนากรของนิติรัฐ” (interior design for legal state) ซึ่งขัน้ ตอนนีท้ ําให้ศาลรัฐธรรมนูญมี บทบาทในการจดั การและกําหนดรูปแบบของนิตริ ัฐแบบไทยวา่ หนว่ ยงานของรัฐแตล่ ะหนว่ ยงานมีอํานาจ หน้าท่ีอะไรและเพียงใด ตลอดจนหนว่ ยงานของรัฐสมั พนั ธ์กนั อยา่ งไร 2) คําวินิจฉยั เก่ียวกบั การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมาย คําวินิจฉยั กล่มุ นีม้ ี จํานวนมากที่สุด ส่วนหน่ึงเป็นเพราะภารกิจในการตรวจสอบกฎหมายและร่างกฎหมาย (judicial reviews) ซึ่งกฎหมายและร่างกฎหมายท่ีเป็นความว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่นัน้ ส่วนใหญ่เป็น

10 ประเดน็ ที่หน่วยงานของรัฐยื่นคําร้องให้ศาลรัฐธรรมนญู วินิจฉยั กฎหมายท่ีหน่วยงานของรัฐย่ืนคําร้องวา่ อาจขดั ต่อรัฐธรรมนูญนนั้ ก็มกั เป็นกฎหมายท่ีเก่ียวข้องกับการปกครองหรือเกี่ยวกบั องค์กรขนาดใหญ่ เช่น กฎหมายวา่ ด้วยอํานาจของคณะกรรมการการเลอื กตงั้ กฎหมายเกี่ยวกบั การปอ้ งกนั และปราบปราม การฟอกเงิน หรือกฎหมายเกี่ยวกบั ธนาคารพาณิชย์ เป็นต้น แต่มีคําวินิจฉัยเป็นส่วนน้อยมากซงึ่ เสนอ โดยภาคประชาชนและกฎหมายส่วนใหญ่ที่ประชาชนย่ืนคําร้องว่าอาจขดั หรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ศาล รัฐธรรมนญู ยกคําร้องเหลา่ นนั้ ทงั้ หมด และ 3) คาํ วนิ ิจฉยั เก่ียวกบั นกั การเมืองและพรรคการเมือง คําวินิจฉยั สว่ นใหญ่วา่ ด้วยคณุ สมบตั ิ ของนกั การเมืองและพรรคการเมือง เชน่ การยบุ พรรคเนื่องจากไมแ่ จ้งรายงานกิจกรรมของพรรคการเมือง ตามเวลาท่ีกําหนด หรือการไม่ย่ืนบญั ชีทรัพย์สินของผ้สู มคั รรับเลือกตงั้ ซึ่งคดีความประเภทนีม้ ีจํานวน มากและศาลใช้การปรับความไปตามตวั บทกฎหมายอย่างเคร่งครัด จนสงั เกตได้ว่าคดีความกลมุ่ นีเ้ ป็น คดีความในเชิงเทคนิค (technical cases) ศาลรัฐธรรมก็มีคําวินิจฉยั คดีประเภทนีจ้ ํานวนมากโดยตดั สิน ไปในแนวทางเดียวกนั คือให้ยบุ พรรคการเมือง หรือห้ามไม่ให้ดํารงตําแหน่งการทางการเมืองเป็นเวลา 5 ปี เป็นต้น จนกระทงั่ ศาลรัฐธรรมนญู เร่ิมแสดงจดุ ยืนและอดุ มการณ์ทางการเมือง การวินิจฉยั คดีเก่ียวกบั พรรคการเมืองและนักการเมืองจึงลดระดับการให้ เหตุผลเชิงเทคนิคลงและสอนศีลธรรมจรรยาทาง การเมืองมากขนึ ้ เป็นลําดบั คําวินิจฉยั ทงั้ สามด้านทําให้มองเห็นภาพบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในประเทศไทยเป็นองค์กร ท่ีมีอํานาจในการออกแบบกําหนดรายละเอียดการทํางานของหน่วยงานของรัฐ แตก่ ็มีความเป็นอิสระสงู เพราะถกู มองว่าเป็นสถาบนั ท่ีทําหน้าท่ีในนามของกฎหมายซง่ึ ปราศจากความคิดเห็นเชิงอตั วิสยั ในทาง การเมือง แต่แนวคิดดงั กล่าวก็มีความน่าสงสยั ไม่น้อย เพราะคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็แสดงให้ เห็นรูปแบบที่สําคญั บางอย่าง เช่น การรับรองการใช้อํานาจของหน่วยงานรัฐว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อย่างสม่ําเสมอ หรือช่วงหลงั ท่ีปรากฏทงั้ ในคําวินิจฉัยกลางและคําวินิจฉยั ส่วนตวั ที่แสดงให้เห็นถึงการ ถ่ายทอดความคิดและอุดมการณ์ทางการเมืองของศาลรัฐธรรมนูญออกมาก จนราวกับว่าศาล รัฐธรรมนญู เป็นพรรคการเมืองหนง่ึ ท่ีอยนู่ อกระบบการเลือกตงั้ อย่างไรก็ตาม บทบาทและสถานะของศาลรัฐธรรมนญู ไม่ได้หยดุ นิ่ง ดงั บทบญั ญตั ขิ องกฎหมาย และรัฐธรรมนญู ไม่ เพราะในแตล่ ะช่วงเวลามีบริบททางสงั คมและการเมืองท่ีแตกตา่ งกนั เช่น ในยคุ ก่อตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ยอ่ มเห็นได้วา่ กลไกของรัฐเกือบทงั้ หมดยงั ปราศจากความค้นุ เคยตอ่ ระบบการปกครองที่

11 ต้องรับผิดชอบตอ่ “กฎหมาย” (รัฐธรรมนญู ) ท่ีเน้นวา่ การกระทําของรัฐต้องชอบด้วยกฎหมาย ดงั นนั้ จึง มีคดที ี่หน่วยราชการสง่ เร่ืองมาให้ศาลรัฐธรรมนญู วนิ ิจฉยั ชีข้ าดเกี่ยวกบั วธิ ีการปฏิบตั หิ น้าท่ี อํานาจหน้าที่ ขององค์กรและระหว่างองค์กรหรือความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายขององค์กรต่างๆ เช่น คณะกรรมการปอ้ งกนั และปราบปรามการทจุ ริตแห่งชาติมีอํานาจหน้าท่ีขนาดไหน? กฎหมายท่ีให้อํานาจ คณะกรรมการกํากบั การเลือกตงั้ ชอบด้วยรัฐธรรมนญู หรือไม?่ รวมไปถงึ กฎหมายที่ศาลยตุ ธิ รรมใช้ในการ วินิจฉยั เช่น ประมวลกฎหมายวิธีพจิ ารณาความอาญาด้วย เป็นต้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงกลายเป็น “ที่พึ่งของหน่วยราชการ” เห็นได้จากว่ามีคดีความจํานวนมากที่ หน่วยงานขอให้วินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายท่ีหน่วยราชการเป็นผู้ปฏิบตั ิ ซ่ึงศาล รัฐธรรมนูญมกั วินิจฉัยรับรองอํานาจตามกฎหมายของหน่วยราชการนนั้ ๆ แตกต่างกับขบวนการภาค ประชาชนได้ยื่นคาํ ร้องวา่ กฎหมายหลายฉบบั มีข้อความท่ีขดั หรือแย้งตอ่ รัฐธรรมนญู เชน่ พระราชบญั ญตั ิ แร่, พระราชบญั ญตั ปิ ่าสงวนแห่งชาติ, พระราชบญั ญตั สิ รุ า ฯลฯ ศาลรัฐธรรมนญู ไมไ่ ด้วนิ ิจฉยั ไปในทางท่ี ขยายสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในกรณีเหล่านีแ้ ม้แต่คดีเดียว ด้วยเหตุนี ้ ศาลรัฐธรรมนูญจึงมี บทบาทราวกบั ผ้พู ทิ กั ษ์แหง่ รัฐ การวินิจฉัยความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายและการใช้ อํานาจของหน่วยงานต่างๆ โดยมากจะเป็ นการอ้ างอิงจากตัวบทกฎหมายในเชิงปฏิฐานนิยม (legal positivism) เช่น ศาล รัฐธรรมนญู ตีความ “แนวนโยบายพืน้ ฐานแห่งรัฐ” ว่ารัฐต้องสง่ เสริมกิจการได้แก่ การมีสว่ นร่วมทางการ เมือง การกระจายอํานาจ การจัดระบบการถือครองที่ดิน และการการรักษาผลประโยชน์ร่วมกันของ เกษตรกร ศาลจงึ วินิจฉยั วา่ การที่พระราชบญั ญตั สิ รุ ากําหนดให้การถือครองอปุ กรณ์ในการทําสรุ าจะต้อง ได้รับอนญุ าตจากอธิบดีกรมสรรพสามิตก่อนไมเ่ ป็นข้อกฎหมายที่ขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู เพราะสิทธิ ในการต้มเหล้าเองนนั้ ไม่เกี่ยวข้องกบั การกระจายอํานาจ การถือครองท่ีดนิ หรือผลประโยชน์ร่วมกนั ของ เกษตรกร ทงั้ ที่แนวทางในการตีความประเดน็ นีอ้ าจทําได้หลายทาง เชน่ การที่เกษตรกรสามารถผลติ สรุ า เพื่อบริโภคหรือแขง่ ขนั กบั ตลาดได้ก็จะเป็นการกระจายอํานาจและความสามารถในการแข่งขนั ไปในตวั ซง่ึ เป็น “ผลประโยชน์ร่วมกนั ของเกษตรกร” ได้เช่นกนั หรือกรณีท่ีศาลรัฐธรรมนูญมีมติยบุ พรรคจํานวน มากเพราะขาดคณุ สมบตั ิด้านจํานวนผ้สู มคั รหรือมิได้รายงานการดําเนินกิจการของพรรคการเมืองแก่ คณะกรรมการการเลือกตงั้ ภายในระยะเวลา เป็นต้น จงึ เห็นได้วา่ วิถีการใช้กฎหมายของศาลรัฐธรรมนญู

12 ในประเดน็ เหลา่ นีเ้น้นการตคี วามกฎหมายอยา่ งเคร่งครัดจนบางครัง้ ออกไปในทาง “คบั แคบ” คอื ไมส่ นใจ บริบทและความเช่ือมโยงกนั ของปัญหาตา่ งๆ อย่างไรก็ตาม คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญอีกจํานวนหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลงั พ.ศ. 2549 กลบั เร่ิมปรากฏให้เห็น “อดุ มการณ์ทางการเมือง” (political ideology) เช่น แนวคิดแบบศีลธรรมนิยม (moralism) เป็นต้น การที่ศาลรัฐธรรมนญู สมาทานอดุ มการณ์เหลา่ นีล้ งในคาํ วนิ ิจฉยั จงึ เป็นการลดความ เคร่งครัดของการใช้ตวั บทกฎหมายไป และบางกรณีก่อให้เกิดผลกระทบกบั พรรคบางพรรคโดยตรงและ รุนแรง เช่น การตดั สิทธิกรรมการบริหารพรรคไทยรักไทย 111 คน, การยุบพรรคไทยรักไทย และการ วนิ ิจฉยั คณุ สมบตั ิของนายกรัฐมนตรีสมคั ร สนุ ทรเวช เป็นต้น ด้วยเหตนุ ีศ้ าลรัฐธรรมนญู จงึ ไมไ่ ด้รับความ ไว้วางใจจากกลุ่มการเมืองท่ีสนบั สนุนพรรคไทยรักไทย – พลงั ประชาชน – เพื่อไทย สถานะของศาล รัฐธรรมนญู ในสงั คมจึงถกู จดั ไว้เป็นขวั้ ตรงข้ามกบั พรรคไทยรักไทย – พลงั ประชาชน – เพื่อไทย ไปโดย ปริยาย ไมว่ า่ ศาลรัฐธรรมนญู จะเจตนาหรือไมก่ ็ตาม เนือ้ หาในส่วนนี ้ต้องการศึกษาว่าศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทในทางปฏิบตั ิ (de facto) อย่างไร โดยพิจารณาศึกษาจากปฏิบตั ิการโดยตรงของศาลรัฐธรรมนูญ คือการวินิจฉัยข้อพิพาทเพ่ือทําความ เข้าใจบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในระบบรัฐและการเมืองของไทย และพยายามทําความเข้าใจถึง เง่ือนไขและปัจจยั แวดล้อมตา่ งๆ ที่สง่ ผลตอ่ การมีบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ไปในทิศทางดงั กลา่ ว เพ่ือ นําไปสขู่ ้อเสนอเร่ืองการออกแบบใหมศ่ าลรัฐธรรมนญู ของไทย 2. วัตถุประสงค์ของการวจิ ยั งานวิจยั นีต้ ้องการตอบคาํ ถามการวิจยั 4 คําถามหลกั 1. เพ่ือศึกษาถึงปัจจัยต่างๆ ท่ีมีความสําคัญต่อการปรากฏตัวของแนวความคิดและความ เปล่ยี นแปลงเรื่องการเมืองเชิงตลุ าการ 2. เพ่ือศึกษาถึงปัจจยั ท่ีมีความสําคญั ต่อการสร้างการยอมรับ/การโต้ตอบต่อบทบาทการเมือง เชิงตุลาการในประเทศต่างๆ ซ่ึงจะเน้ นในกลุ่มประเทศท่ีเป็ นประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies) 3. เพื่อศกึ ษาถึงปัจจยั ตา่ งๆ ที่สง่ ผลตอ่ การปรากฏตวั ของศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย

13 4. เพื่อศึกษาถึงปัจจยั ที่มีความสําคญั ต่อการสร้างการยอมรับ/การโต้ตอบต่อบทบาทของศาล รัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย โดยการทําความเข้าใจทัง้ 4 คําถามหลักจะนําไปสู่การออกแบบใหม่ศาลรัฐธรรมนูญใน สงั คมไทย 3. แผนการดาํ เนินงาน เปา้ หมายหลกั ของการวิจยั เร่ืองตลุ าการศกึ ษา คือการรือ้ และออกแบบสร้าง (re – design) ศาล รัฐธรรมนญู ไทยในฐานะท่ีเป็นสถาบนั ทางการเมือง (political institution) ซง่ึ การบรรลเุ ปา้ หมายดงั กลา่ ว จําเป็นต้องตงั้ คําถามและหาคาํ ตอบสาํ คญั สีป่ ระการ ประการแรก คือการศึกษาสภาพแวดล้อมทางการเมืองในเชิงทฤษฎีที่ทําให้เกิดการปรากฏตวั ของแนวความคดิ เร่ืองการเมืองเชิงตลุ าการ ประการที่สอง ศกึ ษาตวั อย่างปัจจยั ท่ีทําให้เกิดการยอมรับหรือต่อต้านการเมืองเชิงตลุ าการใน ประเทศตา่ งๆ ท่ีเป็นประเทศประชาธิปไตยใหม่ (new democracies) ประการท่ีสาม ศกึ ษาการทํางานของศาลรัฐธรรมนญู ไทย โดยเฉพาะอยา่ งย่ิงจากคําวินิจฉยั และประการสดุ ท้าย คาํ วนิ ิจฉยั ท่ีศกึ ษาต้องศกึ ษาภายใต้สภาพแวดล้อมทางการเมืองท่ีทําให้เกิด ปัจจยั แห่งการยอมรับหรือตอบโต้บทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย เพื่อตอบคําถามวิจยั เหลา่ นี ้คณะผ้วู ิจยั ออกแบบงานวิจยั ให้เป็นงานวิจยั เชิงคณุ ภาพ โดยใช้ทงั้ การวิจัยเอกสาร (documentary research) และการสัมภาษณ์ผู้มีส่วนเก่ียวข้องกับประเด็นที่ศึกษา (interviews) และได้แบง่ เนือ้ งานออกเป็นสี่สว่ น ได้แก่ 1) การทบทวนแนวคิดทฤษฎีที่เกี่ยวข้องกับบทบาทของอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ ทัง้ นี ้ แนวคิดทฤษฎีดังกล่าวอาจเป็นแนวคิดหลักเกี่ยวกับตุลาการ เช่น “อํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ” (judicial review) และแนวความคิดใหม่ท่ีปรากฏขนึ ้ ในปลายศตวรรษท่ี 20 สืบเน่ืองมาจนต้นศตวรรษท่ี 21 ดงั เช่นแนวความคิด “การเมืองเชิงตุลาการ” (Judicialization of Politics) หรือแนวความคิด “การ

14 ธํารงอํานาจนําโดยตลุ าการ” (hegemonic preservation approach)18 โดยเนือ้ งานส่วนนีย้ ่อมใช้วิธีการ วิจยั เอกสารภาษาไทยและภาษาองั กฤษเป็นหลกั ซงึ่ งานสว่ นนีจ้ ะเป็นฐานในการทําความเข้าใจและมอง ปรากฏการณ์ของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการในระดบั กว้าง เพื่อเป็นแนวทางในการวิเคราะห์สถานะ และบทบาทของศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย 2) การศึกษาการทํางานของศาลรัฐธรรมนูญไทย ผ่านคําวินิจฉัยของศาล ตงั้ แต่การก่อตงั้ ศาล รัฐธรรมนูญใน พ.ศ. 2540 จนถึง พ.ศ. 2557 (รัฐประหาร 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557) เพื่อประเมิน บทบาททางการเมืองของศาลรัฐธรรมนญู ในสงั คมไทย เนือ้ งานส่วนนี ้ด้านหน่ึงต้องใช้การวิจยั เอกสาร อย่างละเอียดเพื่อทําความเข้าใจกับลกั ษณะสําคญั และความหมายทางการเมืองของคําวินิจฉัยศาล รัฐธรรมนูญ ในขณะท่ีอีกด้านก็จําเป็นต้องใช้วิธีการสัมภาษณ์ผู้ท่ีเก่ียวข้องกับการทํางานของศาล รัฐธรรมนญู อนั ได้แก่ อดีตตลุ าการศาลรัฐธรรมนญู ทนายความและผ้ปู ฏิบตั ิการทางกฎหมาย ผ้รู ้องและ ผู้ถูกร้ องในศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ เกิดความเข้าใจสถานการณ์และบริบทของการพิจารณาคดี รัฐธรรมนญู อย่างละเอียด ซง่ึ มีส่วนสําคญั ย่ิงในการวิเคราะห์ บทบาทและปัญหาของศาลรัฐธรรมนญู ใน การเมืองไทยอนั จะนําไปสกู่ ารออกแบบศาลรัฐธรรมนญู ในลาํ ดบั ถดั ไป 3) นอกจากการศึกษาบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไทยเพื่อเข้าใจปัญหาอย่างลึกซึง้ แล้ว ประสบการณ์ของต่างประเทศเป็นเนือ้ งานส่วนสําคัญท่ีจะช่วยเป็นอุทาหรณ์และฐานข้อมูลในการ ออกแบบศาลรัฐธรรมนูญใหม่ ทัง้ นี ้ เพราะคณะวิจัยค้นพบในเบือ้ งต้นว่าปรากฏการณ์ “ตุลาการ การเมือง” นัน้ เป็นปรากฏการณ์ที่เกิดขึน้ อย่างกว้างขวางในโลกหลังสงครามโลกครัง้ ท่ีสอง อันมี ผลกระทบอย่างสําคัญต่ออํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหาร ทัง้ นี ้ การศึกษาประสบการณ์ของ ตา่ งประเทศเพ่ือใช้เป็นแนวทางในการศกึ ษาสําหรับประเทศไทยยอ่ มต้องเลือกประเทศท่ีมีสภาพแวดล้อม ทางการเมืองใกล้เคียงกบั ประเทศไทย ในเบือ้ งต้นคือ ประเทศที่เป็นประชาธิปไตยใหม่ การศกึ ษาในสว่ น นีจ้ ึงสําคัญและจําเป็นต้องใช้การวิจัยเอกสารประกอบ อย่างไรก็ตาม การศึกษาในส่วนนีไ้ ม่ได้ลง รายละเอียดไปถึงการวิเคราะห์และศกึ ษาเอกสารชนั้ ต้น เชน่ คาํ วินิจฉยั ศาลรัฐธรรมนญู ของประเทศตา่ งๆ                                                             18 Ran Hirschl ได้แนวความคดิ นีใ้ นการวเิ คราะห์อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการใน 4 ประเทศ แล้วแสดงให้เห็น ถงึ การแสดงบทบาทในทาง “การเมือง” ของฝ่ายตลุ าการได้อยา่ งน่าสนใจ ใน Ran Hirschl, Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism ซ่ึงจะได้มีการกล่าวถึงแนวความคิดนีอ้ ย่างละเอียดใน บทตอ่ ไป

15 แต่จํากดั ไว้ท่ีการศึกษาเอกสารชนั้ รอง เช่น ตํารา หรืองานวิจยั เก่ียวกบั ประเทศนนั้ ๆ ในภาษาไทยหรือ ภาษาองั กฤษ รวมกบั การสมั ภาษณ์ผ้เู ชี่ยวชาญหรือผ้มู ีสว่ นเก่ียวข้องกบั สถาบนั ตลุ าการและการเมืองใน ประเทศประชาธิปไตยใหม่ 4) เม่ือศึกษามมุ มองในเชิงทฤษฎี บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญไทย และบทบาทของตลุ าการ ในทางการเมืองของประเทศประชาธิปไตยใหม่แล้ว จึงนํามาสู่ขัน้ ตอนการวิเคราะห์เพื่อรือ้ และ ออกแบบสร้างสถาบนั การเมืองชื่อศาลรัฐธรรมนญู เสียใหม่ เพื่อให้เกิดประสทิ ธิภาพและความชอบธรรม ในการทําหน้าที่ในระบบการปกครองแบบประชาธิปไตย จากการวิเคราะห์ปัญหาของศาลรัฐธรรมนญู ใน การเมืองไทย และเทียบเคยี งกบั ประสบการณ์ของตา่ งประเทศในด้านตลุ าการการเมือง                                  

16

17 บทท่ี 2 แนวการวิเคราะห์อาํ นาจตรวจสอบโดยตลุ าการ เนือ้ หาในสว่ นนีจ้ ะประกอบด้วย 3 ประเดน็ หลกั ดงั นี ้ประการแรก อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการ สองรูปแบบ โดยในสว่ นแรกจะเป็นการทําความเข้าใจถึงอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการทงั้ ในรูปแบบของ ระบบรวมอํานาจและระบบกระจายอํานาจ เพ่ือแสดงให้เห็นถึงรูปแบบของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการ ท่ีดํารงอยู่ ประเด็นท่ีสอง แนวการวิเคราะห์เชิงนิตสิ ถาบนั จะเป็นการอธิบายแนวทางการทําความเข้าใจ กบั อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการเชิงนิตสิ ถาบนั และอภปิ รายถึงข้อจํากดั ท่ีทําให้ต้องมีการปรับใช้แนวการ วิเคราะห์ที่นํามาสกู่ ารศกึ ษาอํานาจตลุ าการในประเดน็ ท่ีสาม อนั เป็นการอธิบายถึงแนวการวิเคราะห์ตลุ า การเชิงเปรียบเทียบซ่ึงมุ่งทําความเข้าใจต่อเงื่อนไขของการเกิดขึน้ และผลกระทบของอํานาจตลุ าการ ภายในเชิงประจกั ษ์และด้วยการเปรียบเทียบถึงปรากฏการณ์จริงในห้วงเวลาที่กระแสรัฐธรรมนญุ าภวิ ตั น์ มีอิทธิพลอย่างสําคัญต่อการเปล่ียนแปลงในการออกแบบและจัดวางสถาบนั ทางการเมืองในแต่ละ ประเทศ เพื่อแสดงถงึ แนวโน้มและปัจจยั สาํ คญั ที่มีผลตอ่ ปรากฏการณ์ดงั กลา่ ว 1. อาํ นาจตรวจสอบโดยตลุ าการสองรูปแบบ ในการทําความเข้าใจเกี่ยวกบั สถาบนั ทางการเมืองตามหลกั การแบง่ แยกอํานาจ (separation of powers) ซึ่งมีการจําแนกสถาบนั การเมืองสําคญั เป็น 3 ประเภท คือ ฝ่ ายบริหาร ฝ่ ายนิติบญั ญัติ และ ฝ่ายตลุ าการ ดเู หมือนวา่ ความสนใจในงานเขียนและตําราทางวิชาการจะให้ความสําคญั กบั ฝ่ ายบริหาร และฝ่ ายนิติบัญญัติเป็นสําคัญ และความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันทางการเมืองทัง้ สององค์กรมี ความหมายอย่างสําคัญเน่ืองจากจะเป็ นจุดแบ่งระหว่างการจัดการปกครองในระบบรัฐสภา (parliamentary system) และระบบประธานาธิบดี (presidential system) โดยรูปแบบการปกครองตาม ระบบรัฐสภาถูกอธิบายว่าเป็นการปกครองที่มีการแบ่งแยกอํานาจแบบไม่เด็ดขาด ขณะที่ในระบบ

18 ประธานาธิบดีนนั้ จะเป็นการแบง่ แยกอํานาจที่เดด็ ขาดกวา่ ระบบรัฐสภา โดยมีการอธิบายถึงรูปแบบของ การจดั องค์กรและความสมั พนั ธ์ระหวา่ งฝ่ ายบริหารและฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิที่แตกต่างกนั ไปตามแตล่ ะระบบ วา่ จะมีลกั ษณะเฉพาะของแตร่ ะบบเป็นอยา่ งไร ในขณะที่ความสนใจในการให้คาํ อธิบายสําหรับฝ่ายตลุ าการในการปกครองทงั้ สองระบบอาจจะ ไม่พบความแตกต่างกันอย่างมีนัยสําคญั อาจมีการเน้นยํา้ ถึงลกั ษณะที่สําคญั ของฝ่ ายตลุ าการก็คือ ความเป็นอิสระในการปฏิบตั ิหน้าท่ีที่จําเป็นต้องได้รับการประกนั ไว้อยา่ งชดั เจนซงึ่ ปรากฏอย่ใู นหลกั การ พืน้ ฐานของประเทศตา่ งๆ แม้จะมีลกั ษณะที่แตกต่างในโครงสร้างและรูปแบบของฝ่ ายตลุ าการแต่ก็เป็น ประเด็นท่ีต้องสมั พนั ธ์กบั ปัจจยั อ่ืนๆ เช่น ระบบกฎหมายแบบ common law หรือ civil law ซง่ึ จะมีผลตอ่ ฝ่ ายตุลาการมากกว่ารูปแบบของระบบการปกครอง ดงั จะเห็นได้ว่าในองั กฤษซ่ึงใช้ระบบรัฐสภาและ สหรัฐฯ ซึ่งใช้ระบบประธานาธิบดี แต่ทงั้ สองประเทศล้วนใช้ระบบ common law มีผลให้การทําความ เข้าใจเก่ียวกบั กฎหมาย การบงั คบั ใช้และการตีความมีความใกล้เคียงกนั ด้วยลกั ษณะพืน้ ฐานดงั กลา่ วนี ้ จงึ ทําให้การศกึ ษาถึงฝ่ายตลุ าการมกั ไมม่ ีความสมั พนั ธ์หรือเก่ียวข้องกบั ความเปลี่ยนแปลงทางการเมือง โดยฝ่ายตลุ าการมีหน้าท่ีสําคญั ก็คอื การวนิ ิจฉยั ชีข้ าดข้อพิพาทในทางกฎหมายแตเ่ พียงอยา่ งเดียวเทา่ นนั้ การให้ ความสําคัญกับฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบัญญัติในระยะเร่ิมต้ นของระบอบเสรี ประชาธิปไตย สืบเนื่องจากการสนบั สนุนอํานาจสงู สดุ ของระบบรัฐสภา (parliamentary sovereignty) เหนือสถาบนั ตามจารีตที่มีอํานาจในการคุกคามเสรีภาพของประชาชนซึ่งประกอบไปด้วยทัง้ สถาบนั กษัตริย์และศาสนจกั ร ขณะท่ีฝ่ายตลุ าการภายใต้ระบบเดมิ (ancient regime) โดยเฉพาะในฝร่ังเศสก็ถกู พิจารณาว่าเป็นอนั ตรายตอ่ เจตจํานงของประชาชน1 รัฐสภาที่เป็นตวั แทนของประชาชนจึงต้องมีอํานาจ สูงสุดในการปกครองอันนํามาสู่หลักการเร่ืองอํานาจสูงสุดของรัฐสภา (The supremacy of the parliament) โดยรัฐสภามีอํานาจในการท่ีจะบญั ญตั ิหรือยกเลิกกฎหมายใดๆ ก็ได้ (parliament had the right to make or unmake any law whatever)2 สําหรับฝ่ายตลุ าการก็มีหน้าท่ีวินิจฉยั ไปตามบทบญั ญตั ิ ของกฎหมายนนั้ ๆ ความเข้าใจที่มีตอ่ ฝ่ ายตลุ าการในลกั ษณะดงั กลา่ วนีส้ ามารถมองเห็นร่องรอยได้จาก งานเขียนเร่ือง The Spirit of the Laws ของ Montesquieu (บุคคลสําคญั ท่ีมกั ถกู ยกย่องว่าเป็นผู้ทําให้                                                             1 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (New York: Cambridge University Press, 2003) p. 1 – 2 2 Albert V. Dicey, The Law of the Constitution, 8th edition (London: Macmillan,1915) pp. xxxvi

19 หลกั การแบ่งแยกอํานาจมีความชดั เจนขึน้ ) ซึ่งได้ให้ความเห็นว่า “ในบรรดาอํานาจทงั้ สามท่ีได้กล่าว มาแล้ว อํานาจในการตดั สนิ (หมายถงึ อํานาจตลุ าการ) ดใู นบางแงแ่ ล้วไมม่ ีเลย เหลืออยเู่ พียงอํานาจสอง ฝ่ายเท่านนั้ ” (The judiciary is in some measure next to nothing)3 ภายใต้การขยายตวั ของกระแสของแนวความคิดแบบเสรีประชาธิปไตยซึ่งได้ยอมรับระบอบ รัฐธรรมนญู นิยมอนั มีความหมายถึงการสถาปนากฎเกณฑ์ในการกําหนดความสมั พนั ธ์ทางการเมืองโดย ถือว่าเป็นกฎหมายท่ีลําดบั ชนั้ สงู สดุ ให้บงั เกิดขนึ ้ ซึ่งปรากฏให้เห็นอย่างชดั เจนนบั ตงั้ แต่การประกาศใช้ รัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาเมื่อ ค.ศ. 1787 และประเทศอ่ืนๆ ก็ได้มีการนําเอาแนวความคิดเร่ือง ความคิดรัฐธรรมนูญเข้าไปปรับใช้ในสงั คมของตน เฉพาะอย่างย่ิงภายหลงั สงครามโลกครัง้ ท่ี 2 ซึ่งมี ประเทศเป็นจํานวนมากได้ประกาศเอกราชและดํารงอย่ใู นฐานะของรัฐสมยั ใหม่ (modern state) ที่มี อํานาจอธิปไตยเป็นของตนเอง ประเทศเหล่านีก้ ็มกั จะมีการประกาศใช้รัฐธรรมนญู ขึน้ ในรัฐของตนเอง รัฐธรรมนญู จงึ ได้กลายเป็นกฎหมายสงู สดุ ในการกําหนดกฎเกณฑ์และความสมั พนั ธ์ระหวา่ งบคุ คลกบั รัฐ และความสัมพันธ์ระหว่างหน่วยงานด้วยกันเอง ซึ่งความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญมี ความหมายวา่ “รัฐธรรมนญู ได้รับการยอมรับวา่ เป็นกฎหมายท่ีอยใู่ นลําดบั สงู สดุ ในระบบกฎหมายของรัฐ และในกรณีที่มีความขดั แย้งระหว่างกฎหมายกบั รัฐธรรมนญู รัฐธรรมนญู ย่อมอย่ใู นฐานะที่มาก่อน ซงึ่ มี ผลทําให้กฎหมายซง่ึ ขดั กบั รัฐธรรมนญู นนั้ ตกเป็นโมฆะ ไมอ่ าจใช้บงั คบั ได้”4 ทงั้ นี ้บทบาทของฝ่ ายตลุ าการมีความสําคญั อย่างมากต่อการสร้างความมนั่ คงให้กบั หลกั การ ความเป็นกฎหมายสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู ในฐานะขององค์กรซง่ึ จะทําหน้าท่ีวินิจฉยั ว่าบทกฎหมายใดมี เนือ้ หาท่ีขดั แย้งตอ่ รัฐธรรมนญู และตดั สินให้กฎหมายดงั กล่าวไม่สามารถใช้บงั คบั ได้ หรืออาจเรียกได้ว่า เป็น “อํานาจตรวจสอบของตลุ าการ” (judicial review) โดยฝ่ ายตลุ าการจะเป็นองค์กรในการเข้ามาทํา                                                             3 Charles de Secondat Montesquieu, The Spirit of the Laws, Book XI Chapter 6 สําหรับคําแปลใน ภาษาไทยในท่ีนี ้ผู้วิจัยนํามาจาก วิภาวรรณ ตุวยานนท์ (แปล), เจตนารมณ์แห่งกฎหมาย (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์ จฬุ าลงกรณ์มหาวทิ ยาลยั , 2528) หน้า 202 4 สุรพล นิติไกรพจน์ และคณะ, ศาลรัฐธรรมนูญกับการปฏิบัติพันธกิจตามรัฐธรรมนูญ (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพ์วิญญูชน, 2546) หน้า 33 หลกั ความเป็นกฎหมายสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู ได้ทําให้เกิดผลท่ีสําคญั ในระบบ กฎหมายหลายประการ เช่น รัฐธรรมนูญย่อมเป็นหลกั เกณฑ์ในการตีความในชัน้ ศาล รัฐธรรมนูญเป็นกฎเกณฑ์จัด ความสมั พนั ธ์ระหวา่ งหน่วยงานของรัฐ เป็นต้น

20 หน้าที่พิจารณาถึงชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ ในบรรดาประเทศได้ยอมรับหลกั การความ เป็นกฎหมายสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู ตา่ งก็ได้ยอมรับอํานาจการตรวจสอบโดยตลุ าการไว้ หากพิจารณาจากรูปแบบของอํานาจตรวจโดยตลุ าการสามารถปรากฏขนึ ้ ใน 2 ระบบสําคญั คือ ระบบรวมอํานาจและระบบกระจายอํานาจ โดยระบบรวมอํานาจจากมาจากรูปแบบของสหรัฐฯ (American model) และขณะที่ระบบกระจายอํานาจจะมาจากรูปแบบของออสเตรีย (Austrian model) สําหรับรูปแบบของอเมริกานนั้ อํานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของตลุ าการจะเป็น หน้าท่ีของศาลยตุ ิธรรมในการวินิจฉัยชีข้ าด โดยแนวความคิดดงั กล่าวเป็นผลมาจากคําพิพากษาของ ศาลสงู สดุ ในคดี Marbury v. Madison ค.ศ. 1803 ท่ีได้ยืนยนั ถึงอํานาจของศาลยตุ ิธรรมในการวินิจฉัย ประเดน็ ปัญหาที่เก่ียวข้องกบั ศาลรัฐธรรมนญู 5 ในคําพิพากษาในคดีนีไ้ ด้ประกาศความเป็นกฎหมายสงู สดุ ของรัฐธรรมนญู ให้มีสถานะสงู กว่า กฎหมายธรรมดา รวมทงั้ การประกาศให้ตลุ าการมีอํานาจในการพจิ ารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของ กฎหมายนนั้ ๆ ทงั้ นี ้รัฐธรรมนญู แห่งสหรัฐฯ ค.ศ. 1788 ได้บญั ญตั ถิ ึงสถานะความเป็นกฎหมายสงู สดุ ของ รัฐธรรมนูญไว้อย่างชัดเจน6 และในคําพิพากษานีก้ ็ได้วินิจฉัยว่าเป็นอํานาจของตุลาการในการที่จะ วินิจฉยั วา่ บรรดากฎหมายทงั้ หลายขดั หรือแย้งกบั รัฐธรรมนญู หรือไม่ แนวความคดิ เร่ืองอํานาจตรวจสอบ โดยตลุ าการในคดี Marbury v. Madison ได้กลายเป็นแนวคําพิพากษาบรรทดั ฐานซ่ึงแสดงให้เห็นการ ยอมรับอํานาจตรวจสอบของตลุ าการซง่ึ ถกู กล่าวถึงและเป็นท่ีอ้างอิงกนั อย่างแพร่หลายในโลกปัจจุบนั โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศท่ีใช้ระบบศาลเดี่ยวอนั หมายถึงประเทศท่ีมิได้มีการจดั ตงั้ ศาลขึน้ เป็นการ                                                             5 ในประเทศท่ีใช้ระบบตรวจสอบโดยตลุ าการในรูปแบบอเมริกานนั้ การวินิจฉยั ประเด็นปัญหาเร่ืองความชอบ ด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายต่างๆ จะกระทําโดยศาลยตุ ิธรรมโดยไม่ได้มีการจดั ตงั้ ศาลขึน้ เป็นการเฉพาะเพื่อทําหน้าที่ ในการตัดสินข้ อพิพาทเหล่านี ้ เช่น ศาลสูงสุดในสหรัฐอเมริกา ศาลในอังกฤษ เป็นต้น สืบค้นระบบออนไลน์ https://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/english/index.html 6 The Constitution of the United State, Article 6 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

21 เฉพาะเจาะจงเพ่ือทําหน้าท่ีวินิจฉยั ปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของบรรดาบทบญั ญตั ิทางกฎหมาย เชน่ อินเดีย ฟิ ลปิ ปินส์ เป็นต้น สําหรับรูปแบบของออสเตรีย (หรือเรียกอีกช่ือหน่ึงว่า Kelsen model) การเรียกช่ือดังกล่าว เน่ืองจากออสเตรียได้เป็นประเทศแรกท่ีมีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญขึน้ เป็นการเฉพาะ โดยมีเป้าหมาย เพ่ือทําหน้าที่ในการทบทวนถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายและเพิกถอนกฎหมายเหลา่ นนั้ ถ้า เห็นว่าเป็นส่ิงท่ีขดั กบั รัฐธรรมนูญ รูปแบบของศาลในลกั ษณะเช่นนีม้ าจากอิทธิพลทางทฤษฎีกฎหมาย ของสํานกั เวียนนา (Vienna School of Legal Theory) โดย Hans Kelsen เป็นผ้ทู ่ีมีบทบาทอย่างสําคญั ต่อกระบวนการจดั ทํารัฐธรรมนูญฉบบั นี7้ รูปแบบของออสเตรียได้กลายเป็นต้นแบบให้กับรัฐธรรมนูญ ของหลายประเทศท่ีได้มีการบญั ญัติเร่ืองศาลรัฐธรรมนูญไว้เป็นการเฉพาะ แนวความคิดของเขาจึงมี ความสําคญั อย่างมากต่อการทําความเข้าใจเร่ืองอํานาจตรวจสอบของตุลาการในรูปแบบท่ีเป็นศาล รัฐธรรมนญู 8                                                             7 การยกยอ่ งให้ Hans Kelsen เป็น “บิดาแหง่ รัฐธรรมนญู สหพนั ธรัฐออสเตรีย” สามารถให้แสดงให้เหน็ ถงึ อทิ ธิพลทางความคดิ และบทบาทของเขาตอ่ กระบวนการจดั ทํารัฐธรรมนญู ออสเตรียฉบบั นีไ้ ด้เป็นอยา่ งดี (The federal constitution’s father: Hans Kelsen) ใน https:2www.wein.gv.at/english/history/commemoration/constitution.html (สืบค้นระบบออนไลน์) 8 แนวความของ Hans Kelsen ในประเด็นการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นส่วนหน่ึงการวิวาทะอย่างต่อเน่ือง ระหว่าง Kelsen และ Schmitt ในปัญหาเก่ียวกบั ผ้พู ิทกั ษ์รัฐธรรมนญู (problem of constitutional guardianship) โดย Kelsen ใน ค.ศ. 1929 ได้ตีพิมพ์บทความเร่ือง On the Nature and Development of Constitutional Adjudication (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichsbarieit) ซ่ึงได้ให้คําอธิบายอย่างเป็นระบบสําหรับข้อพิพาทท่ีจะเป็นคดี ซึ่งในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนญู Schmitt ได้ท้าทายความเห็นของ Kelsen ในหนงั สือซึ่งรวบรวมบทความของ และได้จัดพิมพ์เป็นเล่มใน ค.ศ. 1931 ช่ือ The Guardian of the Constitution (Der Huter der Verfassung) ทางฝ่ าย Kelsen ได้มีบทความโต้ตอบในงานช่ือ Who Ought to be the Guardian of the Constitution? (Wer soll der Huter der Verfassung sein?) สําหรับรายละเอียดในแนวคิดของ Kelsen นํามาจากหนงั สือของ Lars Vinx (edited and translated), The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015) ซ่ึงหนังสือเล่มนีจ้ ะเป็นการรวบรวมข้อเสนอและข้อโต้แย้งในประเด็นองค์กรที่ ควรจะมีอํานาจในการตดั สนิ ข้อพิพาทในคดีรัฐธรรมนญู ระหวา่ ง Kelsen และ Schmitt โดย Lars Vinx ได้แปลบทความ ดังกล่าวซึ่งต้นฉบับเป็นภาษาเยอรมันมาเป็นภาษาอังกฤษ ซ่ึงนับว่าช่วยให้บรรดาผู้ท่ีมีความสนใจต่อข้อถกเถียง ดังกล่าวแต่ไม่มีความร้ ู ที่ดีเพียงพอในภาษาเยอรมันได้ สามารถเข้ าถึงประเด็นและรายละเอียดของการถกเถียงได้ กว้างขวางและลกึ ซงึ ้ มากย่ิงขนึ ้

22 Kelsen มีความเห็นว่าสาระสําคญั ของรัฐธรรมนูญสมัยใหม่ประกอบไปด้วยการรับรองสิทธิ พืน้ ฐานและสทิ ธิในเสรีภาพ รวมถึงองค์กรและกระบวนการของฝ่ายนิติบญั ญตั ิ ซงึ่ ในการกําหนดถึงสทิ ธิ ตา่ งๆ นนั้ ก็จะมีการกําหนดหลกั การพืน้ ฐาน แนวทาง และข้อจํากดั (basic principles, guidelines, and limitations) สําหรับบทบญั ญัติที่จะจดั ทําขึน้ ในอนาคต ไม่ว่าจะเป็นประเด็นเรื่องเสรีภาพในการแสดง ความเห็น ความศกั ดสิ์ ทิ ธ์ิของระบอบกรรมสทิ ธิเอกชน เสรีภาพในการนบั ถือศาสนา ฯลฯ ซง่ึ มีความหมาย วา่ รัฐธรรมนญู จะเป็นสง่ิ ที่กําหนดกระบวนการในตรากฎเกณฑ์วา่ จะเป็นอย่างไร เนือ้ หาของบทบญั ญตั ทิ ี่ เกิดขนึ ้ จะต้องไมข่ ดั แย้งตอ่ ส่ิงท่ีรัฐธรรมนญู ได้รับรอง ดงั นนั้ รัฐธรรมนญู จึงไม่ใช่เพียงการบรรจกุ ฎเกณฑ์ ของการนิติบัญญัติเท่านัน้ หากยังรวมถึงคุณลักษณะของกฎหมายในเร่ืองต่างๆ ความไม่ชอบด้วย รัฐธรรมนูญ (unconstitutionality) จึงสามารถเกิดขึน้ ได้ทัง้ ในกรณีที่กระบวนการหรือเนือ้ หาของ บทบญั ญตั ินนั้ ขดั กบั หลกั การหรือแนวทางที่ถกู กําหนดไว้ในรัฐธรรมนญู 9 บทบญั ญตั ิของรัฐธรรมนญู จึง สมั พนั ธ์ในเชิงกระบวนการของฝ่ ายนิติบญั ญัติเช่นเดียวกับการวางหลกั การในเชิงเนือ้ หาท่ีจะปรากฏ ตวั อยา่ งเป็นรูปธรรมในรูปแบบของบทบญั ญตั ติ า่ งๆ หลกั ประกนั ทางรัฐธรรมนญู จงึ มิใชส่ ง่ิ อื่นใดนอกจาก เป็นเครื่องมือในการปกปอ้ งบทบญั ญตั ทิ ่ีจะขดั แย้งกบั รัฐธรรมนญู 10 และบทบญั ญตั ขิ องรัฐธรรมนญู ไมไ่ ด้ เพียงกําหนดกระบวนการของฝ่ ายนิติบญั ญัติและเนือ้ หาของกฎหมายท่ีจะสามารถบญั ญัติขึน้ เท่านัน้ รัฐธรรมนญู ก็ยงั สามารถให้อํานาจในการสร้างบทบญั ญตั ิเป็นรูปธรรมด้วยตนเองซงึ่ แตกตา่ งไปจากการ บญั ญตั กิ ฎหมายของฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิ ดงั การให้อํานาจฝ่ายบริหารในการประกาศรัฐกําหนดฉกุ เฉินได้ด้วย ตนเอง กฎเกณฑ์ประเภทนีด้ ํารงอยู่ควบคู่หรือปรับแก้เนือ้ หาของบทบญั ญัติอ่ืนๆ ได้ และรัฐกําหนดก็ สามารถที่จะถกู พจิ ารณาวา่ ไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู ได้เชน่ กนั หากพิจารณาจากแง่มุมเชิงกฎหมาย/เทคนิค การรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญท่ีมี ประสิทธิภาพมากที่สุดก็คือ การเพิกถอนกฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ (the annulment of the unconstitutional act) แม้ว่าความรับผิดขององค์กรที่ประกาศใช้กฎหมายดงั กล่าวอาจตกอยู่ภายใต้ กฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่งได้ในฐานะท่ีไม่ปฏิบัติหน้าท่ีตามรัฐธรรมนูญ แต่ความรับผิดใน                                                             9 “ Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication” , Lars Vinx ( edited and translated), The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2015) p. 29 10 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 30

23 ลกั ษณะดงั กลา่ วอาจปรับใช้ได้กบั องค์กรท่ีมีลกั ษณะเป็นตวั บคุ คล ดงั เช่นหากเป็นการกระทําของประมขุ ของรัฐหรือรัฐมนตรี แต่ความรับผิดนีอ้ าจไม่สามารถนํามาปรับใช้ได้กบั ฝ่ ายนิติบญั ญตั ิที่มีลกั ษณะเป็น องค์กรกล่มุ ได้ และเหตผุ ลสําคญั ก็คือว่าความรับผิดดงั กล่าวยงั เป็นการยอมให้กฎหมายที่ไม่ชอบด้วย รัฐธรรมนูญยังสามารถมีผลใช้บังคับได้ต่อไป จึงจําเป็นต้องกําหนดให้มีองค์กรที่สามรถวินิจฉัยให้ กฎหมายท่ีขดั ตอ่ รัฐธรรมนญู สนิ ้ ผลบงั คบั ไป Kelsen ได้นําเสนอความคิดเกี่ยวกบั ศาลรัฐธรรมนญู ในฐานะที่จะทําหน้าที่เป็นองค์กรวินิจฉัย ความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของบทบญั ญตั ิท่ีตราขึน้ โดยฝ่ ายนิตบิ ญั ญตั ิรวมถึงการกระทําของฝ่ายบริหาร โดยเขาได้ให้คําอธิบายต่อเหตผุ ลของการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู รวมถึงบทบาทหน้าที่ที่สําคญั ของศาล รัฐธรรมนญู ไว้ในประเดน็ ตา่ งๆ ดงั นี ้ หน่ึง รูปแบบศาลรัฐธรรมนูญ (The constitutional court) ในความเห็นของ Kelsen การพิจารณาถึงความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ ไม่ อาจมอบไว้ให้กบั รัฐสภาได้ เน่ืองจากรัฐสภาเป็นผ้ทู ่ีทําหน้าที่ในการบญั ญตั ิกฎหมายขึน้ การคาดหมาย ว่ารัฐสภาจะเป็ นองค์กรที่ทําหน้ าท่ีประกาศถึงความไม่ชอบด้ วยรัฐธรรมนูญที่ผ่านการพิจารณาจาก องค์กรของตนเองไปถือเป็นข้อเสนอท่ีไร้เดียงสาทางการเมือง (politically naive)11 องค์กรท่ีจะทําหน้าท่ี ในการทบทวนความชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้อย่างมีประสิทธิภาพต้องมีลกั ษณะแตกต่างไปจากฝ่ ายนิติ บญั ญตั แิ ละต้องมีความเป็นอิสระซงึ่ ก็คอื ศาลรัฐธรรมนญู ทงั้ นี ้ อาจจะมีข้อโต้แย้งต่อแนวคิดในการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญซ่ึงต้องทําความเข้าใจในบาง ประเดน็ ดงั ตอ่ ไปนี ้ ประการแรก ความเห็นว่าการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญในลกั ษณะดงั กล่าวจะเป็นสิ่งท่ีขดั แย้งกับ แนวคิดเรื่องความมีอํานาจสูงสุดของรัฐสภา (sovereignty of parliament) ซ่ึงมาจากอํานาจของ ประชาชน แต่สําหรับ Kelsen เห็นว่าอํานาจอธิปไตยไม่อาจตกไปอยู่กับองค์กรของรัฐเพียงองค์กรใด องค์กรหนึง่ หากต้องเป็นคณุ ลกั ษณะของคําสงั่ ของรัฐ (it must be attribute of order of the state) หรือ ข้อโต้แย้งดงั กล่าวก็อาจถูกล้มไปหากพิจารณาว่ากระบวนการของฝ่ ายนิติบญั ญัตินนั้ ต้องเป็นไปตาม                                                             11 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 45

24 บทบญั ญัติของรัฐธรรมนูญ12 ซึ่งแสดงให้เห็นว่าอํานาจสงู สดุ ของรัฐสภาก็ยงั ต้องอยู่ภายใต้บทบญั ญัติ ของรัฐธรรมนญู เชน่ กนั ประการท่ีสอง การโต้แย้งวา่ การประกาศให้กฎหมายที่ขดั กบั รัฐธรรมนญู ไมม่ ีผลบงั คบั จะเท่ากบั เป็นการแทรกแซงเข้าไปในอํานาจของฝ่ายนิตบิ ญั ญตั ิ เน่ืองจากเป็นการมอบอํานาจนิตบิ ญั ญตั ใิ ห้กบั สอง องค์กร อํานาจของศาลรัฐธรรมนญู ในลกั ษณะเช่นนีจ้ ึงถกู โต้แย้งว่าเป็นการออกแบบสถาบนั การเมืองที่ ขดั ตอ่ หลกั การแบง่ แยกอํานาจ (separation of powers) แต่ Kelsen มีความเห็นวา่ ในการพิจารณาถึงประเดน็ นีค้ วรจะใช้คําวา่ “การแบง่ งาน” (division) มากกว่าคําว่า “การแบ่งแยก” (separation)13 โดยเขาเห็นว่าแนวความคิดนีเ้ ป็นการกระจายอํานาจ ออกไปยงั หลายองค์กรที่ไม่ได้แยกขาดจากกันอย่างเป็นอิสระ แต่มีเป้าหมายในการใช้อํานาจเพื่อการ ควบคมุ ระหว่างกนั มากกว่า และไม่ใช่เพียงเพ่ือการปอ้ งกนั การรวมศนู ย์อํานาจทงั้ หมดไว้ท่ีองค์กรเดียว อนั มีอนั ตรายตอ่ ระบอบประชาธิปไตย หากเพื่อประกนั ความชอบด้วยกฎหมายในการทํางานขององค์กร ต่างๆ14 หากพิจารณาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญด้วยแง่มุมดงั กล่าวนีก้ ็จะพบว่าบทบาทของศาล รัฐธรรมนญู ไมข่ ดั แย้งตอ่ หลกั การแบง่ แยกอํานาจแตอ่ ยา่ งใด สอง วัตถุแห่งการทบทวนด้วยอํานาจของศาลรัฐธรรมนูญ (The object of the review exercised by the constitutional court) วตั ถซุ ง่ึ อย่ใู นอํานาจการวินิจฉยั ของศาลรัฐธรรมนญู ในเบือ้ งต้นก็คือ บทบญั ญตั ิของกฎหมายท่ี ตราขึน้ โดยฝ่ ายนิติบญั ญัติ ในระบอบประชาธิปไตย กฎหมายจะเป็นสิ่งที่รัฐสภาสร้ างขึน้ รวมถึงใน สหพนั ธรัฐท่ีจะไม่ใช้กฎหมายซ่ึงบญั ญตั ิขึน้ โดยรัฐสภาของรัฐส่วนกลางเท่านนั้ หากยงั รวมไปถึงรัฐสภา ของมลรัฐด้วย แตอ่ ํานาจของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ควรถกู จํากดั ไว้เฉพาะกฎหมายท่ีตราขึน้ โดยฝ่ ายนิติบญั ญัติ เท่านนั้ ยงั มีกฎหมายท่ีตราขึน้ โดยอาศยั อํานาจท่ีได้รับมาจากรัฐธรรมนญู ดงั เช่นการรัฐกําหนดฉกุ เฉิน (emergency decree) โดยฝ่ ายบริหาร ซงึ่ การกระทําในลกั ษณะนีเ้ ห็นได้อย่างชดั แจ้งว่าเป็นสิ่งที่ละเมิด                                                             12 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 45 13 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 46 14 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 46

25 ต่อเส้นแบ่งพืน้ ที่ทางอํานาจระหว่างฝ่ ายบริหารและฝ่ ายนิติบญั ญัติ แม้ว่ารัฐธรรมนูญจะได้กําหนด เง่ือนไขของการใช้อํานาจในลักษณะเช่นนีว้ ่าจะกระทําได้โดยมีข้อจํากัด แต่ก็ยงั คงมีความจําเป็นที่ จะต้ องมีการทบทวนถึงความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญอยู่เพ่ือป้องกันไม่ให้ มีการใช้ อํานาจท่ีเกินขอบเขต ตามท่ีรัฐธรรมนญู กําหนดไว้ สําหรับสนธิสัญญาระหว่างประเทศ (international treaty) ก็สามารถถูกพิจารณาว่าเป็ น บทบญั ญตั ิที่เก่ียวข้องกบั รัฐธรรมนญู ด้วยเช่นกนั เน่ืองจากสนธิสญั ญาก็เป็นท่ีมาของกฎหมายประการ หนึ่งรวมทงั้ สนธิสญั ญาก็สามารถที่จะแก้ไขเปล่ียนแปลงบทบญั ญตั ิของกฎหมายภายในของรัฐได้ ศาล รัฐธรรมนูญก็ย่อมอํานาจในการพิจารณาถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของสนธิสญั ญา Kelsen เห็นว่า ไม่มีข้อห้ ามใดในกฎหมายระหว่างประเทศต่อการควบคุมสนธิสัญญาระหว่างประเทศโดยศาล รัฐธรรมนญู 15 สาม มาตรฐานของอํานาจการทบทวนท่ีกระทาํ โดยศาลรัฐธรรมนูญ (The standard of the review exercised by constitutional court) เป็ นท่ีชัดเจนว่าอํานาจในการทบทวนของศาลรัฐธรรมนูญก็คือความชอบด้ วยรัฐธรรมนูญ (constitutionality) ของบทบญั ญัติของฝ่ ายนิติบญั ญัติและการกระทําของฝ่ ายบริหารที่สืบเน่ืองมาจาก รัฐธรรมนูญ ในการทบทวนถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนูญก็จะปรากฏถึงการทบทวนเชิงกระบวนการ (procedure) และการทบทวนเชิงเนือ้ หา (content) ว่ามีความสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญที่ได้กําหนด ขนั้ ตอนตา่ งๆ ในการนิตบิ ญั ญตั แิ ละเนือ้ หาที่สามารถจะกระทําได้เพียงใด นอกจากนัน้ แล้วก็ยงั มีประเด็นที่ต้องพิจารณาว่ามีบรรทัดฐานอ่ืนซ่ึงจะสามารถนํามาใช้เป็น มาตรฐานในการทบทวนโดยศาลรัฐธรรมนูญได้มากน้อยเพียงใด อันประกอบด้วยบรรทัดฐานของ กฎหมายระหว่างประเทศ (norms of international law) และบรรทัดฐานอ่ืนๆ ที่ไม่ใช่บรรทัดฐานทาง กฎหมาย ในกรณีแรกนัน้ จะพบว่ากฎหมายของรัฐไม่เพียงแต่จะขดั แย้งกับรัฐธรรมนูญเท่านัน้ หากยงั สามารถท่ีจะขัดแย้งกับบรรทัดฐานกฎหมายระหว่างประเทศ การใช้อํานาจของศาลรัฐธรรมนูญใน ลกั ษณะนีข้ ึน้ อย่กู บั แนวความคิดวา่ ด้วยสนธิสญั ญาซงึ่ รัฐธรรมนญู นนั้ ๆ ให้การรับรอง ถ้ารัฐธรรมนญู ได้                                                             15 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 52

26 ให้กําหนดให้รับรองบรรทดั ฐานของกฎหมายระหว่างประเทศก็ย่อมทําให้กฎหมายระหว่างประเทศมีผล บังคับเหนือกฎเกณฑ์ต่างๆ ของรัฐด้วยเจตจํานงของรัฐธรรมนูญ กฎเกณฑ์ที่ละเมิดต่อบรรทัดฐาน กฎหมายระหวา่ งประเทศก็อยใู่ นขอบข่ายการตรวจสอบของศาลรัฐธรรมนญู แตก่ ารพิจารณาในประเดน็ นีก้ ็จะมีความแตกต่างออกไปในกรณีที่รัฐธรรมนูญไม่ได้ให้การรับรองต่อบรรทัดฐานของกฎหมาย ระหว่างประเทศ หรือแม้แต่ในกรณีท่ีรัฐธรรมนูญได้ให้การรับรองบรรทัดฐานของกฎหมายระหว่าง ประเทศเอาไว้ แต่ต่อมาได้มีการแก้ไขรัฐธรรมนญู ซง่ึ ทําให้ยตุ ิการรับรองกฎหมายระหว่างประเทศ ซงึ่ ทํา ให้การประกาศให้กฎหมายไม่มีผลบงั คบั ของศาลรัฐธรรมนูญต้องเป็นไปโดยการอ้างอิงถึงองค์กรท่ีมี อํานาจเหนือกวา่ รัฐ ไมใ่ ช่การอ้างอิงถงึ รัฐธรรมนญู ที่ถกู ประกาศใช้โดยรัฐ16 ในกรณีที่สอง ซงึ่ เป็นผลสืบเนื่องมาจากการอ้างองิ ถึงหลกั การของกฎหมายธรรมชาตวิ า่ มีอํานาจ เหนือกว่ารัฐธรรมนูญของทุกรัฐ ทําให้อาจมีการปรับใช้บรรทัดฐานอ่ืนนอกเหนือไปจากท่ีปรากฏใน กฎหมายลายลกั ษณ์อกั ษรหรือกฎหมายท่ีมีผลใช้บังคบั อย่างชัดเจน หรือในบางกรณีก็อาจเป็นการ อ้างอิงถึงหลกั การบางอย่าง ดงั เช่นการใช้คําว่า “ความยตุ ิธรรม” “เสรีภาพ” “ความเสมอภาค” เป็นต้น โดยที่มิได้มีการบัญญัติอย่างชัดเจนว่ามีขอบเขตของความหมายกว้ างขวางเพียงใด ซ่ึงการให้ ความหมายตอ่ ถ้อยคําเหลา่ นีก้ ็จะอย่ภู ายใต้เงื่อนไขและผลประโยชน์ท่ีทําให้มีความหมายที่แตกต่างกนั ไปในมมุ มองของแตล่ ะฝ่ าย แม้ Kelsen จะไม่ได้ปฏิเสธว่าฝ่ ายนิติบญั ญตั ิและฝ่ ายบริหารต้องผกู พนั ตน ต่อหลกั การดงั กล่าวนีใ้ นการปฏิบตั ิหน้าที่ของตน อย่างไรก็ตาม เขามีความเห็นว่าหลกั การที่สามารถ ถกเถียงกันได้จะเป็นส่ิงที่อนั ตรายอย่างยิ่งในการวินิจฉัยประเด็นทางรัฐธรรมนูญ เฉพาะอย่างยิ่งการ วินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย17 ดังจะพบว่าหากมีการทบทวนถึงความชอบด้วย รัฐธรรมนูญของกฎหมายโดยการอ้างอิงถึง “ความยุติธรรม” ในการวินิจฉัยชีข้ าด ก็อาจเป็นไปได้ว่า ความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญอาจแตกต่างไปจากความเห็นของเสียงข้างมากภายในรัฐหรือเสียงข้าง มากของรัฐสภาซง่ึ เป็นผ้บู ญั ญตั กิ ฎหมายดงั กลา่ วขนึ ้ Kelsen จึงมีความเห็นว่าการวินิจฉยั โดยใช้ถ้อยคํา ที่ไม่ได้มีการนิยามและมีความคลุมเครืออย่างมาก (ill – defined and highly ambiguous word) โดย สมาชิกซง่ึ ถกู คดั เลอื กมาตามอําเภอใจจากบางฝ่ายทางการเมือง อาจทําให้ศาลรัฐธรรมนญู แปรสภาพไป เป็นตวั แทนของอํานาจทางการเมือง และหากต้องการป้องกนั มิให้เกิดสภาวะดงั กล่าว รัฐธรรมนญู ต้อง                                                             16 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 58 – 59 17 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 60

27 หลีกเลี่ยงการใช้ถ้อยคําในลกั ษณะที่คลมุ เครือ ถ้าหากมีการกําหนดเกี่ยวกบั หลกั การพืน้ ฐาน แนวทาง และข้อจํากดั ก็ควรจะต้องมีการกําหนดไว้ให้ชดั เจนมากที่สดุ เท่าที่จะเป็นไปได้ (it must make sure to determine them as precisely as possible)18 ส่ี ผลของการทบทวนท่ีกระทาํ ศาลรัฐธรรมนูญ (The result of the review exercised by the constitutional court) ผลจากการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญก็คือการประกาศให้บทบญั ญตั ิดงั กล่าวไม่มีผลบงั คบั ในทางกฎหมายอีกตอ่ ไป ต้องตระหนกั วา่ การกระทําดงั กลา่ วคือการตดั สนิ ถึงความชอบด้วยรัฐธรรมนญู เพราะฉะนัน้ จึงไม่ใช่การแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบญั ญัติที่ได้ทําการวินิจฉัย (ซึ่งการกระทําในลกั ษณะ ดังกล่าวนีข้ องศาลรัฐธรรมนูญจึงถูกอธิบายว่าเป็นการทําหน้าที่ด้านนิติบัญญัติเชิงปฏิเสธของศาล รัฐธรรมนญู ) แตเ่ พ่ือประโยชน์ในด้านความมน่ั คงของกฎหมายการวินิจฉยั ให้บทบญั ญตั สิ นิ ้ ผลบงั คบั ก็ไมค่ วร มีผลกระทบย้อนหลงั ต่อการสิน้ สดุ ลงของบรรทดั ฐานนัน้ 19 การไม่มีผลกระทบย้อนหลงั มีความหมาย อย่างน้อยที่สดุ ว่าตราบเท่าท่ีการกระทําทางกฎหมายใดที่กระทําขนึ ้ ในห้วงเวลาท่ีบทบญั ญตั ิดงั กล่าวถกู ประกาศใช้กระทง่ั ถึงการถกู ประกาศให้ไมม่ ีผลบงั คบั จะต้องไมไ่ ด้รับผลกระทบใดๆ ห้า กระบวนการในศาลรัฐธรรมนูญ (The procedure of the constitutional court) ประเด็นหนึ่งท่ีมีความสําคญั ของกระบวนการในศาลรัฐธรรมนูญก็คือ ใครจะเป็นผ้รู ิเร่ิมคดีใน กระบวนการของศาลรัฐธรรมนูญได้บ้าง ซึ่งบุคคลหรือองค์กรท่ีจะสามารถเป็นผู้ริเริ่มคดีในศาล รัฐธรรมนญู สามารถพิจารณาได้ดงั ตอ่ ไปนี ้ กรณีแรก จะเป็นการเปิดโอกาสให้ทกุ คนสามารถท่ีจะเป็นผ้รู ิเริ่มคดีเพื่อให้เกิดการวินิจฉยั ในการ เพิกถอนการมีผลใช้บงั คบั ของกฎหมายใดท่ีขดั แย้งต่อรัฐธรรมนูญ แม้อาจจะเป็นหนทางท่ีดเู หมือนมี ความก้าวหน้าเป็นอย่างมากแต่ก็จะเป็นการสร้างภาระแก่ศาลรัฐธรรมนญู เพราะอาจมีการนําคดีมาสู่ การพจิ ารณาของศาลเป็นจํานวนมาก                                                             18 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 61 19 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 62

28 กรณีที่สอง เป็นการให้อํานาจกบั หน่วยงานรัฐที่มีอํานาจในการปรับใช้บทบญั ญตั ดิ งั กลา่ วเป็นผู้ ริเร่ิมให้ศาลรัฐธรรมนญู ทําการวินิจฉัยซงึ่ ความชอบด้วยรัฐธรรมนญู ของกฎหมายดงั กล่าว ถ้าหากศาล รัฐธรรมนูญตดั สินใจให้บทบญั ญัตินัน้ ไม่มีผลบงั คบั ใช้ หน่วยงานที่เป็นผู้ริเร่ิมก็ไม่จําเป็นต้องปรับใช้ กฎหมายดงั กล่าวในข้อพิพาทนนั้ อีกต่อไป การให้อํานาจกบั หน่วยงานรัฐในลกั ษณะเช่นนีอ้ าจมีผลเสีย เกิดขึน้ บ้างในกรณีที่หน่วยงานรัฐนัน้ อาจไม่มีแรงจูงใจหรือความต้องการในอนั ที่จะส่งประเด็นปัญหา ดงั กลา่ วให้ศาลรัฐธรรมนญู ทําการพิจารณาตอ่ ไป กรณีที่สาม ผ้ทู ่ีจะมีอํานาจในการโต้แย้งถึงความไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู ได้แก่บคุ คลหรือฝ่ ายที่ อยกู่ ระบวนการการวินิจฉยั หรือการบงั คบั ใช้กฎหมายดงั กลา่ ว กรณีนีจ้ ะเป็นการให้อํานาจกบั เฉพาะกลมุ่ คนท่ีต้องได้รับผลจากกฎหมายท่ีตนเองเห็นวา่ จะเป็นกฎหมายที่ไมช่ อบด้วยรัฐธรรมนญู กรณีท่ีส่ี จะเป็นกรณีในประเทศที่มีการปกครองแบบสหพนั ธรัฐ ต้องมีการเปิดโอกาสเป็นการพิ เศษให้ศาลรัฐธรรมนูญสามารถทบทวนกฎหมายของมลรัฐต่างๆ ได้ ทงั้ นี ้ เพื่อไม่ให้เกิดความขดั แย้ง ระหว่างกฎหมายของมลรัฐกบั รัฐธรรมนญู ที่ใช้บงั คบั ในสหพนั ธรัฐนนั้ ทงั้ ในด้านของการให้สทิ ธิตอ่ มลรัฐ ในการทบทวนบทบญั ญัติของรัฐส่วนกลาง และในด้านกลบั กนั ด้วยการให้อํานาจรัฐส่วนกลางในการ ทบทวนบทบญั ญตั ขิ องมลรัฐ กรณีที่ห้า จะเป็นการเปิดโอกาสให้เสียงข้างน้อยในรัฐสภาซง่ึ เป็นองค์กรที่ประกาศใช้บทบญั ญตั ิ ดงั กลา่ วสามารถริเร่ิมคดไี ปยงั ศาลรัฐธรรมนญู ได้ กรณีสดุ ท้าย มีความเป็นไปได้หรือไมท่ ี่ศาลรัฐธรรมนญู จะเป็นผ้รู ิเร่ิมด้วยตนเองในการพิจารณา ความชอบด้วยกฎหมายของประเด็นข้อถกเถียงท่ีมาส่กู ารวินิจฉัย เนื่องจากศาลต้องปรับใช้บรรทดั ฐาน ดงั กล่าวถ้าหากมีข้อสงสยั ว่าพระราชบญั ญตั ิ รัฐกําหนด หรือสนธิสญั ญาเป็นส่ิงที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่ ในกรณีนีศ้ าลรัฐธรรมนญู มีความสามารถในการพิจารณาถงึ ความชอบด้วยกฎหมาย แตจ่ ะต้องมี บคุ คลที่ได้รับความเสยี หายจากประโยชน์ที่ได้รับการค้มุ ครองไว้ตามกฎหมายเป็นผ้รู ิเริ่ม20 แนวความคิดของ Kelsen มีอิทธิพลอย่างสําคญั ตอ่ การสร้างอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการท่ีอยู่ ในรูปแบบของศาลรัฐธรรมนญู อนั นบั เป็นการเคลื่อนย้ายอํานาจตรวจสอบทางรัฐธรรมนญู อย่างสําคญั                                                             20 “Kelsen on the nature and development of constitutional adjudication”, p. 67

29 อยา่ งไรก็ตาม ยงั คงมีแนวความคดิ ที่ไมเ่ ห็นด้วยกบั บทบาทของตลุ าการในลกั ษณะดงั กลา่ วแตส่ นบั สนนุ ให้สถาบนั ที่มาจากการเลอื กตงั้ ของประชาชนเป็นผ้ทู ี่ทําหน้าท่ีนี ้ ทงั้ นี ้การจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้กลายเป็นแนวทางการในการพิทกั ษ์รัฐธรรมนูญที่ได้รับการ ยอมรับอย่างกว้างขวาง โดยหากเปรียบเทียบอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการในรูปแบบของอเมริกาและ รูปแบบของออสเตรียจะพบว่าในช่วงศตวรรษท่ี 20 โดยเฉพาะภายหลงั การลม่ สลายของสหภาพโซเวียต ในทศวรรษที่ 1990 ได้มีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู หรือองค์กรท่ีมีหน้าท่ีตดั สนิ ชีข้ าดเก่ียวกบั ข้อพพิ าททาง รัฐธรรมนูญขึน้ ในประเทศประชาธิปไตยใหม่เกือบทกุ ประเทศ และจะกลายเป็นองค์กรที่มีอํานาจอย่าง ชดั เจนในการตรวจสอบอํานาจนิตบิ ญั ญตั ิซงึ่ ละเมิดตอ่ รัฐธรรมนญู 21 ซง่ึ มีความแตกตา่ งอย่างสําคญั จาก รัฐธรรมนญู ในอดีต โดยใน ค.ศ. 1978 ได้มีงานศกึ ษาทางด้านรัฐธรรมนญู และพบว่ามีรัฐธรรมนญู เพียง 26 เปอร์เซ็นต์เท่านนั้ ซงึ่ มีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู พร้อมอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการไว้อย่างชดั เจน22 จะเห็นได้อย่างชัดเจนว่าการขยายตวั ของศาลรัฐธรรมนูญตามรูปแบบออสเตรียได้กระจายออกไปใน ประเทศอื่นจํานวนมากทงั้ ภายในและภายนอกทวีปยโุ รป หลายประเทศเป็นประเทศที่เพ่ิงได้รับเอกราช ดงั กลุ่มประเทศที่เคยเป็นส่วนหน่ึงสหภาพโซเวียต หลายประเทศอยู่ในทวีปแอฟริกาหรือเอเชีย และ ประเทศจํานวนมากก็อาจเพ่งิ ปรับเปลีย่ นรูปแบบการปกครองมาสรู่ ะบอบประชาธิปไตยในระยะเวลาที่ไม่ นาน เชน่ อนิ โดนีเซยี กมั พชู า เป็นต้น อย่างไรก็ตาม บทบาทของตลุ าการท่ีปรากฏขึน้ อย่างเด่นชดั ในช่วงปลายศตวรรษท่ี 20 เป็นต้น มา ไม่ได้จํากดั ไว้เพียงในประเทศที่ได้มีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ขนึ ้ เป็นการเฉพาะเทา่ นนั้ แม้ในประเทศ ที่มิได้มีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู หรือเป็นประเทศที่ใช้รูปแบบรวมอํานาจ เชน่ อินเดีย ฟิ ลปิ ปินส์ เป็นต้น ก็จะพบว่าอํานาจตรวจสอบของตุลาการได้ขยายเข้าไปในพืน้ ที่ต่างๆ อย่างมาก เพราะฉะนัน้ การ พิจารณาถงึ อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการจงึ ไมส่ ามารถจํากดั ไว้กบั รูปแบบของอํานาจตลุ าการในรูปแบบ ใดรูปแบบหนง่ึ เทา่ นนั้                                                             21 ดูตารางเปรียบเทียบลักษณะขององค์กรที่ทําหน้าที่วินิจฉัยประเด็นรัฐธรรมนูญ ระยะเวลาของการ ประกาศใช้รัฐธรรมนญู ได้ใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 7 – 8 22 Henc van Maarseveen and Ger van Tang, Written Constitutions (1978) อ้ างใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 9

30 2. แนวการวเิ คราะห์เชงิ นิตสิ ถาบนั (Legal – Institute Approach) แนวทางการศกึ ษาเกี่ยวกบั อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการซึง่ ปรากฏขึน้ อย่างกว้างขวางประการ หน่ึงก็คือ การวิเคราะห์เชิงนิติสถาบนั อนั หมายถึงแนวทางในการศกึ ษาอํานาจตรวจสอบของตลุ าการท่ี ให้ความสําคญั การศกึ ษาในเชิงสถาบนั ซงึ่ หมายถึงรูปแบบของอํานาจตรวจสอบ โครงสร้างขององค์กร ขอบเขตของอํานาจหน้าที่ หรือผลในทางกฎหมายของคําวินิจฉยั เป็นต้น การวิเคราะห์เชิงนิติสถาบนั มกั จะให้ความสําคญั กบั ตวั แบบท่ีถกู พิจารณาว่ามีความสําคญั ต่อ อํานาจตรวจสอบของตลุ าการในประเทศที่ยอมรับระบอบรัฐธรรมนญู นิยม ดงั นนั้ พืน้ ท่ีของการศกึ ษาจึง มกั จะให้ความสําคญั กบั “ตวั แบบ” ของตะวนั ตก เช่น ฝรั่งเศส เยอรมนี สหรัฐอเมริกา เน่ืองจากอํานาจ ตรวจสอบโดยตลุ าการได้มีการพฒั นาไปอยา่ งมาก และตวั แบบดงั กลา่ วก็จะถกู นํามาพจิ ารณาในฐานะที่ เป็นเป้าหมายท่ีจะต้องนําไปส่กู ารปรับเปล่ียนให้เกิดความใกล้เคียงหรือเข้าใกล้กับตวั แบบดงั กล่าวให้ มากที่สดุ ทงั้ นี ้การศึกษาในเชิงนิติสถาบนั สามารถท่ีจะกระทําได้ทงั้ กบั อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการใน รูปแบบของอเมริกาและรูปแบบของออสเตรีย โดยอํานาจตุลาการทัง้ สองรูปแบบจะเป็นตวั แบบของ การศกึ ษาทําความเข้าใจเพื่อแสดงให้เห็นถึงลกั ษณะของอํานาจตลุ าการอย่างเป็นทางการท่ีดํารงอย่ใู น รูปแบบนนั้ ๆ ประเด็นของการวิเคราะห์ ในเชิงนิติสถาบันจะเป็ นการวิเคราะห์ ท่ีวางอยู่บนฐานของการใช้ แนวคิดหรือกรอบการมองที่มีตวั แบบในการประเมินวัดถึงสภาพการณ์ที่ปรากฏขึน้ ภายในสงั คมท่ีได้ ทําการศกึ ษา ดงั เช่นในการวิจยั เกี่ยวกบั การจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู แนวการวิเคราะห์เชิงนิติสถาบนั ก็จะ แสดงให้เห็นถึงเหตผุ ลและความชอบธรรมในการสนบั สนุนให้มีการจดั ตงั้ ศาลรัฐธรรมนญู ให้บงั เกิดขึน้ หรือในการพิจารณาถึงอํานาจหน้าที่ของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการก็จะมีการใช้กรอบแนวคิดของตวั แบบในประเทศต่างๆ เข้ามาทําการประเมินวดั ว่าปรากฏการณ์ท่ีกําลงั ศึกษาอยู่นัน้ อยู่ภายในกรอบ แนวคดิ หรือไม่ อยา่ งไร แนวทางการวเิ คราะห์อํานาจตลุ าการเชิงนิตสิ ถาบนั นนั้ มกั วางอยบู่ นแนวความคดิ ท่ีเช่ือว่ากระบวนการรัฐธรรมนุญาภิวัตน์ และอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเป็ นสิ่งที่แสดงให้ เห็นถึง ความก้าวหน้าของสงั คม ซง่ึ เป็นมาตรการในการกระจายอํานาจจากสถาบนั การเมืองและดําเนินควบคู่

31 ไปกับคุณค่าของความเท่าเทียมและแนวคิดแบบเสรีนิยม23 เม่ืออํานาจตรวจสอบโดยตุลาการเฉพาะ อยา่ งยิ่งศาลรัฐธรรมนญู เป็นกลไกหนงึ่ ท่ีแสดงถึงความก้าวหน้าของสงั คมในระบอบรัฐธรรมนญู นิยม การ ศกึ ษาวิจยั เชิงนิตสิ ถาบนั ก็เพื่อเข้าใจถึงโครงสร้างและรูปแบบท่ีเป็นทางการเพื่อที่จะนําเข้าและประดิษฐ์ สร้างกลไกดงั กลา่ วในสงั คมของตน การวิเคราะห์อํานาจตรวจสอบตุลาการในเชิงนิติสถาบนั นัน้ มีความสําคญั ไม่น้อยโดยเฉพาะ อย่างย่ิงในเชิงแนวคิดพืน้ ฐานหรือโครงสร้างของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการในรูปแบบต่างๆ ดงั เช่น การทําความเข้าใจเกี่ยวกบั ขอบเขตอํานาจหน้าท่ีของศาลรัฐธรรมนญู ว่ามีความสามารถในการวินิจฉัย คดีกว้างขวางเพียงใด ลกั ษณะขององค์กรในรูปแบบของศาลรัฐธรรมนูญ เป็นต้น อย่างไรก็ตาม แนว ทางการวิเคราะห์ในเชิงนิติสถาบนั จะเผชิญกับข้อจํากดั ในการทําความเข้าใจต่อสถานะและบทบาทท่ี ดํารงอย่ใู นโลกความเป็นจริงของสงั คมตา่ งๆ เน่ืองจากกําเนิดและพฒั นาการของสถาบนั การเมืองในแต่ ละประเทศอาจประกอบปัจจยั และแรงผลกั ดนั จากบริบททางเศรษฐกิจและสงั คมท่ีแตกตา่ งกนั ซง่ึ Tom Ginsburg ได้แสดงความเห็นว่าในการทําความเข้าใจเก่ียวกับอํานาจตรวจสอบของตุลาการในแบบ อเมริกามาเป็นบรรทดั ฐานในประเทศของตนด้วยการให้ความสําคญั กบั คําวินิจฉัยใน “คดีบรรทดั ฐาน” (grand cases) ของสหรัฐฯ ดังการอ้างอิงถึงอํานาจของศาลในคดี Marbury v. Madison อาจเป็น แนวทางท่ีพงึ ต้องตระหนกั ในหลายประเดน็ 24 ประการแรก รัฐธรรมนญู สหรัฐฯ ไมไ่ ด้มีบทบญั ญตั เิ กี่ยวกบั อํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการไว้อย่างชดั เจน ซง่ึ อาจแตกตา่ งไปจากรัฐธรรมนญู ในประเทศอื่นๆ ประการ ที่สอง ศาลของสหรัฐฯ มีแนวโน้มที่จะลงั เลตอ่ การรับรองบรรทดั ทางกฎหมายเชิงคดีจากประเทศอ่ืนหรือ กลไกระหว่างประเทศ ขณะที่ศาลในหลายประเทศให้ความสําคญั กบั สนธิสญั ญาระหว่างประเทศหรือ ประสบการณ์จากประเทศอ่ืนๆ ประการที่สาม การยึดถือแนวทางปฏิบตั ิในสหรัฐฯ จากคดีบรรทดั ฐาน เช่น Marbury v. Madison อาจทําให้เกิดความพยายามค้นหาคดีบรรทดั ฐานในระบบกฎหมายของตน เพ่ือเป็นการยืนยนั ถึงอํานาจของตลุ าการเหนืออํานาจทางการเมือง ปมประเด็นสําคญั ก็คือว่าคดีบรรทดั ฐานไม่ใช่แนวทางเดียวในการยืนยันอํานาจตรวจสอบโดยตุลาการ และนอกจากนีก้ ็อาจทําให้เกิด แนวโน้มที่ผิดพลาดต่อความพยายามในการค้นหาคดีบรรทัดฐานในประเทศประชาธิปไตยใหม่ ทัง้ ท่ี                                                             23 Ran Hirshcl, Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism, pp. 2 – 3 24 Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, pp. 15 – 16

32 ประเทศต่างๆ เหล่านีม้ ีพฒั นาการทางการเมืองท่ีมีระยะเวลาสนั้ กว่าและมีปัจจยั ทางสงั คมการเมืองซงึ่ แตกตา่ งไปจากสหรัฐฯ อยา่ งมาก25 แน่นอนว่าข้อจํากดั ของแนวทางการศกึ ษาในแนวทางนิติสถาบนั ไม่ได้จํากดั ไว้เฉพาะกบั การทํา ความเข้าใจกบั อํานาจตรวจสอบของตลุ าการในรูปแบบของสหรัฐอเมริกาเทา่ นนั้ หากยงั ครอบคลมุ ไปถึง การทําความเข้าใจกบั อํานาจตรวจสอบในรูปแบบของออสเตรียด้วย การวิเคราะห์ในเชิงโครงสร้างและ สถาบนั ของศาลรัฐธรรมนูญของประเทศท่ีเป็นต้นแบบต่อการกําเนิดและพฒั นาของระบบดงั กลา่ วย่อม เป็นประโยชน์ตอ่ ความพยายามในการนําเข้าและประดษิ ฐ์ศาลรัฐธรรมนญู ลงในสงั คมแตล่ ะแห่งอยา่ งไม่ ต้องสงสยั อย่างไรก็ตาม การขยายตวั ของอํานาจตลุ าการท่ีกว้างขวางและรวดเร็วในดินแดนต่างๆ ซ่ึง อาจมีความแตกต่างจากสงั คมท่ีเป็นตวั แบบของอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการก็ได้นํามาซึง่ คําถามและ ความจําเป็นของการศกึ ษาบทบาทและผลกระทบท่ีปรากฏขนึ ้ จริงในประเทศต่างๆ เพ่ือมองเห็นถึงความ เปลี่ยนแปลงและปัจจยั ท่ีมีผลอยา่ งสาํ คญั ได้อยา่ งรอบด้านมากขนึ ้ 3. แนวการวเิ คราะห์ตุลาการเชงิ เปรียบเทยี บ (Comparative Judicial Approach) ดงั เป็นที่ประจกั ษ์ชดั วา่ นบั ตงั้ แตป่ ลายศตวรรษท่ี 20 เป็นต้นมา ฝ่ายตลุ าการได้เข้ามามีบทบาท ในการวินิจฉัยชีข้ าดต่อประเด็นปัญหาต่างๆ ในหลายประเทศ บทบาทดังกล่าวถือเป็นการทําหน้าที่ แตกต่างไปจากแนวความคิดและบรรทดั ฐานของฝ่ ายตลุ าการท่ีมีต่อสถาบนั การเมืองต่างๆ ทงั้ ฝ่ ายนิติ บญั ญตั ิและฝ่ ายบริหารตามแนวความคิดหลกั การแบ่งแยกอํานาจ ซง่ึ ฝ่ ายตลุ าการจะไม่เข้าไปเก่ียวข้อง ในประเดน็ ปัญหาทางการเมือง แตบ่ ทบาทของฝ่ายตลุ าการท่ีเพิ่มมากขนึ ้ นีข้ ยายตวั ออกอยา่ งกว้างขวาง ไปยงั ประเทศตา่ งๆ                                                             25 สําหรับความสําคญั ของคดี Marbury v. Madison ซง่ึ เป็น “คดีบรรทดั ฐาน” ในสหรัฐอเมริกา และเป็นคดีซึง่ ถกู อ้างอิงบ่อยครัง้ ในฐานะของการยืนยนั ถึงอํานาจตรวจสอบโดยตลุ าการเหนืออํานาจทางการเมืองนนั้ ได้ถกู โต้แย้ง และวิพากษ์วิจารณ์ว่าความเข้าใจในลกั ษณะดงั กล่าวเป็นการ “อ่านผิด” (misread) เนื่องจากคําวินิจฉยั ในคดีดงั กล่าว ไม่ได้มีการใช้อํานาจบังคับเหนือองค์กรการเมืองใด (ดูรายละเอียดใน Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, p. 17) รวมทงั้ ข้อเสนอวา่ การทําความเข้าใจต่อความหมายของคําวินิจฉยั ในคดีนีต้ ้องพิจารณาถึงความ ขัดแย้งทางการเมืองระหว่างฝ่ ายที่สนับสนุนความเข้มแข็งสหพันธรัฐกับฝ่ ายที่คดั ค้านประกอบในห้วงเวลาดงั กล่าว ประกอบการประเมนิ วดั ด้วย จงึ จะสามารถ “อา่ น” ความหมายของคําพิพากษาได้รอบด้านมากขนึ ้