2ªEdição da Revista de Jurisprudência do Copeje

Não se trata de sustentar a tese de que a quebra do sigilo de dados deve ser precedida da demonstração de que esse é o único meio de prova possível, em raciocínio equivalente ao formulado para os casos de interceptação telefônica. Essa construção, em situações de sigilo de dados contidos em telefone celular, já foi afastada pelo Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NOS APARELHOS TELEFÔNICOS DOS ACUSADOS. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NA LEI 9.296/1996. DECISÃO FUNDAMENTADA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A proteção contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal restringe-se ao sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, não abrangendo os dados já armazenados em dispositivos eletrônicos. 2. Não obstante os dados armazenados em aparelhos eletrônicos, notadamente em telefones celulares, não se encontrem albergados pela proteção contida no inciso XII do artigo 5º da Lei Maior, não há dúvidas de que, consoante o disposto no inciso X do mencionado dispositivo constitucional, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, não se admitindo, assim, que sejam acessados ou devassados indiscriminadamente, mas apenas mediante decisão judicial fundamentada. Doutrina. Jurisprudência. 3. Na espécie, o deferimento do acesso aos dados e registros já contidos nos aparelhos telefônicos dos acusados foi devidamente fundamentado, valendo destacar que o contexto em que se deu a prisão em flagrante, qual seja, após a notícia de que estavam envolvidos em um roubo e a fuga do bloqueio policial, já demonstra a relevância de tais informações para as investigações. 4. A Lei 9.296/1996 restringe-se à interceptação das comunicações telefônicas, não se aplicando aos dados armazenados em telefones celulares e afins, razão pela qual não se exige que a autoridade judicial demonstre a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios, mas apenas que a decisão seja devidamente motivada, o que ocorreu na espécie. 5. O artigo 6º do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial tem o dever de ‘apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais’ (inciso II), de ‘colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias’ (inciso III), e de ‘determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias’ (inciso VII), de modo que, apreendidos 3 (três) aparelhos de celular com os pacientes quando do flagrante e constatando-se que possuem ligação com os fatos, o procedimento cabível foi exatamente o adotado na espécie, qual seja, apreensão e requisição de acesso ao seu conteúdo, o que foi fundamentadamente deferido pelo magistrado competente. 6. Recurso desprovido.” (RHC 100.922/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019) (g.n.) 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE 701

O que se sustenta é que a quebra do sigilo de dados contidos no aparelho celular, por constituir restrição do núcleo essencial do direito fundamental à intimidade e à vida privada (artigo 5º, X, da Constituição Federal), deve refletir medida adequada e necessária, segundo o contexto fático e probatório que baliza a investigação, para que não configure medida desarrazoada. Essa é a lição que se extrai do escólio de Renato Brasileiro, para quem: “Logicamente, a fim de que não haja uma devassa indevida à intimidade do cidadão, é necessária a existência de justa causa para a quebra do sigilo de dados telefônicos, corroborando a prevalência do interesse publico à investigação sobre o direito fundamental de proteção à intimidade do indivíduo. É possível, portanto, a quebra do sigilo de dados telefônicos, desde que demonstrada sua imperiosa necessidade para auxiliar nas investigações ou na instrução criminal.”6 Pelo que consta dos presentes autos, verifica-se que agiu com acerto o Juízo da 1ª Zona Eleitoral. De fato, não se vislumbra, pelos elementos juntados aos presentes autos, tal como submetidos a exame deste Relator, nenhuma menção ou referência explícita a um modus operandi que envolva a utilização do aparelho celular e de suas funcionalidades para a organização de transporte irregular de eleitores. Entendo, portanto, que esse quadro não possui aptidão suficiente para justificar a quebra de dados e a invasão da intimidade. Assim, VOTO pelo conhecimento e improvimento do recurso criminal interposto pelo Ministério Público Eleitoral, mantendo a decisão do Juízo da 1ª Zona Eleitoral que indeferiu a quebra do sigilo dos dados contidos no celular do indiciado, apreendido durante o flagrante delito. É como voto. 6. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. ed., ampl. e atual. – Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 735. 702 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE

COPEJE COLÉGIO PERMANENTE DE JURISTAS DA JUSTIÇA ELEITORAL ERICH ENDRILLO SANTOS SIMAS (JUIZ DO TRE - DF) TRE/DF - ACÓRDÃO N° 0600246-79.2019.6.07.0000 TEMA Trancamento de ação penal HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICADAS. CONSUNÇÃO. CRIMES DOS ARTS. 350 E 353 DO CÓDIGO ELEITORAL. ACOLHIDA. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO. RELATÓRIO Cuida-se de habeas corpus impetrado pelos advogados FAHD DIB JUNIOR, ANDRESSA CATARINA FERREIRA PAGLIARINI e ANA CAROLINA PRESTUPA em favor do paciente CLAUDIO MARTINS DE LISBOA contra decisão do MM. Juízo da 21ª Zona Eleitoral do Distrito Federal. 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE 703

A referida decisão (ID 1615984) foi proferida nos seguintes termos: O Ministério Público Eleitoral denuncia CLAUDIO MARTINS DE LISBOA como incurso nas penas dos artigos 350 e 353 do Código Eleitoral. A narrativa da denúncia e os documentos acostados aos autos revelam indícios de autoria de materialidade delitiva que pesam em desfavor do acusado. Inexistem, pois, motivos que impeçam o recebimento da denúncia, consoante disposto no art. 395 do CPP. Ante o exposto, presentes todos os requisitos do § 2º, do art. 357, do Código Eleitoral, RECEBO A DENÚNCIA. Defronte a isto, os impetrantes defendem a ilegalidade do ato sob os argumentos de que: i) a denúncia é inepta; ii) a decisão de recebimento da denúncia é nula, visto que se mostra omissa ao não apontar os fundamentos de fato e de direito; iii) há consunção entre os crimes que lhe foram imputados, tendo em vista que a prática de um seria meio necessário para o cometimento do outro. Postularam pela concessão de medida liminar para sobrestar o andamento da ação penal nº 0000025-82.2019.6.07.0021, a qual foi indeferida por mim na decisão de ID 1623284, porquanto ausentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Notificada para prestar informações, a autoridade coatora respondeu no ID nº 1673234. A douta Procuradoria Regional Eleitoral, por sua vez, apresentou parecer de ID 1700484, posicionando-se pela concessão parcial do writ. É o relatório. VOTO O presente habeas corpus visa o trancamento e posterior extinção da Ação Penal nº 00025-82.2019.6.07.0021 que tramita perante o juízo da 21ª Zona Eleitoral. Inicialmente, alegam os impetrantes a inépcia da denúncia, dizendo que não restou comprovada a responsabilidade subjetiva do Paciente. Argumentam que ele teria sido denunciado somente pelo fato de ter ocupado a posição de Presidente do partido em formação na época dos fatos, não sendo provado nos autos seu dolo ou culpa nos crimes a ele imputados. Como se sabe, a inépcia pode se dar de duas formas: i) formal, quando ausente algum dos requisitos objetivos previstos no art. 357, § 2º, CE c/c art. 41, do CPP[1], os quais foram devidamente apresentados na peça acusatória em análise; ii) material, quando ela não possui subsídio probatório mínimo para a instauração do processo criminal. 704 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE

Quanto a esta segunda, observa-se que a denúncia foi instruída pelo inquérito policial de IDs 1616034 e 1616084, que apresenta materialidade dos crimes e indícios da autoria do paciente. Conforme o citado documento, a materialidade é observada através dos depoimentos de eleitores se dizendo enganados no momento da assinatura das fichas, o que demonstra a falsidade. Já a autoria pode ser verificada pelo fato dele ter sido a pessoa responsável por protocolar as fichas de apoio à criação do partido junto à Zona Eleitoral competente, sendo interessado nela. Eventual discussão sobre ter o paciente agido com dolo ou culpa na apresentação das fichas será averiguado durante o processo, através instrução probatória que ali será efetuada. Além disso, não há de se falar em nulidade da decisão de recebimento da denúncia por ausência de fundamentação. Isto porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que ela não possui caráter decisório, prescindindo, assim, de fundamentação, in verbis: EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de formação de quadrilha (CP, art. 288, caput) e corrupção passiva (CP, art. 317, caput e § 1º). Pretensão ao reconhecimento de nulidade da decisão de recebimento da denúncia, diante de proclamada ausência de fundamentação válida (CF, art. 93, IX). Decisão do Superior Tribunal deJustiça negando conhecimento aowrit porserelesubstitutivo do recurso ordinário cabível. Precedentes da Corte. Nulidade inexistente. Ausência de prejuízo. Recurso não provido. 1. Não discrepa do entendimento dominante perante a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal o acórdão proferido por aquela Corte de Justiça no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. Precedentes. Ressalva do entendimento do Relator. 2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que a “a decisão de recebimento da denúncia prescinde de fundamentação por não se equiparar a ato decisório para os fins do art. 93, inc. IX, da Constituição da República” e de que “o princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício”. Precedentes. 3. Recurso a que se nega provimento. (RHC 118379, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014) EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE 705

se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 101971, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe-170 DIVULG 02-09-2011 PUBLIC 05-09-2011 EMENT VOL- 02580-01 PP-00055) Por fim, há de se reconhecer a consunção entre os crimes dos arts. 350 (falsidade ideológica eleitoral) e 353 (uso de documento falso) do Código Eleitoral[2], uma vez que o primeiro se trata de fase de preparação para o cometimento do segundo. Sigo, portanto, o parecer da d. Procuradoria Regional Eleitoral que diz que: “A falsidade ideológica era meio necessário para a prática do crime de uso, e se feita pelo mesmo agente encontra-se por ela consumida” (ID 1700484). Neste sentido, destaco, ainda, que a irresignação do presente writ é similar à analisada nos autos do HC nº 0600249-34.2019.6.07.0000. Naquela oportunidade, o Acórdão nº 8272, relatado pelo Desembargador Telson Ferreira, concedeu parcialmente a ordem sob o fundamento da consunção. Sua ementa foi assim redigida: HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL. USO DE DOCUMENTO FALSO PARA FINS ELEITORAIS. CONSUNÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EM PARTE. 1. Verifica-se o princípio da consunção do crime de falsidade ideológica em relação ao crime de uso de documentos falso para fins eleitorais, uma vez que o primeiro é meio para a consumação do segundo. 2. Concessão parcial da ordem para reconhecer a absorção da imputação da falsidade ideológica pela de uso de documentos falso para fins eleitorais. Prosseguimento da ação penal 0000033-80.2019.6.07.0014, tão somente em relação ao crime do artigo 353 do Código Eleitoral. (HABEAS CORPUS n 060024934, ACÓRDÃO n 8272 de 03/02/2020, Relator(aqui) TELSON LUIS CAVALCANTE FERREIRA, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-DF, Tomo 32, Data 20/02/2020, Página 03 ) Observa-se, ainda, que a referida decisão foi proferida à unanimidade por esta Corte, sendo que, inclusive, a acompanhei integralmente. Diante do exposto, reconheço a consunção do crime do art. 350, CE, para conceder parcialmente a ordem impetrada, determinando que seja prosseguida a Ação Penal nº 00025-82.2019.6.07 em desfavor do paciente, somente com relação ao crime do art. 353, CE. É como voto. Transcorrido o prazo sem recurso, arquivem-se. 706 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE

2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE 707

708 2ª Edição da Revista de Jurisprudência do COPEJE